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【法律依據】
《中華人民共和國勞動合同法》第八十條:用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門責令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
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【關鍵宇】勞動合同法 就業機制 就業市場
前言
《勞動合同法》的實施規范用人單位用工行為,加強對勞動者就業的權益保護,這對大學生就業無疑是有利的?!秳趧雍贤ā穼趧雍贤瑑鹊脑囉闷谄谙?、工資待遇做出明確的規定,并規定在試用期中,除法定條件外,用人單位不得解除勞動合同。這將有力遏止用人單位濫用試用期和壓縮勞動合同期限的行為,遏止用人單位把大學生當作廉價勞動力使用,保障畢業生的合法權益;《勞動合同法》強制用人單位訂立書面合同,加大用人單位不簽勞動合同的違法責任,這必將大大提高大學生就業的簽約率和就業質量;《勞動合同法》規定,用人單位招聘使用勞動者時必須如實告知勞動工作崗位相關情況,這有利于大學畢業生了解用人單位的基本情況、工作內容和勞動報酬等。但《勞動合同法》對大學生就業的影響不僅僅限于對用工單位用工行為的規范,它還影響到就業市場規范的建設、教育主管部門管理方式的改變和學校教育觀念及課程設置的轉變。它將會促進大學生就業機制的進一步完善。
一、《勞動合同法》的實施對就業市場相關規范建設的促進
《勞動合同法》不僅規范用人單位的用工行為(上文已論及,此處不贅述),而且促進就業市場誠信制度和薪酬激勵體制的建立。誠實守信是以信用為基礎的市場經濟內在必然要求,同時又是個人立足于社會的起碼道德約束.在就業市場中,企業等用人單位和大學生就業者的誠信嚴重缺失。一方面大學生為了在嚴峻的就業市場中獲得一份工作,不惜在求職簡歷中弄虛作假、夸大事實。招聘會上人人都是優秀班干部、三好學生,個個都有一疊榮譽證書、都有一流的外語和計算機水平,甚至出現了一個班級里出現十幾個學生會主席和班長的情況。另一方面用人單位在用工時,往往是“大量招聘,大量淘汰”、任意延長試用期、降低工資待遇、不提供相應的勞動保護措施和勞動保險等措施來降低企業成本,以取得更大的效益。究其原因,主要是違反誠信的法律責任缺失?!秳趧雍贤ā返膶嵤母旧隙糁沽诉@種現象。違反誠信者不僅承擔賠償損失的責任,而且將會失去訂立勞動合同的機會?!秳趧雍贤ā芬幎?,用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。如果用人單位沒有按照法律要求告知求職者上述事項,根據《勞動合同法》第26條的規定,該勞動合同會因欺詐而無效。用人單位將付出較高的成本。根據《勞動合同法》第28條和第86條的規定,勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬,給對方造成損害的,應當承擔賠償責任。如果勞動者沒有如實告知情況的同樣可認定勞動合同無效。給對方造成損害的,勞動者應當承擔賠償責任。誠信不僅是道德訴求的目標,也是法制建設的重要前提。在《勞動合同法》強制力的約束下,就業市場中的違反誠信行為將會減少,誠信制度將會確立。這對規范就業市場、凈化就業市場、保障相關制度的落實有著積極的意義。
人才是企業競爭中最重要的資源,企業應采取有力措施有效激勵員工,控制人才流失??刂迫瞬帕魇в性S多途徑,而建立合理的薪酬激勵機制則是其中最有效、最重要的手段之一。而現階段,企業通過建立合理的薪酬激勵機制來留住新員工的意愿并不強烈。原因是:一是現階段大量的勞動密集型企業存在。這類企業主要依靠勞動力進行生產和服務,崗位所需人員替代性強、技術和能力要求低,同時勞動力市場勞動力充足,企業只要維持一定的工資水平就可招募到足夠的人員進行生產,無須建立薪酬激勵機制。二是違法用工收益的存在使得企業無須通過合理薪酬機制激勵員工,只需非法盤剝就可獲得豐厚的利潤。因此我們常見大學生和農民工競爭同一崗位、拿同樣的工資的報道。而《勞動合同法》的實施將會遏止這種現象。《勞動合同法》的實施使得企業用工成本大幅增加。新增成本包括:簽訂無固定期限勞動合同導致的人工成本增加;企業破產、解散等原因終止勞動合同支付的經濟補償;試用期成本的增加。同時企業違法用工收益將會被消除。企業想通過不簽勞動合同、超時加班、不繳社會保險費等違法手段獲取利潤將付出更為承重的代價。因此,《勞動合同法》的實施直接導致一批低端勞動密集型企業的倒閉。如山東3O余家韓資企業“半夜潛逃”。一些勞動力密集、邊際利潤低的外資制造業停止在華的資本性投入,部分企業撤離或轉移到東南亞地區?!秳趧雍贤ā返膶嵤r逢金融危機,這對《勞動合同法》的實施既是一個考驗也是一個機遇。面對金融危機,我國提出產業升級換代的戰略,低端勞動密集型企業和低附加值以及低產值、高耗能、高污染的企業將會退出市場,技術密集型企業和高附加值以及高產值、環保的企業將成為新一輪產業革命的主力軍。這與《勞動合同法》實施的后果不謀而合,因此《勞動合同法》實施符合未來產業發展的需要。在這些因素的影響下,企業更加重視招聘素質高、能力強、技術好的員工,更加關注員工的業績評估和長期激勵,增強對員工培訓和職業規劃,以求能吸引和留住人才,造就一支高效、穩定的員工隊伍,實現企業可持續發展,保持較高的市場競爭力。隨著新一輪產業經濟的興起和《勞動合同法》的實施,充分體現技術與技能價值的科學、合理的薪酬激勵機制將會建立。這種科學、合理的薪酬激勵機制將會使就業市場分化更為明顯,大學生在校學習所獲得的潛在能力和價值將得到認可,大學生在就業市場的優勢將會突現。大學生就業困難的局面將會有所緩解。
二、《勞動合同法》的實施促進大學生就業管理理念與方式變革
《勞動合同法》的實施對大學生就業管理理念與方式提出了挑戰。目前高校和教育主管部門主要通過《高校畢業生就業協議書》(下簡稱就業協議)對畢業生進行管理。就業協議是明確畢業生、用人單位和學校在畢業生就業工作中權利和義務的書面表現形式。就業協議一般由國家教育部或各省、市、自治區就業主管部門統一制表。在我國當前的就業體制下,就業協議是高校及教育行政部門派遣畢業生的依據,是編制畢業生就業方案的依據,是確認就業意向和勞動需求的憑證,也是統計畢業生就業落實率的重要依據。《勞動合同法》的實施后,就業協議的法律性質和勞動合同的關系及就業協議中高校和教育主管部門的作用再次成為爭議的焦點。
根據《勞動合同法》的相關規定,勞動者和用人單位簽訂勞動合同是在自主、自愿基礎上的進行的,其他任何個人和單位都不應該進行干涉、限制。但《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第24條規定:“經供需見面和雙向選擇后,畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書書,作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意,畢業生擅自簽訂的協議無效?!币簿褪钦f,畢業生和用人單位能否簽訂協議,取決于高校及教育行政部門的態度。這有侵犯憲法賦予公民的就業權和勞動權之嫌。大學生是否就業應以是否和用人單位簽訂勞動合同為依據,而不是就業協議。就業協議和勞動合同是兩類性質不同的合同。他們在法律的使用、合同的內容、違約責任的承擔方式及救濟的方式等方面是不同的。而學校和教育主管部門卻以就業協議作為統計畢業生就業的依據,這是和《勞動合同法》立法主旨相抵牾的。同時在實踐中,就業協議的存在給就業市場帶來很多危機并掩蓋了大學生就業的真實情況。其一,大學生違約現象嚴重。畢業生為獲得更好的崗位不惜和已簽訂就業協議的單位解約,因畢業生違約無需承擔勞動合同法上的違約責任。這種現象很不利于就業市場誠信制度的建立。其二,高校為追求高就業率的數據不惜偽造就業協議的簽約。偽造就業協議簽約并不會真正影響到學生和用人單位之間有無勞動關系的存在,也不會真正影響雙方是否承擔勞動法上的法律責任,因其不是勞動合同。在教育行政主管部門統計的高就業率數據下是高校畢業生無奈的“被就業”的情況。這種數據的統計和就業市場嚴重的脫節,掩蓋了就業市場的真實情況。
已有論者對就業協議的屬性和勞動合同的差異提出了質疑并提出解決的方法??偨Y起來有以下幾點:一是學校退出三方就業協議。就業協議的簽訂、生效、履行和違約等事取決于用人單位和畢業生,學校對就業協議進行備案、登記。二是就業協議中加入更多的勞動合同的條款,以使各方不敢輕易違約。但就業協議如何完善都不能代替勞動合同,而勞動合同才是就業的基礎。隨著和《勞動合同法》相配套其他諸如《就業促進法》、《工資法》、《勞動標準法》等法律法規的制定和實施,一個建立在自由契約基礎上的完善的、規范的就業市場將逐漸形成。一些司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關系、勞務關系、雇傭關系及勞動者主體資格等認定將會明確。畢業生的勞動者身份將不會再受到質疑。就業協議將會失去其存在的客觀基礎和法律依據。面對就業協議和就業率越來越多的質疑,高校和教育主管部門將不得不轉變管理者的身份,回歸其應有的服務本位,為畢業生提供更多的就業信息、更多的就業培訓、更多的就業平臺;不得不熨平就業市場和畢業生之間人為造成的障礙,為畢業生邁進職場提供更好的服務和便利。
三、《勞動合同法》的實施促進高校教育方式的變革
大部分合同的形成都是經當事人雙方的協商、談判和磋商而成的,有的合同之成立隨口即是,如當事人之間的即時、小額買賣合同,基本上不需要談判與磋商,如當事人從雜貨店購買一聽可口可樂,有的問下價錢,有的不問價錢,直接付賬找零。有些合同實際上一方當事人默認了對方當事人的條件,如自動售貨機購貨或超市購貨,許多情況下不需要當事人之間的談判、磋商。當然,并不是交易金額小就不存在合同成立前的討價還價,農貿市場中的當事人許多都在議價。
民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階段當事人的權利義務,這種合同未成立階段當事人之間的權利義務形成是客觀存在的,這種權利義務形成之理論沉淀為合同之要約與承諾理論?!耙s又稱為發盤、出盤、發價、出價或報價等。發出要約的人稱為要約人;受領要約的人或要約人對之發出要約之人稱之為受要約人、要約相對人。也有學者將受要約人稱為承諾人,但由于受要約人收到要約后未必作出承諾,或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質內容而使該承諾轉化為新要約,所以受要約人未必是真正的承諾人?!盵1] (P203)“所謂承諾,是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示?!盵1] (P232)要約與承諾雖然是在合同訂立階段,但是,長期以來形成了相對穩定的“游戲規則”,為使交易安全,千百年來,交易習慣和立法及相關理論交織而成了要約與承諾理論,到目前已經相當成熟,甚至在該階段當事人權利義務的學術論著亦是連篇累牘。
要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論,關鍵在于,該理論指導立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力,即要約和承諾的發出具有相應的法律效力。要約發出后,對要約人具有哪些法律效力呢?一般來講,要約的效力是指要約所引起的法律后果,口頭要約自受要約人了解時發生法律效力;非口頭要約自要約送達受要約人了解時發生法律效力。要約生效后,受要約人只是取得承諾的資格,并沒有承諾的義務,受要約人不為承諾,只是使合同不能成立,此外不負任何責任。要約生效后,要約人在要約有效期限內不得隨意撤消或變更要約。當然,承諾發生效力就是合同的成立,承諾及時撤回或遲到時不發生效力。(詳細內容參見李由義主編:《民法學》,北京大學出版社1988年版,第315—318頁。)此外,民法理論上在合同訂立階段,為增進交易,形成了要約邀請理論,無非是盡力擴大要約之可能性,使交易能夠盡可能地擴散較大的范圍??傊?,民法合同理論在合同訂立階段形成了相對完善的理論體系,至今,人們或許仍在分析探索其中奧妙,分析規則進一步完善的路徑。但是,久而形成之理論對實踐的指導作用是肯定的。
勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當事人權利義務的形成問題,但是這些問題往往被勞動法上之團體協議,也就是所謂集體談判(也有翻譯成團體交涉,我認為團體交涉更貼切)中雙方當事人權利義務的濃霧所籠罩,大部分勞動法教科書和相關著述都將團體協議訂立階段雙方當事人的權利義務作為闡述的重點,也就是說,著眼點在于集體談判時雙方當事人之間的權利義務。應當說,這應當屬于協議訂立階段當事人的權利與義務,只不過這種權利義務涉及的當事人是工會及其團體,雇主或其團體?!吧埔庹勁械呢熑卧凇秳趧臃ā返? (d)條有如下規定:為本條所述目的,進行集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔的義務,他們應在任何一方提出要求時,在合理的時間就工資、工作時間和有關雇傭的其他條款和條件善意談判,或談判一項協議,或討論協議中產生的任何問題,討論一項包含有任何協議的書面合同的執行情況,但這項義務并不強迫任何一方同意某一項建議或要求他做出讓步……”[2] (P351)通常,團體協議訂立階段,雙方當事人所承擔的和平義務。至于個別勞動法上之勞動合同簽訂前當事人雙方是否具有類似民事合同法上之要約與承諾之權利義務,因現代意義上(勞工法規早在產業革命前就已存在,這種勞工法規一定程度上在于保護雇主的利益,與現代勞動法保護勞工利益,法律向弱者傾斜的理念相去甚遠。)勞動法產生時間僅僅兩百年,而勞動私法較之勞動公法,也就是勞工的健康保護,勞動條件和工時縮短等產生更晚,勞動合同制度不可能產生向民事合同法那樣完整的要約與承諾的理論體系,但是,個別勞動合同訂立前當事人雙方同樣具有一定的權利義務關系,而不是說當事人因沒有合同約束將不受任何限制。
我國臺灣地區學者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權利義務時,論證了“雇傭內定”或“采用內定”所產生之權利義務?!安捎脙榷ㄊ乾F時代的產物。隨著低生育率、少子化,企業需求人才甚殷。特別是在理工科系,企業為了確保優秀人才,往往在學校尚未畢業典禮前,即走入校園,事先予以內定采用。但所謂內定采用制度對即將進入就業市場的社會新鮮人有無法律上之保障,是值得吾人予以關心之課題。”[3] (P223)“社會新鮮人畢業后依約前往報到時,萬一雇主告之已取消內定,則該社會新鮮人得有何權利主張?反之,一般社會新鮮人求職時采取騎著馬找馬心態,向多數企業出求職函者所在多有,于獲得企業采用內定通知后,卻于畢業后未依約前往報到,在未告知予以采用內定之雇主的狀況下,擅自選擇其他企業就職,此時被放鴿子之資方可以有何種權利向爽約之勞工請求賠償?”[3] (P223)大陸地區盡管不存在生育率低、少子導致人口減少和勞動力短缺現象,但是,多年來,大學生就業多采用先簽“就業協議”,甚至懷揣幾份“就業協議”者甚多,而最終只能選擇其中一家單位就職,用人單位被放鴿子現象比比皆是,而用人單位目前對已經簽訂就業協議的爽約甚少。但是無論如何,“就業協議”法律性質如何?當事人雙方有何權利義務值得研究。此外,在勞動合同協商階段仍存在著大量的法律問題,涉及當事人雙方的權利與義務。
二、勞動合同訂立前對勞動合同當事人的表述和含義
不得不承認,民事合同采抽象主義原則,將合同雙方當事人作為主體有其長處,這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用人單位”、“勞動者”使用的煩亂。在傳統債法所規定的“雇傭合同”中是否也適用要約與承諾的理論,但是,有一點可以肯定,“當事人”的稱謂將避免當事人身份待定狀態的尷尬。
眾所周知,“雇主”與“雇員”的使用曾經非常普遍,但是在勞動合同訂立前雙方身份并未確定,雙方當事人的從屬關系尚未確定,“雇主”對于正在與其協商的勞動者而言,顯然其“雇主”身份名不符實,同樣,尚未被聘用的勞動者亦難堪“雇員”名稱。我國臺灣地區《勞動基準法》所規定的勞動契約雙方當事人之稱謂為:雇主與勞工,后者稱謂是臺灣地區《勞動基準法》的特色,一方面他可以作為個體名稱,又可作為集體概念,同時,又可以避免“階級性”名詞的使用,較之“雇員”、“工人”“受雇者”、“勞動者”都較合適。但是,“雇主”的使用卻有不利之處,一方面,在勞動契約訂立階段,該“雇主”是誰的雇主,如果是協商中勞動者的雇主,那么這種稱謂本身決定了契約訂立的不平等待遇,另一方面,以“雇主”身份與勞工協商本身應當屬于雇主之權利義務,與勞動契約上雇主之權利義務容易引起混淆。尤其是臺灣地區解釋雇主存在諸多難以理解之處,勞動基準法第二條第二款:“雇主:謂雇傭勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。”根據其相關規定,“雇主”可以包括事業主,即各類經
營主體,如公司、企業;公司、企業之董事長、總經理或董事;人事勞資經理等。這一點,大陸勞動法界難以理解,臺灣地區學者亦有因應,“勞動契約上之雇主概念與勞動基準法上之雇主概念不同,前者包含二種意義: (一)勞工請求確認勞動契約上受雇地位之相對人; (二)負有支付工資等勞動合同義務之人?!盵4] (P29)由此可見,在勞動合同訂立階段,各類稱謂都不盡合理。
大陸地區使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特,但是,這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當事人的相互表述或單獨表述都有其合理之處。其一,雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關系,這一對名詞沒有體現其中從屬性;其二,雙方當事人在勞動合同訂立階段,彼此沒有體現出身份性。
三、我國臺灣地區“雇傭內定”理論及內定單位與內定者的相關權利和義務
我國臺灣地區學者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權利義務時,論證了“雇傭內定”或“采用內定”所產生之權利義務?!肮蛡騼榷ā睂崉t勞動契約成立之預約,但其性質的學術分析有不同說法。主要有以下幾種觀點:其一,締結過程說,從雇傭內定至正式雇傭為止之一連串的手續系勞動契約締結的過程,因此,雇傭內定不會拘束內定企業和內定者;此說系日本最早之見解。其二,預約說,雇傭內定系締結勞動契約之預約,申言之,當內定之勞工自學校畢業后再與雇主締結勞動契約,因此,如雇主取消內定不具備正當理由時,須對勞工負擔不履行預約之損害賠償。其三,勞動契約成立說,此說認為至雇傭內定階段時,勞資雙方已經成立勞動契約,企業取消內定系解除既已成立之勞動契約(解雇),因此,如有不合理之時,內定者可訴請確認無效(即確認勞動契約上之地位)。[4] (P71-72)雇傭內定的各種觀點說明,這種社會關系的法律調整在我國臺灣地區仍存在理論上的分析,實踐領域更是公說公有理,婆說婆有理,難成定論。不過,理論上如此多筆墨分析其中利弊,至少說明法學界在關注這一領域存在的法律問題。那么,雇傭內定中,內定企業與內定者到底有哪些權利與義務,并且這種權利義務的形成已經獲得相對一致的認可!
雇傭內定期間雙方當事人之間肯定存在一定的權利義務關系,首先,存在口頭的或書面的雇傭內定合同,這一合同至于是否勞動合同目前仍有爭論,作者認為,這種合同不屬于勞動合同,因為它根本不具備勞動合同的內容,雙方當事人還不具有相應的從屬關系。但是,這種合同畢竟是雙方意思表示的一種體現,并已成規,如果放任這種合同自流,時日愈久不僅對當事人可能造成損失,同時,也會危及司法公信,即有糾紛沒有救濟!!因此,必須將雇傭內定作為勞動合同簽訂前之特殊合同予以規范,明確該時期雙方當事人的權利與義務。有關雇傭內定期間雙方當事人的權利義務有兩種說法,其一,效力附始期之勞動合同,類似附期限之民事合同;雇傭內定所涉及當事人的義務中,這種觀點認為,雇傭內定期間中勞動合同雖然成立,但其效力系附有始期,待內定者進入企業開始提供勞務時,勞動合同才開始生效,之前,內定者沒有參加企業研修及提供近況報告之義務。其二,就勞附始期之勞動合同,即雇傭內定期間,勞動合同已生效,但相關權利義務附有始期,當內定者進入企業就勞(工作)時,雙方才發生權利義務關系。內定企業與內定者取消內定所涉及法律問題至今沒有明確規范,臺灣學者引日本最高法院“大日本印刷事件”判決要旨認為取消內定須“對照保留解雇權之趣旨、目的、客觀上有合理性、為社會通念認為相當者為限?!比毡痉ㄔ号袥Q于傾向嚴格限制取消雇傭內定。[4] (P73)
總之,“雇傭內定”所存在的法律問題是客觀的,但是,目前我國臺灣地區仍未有明確法律條文規定雇傭內定之權利義務,理論探討和司法實踐仍對該問題的分析仍在探索階段。
四、大陸大學生畢業前夕之就業協議書的法律性質及當事人之權利義務分析
大陸地區盡管不存在生育率低、少子導致人口減少和勞動力短缺現象,但是,多年來,大學生就業多采用先簽“就業協議”,甚至懷揣幾份“就業協議”者甚多,而最終只能選擇其中一家單位就職,用人單位被放鴿子現象比比皆是,而用人單位目前對已經簽訂就業協議的爽約甚少。但是無論如何,“就業協議”法律性質如何?當事人雙方有何權利義務值得研究。此外,在勞動合同協商階段仍存在著大量的法律問題,涉及當事人雙方的權利與義務。
(一)大陸地區大學生就業協議書法律性質分析
目前,我國就高校畢業生就業協議的法律規制仍是一片空白,不僅在法律、行政法規層面未見具有法律效力的成文法規定,地方法規可沒有相應的規定。但是大學生就業問題目前已成社會關注熱點問題,僅僅幾年時間高校學子之招人春光不在,就業難問題成為困擾政府、社會及學子家庭的大問題。自恢復高考以來,高校學子也曾經如同普通勞動者一樣經過“統包統配”式的大學生國家計劃分配,隨著勞動力逐步市場化,進入20世紀90年代,大學生就業逐步開始依托市場,到90年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學生。招聘市場人頭攢動,人山人海的局面,都是為簽下一紙就業協議,“就業協議書”成為大學生走向社會之必知。然而,國家未出臺規制就業協議的相關規定,學術界、尤其是法學界探討該問題者非常少見,筆者文獻檢索未見公開法學刊物刊登此類文章,因此,可以說這是一個理論的盲區。
大陸地區的“就業協議”與臺灣地區的“雇傭內定”有所不同,最大的不同之處在于:前者屬于“三方協議”,后者僅為雙方約定。“根據國家的相關規定,(筆者未查到此規定,可能這一規定屬于教育部內部規范性文件。)這些大學生就業必須與用人單位簽訂《高校畢業生就業協議書》,即我們俗稱的‘三方協議’。所謂三方,一方是畢業生、一方是用人單位、第三方是學校?!絽f議’內容大概包含三部分。第一部分主要規定的是三方當事人的基本情況,包括甲方用人單位的名稱、性質及接收畢業生的使用意圖;乙方畢業生的基本情況;丙方畢業生所在學校的名稱、聯系人等。第二部分主要規定的是協議的基本內容,包括甲方和乙方均相互了解,自愿達成協議,丙方經審核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要變動協議,需提前一個月征得另外兩方同意,并承擔違約責任……第三部分主要是三方簽名和蓋章?!盵5] (P248)嚴格地講這種三方協議是在“私人”意思自治的基礎上填加了公力干預的內容,各高等院校作為第三方參與到就業協議中來,是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔一定保證或擔保的一種實踐操作。至于就業協議之用人單位與勞動者爽約后,高校目前承擔違約責任者甚少。
就業協議屬于中國特色就業市場轉型期的產物,從性質上,它既不是公法上的協議,也不屬于私法上合同,也不是勞動合同,畢竟高校畢業生簽訂就業協議后到報道上班仍有相當長時間,該段時間內勞動者并沒有成為勞動合同上之勞動者,畢竟該高校學生尚未畢業、還不具備企業“雇員”的身份,甚至會存在學生無法畢業而爽約的情形發生。
(二)就業協議中各方當事人的權利義務
就業協議大陸之制度發明,雖然運行多年但目前仍未法制化,如果說,在高校學生在就業市場上占據一定優勢的前幾年,大部分學生懷揣幾份就業協議乃平常之事,許多用人單位被放鴿子亦平淡之事。多數學生騎馬找馬,為自己增加更多選擇的機會。如今,勞動力市場上,用人單位越來越挑剔,可用之人增多。學生可以騎馬找馬,用人單位難道就不能吃著碗里的看著鍋里的?用人單位同樣可以爽約而另求高明。這樣,就業協議如不具備法律效力,用人單位開涮勞動者的案例會越來越多,因為,用人單位承擔違反該就業協議幾乎沒有違約成本。雖然說,就業協議在實踐中違約者只是少數,然而,目前一旦出現爽約現象,法律調整即可遇到尷尬局面:勞動仲裁因就業協議所發生的糾紛不屬于勞動爭議,不會受理;法院面對這樣的糾紛同樣會以當事人之糾紛不屬于勞動糾紛不予受理或認定該糾紛屬于勞動爭議須先行仲裁。如依據《合同法》立案,姑且不說這種糾紛不是民事合同糾紛,即便法院直接受理這樣的糾紛案件又如何能夠因應了“三方”了呢?這是涉及三方之協議,其中之一方———學校不是擔保人,即使有擔保職責也是教育部門授權的擔保??傊?,對待這樣的糾紛依賴法律程序救濟仍有相當距離,至少有一點需要說明法律、行政法規須有相應規定。
就業協議并非白紙一張,它理應具有法律效力,相關立法應彌補這一領域的空白。我認為,大陸就業協議制度應逐步規范化、法制化,使就業協議不再被當作兒戲??梢詤⒄张_灣地區或其他國家之“雇傭內定”理論來完善我們的相關制度建設。其中,嚴格限制用人單位針對就業協議的爽約行為,沒有法定之特別事由應按照就業協議約定及時接受高校畢業生就業,這種事由應予以明確規定在何種情形下,就業協議對用人單位不再具有相應法律效力。對于畢業生之爽約行為應承擔違約責任,如果因爽約造成用人單位損失的,該單位應能主張其損害賠償之請求。同時,“三方協議”應回歸本位,學校應逐步淡出就業協議之中,使協議真正成為“協議”而不是會商文件,如此,就業協議才能具有相應的法律效力。此外,人民法院,尤其是審判實力較強之人民法院可以就部分就業協議糾紛展開審判,運用法理和法官自由裁量權作出指導司法實踐審判的相關案例。
五、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂階段協商所產生之權利與義務
(一)用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務
用人單位除了上述“雇傭內定”所產生勞動合同訂立前所產生之權利義務外,還存在著許多法定和約定的權利義務。根據德國民法第611條b項的規定,任何雇主不得公開或在公司內部登載有性別歧視的招聘廣告;根據德國民法第242條規定,任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則,當事人雙方提供的信息是真實無誤的,如果因信息不實造成對方當事人損失的,應承擔過錯損害賠償責任。雇主在勞動合同簽訂階段所產生之義務。雇主首先應在勞動合同簽訂階段明確告知申請者其將來之工作崗位和工作條件;雇主原則上不必告訴該申請者本單位的經濟狀況,如果企業內部組織正在重組或安排重組可能造成企業人員富余而(可能裁員)的話,應告知申請者,招聘應堅守誠信原則;雇主應負有謹慎處理申請者申請材料的義務,在已經明確勞動者未被錄用的情況下,雇主應向勞動者及時返還相關資料,應保守其中個人隱私,如健康狀況等資料,如應申請者要求,雇主應銷毀涉及個人信息的相關資料。雇主如永久保存申請者的個人資料其行為將構成違憲,除非該雇主能夠有足夠證據和理由證明其永久持有申請者的資料并沒有違反憲法。同時,雇主對申請者個人資料的處理應嚴格限定在與招用有關的當事人范圍內。雇主如專門邀請申請者進行面試因此而造成的申請者的經濟上的支付,該雇主負有補償的義務,上述所花費的費用包括交通費、住宿費等。如果申請者是通過雇主登載的招聘廣告而前去面試的,則申請者不能主張上述費用的請求權。(詳細內容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland, Dr Rolf Schwedes, Prof. Dr Otfried Wlotzke, translated by Angelika Haarkamp, Renate Kretz, John Power, Beate Sandmann, Birgit strauB, LABOUR LAW : OVERVIEW, 1 July, 1991, page44-45.)
我國現行勞動法制尚未涉及勞動合同簽訂階段當事人的權利與義務,事實上,用人單位與求職者(中國大陸,應聘者,亦稱求職者,這種稱謂并不表明一種社會歧視或職業歧視,僅僅表明目前中國大陸勞動力市場嚴重供大于求的現實,大部分勞動者都為一份職業而奔波,用人單位處在買方市場的黃金時期。)在簽訂一份勞動合同時因人而異,有的情況下當事人的權利義務的形成,也就是法律需要明確規定的內容是客觀存在的,如同德國法上雇主與申請人之間的權利義務一樣,這些權利義務的形成是客觀的,如用人單位的誠信義務;不得在招聘中含有就業歧視內容的義務;簽訂勞動合同階段將企業面臨破產或已進入重整期間的事實如實告訴求職者的義務,這種情況對求職者非常重要,一個求職者可能面臨著若干選擇和可能,如果為了一時的高薪水而不明企業的狀態,在勞動合同履行期間即面臨失業,決非其預期,因此,用人單位應承擔這樣的告知義務;用人單位應謹慎處理求職者應聘資料的義務,應適時銷毀求職者的應聘材料和簡歷,防止個人隱私泄露;有些招聘是求職者專門應約而往,并為專項聘用,如高級技術人員或高級管理人員的應聘可能會有相應的支出,如差旅費、住宿費等,凡是應約定而往,不論是否最終能夠簽訂勞動合同,用人單位均應負擔上述費用。
用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用,包括報名費、資料費等。
(二)求職者在簽訂勞動合同過程中的義務
德國法上申請者對于雇主在簽訂勞動合同前所承擔的義務大致包括:
1.申請者應如實告知雇主自身的真實情況,尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應如實告知雇主。如申請者申請大貨車司機崗位而其又缺乏十年駕齡,這種情形申請者應如實告知雇主;或者是因殘疾或預先存在的疾病的治療可能占用工作時間;或者是可能被收監而阻礙其從事該工作;或者是在競業限制期限內等等。
2.申請者有如實回答雇主所提問題的義務。當然,涉及個人隱私時,這種義務僅僅限于與申請崗位有關的問題,不涉及雇傭有關的問題,申請可以拒絕回答。
3.申請者對于其職業及競爭能力、知識、經驗以及職業經歷、資格考試成績及報告,雇主的提問不受限制,申請人有如實回答之義務。
4.女性申請者不負擔對雇主對其可以預期未來是否結婚問題作答的義務,這不屬于申請者的義務。(一定程度上,這應是申請者的一項權利,但是這里以不承擔這項義務為命題更具意義)
5.申請者如實告知其健康狀況的義務。一方面,雇主非常關注申請者的健康狀況,因為申請者的健康狀況直接關系將來雇員因病給雇主造成的損失,如生病期間正常的工資支付等。另一方面,健康狀況涉及個人隱私問題,即便是公司醫生提供的健康狀況證明同樣會涉及隱私問題,因此,關于健康狀況的問題,申請者僅就以往疾病史有如實告知的義務。健康狀況的告知義務因人而異,如對于民事航空飛行員的要求要比一般工人嚴格的多。(詳細內容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland, Dr Rolf Schwedes, Prof. Dr Otfried Wlotzke, translated by Angelika Haarkamp, Renate Kretz, John Power, Beate Sandmann, Birgit strauB, LABOUR LAW : OVERVIEW, 1 July, 1991, page46-47.)
比照用人單位在簽訂勞動合同時所負的義務,求職者同樣在該期間負擔相應義務。這些義務大致包括:
1.誠信義務。近年來,中國就業市場發育加速,市場化程度日高,但是,在快速發展的同時亦留下諸多隱患。其中之一即是勞動合同簽訂過程中的誠信危機。不少求職者,尤其是二次就業中出現使用假文憑、假學歷現象。一方面說明唯文憑、學歷論仍有相當市場,用人單位招聘過程中形式審于實質審查,有漏網者;另一方面,國家相關機構對制售假證件打擊不力。對待簽訂勞動合同過程中出現的失信行為,有兩種選擇,一方面,嚴格限制這種不當行為,凡是以假文憑、學歷蒙混過關者,其所簽訂勞動合同一律無效。這一作法可能會引起部分用人單位的反對,畢竟他們同樣承擔著勞動合同無效的風險;另一方面,比照民事可撤消合同,凡是用人單位與勞動者形成勞動合同關系,即使出現假學歷、假文憑者僅是該證件無效,并不能直接導致勞動合同無效,用人單位可申請撤消這樣的勞動合同,不能套用無效合同原理,即合同自始無效,畢竟勞動合同履行后不可能再恢復原狀,因此,可申請撤消該勞動合同或者勞動合同從發現欺詐時無效;如用人單位在履行該勞動合同過程中,認定該勞動者能力沒有任何問題,希望繼續履行這樣的勞動合同,該份勞動合同仍應認定有效。
2.如實告知用人單位與工作崗位相關事宜。其一,健康狀況,對一些運作規范,且有一定規模的用人單位,招聘時如面試合格要求健康檢查,但仍有相當用人單位不需求職者進行健康檢查,尤其是農民工進城務工,很少進行健康檢查。在這種情形下,勞動者應如實告知用人單位既往病史,尤其是帶有傳染性的既往病史更應如實告知用人單位。其二,競業情況。求職者是否存在一未到期之勞動合同,形成勞動合同履行之沖突;求職者是否在競業限制期限內,如隱瞞該期限,在簽訂勞動合同時可以預防三角糾紛之紛擾。至少,用人單位在招聘過程中如要求求職者填寫沒有競業情形之聲明,至于該聲明能否對抗第三人(前用人單位)。我認為,一定程度上,不能把所有審查義務都推至用人單位的招聘行為,有些義務仍應由勞動者承擔,尤其是帶有欺詐性質的應聘行為。
參考文獻
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在德國法學界和法官看來,由于勞動關系本身的復雜性,調整勞動關系涉及兩種不同性質的法律,調整勞動合同關系的大部分規定即為勞動法,屬于私法的范圍;調整社會保障的規定為社會法(即社會保障法),屬于公法的范圍。在德國,勞動法制雖然歷史悠久,但沒有一部統一的法典式的勞動法,在這一點上,德國學者盛贊制定了一部統一的比較完整的《勞動法》。在勞動立法上,德國采取的是編篡,即多年來一直不遺余力地力圖匯編一部包容全部勞動法律規范的《勞動法典》。由于工程浩繁等原因,至今沒有完成編篡工作。對此,有的學者持保留態度,認為“這一努力是否能夠在可以預見的將來如愿以償,是頗令懷疑的”?!?〕德國現行的勞動法律、法規,主要有《集體協議法》(1969年8月修訂)、《委員會法》(1988年12月修訂)、《未成年人保護法》(1976年4月)、《母親保護法》(1968年4月)、《解雇保護法》(1969年8月)、《勞動法院法》(1979年7月重新公布),等等。至于社會法立法,德國擬創制一部完整的《社會法典》,至今只公布了總編(1975年12*本文作者于1997年6月參加中國赴德國勞動司法考察團時,對德國的勞動制度和社會保障制度及其司法進行了系統的考察。此文是根據考察了解的情況和所得資料,并參閱有關論著寫成?!幷咴拢⒌谌幧鐣U贤▌t(1976年12月)、第五編法定健康保險(1988年12月)、第六編法定養老保險(1989年12月)、第十編管理程序(1980年8月)等編。此外,已頒行的還有《聯邦社會福利法》(1961年6月)、《兒童與青少年福利法》(1990年6月)、《社會法院法》(1953年9月)、《少年法院法》(1953年8月),等等。
德國的法院除設外,另設五個不同體系的法院,即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財稅法院。每一個法院體系都根據本體系的法院法即法院組織法所構成,各自都有自己的案件管轄范圍,實際上都有各自的最高法院。德國設立了專事審理有關勞資糾紛、社會保障糾紛案件的勞動法院和社會法院兩個獨立的司法體系,并制定了各自獨有的《勞動法院法》和《社會法院法》。這不僅表明德國非常重視勞動法和社會法的司法,把有效的司法看作是實施法律和實現法治的有力保障,而且據德國聯邦社會法院法官武爾芬的看法,由于勞動法屬于私法性質,社會法屬于公法性質,各自調整的對象、范圍、程序等均有重大差別,因此建立各自獨立的法院體系,分別由勞動法院專事審理勞資糾紛案件,由社會法院專事審理社會保障糾紛案件非常必要,這種從立法到司法的分類法,對保障雇傭勞動者的權益是非常有利的。
二、勞動法院的設置及對勞資爭議案件的審理
(一)勞動法院的沿革、設置和案件受理范圍
在德國,勞動關系原來是由民法調整的,世界著名的《德國民法典》就有調整勞動關系的規定(第611條至第630條)。隨著經濟的發展、法制的逐步完善,勞動法就逐漸從民法中分離了出來,以至今日已形成為一個相對獨立的法律體系。因為在德國,在勞動關系方面貫徹的是“勞動自由”的原則,勞動關系的建立完全采用市場化的形式,即勞動契約的形式,由雇員與雇主自由決定是否發生雇傭勞動關系,并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關事宜。在這種關系中,作為出賣勞動力的勞動者顯然總是處于劣勢的地位,他們的權益往往難以得到保護,勞資沖突和勞資糾紛的產生是必然的。為了緩和沖突、排除紛爭、穩定社會關系,德國法律在保護雇員即勞動者權益上采取了重大的舉措,即制訂了獨立于民法之外的勞動法,作為勞動司法的勞動法院隨之也從普通法院體系中分離了出來。
在德國,普通法院的歷史源遠流長,通過法院處理勞動爭議最早可追溯到十九世紀初,至于專事審理勞資糾紛案件的勞動法院,只是本世紀中期(1952年)才從普通法院體系中分離出來而成為一個獨立的司法機構體系。為此,聯邦德國于1952年專門制訂和頒布了《勞動法院法》。該法既是一個勞動法院組織法,又是一個審理勞資糾紛訴訟的程序法。它不僅對勞動法院的設置和組織機構作了規定,而且還就勞動法院審理勞資糾紛案件的一些特殊的程序等也作了詳細的規定?!?〕在德國,勞動法院至今已有40多年的發展歷史,實踐證明,這在緩和勞資矛盾、穩定社會關系等方面發揮著其他司法機構不可替代的重要作用。
根據德國《勞動法院法》,勞動法院分為三級,即:1、基層勞動法院。它負責勞資糾紛案件的初審,即第一審案件的審理,因此也稱初審勞動法院。全德國現共設有基層勞動法院123個,職業法官840名。2、州勞動法院。它負責勞資糾紛案件的上訴案件的審理,因此也稱上訴審勞動法院。全德現設有州勞動法院19個,即除全德16個州各設1個州勞動法院外,另在北威斯特法倫州增設2個州勞動法院,巴伐利亞州增設1個州勞動法院,現共有職業法官200名。3、聯邦勞動法院。主要負責不服上訴法院裁判的全德勞資糾紛案件的復審。為使勞動司法得以統一,全德只設一個聯邦法院,地點在德國中部的黑森州的卡塞爾,它實際上是德國勞動法院的最高法院。
與普通法院審理一般民事案件不同的一個突出特點是,勞動法院審理勞資糾紛案件的法庭采取職業法官與名譽法官相結合的形式組成。這樣做的好處,據德國的法官介紹,主要有以下幾個方面:第一、名譽法官來之于企業,對企業的情況比較了解,對勞動關系的狀況也比較熟悉,可以幫助法庭對勞資糾紛作出比較符合實際的裁判;第二、名譽法官來之于當事人,即雇主和雇員兩方,代表雇主和雇員兩方,各自為他們說話,這樣就可以使勞動爭議雙方在心理上增加對法庭的信任,使他們更容易地去接受法庭的裁判;第三、名譽法官在審理案件中有與職業法官一樣的權力,如有相同的詢問權、查閱案卷權等權力,以及相同的表決權,這樣就可以在一定程度上避免或防止職業法官的獨斷,提高法庭裁判的公正性?;鶎?、州勞動法院審理案件的法庭由本法院自己的1名職業法官和2名外請的名譽法官所組成。聯邦勞動法院審理案件的法庭一般由3名職業法官(其中1名為首席法官)和2名名譽法官組成。名譽法官來自雇主和雇員各方,各占一半,由雇主協會和工會提名,然后由有關部門任命,基層、州勞動法院的名譽法官由地方和州的有關部門任命,聯邦法院的名譽法官則由聯邦勞工部任命。名譽法官任期4年。擔任名譽法官的年齡限制是,基層法院必須在25周歲以上,州法院必須在30周歲以上,聯邦法院必須在35周歲以上。
對勞動法院的案件受理范圍,德國《勞動法院法》作了具體的規定。根據規定,勞動法院主管下列勞資糾紛案件的審理:1、單個的雇員與雇主因工資、解雇等私權性的爭執,包括因勞動關系而發生的爭執、勞動關系存在與否的爭執、勞動關系的終止及其法律后果的爭執、與勞動關系相關的非法行為引起的爭執,等等。2、集體合同方面的爭執,包括簽訂集體合同的雙方就集體合同的和集體合同存在與否而發生的爭執,簽訂集體合同的雙方與第三人之間關于集體合同內容和集體合同存在與否的爭執、集體合同雙方之間或該雙方與第三人之間因不允許行為,如勞資斗爭采取的手段等而發生的爭執。3、企業委員會與雇主之間發生的爭執。
(二)處理勞資糾紛的原則和程序
關鍵詞:追索勞動報酬 保護勞動者權益 源頭遏制
“討薪”一詞以往都是農民工的專有名詞,但近年來,筆者在案件審理的過程中發現相當一部分“藍領”、“白領”也加入了“討薪者”的行列。據統計,2010年至2012年筆者所在法院受理追索勞動報酬糾紛案件數量從53件上升至95件再激增至316件,未經勞動仲裁(即憑借公司出具的“白條”)向法院直接的從0件到5件再猛增至267件。而在2012年受理的300多件案件中,群體性案件就占271件。如何從源頭遏制“欠薪”,并進一步避免發生,以司法力量維護勞動者的權益,筆者提出以下思考。
一、追索勞動報酬案件的特點及成因
特點一案件數量大幅上升,特點二群體性案件數量大幅上升,特點三“打白條”案件數量大幅上升。筆者分析主要原因有:
(一)全球經濟不景氣,出口不暢、內需不旺等因素導致我轄區以出口外貿為主導的高新企業出現訂單減少、貨款無法按約支付等問題,影響公司的運營,導致無法正常發放公司員工工資;(二)欠付工資的主要對象是企業中的操作工等最底層的工作人員,對于公司的發展前景缺乏認識,工友之間多為老鄉相互抱團,一旦即是群體性訴訟;(三)高新企業的性質決定了員工的收入水平較高,即使在外部經濟形勢不樂觀公司在運營困難、發不出工資的情況下,一些企業的員工也愿意接受公司打的“白條”,導致拖欠工資時間長達1年。(四)2006年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》實施后,根據該司法解釋第三條:勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,按照普通民事糾紛受理。故公司給員工打“白條”就可以不經過仲裁而向法院直接,這種糾紛處理機制利于加快勞動者取得報酬的周期,但增加了法院受理此類案件的數量,且增加了法院審理此類案件需要查明的工作量。
二、從審理角度維護勞動者合法權益
筆者所在法院近三年審理追索勞動報酬糾紛案件數量雖大幅上升,但結案調撤率也逐年上升,從2010年83%上升至2012年99%??偨Y經驗,主要是:一要充分發揮主觀能動性,借鑒處理農民工工資問題,從充分保護勞動者生存權利的角度出發,給予當事人充分的司法援助;二是按照“快立、快調、快審、快執”的原則,盡快受理,適時調解,及時判決,優先執行;三以多方聯動保障勞動者生存利益,采取適當的司法強制措施、對可能轉移的財產查封保全、對符合條件的案件先予執行。
三、從源頭遏制糾紛產生,從根本保障勞動者權益
法院審理追索勞動報酬糾紛案件雖然已盡力維護勞動者合法權益,但要從源頭上遏制此類案件的爆發,才能從根本上保障勞動者的合法權益。從案件性質的本源出發,此類案件的源頭來自于公司經營,我們要遏制就不能依靠法院,應該從治理公司的角度做起,筆者從社會人的眼光尋找一些可行的治理模式:
(一)以金融政策為掣肘,合銀行等機構之力共推進
規范公司工資支付行為,從源頭上遏制欠薪行為,利用銀行機構介入制約企業欠薪給勞動部門增添了一個有力的幫手,銀行將企業能否按時發放工資作為衡量企業信用等級的一項重要指標和提供信貸支持的一項重要條件,企業就輕易不敢欠薪。而銀行也將此舉因增加其業務量而獲益。
(二)以刑事手段為震懾,于經濟轉型之時用重典
為達到讓企業法人不敢跑路或欺詐勞動者的效果,必用重典。從法的規范作用和社會作用角度,刑事手段是最嚴厲的法律制裁方式,對犯罪分子的刑事裁判具有強制作用,對于社會具有教育作用。對于勞動報酬支付的刑事規范,以下兩方面罪名應該能夠起到保障和治理的功能:
1.從注冊資金的角度入手,將注冊資金作為工資支付的保障?,F實中,一些公司在注冊成立時系借款驗資,驗資之后即將賬上財產移走,我國《刑法》第158 條規定了虛報公司注冊資本罪,第159 條規定了虛假出資罪和抽逃出資罪。
2.從對于欠付勞動報酬行為的刑事規定入手,打擊惡意欠付勞動報酬行為。對于欠付勞動報酬行為,為了保障勞動者的基本權利,我國以法律制定的形式給出了直接答復,2011年頒布的刑法修正案(八)第41條規定拒不支付勞動報酬罪。
在此類刑事案件的認定中,應將以下情況認定為故意:(1)明確表示拒不作為的,惡意欠薪,即明確拒絕支付勞動者勞動報酬的,應當然地認定為故意。包括無正當理由拖欠,不論是否以非法占有為目的。(2)雖表示應支付,但為不支付找借口,應認定故意。如無正當理由轉移財產,造成無支付能力假像的;用人單位主要負責人或指使發放勞動者勞動報酬的工作人員逃匿,造成無法支付假像的;非法克扣工資或罰款的。
(三)、以非訴程序為前,各部門同力協調處理。
【關鍵詞】 非訴訟糾紛解決機制 訴訟外調解 體系 構建
我國的調解制度是具有東方特色的一項糾紛解決機制,作為一種悠久的法律傳統,長期以來倍受中外學者的關注。近年來,國外盛行替代性糾紛解決方式(ADR),并作為司法改革的一項重要內容。人民調解維系了中國鄉土社會矛盾雙方的人際關系,符合人們之間的默契和預期,一直以來是私人糾紛解決的重要方式。而法院調解則是中國民事訴訟中最富有特色的制度,在國外被譽為“東方經驗”。隨著我國經濟的不斷發展以及各種利益關系的調整,民商事糾紛日益繁多和復雜,我國法院(尤其是經濟發達地區)面臨著訴訟案件日益增多的壓力,不斷積壓的案件導致了訴訟效率的低下和訴訟質量的下降,使法院的審判工作面臨著嚴峻的挑戰。在這樣的背景下,被譽為“東方經驗”的我國調解制度重新引起了全社會的關注。
一、調解制度含義
調解制度是指經過第三者的排解疏導,說服教育,促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議,解決糾紛的一種活動。在西方國家, 調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90%以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的,其中調解所占比例最高。在我國,調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、建構符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制的必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段,有狹義與廣義之分,狹義上的調解,即訴訟調解,是與審判相并行的一種民事審判機制,是訴訟中調解,屬于狹義的司法調解。廣義上的調解,除了狹義訴訟調解外,還包括所有訴訟外糾紛調解手段,如人民調解、行政調解、仲裁調解等。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念,二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人,而訴訟中調解的主體為法院或審判人員;訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中,具有自身獨立性,調解的內容主要依賴當事人的自覺履行,調解協議書的效力較弱,不履行調解協議內容的,可以通過法院調解或裁判,而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解,是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動,是在法院或法官的主持和參與下進行的,調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力,除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制,實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。
三、建構我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法,結合我國的調解經驗與國情,筆者以為,構建我國的訴訟外糾紛調解機制,應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面,從以下四個層次入手。
(一)法院附設調解
法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用,都是為了盡量平衡解決當事人糾紛,防止訴訟過于遲延,避免訴訟費用過于高昂,獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的,但是,二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別:訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權;依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的,受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制,建議可以先選擇在幾個基層人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點,然后再逐步推廣。
(二)行政附設調解
行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設,包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。 行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣,合法和自愿是調解必須遵守的原則。 為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用,應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定:一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解,指法律沒有規定必須經過行政調解,而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
(三)民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣,為了更充分的發揮當事人的主觀能動性,法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架:可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解(當然,也可以收取必要的管理費用);建立由國家和政府按比例負責的資金制度(也可吸收社會資金);由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。
(四)調解―仲裁
調解―仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮,通過簽定協議達成合意,規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時,可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力,并據此作出一個具有拘束力的裁定,是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式,與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時,主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員;同時,將仲裁方式和調解方式實行有機結合,即調解成功,則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案;調解不成,則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序,不能帶有任何強制性。調解―仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合,充分發揮各自的優點,能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展,這種結合顯示出越來越強大的生命力。
【論文關鍵詞】勞動合同 單方解除 實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言,法院處理勞動合同糾紛的法律依據,主要是《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是,盡管我國已經頒布了《勞動法》,勞動部又頒布了大量的勞動法規,但是,由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期,勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中,在這種特定的環境下,新類型的勞動合同糾紛層出不窮,現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心,法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約,我國臺灣學者普遍認為,勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之,凡一方對他方負勞務給付義務之契約,皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之,勞動合同與雇傭合同乃是包容關系,但應當注意的問題是,我國《勞動法》所稱的勞動合同(或曰勞動契約)并非前文所稱的廣義上的勞動合同,乃是狹義上的勞動合同,即:勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前,我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同,而在審判實踐中,雇傭合同糾紛已普遍存在,由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處,這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同,必然導致適用法律的不同,以及當事人利益的不同,因此,對兩者進行差異性比較,無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學者的觀點,雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務,他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系,以德國勞動法為代表,勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的,擇其要者言之,勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立;兩者均以勞動之給付為目的;兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處,才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上,兩者還是具有明顯的差別的,也正是由于兩者存在差別,法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。
首先,雇傭合同是一方給付勞動,另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換,雇主與雇員之間不存在從屬關系,當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同,則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下,向他方提供職業上的勞動力,而對方給付報酬的合同,其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性,因此,勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的,這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員,其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離,勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件,因此,勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系,勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮,并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然,我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系,但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為:第一,用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍;第二,用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束,如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利,勞動者可以請求有關部門處理。
其次,合同的主體不同,勞動合同的主體具有特定性,一方是用人單位,一方是勞動者,根據有關勞動法規,用人單位包括
綜觀各國勞動合同解除的立法,多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇,同等授予權利,施加義務,使雙方在解除合同方面地位、能力平等,例如《日本民法典》第627條規定:當事人未定雇傭期間時,各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形,雇傭因解約申告后經過兩周而消滅?!兑獯罄穹ǖ洹返?118條規定:對于未確定期限的勞動合同,任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時,各國法律均規定,單方解除權不適用有固定期限的勞動合同,只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例,實值我國借鑒。
第二,《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件,有待法律明確規定。
條件和程序是不同的,條件是成就一個事物的前提因素,具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限,具有可為性?!秳趧臃ā返?1條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案,勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出,通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,既是解除勞動合同的程序,也是解除勞動合同的條件”,有權機關的解釋尚且如此,適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外,如果勞動者未提前30日通知,或者勞動者未采用書面形式提前30日通知,那么勞動合同是否解除呢?此類案例在審判實踐中已經發生,如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為,勞動合同是確立雙方權利義務的協議,應當衡平當事人雙方的利益,而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件,實為不當。因此,《勞動法》的該條規定應當修正,一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權,二是增設單方解除權行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質上是一種救濟制度,無論是在英美法系還是在大陸法系,學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行,是指在違約方不履行合同時,相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦,在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地,《勞動法》對此未予規定,但從勞動合同的性質考慮,在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言,在審判實踐中,常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的,這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性,單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用,盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償,但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失,特別是在就業機會少,勞動力絕對過剩的情況下,如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任,那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形,勞動者所能采取的措施,只能是追究用人單位的經濟補償責任,這對勞動者是不公平的。因此,在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然,此制度的適用,并非無的放矢,必須符合下列條件:
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施,它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任,當然要以違約行為的存在為前提,如果沒有違約行為的發生,那么此時僅是債務履行的問題,債權人有履行請求權,債務人有履行債務的義務,尚屬第一次性義務階段,談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中,能引起實際履行責任發生的違約行為包括:(1)勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假,而用人單位違反合同的約定,不準勞動者休假,此情況發生后,勞動者要求休假的,應當準許;(2)勞動合同約定的期限未滿,用人單位提前解除合同沒有正當理由的,勞動者如果要求繼續履行合同的,應當判定用人單位解除合同的行為無效,判令其繼續履行合同,直至合同期滿;(3)基于勞動合同,用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地,而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值,因此,實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提,如果守約方不請求違約方繼續履行合同,而是要求解除合同,則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是:法院能否依職權判令實際履行勞動合同?我們認為,實際履行制度的適用,以當事人行使請求權為前提,是否要求違約方繼續履行合同,取決于守約方的意思,如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利,則可以向法院提出請求,要求違約方繼續履行合同;如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理,或確實不利于維護自己的利益,則可以要求解除合同,要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此,是否要求違約方繼續履行,乃是守約方意思自治的范疇,實際履行的請求只能由守約方向法院提出,法院不能依職權主動做出。
3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件,如果違約方確實無能力繼續履行合同,那么實際履行已失去其適用的客觀依據,不應再有實際履行責任的發生,否則無異于強違約方所難,于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律,這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是:在勞動合同中,實際履行僅發生在用人單位違約的情形下,當勞動者違約時,用人單位不能請求其實際履行勞動合同,這是因為,勞動合同有人身依附性,如果強制勞動者履行勞務,無異于對債務人人身施以強制,這樣做涉及侵犯人身自由的問題,與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害,這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法,如果法院判令勞動者實際履行勞動合同,勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此,當勞動者違約時,只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法,以替代履行。
參考文獻:
[1]李景森主編,勞動法學[m],北京:北京大學出版社,1995。
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區安委會領導下,根據《工會法》、《中國工會章程》和《安全生產法》等法律法規規定,結合轄區工會工作實際,____區總工會在2016上半年做了一些工作,現總結如下:
1、加強工會干部隊伍建設。三月底,我們組織了全區職業化工會干部,前往寶安區福永街道和平社區源頭治理勞資糾紛試驗區,進行考察學習和工作交流。市總工會王同信副主席親自進行介紹和答疑,讓大家獲益良多,將對促進我區勞動關系公平正義和社會穩定發揮積極的借鑒作用。
2、部署工資集體協商工作。重點推動百人以上已建會企業的工資集體協商工作。
3、加強勞資糾紛輿情監督處理。按省市總工會有關勞資糾紛輿情要求,監督處理15件勞資糾紛。
1、舉行職業病宣傳監督活動。一是舉行職業病防治宣傳活動。四月底,我們會同區衛生監督所和蓮塘街道辦,在職工大飯堂,舉行職業病宣傳活動,并把400份宣傳資料一一發送到職工手上。二是進企業監督檢查。4月28日,會同區衛生監督所,對中金輻照公司有關車間和控制室進行檢查,對該公司的輻射安全與防護培訓資格證書、放射工作人員職業健康檢查、職業病防護、勞動合同職業危害風險告知等情況進行監督檢查。
2、準備“安康杯”競賽活動?;I備我區開展2016年度“安康杯”競賽活動,等待市總工會統一部署,組織企業參加“安康杯”競賽活動。
3、部署安全生產宣傳教育工作。把安全生產宣傳培訓列入職工素質教育內容,要求各街道總工會組織舉辦一次工會安全生產宣傳培訓演練等活動。
4、依法參加我區有關的工傷死亡事故調查。
【關鍵詞】大學生,就業,法律意識培養
一、大學生就業法律意識內涵
大學生就業法律意識培養的內涵是緊緊圍繞培養的主旨進行深化和拓展的,主要包括幾個方面:(1)大學生加強學習就業法律知識。大學生對就業相關法律知識的掌握程度直接影響著大學生就業法律培養的效果,大學生只有掌握了足夠的就業法律知識,才可以提高自己的法律素養,在培養的過程中才可發揮主動作用。(2)高度重視大學生就業法律意識培養。大學生對就業法律意識的重視程度是大學生法律意識培養的內涵的核心要素,如今許多大學生沒有從心理上樹立自己的就業法律意識,在就業過程中遇到與法律相關的事情總是采取模棱兩可的態度,這種現象令人堪憂,大學生如果對自身的就業法律意識認識不夠到位,將嚴重影響對大學生的就業法律意識的培養教育,這也會對大學生就業產生阻礙作用。(3)提高大學生對就業法律知識的運用程度。大學生對法律能力的運用程度是大學生就業法律意識培養中最能體現培養效果的,大學生通過對就業法律知識的學習和法律意識的樹立能夠從整體上對自己的法律意識有宏觀的衡量和比較,這樣再結合對就業法律知識的運用情況可以隨時發現大學生個人的就業法律意識存在的不足和需要提高的地方。
二、大學生就業法律意識培養的必要性
(1)豐富就業法律知識
加強大學生的就業法制教育,使大學生了解我國就業方面的法律,明確勞動者的權利和義務。
首先,有利于大學生明確勞動者的權利。公民除《中華人民共和國憲法》和民事法律規定的公民基本權利以外,還享有勞動權?!吨腥A人民共和國勞動法》規定勞動者享有一系列勞動權利,包括平等就業權、自由選擇職業的權利、享受社會保險和福利的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、提請勞動爭議仲裁及訴訟、接受職業技能培訓權等權利?,F施行的《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》作為勞動法的補充、完善和具體化,對勞動者的勞動權做出更全面、細致的規定,從用人單位不訂立書面勞動合同、勞動合同條款的部分限制、勞務派遣等方面彌補勞動法的不足。
其次,有利于明確勞動者的義務。沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利,權利和義務總是同時存在。法律賦予每個公民一定的權利和自由,每個公民有責任依法行使,在行使權利和自由時,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權利和自由;遵守憲法和法律,憲法規定公民有遵守憲法和法律的義務;要忠實的履行義務,這里的義務包括法定義務和合同義務,大學生要以法律為自己行為的準則,一旦簽訂勞動合同,就要全面、及時地履行義務,因為合同就是當事人之間的法律,不能隨意毀約,違背合同就如同違背法律。
(2)增強法律救濟意識
加強大學生就業法律意識培養教育,可以使大學生正確認識證據,明確何為法律上的證據及證據的存在形式、證明責任等,有利于樹立積極主張權利的法律救濟意識,不畏法,不畏仲裁與訴訟,發生糾紛時,平等地與用人單位據理力爭,切實保障自身的合法權益,這也是有權利必有救濟的法理所在。法律救濟意識必然包含證據意識。在法律上沒有事實,只有證據。證據意識包括收集證據、保存證據、運用證據三個方面。收集證據的意識是指大學生在就業時,讓用人單位出示相關材料,佐證一些事實以防上當受騙,避免發生糾紛時找不到用人單位,如要求公司出示營業執照等;保存證據的意識,大學生要妥善保存現有證據,如勞動合同書、仲裁協議等,以便將來在仲裁或訴訟時支持自己的主張;運用證據的意識即大學生學會運用證據證明案件事實,明確一定事實的舉證責任是在對方還是己方,什么樣的事實需要什么樣的證據來加以證明。
(3)強化法律責任意識
通過就業法律意識培養教育,可以使大學生樹立法律責任意識。有損害即有賠償,法律保護人們的合法利益,當利益出現損害時,法律就會追究責任主體的法律責任。不知事實可以作為借口,但不知法卻不能開脫罪責,任何人都不能以不知法來對抗責任。守法不是對法律的畏懼,而是對法律的自覺認同。法律責任是與法律義務相關的概念,一個人在法律上要對一定行為負責,或者他為此承擔法律責任,意思就是,他作相反行為時,他應受制裁。法律責任意識鞭策我們依法履行義務,自覺受法律的約束,以法律作為行動的準則。加強就業法制教育,使大學生具有法律責任意識,明確違反義務的法律后果,衡量違法的法律成本,不敢輕易觸犯法律,有利于形成自覺守法的良好習慣。在就業過程中,才能自覺遵守法律,不敢任意毀約、踐踏勞動合同,不敢輕易違反法定義務和約定義務,更不會出現誠信缺失,編造、偽造學歷證書等,侵犯用人單位的合法權益。