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社會保險法工傷保險保險制度
一、《工傷條例》的適用范圍
《條例》第2條明確規定,中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。
因此,工傷保險適用于我國境內所有用人單位及其職工。
二、工傷保險的繳費主體是企業的用人單位
《條例》第10條規定,用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。用人單位繳納工傷保險費的數額為本單位職工工資總額乘以單位繳費率之積。對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業,其繳納工傷保險費的具體方式,由國務院社會保險行政部門規定。因此,工傷保險的繳費主體是用人單位,職工個人不繳納工傷保險費。
三、申領工傷認定的程序
首先,職工因工作遭受事故傷害或者患職業病的,應當申領工傷保險待遇。明確用人單位與勞動者之間存在勞動關系或者事實勞動關系,是認定工傷的前提和基礎。如果用人單位認可工傷的話,可以直接進入工傷認定程序,如果用人單位否認工傷的話,勞動者可以向勞動人事仲裁委員會申請確認與用人單位存在勞動關系的勞動仲裁。如果雙方當事人都認可仲裁裁決,該仲裁裁決發生法律效力,可以進行工傷認定程序。如果一方不服仲裁裁決的話,可以向人民法院,最終由人民法院裁決確定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系或者事實勞動關系,即所謂的確認勞動關系的“一裁二審制”。
其次,勞動關系或者事實勞動關系確定后,由用人單位或者勞動者向當地人力資源和社會保障行政部門申請工傷認定:
1.申請工傷認定的時限:用人單位應當自職工事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內,向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況,經報社會保險行政部門同意,申請時限可以適當延長。
用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的,工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內,可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
2.申請工傷認定應當提交的材料:(1)工傷認定申請表,包括事故發生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。(2)與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料。(3)醫療診斷證明或者職業病診斷證明書(或者職業病診斷鑒定書)。工傷認定申請人提供材料不完整的,社會保險行政部門應當一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后,社會保險行政部門應當受理。
3.對工傷認定不服的法律救濟途徑和注意事項:《工傷認定辦法》第23條規定,職工或者其近親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。《行政復議法》第9條規定,公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請;《行政訴訟法》第37條規定,對屬于人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議,對復議不服的,再向人民法院提訟;也可以直接向人民法院提訟。第38條規定,公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的,復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規另有規定的除外。申請人不服復議決定的,可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的,申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。法律另有規定的除外。
四、認定工傷、視同工傷和不予認定工傷的法定情形
應當認定為工傷的法定情形:《條例》第14條規定,職工有下列情形之一的,應當認定為工傷:(1)在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的。(2)工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的。(3)在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的。(4)患職業病的。(5)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的。(6)在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。(7)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。
五、勞動能力鑒定
勞動者被確認為工傷后,應當向當地設區的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定,確定勞動功能障礙程度(分為十個等級,最重的為一級,最輕的為十級)和生活自理障礙程度(分為三個等級,生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理)的等級。一方對鑒定結論不服的,可以向上級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請,上級勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為最終結論。
職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費,發生工傷事故的,由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的,從工傷保險基金中先行支付。所謂先行支付,是指在工傷事故發生后,用人單位拒絕向未參保的勞動者賠付時,由工傷保險基金先行墊付,再由社保經辦機構向用人單位追償。
工傷保險制度的確立,對于及時救治和補償受傷職工,保障工傷職工的合法權益,分散用人單位的工傷風險,完善工傷保險制度體系,發揮了重要作用。工傷保險制度僅是《社會保險法》所規定的社會保障制度中的一項內容,隨著《社會保險法》的實施,工傷保險制度將會更加完善,社會將會更加和諧穩定,勞動者將會更加幸福。
參考文獻:
第一條為實現勞動仲裁辦案規范化,保證辦案質量,及時正確地處理勞動爭議,根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》(以下簡稱《條例》)制定本規則。
第二條地方各級勞動爭議仲裁委員會及其辦事機構的工作人員、仲裁員,均應執行本規則。
第三條勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處埋勞動爭議案件,必須遵守國家法律、法規規章和政策,查明事實,先行調解,調解不成時,及時裁決。對當事人適用法律一律平等。
第四條仲裁委員會及仲裁處理勞動爭議案件,實行少數服從多數的原則。
第五條仲裁庭在仲裁委員會領導下依法處理勞動爭議。
第二章管轄
第六條地方各級仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區,直轄市人民政府依據《條例》確定。
第七條仲裁委員會發現受理的案件不屬于本會管轄時,應當移送有管轄權的仲裁委員會。仲裁委員會之間因管轄權發生爭議,由雙方協商解決;協商不成時,由共同的上級勞動行政主管部門指定管轄。
第八條發生勞動爭議的單位與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區的,由職工當事人工資關系所在地仲裁委員會受理。
第三章仲裁參加人
第九條企業與職工為勞動爭議的當事人。企業法人由其法定代表人參加仲裁活動。依法成立的其他企業或單位由其主要負責人參加仲裁活動。當事人可以委托一至二名律師或其他人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,必須向仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的授權委托書,委托書應當明確委托事項和權限。無民事行為能力和限制行為能力的職工可由其法定理人代為申訴;死亡職工可由其利害關系人代為申訴;法定人或利害關系人不明確的,由仲裁委員會指定人。
第十條發生勞動爭議的職工一方在三人以上,并有共同理由的,應當推舉代表參加仲裁活動。代表人數由仲裁委員會確定。
第十一條與勞動爭議處理結果有利害關系的第三人,可以申請仲裁參加活動,或者由仲裁委員會通知其參加。
第四章案件受理
第十二條仲裁委員會的辦事機構負責勞動爭議案件受理的日常工作。仲裁委員會辦事機構工作人員接到仲裁申請書后,應對下列事項進行審查:
(一)申訴人是否與本案有直接利害關系;
(二)申請仲裁的爭議是否屬于勞動爭議;
(三)申請仲裁的勞動爭議是否屬于仲裁委員會的受理內容;
(四)該勞動爭議是否屬于本仲裁委員會管轄;
(五)申請書及有關材料是否齊備并符合要求;
(六)申請時間是否符合申請仲裁的時效規定。
對申訴材料不齊備或有關情況不明確的仲裁申請書,應指導申訴人予以補充。
第十三條仲裁委員會可以授權其辦事機構負責立案審批工作。仲裁委員會辦事機構工作人員對于經審查符合受理條件的案件,應即填寫《立案審批表》并及時報仲裁委員會或其辦事機構負責人審批。
第十四條仲裁委員會或其辦事機構負責人對《立案審批表》應自填表之日內作出決定。決定不予立案的,應當自作出之日起七日內制作不予受理通知書,送達申訴人;決定立案的,應當自作出決定之日起七日內向申訴人發出書面通知,將申訴書副本送達被訴人,并要求其在十五日內提交答辨書和證據。被訴人不提交答辨書的,不影響案件的處理。
第五章案件仲裁準備
第十五條仲裁委員會決定受理的勞動爭議案件,應自立案之日起七日內按《勞動爭議仲裁委員會組織規則》組成仲裁庭。
第十六條對事實清楚,案情簡單,適用法律法規明確的案件,可由仲裁委員會指定一名仲裁員獨任處理。
第十七條仲裁委員會的成員或被指定的仲裁員有《條例》第三十五條所列情形之一的,應當回避。前款規定同時適用于書記員、鑒定人、勘驗人,以及翻譯人員。
第十八條仲裁委員會主任的回避,由仲裁委員會決定;仲裁委員會其他成員、仲裁員和其他人員的回避由仲裁委員會主任決定。
第十九條仲裁委員會或仲裁委員會主任對回避申請應在七日內作出決定,并以口頭或書面方式通知當事人。
第二十條仲裁庭的成員應認真審閱申訴、答辯材料,調查、收集證據,查明爭議事實。
第二十一條仲裁員進行調查時,應當先向被調查人出示證件。調查筆錄經被調查人校閱后,由被調查人簽名或蓋章。
第二十二條在促裁活動中,遇有需要勘查或鑒定的問題,應交由法定部門勘驗或鑒定;沒有法定部門的,由仲裁委員會委托有關部門勘驗或鑒定。
第二十三條各地仲裁委員會之間可以互相委托調查。受委托方仲裁委員會應當在委托方仲裁委員會要求的期限內完成調查,因故不能完成的應當在要求期限內函告委托方仲裁委員會。
第二十四條仲裁庭成員應根據調查的事實,擬定處理方案。
第六章案件審理
第二十五條仲裁庭審理勞動爭議案件,應于開庭四日前,將仲裁庭組成人員、開庭時間、地點的書面通知送達當事人。當事人接到通知,無正當理由拒不到庭的,或在開庭期間未經仲裁庭同意自行退庭的,對申訴人按撤訴處理,對被訴人作缺席裁決。
第二十六條仲裁庭審理勞動爭議案件應當先行調解。經調解達成協議的按《條例》第二十七、二十八條的規定制作仲裁調解書。調解書由雙方當事人簽字仲裁員署名、加蓋仲裁委員會印章并送達當事人。調解未達成協議,或仲裁調解書送達前當個人反悔的,以及當事人拒絕接收調解書的,仲裁庭應及時裁決。
第二十七條仲裁庭開庭裁決,可以根據案情選擇以下程序:
(一)由書記員查明雙方當事人、人及有關人員是否到庭,宣布仲裁庭紀律;
(二)首席仲裁員宣布開庭,宣布仲裁員、書記員名單,告知當事人的申訴、申辯權利和義務,詢問當事人是否申請回避并宣布案由;
(三)聽取申訴人的申訴和被訴人的答辯;
(四)仲裁員以詢問方式,對需要進一步了解的問題進行當庭調查,并征詢雙方當事人最后意見;
(五)根據當事人的意見,當庭再行調解;
(六)不宜進行調解或調解達不成協議時,應及時休庭合議并作出裁決;
(七)仲裁庭復庭,宣布仲裁裁決;
(八)對仲裁庭難作結論或需提交仲裁委員會決定的疑難案件,仲裁庭應當宣布延期裁決。
第二十八條在管轄區域內有重大影響的案件,以及經仲裁庭合議難作結論的疑難案件,仲裁庭可在查明事實后提交仲裁委員會決定。
第二十九條仲裁庭作出裁決前,申訴人申請撤訴的仲裁庭審查后決定其撤訴是否成立。仲裁決定須在七日內完成。
第三十條仲裁庭處理勞動爭議,應從組成仲裁庭之日起六十日內結案。案情復雜需要延期的,報仲裁委員會批準后可適當延長,但最長延期不得超過三十日。對于請示待批,工傷鑒定,當事人因故不能參加仲裁活動,以及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況,應視為仲裁時效中止,并需報仲裁委員會審查同意。仲裁時效中止不應計入仲裁辦案時效內。
第三十一條仲裁庭處理勞動爭議結案時,應填寫仲裁結案審批表》報仲裁委員會主任審批。仲裁委員會主任認為有必要,也可提交仲裁委員會審批。審批須在七日內完成。
第三十二條仲裁庭作出裁決后,應制作仲裁裁決書,裁決書由仲裁員署名,加蓋仲裁委員會印章,送雙方當事人。仲裁庭當庭裁決的,應當在七日內發送裁決書,定期另庭裁決的當庭發給裁決書。
第三十三條仲裁庭作出裁決時,對涉及經濟賠償和補償的爭議標的可作變更裁決,對其他爭議標的可在作出肯定或否定裁決的同時,另向當事人提出書面仲裁建議。
第三十四條各級仲裁委員會主任對本委員會已發生法律效力和裁決書,發現確有錯誤,需要重新處理的,應提交本仲裁委員會決定。決定重新處理的爭議,由仲裁委員會決定終止原裁決的執行。仲裁決定書由仲裁委員會主任署名,加蓋仲裁委員會印章。仲裁委員會宣布原仲裁裁決書無效后,應從宣布無效之日起七日內另行組成仲裁庭。仲裁庭再次處理勞動爭議案件,應當自組成仲裁庭之日起三十日內結案。
第三十五條仲裁裁決書應寫明:
(一)申訴人和被訴人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住址,單位名稱、地址及其法定代表人(或負責人)或人的姓名、職務;
(二)申訴的理由、爭議的事實和要求;
(三)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規;
(四)裁決的結果及費用的負擔;
(五)不服裁決,向人民法院的期限。
仲裁調解書可參考仲裁裁決書的格式制作。
第七章案件特別審理
第三十六條職工一方在三十人以上的集體勞動爭議適用本章規定。本章沒有規定的適用本規則和《條例》的有關規定。
第三十七條仲裁委員會處理集體勞動爭議,應當組成特別仲裁庭。特別仲裁庭由三名以上仲裁員單數組成。縣級仲裁委員會認為有必要,可以將集體勞動爭議報請市(地、州、盟)仲裁委員會處理。
第三十八條仲裁庭對集體勞動爭議應按照就地、就近的原則進行處理,開庭場所可設在發生勞動爭議的企業或其他便于及時辦案的地方。
第三十九條仲裁委員會應當自收到集體勞動爭議申訴書之日起三日內作出受理或者不予受理的決定。仲裁委員會在做出受理決定的同時,組成特別仲裁庭用通知書或布告形式通知當事人;決定不予受理的應當說明理由。
第四十條受理通知書送達或受理布告公布后,當事人不得有激化矛盾的行為。
第四十一條仲裁庭處理集體?人自愿達成協議。調解達成協議的,調解書自送達或布告公布之日起即發生法律效力。調解或協商未能達成協議的仲裁庭應及時裁決。
第四十二條仲裁庭作出裁決后,應制作裁決書送達當事人,或用“布告”形式公布。
第四十三條仲裁庭處理集體勞動爭議,應當自組成仲裁庭之日起十五日內結束。案情復雜需要延期的經報仲裁委員會批準,可以適當延期,但是延長的期限不得超過十五日。
第四十四條仲裁委員會對受理的集體勞動爭議及其處理結果應及時向當地人民政府匯報。
第八章期間、送達
第四十五條期間包括法定期間和仲裁委員會指定的期間。期間以日、月、年計算。期間開始之日計算在期間內。期間屆滿的最后一日是法定節假日的,以節假日后的第一天為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。仲裁文書在期滿前交郵的,不算過期。
第四十六條當事人因不可抗拒的事由,或其它正當理由超過申訴時效的勞動爭議,仲裁委員會應當受理。
第四十七條送達仲裁文書必須有送達加執,由受送達人在送達回執上記明收到日期,簽名或蓋章。受送達人在送達回執上的簽收日期為送達日期。
第四十八條仲裁委員會送達仲裁文書,應當直接送交受送達人;本人不在的,交其同住成年親屬簽收;受送達人已向仲裁委員會指定代收人的,交代收人簽收;受送達人方是企業或單位,又沒有向仲裁委員會指定代收人的,可以交其負責收件人簽收。
第四十九條受送達人拒絕接受仲秋裁文書的,送達當事人應邀請有關組織的代表或其他人到場,說明情況,在送達回的執上證明拒收事由和日期,由送達人,見證人簽名或蓋章,把仲裁文書留在受送達人的住所,即視為送達。
第五十條直接送達仲裁文書有困難的,可以委托當事人所在地的仲裁委員會代為送達,或者郵寄送達。郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。
第五十一條受送達人下落不明,或者用本規定的其他方式無法送達仲裁文書的,可公告送達。自發出公布之日起,經過三十日,即視為送達。公告送達,應當在案卷中記明原因和經過。
第九章歸檔
第五十二條勞動爭議處理終結后,應將處理過程中形成的全部材料,按類別或時間順序排列,編寫目錄、頁碼,裝訂成冊,立卷歸檔。卷宗材料必須是復印、鉛印、油印或用鋼筆、毛筆書寫,不得用鉛筆、圓珠筆書寫或復寫紙復寫。
第五十三條仲裁案卷分正卷和副卷裝訂。正卷包括:申訴書、答辯書、法定代表人身份證明書、授權委托書、調查證據、勘驗筆錄、談話筆錄、開庭通知、仲裁建議書、仲裁決定書、仲裁調解書和仲裁裁決書、送達回執等。副卷包括:立案審批表、調查提綱、閱卷筆錄、匯報筆錄、請示報告、上級批示、各種會議筆錄、底稿、結案審批表等。
第五十四條仲裁副卷除仲裁機構外,一律不準借調和查閱。
第五十五條對仲裁結果不服,到法院或申請執行的案件,法院可以借閱仲裁正卷。律師擔任訴訟人的,憑證件呆以就地查閱仲裁案卷。
第五十六條案件當事人和與當事人有利害關系的單位及個人不得查閱仲裁案卷。
第五十七條有關單位和個人如需摘抄正卷內材料的,需經仲裁委員會辦事機構負責人批準。
第五十八條為保證仲裁案卷的完整與安全,各級勞動仲裁委員會辦事機構要建立嚴格的案卷惜閱、查閱制度。對需要借出的案卷要明確規定借閱期限,如期歸還。歸還時要嚴格檢查,確保案卷的完整。
第五十九條仲裁調解和其他方式結案的案卷,保存期為五年;仲裁裁決結案的案卷,保存期為十年;不服仲裁到法院的案卷,保存期為十五年。
第十章仲裁費用
從這門課程開始老師提出了要求:所有的作業以及內容都要盡可能的接近現實把步驟程序化貼近生活。這就保障了我們會學到以前課本上沒有的東西,對所學專業在社會中的應用價值產生較為深刻的了解。實踐證明這門課程確實達到了預期的效果。使我們對勞動與社會保障的實用價值的認識實現了從量變到質變的飛躍!
在整個學習這門課的過程中,我們十個人組成的小組是事業單位小組,主要的任務包括:建立一個事業單位,我們起名為——華北工商大學。進行了學校的基本設置,以及設置了基本機構設置人員設定。第二步,制作了聘用合同,勞動合同和我單位的人員簽訂了勞動合同以及聘用合同。之后進行了勞動爭議的模擬法庭,對勞動爭議的整個過程有了進一步的了解。在老師的安排和要求下,還建立了補充醫療方案和年度工資表。
通過課上老師講解和分析評價,課下的準備以及完成老師布置的作業,我們每個人還是有了一些收獲。
在建立學校機構和人員設置的過程中,仿佛我們置身于真的學校之中,為了建立完整和健全的學校,才發現不管是什么單位或組織都不是一朝一夕可以建立的,這過程中,我們發現了自身考慮不周到的地方,然后一遍一遍的修改才可以成功建立。
在我與我們組所創建華北工商大學簽署勞動合同以及勞動聘用合同的過程中,我們先進行了搜索找到一些范文版本,深切的感觸到了這之間意義的重大:意識到這合同關系到勞動者整個職業生涯的方方面面的利益。從合同年限到工資待遇的商榷,從各項保險的繳納情況到各項福利發放的商討,從競業限制條款到違約責任的約定,每一項內容都關系到勞動者的長久而且實實在在的利益。同時,通過其他組的模擬,我還意識到了在實際工作當中的各種用工形式如勞務派遣,這種用工形式與一般的功用關系有明顯的不同:它的工作場所和勞動所得的領取地是分離的,勞動者在某單位工作的同時,該單位并不為其發放勞動報酬,勞動報酬是由進行勞動派遣的公司發放的。以上內容對即將走向工作崗位的我們勢必會產生莫大的幫助。
不能死板而要靈活比如在勞動仲裁模擬的實踐中,我們發現在實際過程中勞動爭議的解決會遇到方方面面的不同情況,在這過程中我們意識到事情的發生和解決并不是像我們想象中的簡單,不是我們簡簡單單的按著條例和規章法則解決就可以了,在實際解決問題的時候還要考慮的因素有很多。我們看到了勞動者的權益受到侵害時該怎樣進行維護:從勞動仲裁申請書的撰寫到各種證據的收集,從勞動仲裁庭對申訴的受理到開庭紀律的宣讀,從控辯雙方的陳述到仲裁員的提問,從開庭時的審理到仲裁結果的下達。在我們的模擬中,我們不僅看到了法律的莊嚴,而且看到了自己所學專業在維護每個社會勞動者的權益方面的巨大力量。如果有一天自己或是身邊親朋的合法權益受到損害時,我們就多了一種保護自己的工具。
小組的工作過程中,在企業年金以及補充社會保險聽證會的模擬中,我們看到了各項社會報項基金的時間價值即使再少的一筆錢,若干年之后的本息之和也是可觀的,也是不容忽視的。所以應該本著對企業、對工作、對員工的責任心顯得尤為重要。責任感既包括對自己言行和人生道路承擔責任的態度,又包括對自己履行職責的過失和責任的態度;既包括對自己負責的意識,也包括對他人和社會負責的意識。所以在工作中,我們要做一個有責任心的人,時刻遵循“敬業、熱忱、主動、忠誠”,力爭把細節做到完美。并在責任感的驅使下,積極挖掘自我潛能,更加勇敢、堅韌和執著,從而充滿激情地勤奮工作。在這不僅關系到每個勞動者將來的收益,更關系到雇傭方的流動資金的情況,所以企業在選擇企業年金以及各項補充保險時慎重,在制定雙方的繳費比例是更是值得三思而后行。
勞動法律是對勞動者實施“傾斜保護”的。作為公平正義的守護者,無論是勞動仲裁員,還是法庭審判員,往往會對用人單位“吹毛求疵”,而對勞動者“網開一面”。這就要求HR(即“人力資源工作者”)對自己的工作更加嚴格,適時給企業來一次全面的“體檢”,通過法律風險評估,分析企業用工操作環節中存在的不足,評估風險發生的概率和可能帶來的負面影響。在此基礎上,確定風險解決和控制的優先等級,并提出相應的解決對策。
準確識別
在企業人力資源管理過程各個環節,從招聘開始,面試、錄用、簽訂勞動合同、員工的待遇、勞動過程管理直至員工離職這一系列流程中,都有相關勞動法律法規的約束,任何不遵守法律或不妥當的行為都有可能給企業帶來風險。無論企業管理完善與否,風險都是客觀存在的。有些風險來自法律執行不到位,有些是來自管理不到位,而有些風險則屬于“意外事件”。識別這些“風險源”,是風險評估的前提。
識別主體
勞動管理法律風險的評估,涉及法律知識、人力資源管理知識和實際管理經驗等各個方面。評估團隊最好由律師、人力資源專家和本企業HR共同組成。本企業HR可以提供企業管理各個環節中真實全面的事實,律師可以發現和評估法律責任風險,而人力資源專家則能提供前瞻性的建議。其中,企業HR處于基
礎性地位,律師處于發現風險的核心地位,而人力資源專家則處于解決問題的關鍵地位。專家也可以出現在風險評估結束之后的提供解決方案階段,但掌握第一手資料,對于解決問題來說十分重要。
識別內容
勞動法律風險存在于勞動法律執行之中,風險識別應包括法律規定所涉及的全部方面。從動態流程來看,風險評估應該包括從入職管理、過程管理和離職管理三個階段的全部過程。入職管理階段包括招聘啟事、面試、錄用、簽訂勞動合同;過程管理階段包括試用期考核、培訓、薪酬待遇、福利、休假、工時和加班管理、勞動紀律、續簽勞動合同;離職管理階段包括區分法定離職事由的員工離職管理等等。
從靜態文件來看,風險評估要審閱各類文件的合法性。勞動管理全過程中涉及的書面材料,必須規范、準確、合法。這些書面材料包括兩方面:一是規范性制度文件,即人力資源管理制度,如勞動紀律、休假管理規定、薪酬管理規定、考核管理規定、工時和加班管理規定等約束員工行為的制度,同時不容忽略人力資源管理相關的制度,如公司章程、財務管理制度、質量管理制度等等;二是管理過程文件,包括招聘啟事、勞動合同、入職登記表、崗位說明書、休假審批單、考勤表、離職協議書等。勞動糾紛的勝敗,合法是基礎,證據是核心,做好風險點文件的管理,是防范風險的前提條件。
識別方法
法律風險識別,就是以法律為指引,將法律中涉及的勞動管理規范進行全面審查。主要方法包括:
1.法條梳理:即清單式梳理。法律責任“以事實為根據,以法律為準繩”。根據涉及企業勞動用工管理規范的法律條文逐一梳理,與實際管理情況進行分析對比,查明與法律規范不相符的事項。
2.制度審閱:確定制度的法律規范效力。勞動規章制度合法有效的前提包括“通過民主程序制定”、“不違反國家法律、行政法規及政策規定”、“向勞動者公示”三個方面。
3.記錄查閱:審閱相關管理文書是否規范、準確、全面、客觀。包括規章制度規定的相關執行文書的存檔情況和勞動合同、崗位說明書等管理文書的保留情況。審查這些文書證據的效力和利弊。
4.案例識別:每一個特定領域的勞動用工或多或少具有本行業特征,因而可能帶來特定風險。這種風險往往只有通過對以往本企業、同行業其他企業發生的特定案例進行類比分析后,才能查明。
5.管理訪談:沒有調查就沒有發言權,坐在辦公室是無法發現全部風險的。即使建立并運用了規范合法的管理體系,也有可能在執行中變形,從而形成風險源。基層員工、基層管理者是執行管理規定的最終端,也是勞動管理的最終端,多聽聽基層員工和管理者在勞動管理實際中的做法,是識別風險的最直接辦法,也是最有效辦法。
確定法律風險源后,應將這些事件統一列表,制作風險清單,以備分析與評價之用。
謹慎分析與評價
勞動法律風險評估是對已識別法律風險給單位的管理、財產、責任等各個方面造成的影響和損失的可能性進行測量和評價的工作。風險評估就是測評風險源帶來的影響或損失的可能程度,是對風險大小、危害、概率和后果做出認定的過程。常用的勞動法律風險分析與評估方法有如下幾種:
定性評價法
定性風險評價法是指那些通過觀察、調查與分析,并借助專業人員的經驗、專業標準和判斷等對法律風險進行定性評估的方法。它具有便捷、有效的優點。定性涉及確定法律責任以及風險源兩個方面的性質。
首先,法律責任的性質。法律責任風險一般涉及三種不同類型風險。經濟責任風險,如解除勞動合同經濟賠償金、《勞動合同法》第八十二條規定的二倍工資、第八十五條規定的賠償金;行政責任風險,如《勞動合同法》第八十四條規定的扣押勞動者居民身份證等證件的責令改正、第八十八條規定的情形,以及《社會保險法》第八十六條規定的欠繳社會保險費的滯納金、罰金;刑事責任風險,如《刑法》第二百七十六條規定的拒不支付勞動報酬罪、《勞動合同法》第八十八條規定的構成犯罪的情形。不推薦按“財產類”、“非財產類”粗略定性。
其次,風險自身的性質。通過對法律風險源的識別,確定勞動法律風險自身的性質。勞動法律風險的性質主要有違法、違約、侵權、怠于行使義務(或權利)、行為不當等。如超過一個月未與員工簽訂勞動
合同屬于違法;未及時為員工繳納社會保險,往往同時屬于勞動合同違約和違反《社會保險法》;每月加班超過36小時,則侵犯了員工的休息權,屬于侵權;在員工自行提交的“辭職申請書”上簽字同意,則屬于“行為不當”。
量化評價法
量化風險評價,主要是針對涉及財產類的法律風險。這是為決策者處理風險提供最直觀的風險危害評價結論的辦法。以經濟損失為例,損失=涉及人數×支付額度。勞動法律責任中,支付額度需要考慮的因素主要有支付標準、時間長度、支付系數,如加班費=支付標準×加班時間×支付系數。有的支付系數為1,可以忽略。
風險率評價法
風險率評價法是定量風險評價法中的一種,即對企業風險發生的可能性以及風險損失的程度進行估計與度量。風險率=風險發生的頻率×風險發生的平均損失。如果要細化風險率,可以將損失分為最低損失、平均損失、最大損失,計算風險率的低位數、中位數和高位數。
風險率評價的重點是先計算出風險頻率。客觀的風險頻率是實際發生的頻率,可以根據歷史統計數據、調查分析、試驗來推定。往往也采用主觀的風險頻率,即通過專家基于經驗、知識或類似事件的比較而推斷出的頻率。
模糊綜合評價法
由于法律的專業性和事實的復雜性,有些風險的評價是難以通過定性、量化來測評的,因此需要專家根據其知識和經驗,采用模糊、綜合、主觀的評價來衡量風險大小。這種評價法主觀性強,評價的準確性主要依賴評價者的專業素質,這也是法律風險評估需要法律、人力資源專家參與的原因。
靈活處理
一般來說,風險評估包括識別、分析和評價三個環節。風險評估結束后,需要提出相應的處理意見。勞動法律風險的處理,是通過采用不同措施和手段,用最小的成本達到最大安全保障的風險管理過程。常用的方式有避免、自留、預防、抑制和轉嫁。
避免
避免風險是指通過放棄原有管理方式,完全改變現狀以符合法律規范要求,從而避免可能引發的損失。這是最直接有效、根本的方法。采用避免風險技術通常在兩種情況下進行:一是某特定風險所致風險
頻率和損失幅度相當高時,二是在處理風險時其成本大于其產生的效益時。例如某公司一直拒絕依法簽訂勞動合同、拒絕為員工繳納社會保險,由于法律規定的經濟賠償與法律責任十分嚴厲,這些違法的做法必須予以改變,以避免風險。
自留
自留風險是企業或單位自我承受風險損害后果的方法。通常情況下,在風險所致損失頻率和幅度低、損失短期內可預測以及最大損失對企業或單位不影響經營穩定時采用。也可在規避風險的成本遠大于風險自身成本時使用。例如:某崗位工作量需要由10.5人才能完成,可以聘用10個人,支付一定額度加班費來承擔風險往往比聘用11個人的成本更小,這種加班費風險就可以自留。
預防
預防是指在風險損失發生前,為了消除或減少可能引發損失的各種因素而采取的處理措施,其目的在于降低損失發生頻率的目的。例如,工傷事故產生有兩種可能性,一是物的不安全狀態,二是人的不安全行為。那么,就可以通過物理方法,如采用智能機械代替人工操作來預防,同時采用行為教育的方法,如職業安全教育、消防教育等來預防。
抑制
抑制是指在風險發生時或之后,為了縮小損失幅度而采取的各項措施。例如,某些化工、制藥行業的生產車間、研發實驗室是職業病的高發場所,需要采取防毒、防化裝備和設施等。抑制法通常在損失幅度高且風險又無法避免和轉嫁的情況下采用。
轉嫁
轉嫁風險是指一些用人單位為避免承擔風險損失,有意識地將風險或與風險有關的后果轉嫁給另一單位承擔的一種風險管理方式。勞動用工風險的轉嫁,典型方式是采用勞務派遣、勞務外包等。
完成以上工作之后,一份勞動用工法律風險報告就呼之欲出了。如果去掉繁文縟節,風險評估也可以用表格(如表1)直接列舉。