民間借貸形成要件精選(九篇)

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第1篇：民間借貸形成要件范文

一、法律不禁止民間借貸合同

目前對民間借貸比較明確權威的定義是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一條規定，當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以《擔保法》規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。當前法律、行政法規沒有禁止民間借貸的規定。有觀點認為，央行1996年的《貸款通則》明確規定，貸款人系指“在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構”，貸款的發放和使用應當符合國家的法律、行政法規和中國人民銀行的行政規章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關規定，嚴格來說是不合法的。筆者認為這個理解并不妥當。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規定的文字，推論其反對的結果，籍以闡明法律的真實含義。比如《刑法》第三條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對解釋：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。可以看出，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內涵來明確或者說限制《貸款通則》的規范范圍，并非包括條件假設、行為模式和法律后果的法律規則，更談不上之間的邏輯關系，自然不可做反對解釋，認為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規章都算不上的《貸款通則》，還達不到《不動產登記暫行條例》第二十二條規定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據是不成立的。

最高法院1991年頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護，《借貸規定》從緩解企業融資難題、規范民間借貸市場的實際效應出發，進一步認可了對企業為了生產經營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規定，除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外。第十一條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。《合同法》第五十二條規定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規定。《借貸規定》第十四條對企業間借貸應當認定無效的情形作出了具體規定，主要是考慮到生產經營型企業從事經常性放貸業務，必然嚴重擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細化，并非對民間借貸合同的禁止性規定。

二、法律并不禁止民間借貸的不動產抵押登記

國務院《不動產登記暫行條例》賦予了不動產登記機構登記不動產權利的職權，第五條規定了予以登記的包括抵押權在內的不動產權利。行政機關的權力具有權責一致性，既不可越權行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機構不應拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規對民間借貸的不動產抵押登記并未有禁止性規定。

有觀點認為，《國土資源部關于規范土地登記的意見》（國土資發〔2012〕134號》明確規定：“依據相關法律、法規規定，經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規定的抵押登記不應辦理。筆者認為，此條做反對解釋也是不恰當。德國學者庫魯格認為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內涵的包含”及“相互的包含”邏輯關系。依照反對解釋的邏輯規則，如果將“經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關于規范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規定的不予登記情形，登記機構就應按照法律賦予的職責對民間借貸的不動產抵押予以登記。

三、自然人借貸合同的不動產抵押登記不違反抵押權的從屬性

有觀點認為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機構的審查范圍，登記機構也無法審查。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效時，擔保合同也無效（《物權法》第一百七十二條）。因此，登記機構進行抵押權登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權的從屬性。對借款人來說，進行抵押權登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風險。

傳統民法理論認為，抵押權具有從屬性，抵押權的成立以債權的存在為前提，債權若不存在，則抵押權也不成立。但隨著社會的發展，為促進社會經濟活躍和充分發揮抵押物的效用，法學理論界對抵押權的從屬性已經從寬要求，只要將來實行抵押權，拍賣抵押物的時候，有被擔保債權存在即可，在抵押權成立的時候有無債權的存在無關緊要。因為抵押權旨在擔保債權的清償，因此抵押權實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔保債權存在。這也是最高額抵押的理論基礎。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點的。德國民法典第一千一百一十三條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。瑞士民法更進一步，其民法典第八百二十四條規定，不動產抵押，可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。從司法實踐看，最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發展有限責任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀宏祥物業管理有限公司湖北蓮花湖物業有限公司借款擔保合同糾紛案中認為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項權證所涉抵押合同與主債權之間的對應關系，上述推定的事實與二審查明的事實相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項權證系1998年4月2日頒發，早于其擔保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產生的主債權；陽抵字第05- 970060號房屋他項權證系1997年7月4日頒發，早于其擔保的1997年7月24日訂的98038號人民幣資金借款合同所產生的主債權。因先設定抵押權后訂立主債權合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現行法律亦無抵押權不得先于主債權設定的禁止性規定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權從屬于主債權，故抵押權不能先于主債權設定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動產登記機構辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權合同，因此在登記時無論被擔保的債權在登記時是否有效成立，只要被擔保的主債權金額和擔保范圍可以確定，則第三人可以據此評估進行法律行為面臨的風險，有效起到保護交易安全的作用。

另一方面，由于我國實行債權形式主義的登記模式，《物權法》第十五條區分了物權行為和債權行為的不同效力，那么理所應當的，申請人之間形成成立抵押權的合意，并由登記機構以登記的形式固定下來，依《物權法》的規定而生設立物權的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認物權行為的無因性，則物權行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權也隨之無效。此時縱然抵押權已經登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權登記，不至于影響抵押人的利益。

四、民間借貸合同的效力不應由不動產登記機構審查

有觀點認為民間借貸合同是否有效，登記機構難以認定，因此登記機構應謹慎登記，甚至不予登記。筆者認為，從《借貸規定》關于民間借貸合同效力的規定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規定情形就可認定生效。《借貸規定》第十四條規定的非自然人間的民間借貸合同不應存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細化類型。

目前，法律、行政法規并未針對民間借貸合同進行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規定的情形是所有有效的合同都不應存在的情形。因此，如果說登記機構需要審查民間借貸合同的效力，難道不應該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力么？如果登記機構需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的情形（《借貸規定》第十四條第一款），難道不應該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機構而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務，只會將登記機構推入尷尬境地，徒然承擔了重大的責任，卻既無能力進行實質審查，也無權力認定審查結果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機構何德何能可以經自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規效力性強制性規定的情形外，登記機構也不應審查民間借貸合同是否存在《借貸規定》第十四條規定的情形。要求民間借貸產生的合法債權才可以作為抵押權登記中的主債權只會給自己套枷鎖。申言之，登記機構在民間借貸合同抵押登記中需要承擔的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務，這就包括對合同是否違反法律、行政法規規定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔的重擔，合同效力的審查也不應成為登記機構的審查內容。

五、民間借貸合同被認定無效時不動產登記機構不需要擔責

第2篇：民間借貸形成要件范文

關鍵詞：民間借貸；困境；法律規范

一．民間借貸的概念

民間借貸并不是法律上明確規定的概念，并且從現在已有的文獻看并沒有形成統一的認識與清晰的界定，本文認為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進行界定。

本文認為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規定的相關利率進行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進行，有的民間借貸交易是在自然人與企業法人之間進行[1]，如此多樣化的交易主體相應地導致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當行等。

二．當前中國民間借貸市場規模與現狀

當前我國民間借貸市場規模越來越大，對經濟發展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發展速度更快，規模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復雜，對社會經濟余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經濟比較發達的地區，通過民間借貸市場的融資規模大約相當于國有銀行系統融資規模的1／3左右[2]。中央財經大學課題組對全國20個省份的實地調查顯示，2003年底中國民間借貸的規模在7405至8146億元之間，占同期正規金融機構貸款業務增加額的比重近30％左右[3]。央行的調查統計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區民間借貸規模發展迅猛，據人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規模已達1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內蒙古等省區，其中內蒙的鄂爾多斯民間借貸規模據保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。

通過以上數據，我們可以發現民間借貸市場規模已經很大，并且有逐年擴大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發展和迅猛擴大的結果卻潛藏著巨大的風險，一旦爆發就會產生很嚴重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關。除了溫州，江蘇"寶馬鄉"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內蒙古等地接連發生的債務人出逃、中小企業倒閉等事件，這些事件的爆發直接破壞了民間信用機制，沖擊了當地的經濟發展和社會穩定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩定了市場信心，但民間借貸的制度風險及其法律規制問題實已無法回避。

三．民間借貸的困境

民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎上的，并不像正規金融機構那樣在政府的制度設計和安排下產生，所以民間借貸活動的程序不規范，

在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監管，使得民間借貸在利益的驅使下，以及一些不法分子的利用下，已經脫離了生產和自用的途徑而是用于投機圈錢，滋生短期行為，非法集資的現象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質。這些不法及不規范行為引發了一系列嚴重的經濟糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯系起來，而受到金融監管部門的嚴格監控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護，民間借貸的發展陷入了沒有盡頭的惡性循環，并且為爆發民間借貸危機埋下了隱患。民間借貸的正常發展正面臨著嚴峻的形勢和困境。

（一）法律上缺乏對民間借貸的規范與保護：

現階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現在如下幾個方面：一是法律規范本身不健全、規定不統一。目前，對民間借貸進行規范的法律和司法解釋數量較少，并且相當零散，尚未形成系統的制度體系。從內容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應有的地位，借貸主體雙方的權利義務和權益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規定都不明確，二是在對民間借貸的調節實踐中，主要是政策在發揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據，僅依據政策進行，從而缺乏穩定性。并且已有相關法律規范和政策之間相沖突。既表現為法律與司法解釋的沖突，也表現為法律與政策的沖突。三是法律嚴重滯后現實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關的糾紛以及由此引發的社會問題也日益增多[4]。

（二）監管的障礙

主要體現在對民間借貸監管的相關制度和法規的缺乏，監管技術不夠先進和監管態度的非理性嚴格。

首先，當前中國民間借貸的監管法律不健全。當前我國關于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現行金融體系中的地位，也沒有相應的法律去約束和規范民間借貸，為民間借貸的監管提供法律依據。

其次，當前中國民間借貸的監管專業化水平低。　經過多年的金融改革，我國的金融監管水平雖然提高不少，但是同發達國家相比仍顯得落后，主要表現沒有一個專門的平臺統一對現場監管、非現場監管以及市場準入信息進行集中有效的管理，僅能根據監管人員的經驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規金融組織之外的非正規金融活動，金融監管部門依靠現有的監管力度和監管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準確的數據資料[5]。

再次，由于對民間借貸的監管沒有專門的法律可以遵循，造成監管部門對民間借貸的監管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴，殃及民間借貸的正常發展。而無視民間借貸對經濟發展的功績，不區分民間借貸的優劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進入正規金融市場的道路。

（三）民間借貸的不規范

1、借貸當事人信息不對稱

民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產狀況等信息進行詳細了解，這為不講信用的企業肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。

2、借貸合同不規范

由于我國民間借貸行為多產生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經常簽訂的是不規范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權利義務的憑證，甚至只是當事人之間口頭約定便產生效力，這些不規范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現，導致借款糾紛的出現。

3、償還協調機制不完備

民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認為應該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務，這實際上是擴大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業全部資產為債務追索限度，這實際上是無限追索了。當發生或可能發生違約時，貸款人缺少與借款人的協調。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業的高額利息，并改以較低的利息幫助企業渡過難關，則有可能實現貸款人和借款人的雙贏。

4、民間借貸經營上的分散性

提供民間借貸服務的個人中介和機構中介在經營和服務上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經營，組織結構也很不完善。這樣既不可能產生科學的管理模式，也不可能形成規模經濟效應，從而不利于民間借貸的健康和長遠發展。

5、信用的缺乏導致民間借貸不能的順利進行

民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業，由于其自身規模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進行，而且嚴重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經濟的建設。

（四）引發犯罪問題

當前民間借貸活動，在高利潤的驅動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪和騙取金融機構貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當地社會穩定。

我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現問題后難以尋求國家公權力救濟，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務。高利貸現象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發揮促進經濟發展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經濟健康發展。

（五）引發的金融問題

民間借貸從一定程度上分流了正規金融機構的貸款，使得企業從正規金融機構更難貸到款，轉而通過民間借貸融資，進而形成民間借貸不斷擠出正規金融機構正常放貸、企業不斷通過民間借貸融資的惡性循環。

一方面，在高額利潤的驅動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當的行為手段從正規金融機構貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導致了銀行信貸總量的減少，進而導致對企業貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業發放的貸款更加少了。于是，企業就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴大，銀行貸款額不斷減少，企業不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環。

（六）引發社會問題

上述的金融風險的發生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內，風險無法有效分散，當償付危機發生時，會產生多米諾骨牌一樣的效應，使參與者的利益嚴重受損，甚至導致黑社會性質的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發生，對社會安定產生了極其嚴重的負面影響。民間借貸的犯罪率呈現不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變為非法的，帶有欺詐性的犯罪行為好像并不遙遠。

四．民間借貸的法律解決機制

目前，我國民間借貸規范性差，從而導致各種問題的滋生，民間借貸進入了一個惡性循環的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規范體系，構建和完善具體制度，使民間借貸主體權利義務規范化，將民間借貸納入規范化軌道上來，促進民間借貸的正常發展。

（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限

由于當前落后于經濟發展的民間借貸制度建設，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態。目前民間借貸的規范化發展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。

為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴格區分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區分現有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準確定義，明確合法民間借貸的活動內容和范圍，從法律上予以保護。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當，使用是否合法等方面加以規范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當要求、收取超出法律規定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。

（二）建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動

目前，我國有關民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等。然而這些法律法規還遠遠不能滿足目前的實際情況，相關職能部門應針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應民間借貸行為的法律法規，來應對民間借貸普遍存在且迸一步擴大的趨勢。具體地說，可以從設置民間借貸機構和規范現有民間借貸活動兩個方面來建構相關法律制度：

1、允許民間資本設立合規的民間借貸機構，并創設相關法律規范民間借貸機構。

可以允許民間資本創建合規的民間借貸機構，并與現有正規金融機構共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內容是與正規借貸互相補充，互相促進的，可以實現民間借貸和正規借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機構類別、組織形式、設立條件、審批登記程序、業務范圍、市場退出及法律責任等方面作出明確具體的規定，從而為我國民間借貸機構的建立和發展奠定堅實的法律基礎。

2、建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動。

可以在民法中增設民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關法律法規引導現有民間借貸組織及其行為規范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權利義務、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責任和權益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區別與界線進行明確的法律解釋，從而用法律手段規范、保護符合經濟發展的民間借貸行為，保護合法民間借貸雙方的利益，引導民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔保和抵押，這加大了民間借貸的風險，因此，要通過制定法律來規定對于資金數額較大的民間借貸必須有抵押或者擔保。對法律規定擔保抵押須辦理登記手續的，可以根據《物權法》的相關規定，讓應有的權利得到法律保護。

隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續不全，難以取證，使得民間借貸的債權人的利益得不到有效保護，甚至出現采取非法手段追討借款等現象，致使本來的合法行為轉向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權某些部門或機關在管轄范圍之內進行調解，對于不能調解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護當事人的合法利益。

（三）完善民間借貸監管的法律制度

建立起對民間借貸行為的有效監管和制約機制，其主要目的是要規范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風險，維護金融秩序和社會穩定。而只有在立法先行的情況下，監管機構的監管行為才能做到有法可依，執法必嚴。在監管方面的完善可以從以下幾個方面進行：

1、明確我國民間借貸監管制度的監管主體和對象。

長時間的民間借貸運行已經形成了一定的規則和習慣，我們可以發展民間借貸行業的自律組織，發揮民間借貸自律組織在借貸監管中的主體作用。對于民間借貸進行監管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監管主體之間的相互推諉。政府監管與行業自律形成互動，可以充分發揮自律組織的作用，共同維護民間借貸的良好運行。

我國民間借貸監管制度的主要監管對象是合規民間借貸機構，之前在法律制度的設計上要求創設民間借貸機構，并且制定相關法律來規范這些機構，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進行監管。對這樣的民間借貸機構按照一般金融機構的監管方式進行監管。這樣，一方面可以促使民間借貸機構向規矩金融機構的轉化：另一方面也可以使民間借貸與正規金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。

2、從利率控制入手，強化現有民間借貸的監管。

中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規定要進一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規者要進行嚴懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進行有效的監管。建立民間借貸利率信息的監測體系，不僅對引導我國民間借貸有序健康發展有積極作用；同時，對改進提高金融調控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導民間借貸有序規范發展。

3、改進和完善監管手段，健全內部審計監督機制。

首先，應提高有關法規的可操作性，加強法律手段、行政手段、經濟等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現監管手段的電子化，實現監管的網上運行，提高監管效率。再次，應設立專門的內部審計部門，有效開展內部審計工作，并將內控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結果及時、完整地為最高決策層掌握。

參考文獻：

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[6]　劉操．我國民間借貸監管法律問題研究［J］．南方論刊　．2011（5）．

第3篇：民間借貸形成要件范文

一、民間借貸概念新解讀

在我國，借貸市場主要由金融機構借貸和民間借貸組成。金融機構借貸，指受國家金融機構監管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為。《新法釋》解決的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現出了民間借貸行為特有的本質和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監管機構間的區別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構進行了區分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關系。

二、民間借貸抵押登記的歷史及現狀

1.民間借貸抵押登記的歷史情況

民間借貸是民間自發形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關利益關系的人見證，共同簽署相應的借款合同，同時使用不動產（包括房屋、土地）出典擔保借款，構成了中華法系特有的典權制度。后，50年代初期開展了不動產總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權人頒發他項權利證書，證書上載明他項權利類型及債權數額等基本信息，成為不動產抵押登記的基礎雛形。

2.民間借貸抵押登記的現狀

目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監管形式，比金融機構借貸風險更高。有數據顯示，民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構對于民間借貸抵押登記審查非常謹慎嚴格。1991年由最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業之間的借貸，一般以違反國家金融監管秩序為由而被認定為無效、被查處。有些部門規章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關于規范土地登記的意見》規定：“經中國銀行業監督管理委員會批準取得金融許可證的金融機構，經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規定在司法界和登記實務界被長期實施、執行和遵守。部分登記機構大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權登記；因購銷合同等民商事債權債務關系而產生的合同義務，對義務履行的擔保導致的抵押權登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權法》頒布實施后，加之市場經濟實踐發展的迫切需要，絕對認定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經濟下的“經濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產抵押登記的范圍，為登記機構辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據。

三、不動產抵押登記中民間借貸合同的審查

《房屋登記辦法》規定，申請抵押權登記應當提交主債權合同。《土地登記辦法》亦規定，依法抵押土地使用權的應當持主債權債務合同。《不動產登記暫行條例》也明確，申請人應當提交相關的不動產權屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規均明確登記機構在辦理抵押權登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎法律關系。筆者認為登記機構在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應注意以下幾方面。

1.民間借貸合同的效力判斷

借貸合同有效才表示民間借貸的法律關系成立，一方當事人才能向另一方當事人主張其按照合同約定履行義務。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現。《新法釋》在借貸合同效力這一部分主要規定了以下內容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業之間為了生產、經營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規定內容的，應當認定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內容之一；（3）企業因生產、經營的需要在單位內部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，而應當根據《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規定的內容確定民間借貸合同的效力。

《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應當被認定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（2）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（3）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規定。筆者認為，作為登記機構，對于借貸抵押的實體法律關系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據前述法條規定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經營期限內，且不能有營業執照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產、經營。

2.關于民間借貸利率、利息

利率、利息的規制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行。《新法釋》有關民間借貸利率和利息的內容主要包括：（1）借貸雙方應明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應予保護；24%-36%這一部分作為自然債務，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構成不當得利，法院會認定借貸合同無效。筆者認為，雖然利率、利息不是不動產登記簿的記載內容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當事人之間產生糾紛，往往會將登記機構卷入行政訴訟中。因此，登記機構需要對貸款利率進行審查，對于違反規定的合同，登記機構應不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認為抵押擔保的主債權范圍。

3.民間借貸主體資格的審查

《合同法》規定，合同訂立雙方應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。《新法釋》規定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關司法解釋規定的放貸主體應為具有金融許可的金融機構有了變化。不僅金融機構、典當公司、擔保公司等企業可以為出借方，一般企業法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機構，應對民間借貸雙方的主體資格進行審查。即作為放貸主體，自然人應具備完全民事行為能力，法人或組織應在其身份的合法有效期內，且未被吊銷或注銷。

第4篇：民間借貸形成要件范文

一是非法性，即主體資格是否合法，是否未經依法批準或者只是借用合法經營形式。尤其對于借用合法經營形式的非法集資有很大的隱蔽性和欺騙性。當前，民間投融資中介機構、P2P網絡借貸、農民專業合作社、房地產及建設、私募基金等領域是非法集資的重災區。識別是否非法集資，必須了解是否超出經營范圍、是否存在虛假項目或合同等。

二是利誘性，超高額的收益率誘惑。是否有足以支撐其高額支出的收入，短期應急可以理解，長期高額支出基礎是什么，是非法集資的拆東墻補西墻，還是企業真正的高成長性，與每個行業的平均收益進行比較，所有的“天上掉餡餅”都需要冷靜分析。

三是公開性，是否通過公開途徑進行宣傳以及向社會不特定對象吸收資金也是輔助判斷其非法集資的要件。非法集資通過非法手段向不特定公眾籌集資金的行為，是違法行為。參與者各方利益是不受法律保護的，因此對于債權人而言存在本金拿不回來的風險。凡涉嫌非法集資的，將依法追究責任，是法律明令禁止的。

四是社會性，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。非法集資的集資對象是指向不特定的多數人。

面對花樣繁多且不斷衍生的非法集資，基層政府要做好以下幾點防控措施。

一是依托基層，完善法律法規。要解決對“非法集資”的識別難、認定難問題，需逐步健全法制，完善相關法律法規。街道和社區，平時奮戰在處非一線，更能夠充分認識非法集資的迷惑性，解決對非法集資識別難和認定難的困惑，還需建立上通下達的信息渠道，加快民間借貸立法，促進民間融資制度化、法制化管理，以利于對“非法集資”案件的早預警、早防范和早處置。

二是加強監控，建立長效監管機制。建立健全風險防范監測預警和監管機制，加大查處力度。同時健全征信體系建設，實現信息有效共享，為有效監管和防控提供大數據支持。群力群策，加強多方合作，布下“天羅地網”，使之“不能為”。

第5篇：民間借貸形成要件范文

論文關鍵詞 民間融資 合法化 平等競爭

一、我國現在民間融資的發展現狀

（一）我國民間融資市場發展的現狀

隨著市場經濟的發展、經濟主體的多元化和社會資金規模的不斷擴大，民間融資市場發展迅速，有力促進了中小企業的發展，改善了當地的就業狀況。中小企業的發展對于繁榮城鎮經濟，有著不可忽視的貢獻，但是中小企業也有一個長久以來一直困擾其發展的瓶頸，那就是融資難。由于在銀行貸款遭拒后，部分中小企業將融資渠道轉向了民間借貸，使得民間借貸市場異常火爆，利息也一路飆升。以我們的經融改革中心浙江溫州的一項調查為例，有89%的家庭個人和59.67%的企業參與了民間借貸，其中中小企業有60%左右參與其中。2010年6月溫州民間借貸規模為800億元。溫州中小企業促進會會長周德文說，“目前溫州民間借貸的總量，估計在1000億元左右。溫州有約36萬家中小民營企業，他們很難從銀行渠道獲得足夠的貸款，只有通過民間借貸來融資。”從上面分析可以看出，對于推動民營經濟發展，特別是緩解我國中小企業融資困境方面發揮了重要作用。然而，民間融資缺乏國家認可的監管機制和風險防控機制，存在著交易隱蔽、風險不易監控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。

（二）民間融資在我國現行法律制度的空白

我國目前還未正式制定和出臺專門針對民間融資的法律法規。相關的法律規定，只在《憲法》和其他法律法規之中略見一二。民間融資單行法律缺失，我國缺少對民間融資的專門立法，因此并沒有對民間融資的主體、方式、應承擔的責任進行規制。我國又沒有獨立的金融法，沒能對金融法作概括性的規定，使民間融資無章可循，容易引起混亂。而且民間融資游離于正規金融之外，并未正式納入國家宏觀調控及金融監管的范圍，其監管主體不明確，融資活動管理不嚴格，從而引發較大風險隱患，而且沒有專門法律規定規制民間融資風險防范，理論和制度設計缺失，風險防范的專門機構和人才的缺少，導致民間融資的風險防范意識極其淡薄，從而嚴重制約了其健康有序地發展。

二、民間融資的合法化分析

（一）民間融資合法化是解決我國中小企業融資難的良好途徑

民間融資之所以能存在及快速的發展，是因為市場需求的存在。民間融資的需求主體主要分為兩部分，一為小額的民間借貸，主要發生在農村，另一種主要指中小企業的融資，主要用于生產投資、經營性等商貿活動②。而近些年由于產業發展及經濟波動的需求，大量的私營企業拓寬了產業規模與范圍，在流動資金緊張的狀況下，中小企業的融資很難。并且帶有一定政策性支持的銀行信貸的發放對象主要仍是一些達到一定資產規模并有較高信用等級的中小企業，無法真正覆蓋整個中小企業群體。于是民間融資就開始大量的為中小企業所需。供求主體主要是城鄉居民，手中有閑置資金，但受制于種種條件，投資的渠道少，這樣就為民間融資提供了充足的資金來源。

（二）民間融資合法化是緩解金融結構與經濟結構不匹配的矛盾的客觀需要

商業銀行為了防范金融風險，其融資面向的主要是大企業，從而在中小企業的信貸業務上收縮，大銀行缺乏向中小企業發放貸款的動力。由于我國處于經濟發展階段，再加上市場機制的不健全，就會出現“金融壓制”的現象。金融壓抑政策造成了正規金融壟斷和整體金融效率低下，這樣就為民間金融的興盛提供了條件。宏觀調控縮小了中小企業的正規金融供給，客觀上促進了民間融資的活躍，于是民間融資就成為了解決中小企業融資難的的出路。

（三）民間融資是國家金融體系的重要組成部分，具有不可替代性

民間融資固有的特點決定了其能滿足民營企業對資金的需求，民營企業又由于其規模小、投資快，使其具有靈活性，資金的周轉頻率會更加頻繁，相比較城市貸款機構，民間融資手續簡便，信息來源快，協商性質居多，便于中小企業的資金周轉。而且，利用民間借貸的雙方往往通過信用度較高的社會關系作為媒介，并形成了信用保證替代正規金融風險評價體系的的現象，為民間融資的繁榮提供了其特有的載體。民間融資因其激勵效率高，運作靈活，信息傳遞快，交易成本低以及所有制關系對稱等而成為市場機制誘生的一種制度變遷。

三、對我國民間融資合法化的建議

（一）建立健全民間融資的法律體系，加強相關法律法規之間的協調性

針對當前我國民間融資市場的復雜情況，我們必須建立健全民間融資的法律體系，以更好的規范和引導民間融資的正向發展。

1.制定專門法律法規，明確法律地位和相關法律問題，為其正名。應制定民間融資機構的市場準入標準以及市場退出機制，加強監管。同時要加大對民間融資的扶持力度，營造一個適合其發展的制度環境，使民間融資的積極作用發揮到最大。

2.完善相關配套法律，逐步形成各種專項法規、規章為一體的法律法規制度體系。明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構成要件，取消對“非法發放貸款”的限制，明晰與合法民間融資行為的界限。

（二）完善民間融資的監管制度，規范民間融資業務拓展

1.建設民間融資的信用擔保體系由于中小企業的規模相對較小與信息度披露程度差，再加上我國資信的評估體系不健全，中小企業在信貸市場就會遭遇融資難的尷尬境地。對此，可以借鑒日本和我國臺灣地區的做法，建立以政府為后盾的風險補償機制可大大解決這一問題。中小企業互助擔保體系包括由政府出資發起，以中小企業自愿認購基金方式建立互助擔保基金，也包括中小企業以會員身份共同出資實現自我服務、自擔風險的互助組織，它不以贏利為目的。就目前的現狀而言，如果融資主體的規模較小，信譽和實力會使得其被拒于銀行門外，中小企業如若相聯合，都出一部分資金建立共同的擔保體制，無疑就建立了一個較強的信用。最后可以依據我國的地域特點，建立中央與地方分層的擔保體系，擔保可以以地市為基礎，上升到省和中央。

2.要謹慎監管民間融資的融資活動，通過對其進行外部限制來確保民間融資金融體系的安全和穩定。在監管內容方面，要改變原先只重市場準入、業務范圍、經營行為的合規性監管，突出民間金融風險監管，強化資本充足性、資產質量和流動性管理。

3.建立監測通報系統和多部門聯合監管機制，由政府各部門分頭及聯動開展調查、統計，及時監測轄內民間融資的總量、利率水平、資金來源及運用情況，并適時進行信息披露和風險提示。形成各部門齊抓共管的民間融資監管體系，明確界定民間借貸與“高利貸”、“地下錢莊”，規范正常的民間借貸活動，堅決打擊非法集資、高利貸等非法金融行為，取締非法金融組織。

（三）建立融資主體的自律機制

為了降低風險，民間融資主體無論是在借貸還是投資的過程中應當盡到適當的審慎義務，應當考慮對方的信用度在決定是否貸款或投資。這一點非常主要。此外，我認為，民間融資機構應當成立自己的行業協會。主要原因如下：現在的民間融資機構如一盤散沙，沒有組織，因此會出現種種不良現象，放高利貸而傷人，幫助黑社會洗錢，非法吸收公眾存款，欺詐。這都是民間金融機構處于地下的產物。建立行業協會，首先可以有行業協會來制定大家共同遵守的規則，對于不合規或故意違法的金融機構，可以責令其退會，并通通過協會的力量要求其推出市場。此外，行業協會可以代表民間金融機構參與立法，以維護自身的權利，，促進民間融資市場的繁榮。民間金融機構可在行業協會內對遇到的問題，信息進行交流，有利于促進個體金融機構的成長與完善。

第6篇：民間借貸形成要件范文

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-003-02

一、當前網絡借貸平臺存在的法律問題

目前我國還沒有針對民間借貸出臺專門、系統的法律制度，更未對網絡借貸平臺做出明確具體的規定，網絡借貸平臺的法律地位、市場準入、監管部門等均處空白，2011年以來先后出現哈哈貸倒閉、人人貸被銀監會風險警示、貝爾創投被公安機關調查等事件，凸現了規范網絡借貸平臺的迫切性。當前，網絡借貸平臺主要存在以下問題：

（一）網絡借貸平臺主體資格不符合現有法律規定，且存在超范圍經營情況

由于現行的法律未明確網絡借貸平臺的身份地位，導致其一直游走在政策和法規的灰色地帶。根據《公司法》規定，設立公司，除了要符合股東人數、注冊資金、固定場所、從業人員等要件外，經營范圍中屬于法律、行政法規限制的項目，還應當依法經過批準。從網絡借貸平臺的業務特點而言，其具有金融的屬性，如保管用戶貨幣、代收用戶款項、就保管或代收的款項向特定用戶支付、退付款和信用擔保等。而目前從事網絡借貸業務的公司，僅在工商部門注冊，并未經過金融監管部門的審批。

（二）網絡借貸平臺的經營方式存在諸多法律風險

1.合同利率偏高涉嫌高利貸。按照網絡借貸平臺的交易撮合模式，借貸雙方在網絡借貸平臺以競標形式達成借貸協議，導致借貸合同的利率往往偏高，尤其是短期的借貸合同，普遍高出基準貸款利率的四倍，這種“高利貸”借貸合同違反了相關規定，不受法律保護。

2.雙方的行為易顧此失彼或引發道德風險。網絡借貸平臺既為借方，又為貸方，當交易雙方產生糾紛，維護一方利益的同時，難免侵犯另一方利益。同時，在信息不對稱的情況下，也極易導致道德風險。

3.將沉淀資金的孳息據為己有涉嫌侵權。網絡借貸平臺只是代其用戶保管資金，其賬戶中的資金并非網絡借貸平臺所有，雙方之間形成的是保管合同關系。保管人在保管期滿，應該將保管物及其所產生的孽息一并歸還給保管物的所有人。但目前幾乎所有的網絡借貸平臺都沒有將沉淀資金的孳息支付給用戶，侵犯了資金所有人的合法權益。

（三）網絡借貸平臺的風險控制能力相對偏弱

1.容易發生騙貸現象。雖然網絡借貸平臺制定了相應的審核機制，但僅通過在網上提供證明材料進行審核并不可靠，難以準確評估借款人的資信狀況。實踐中就常出現借款人提供虛假證明材料騙取貸款的案例。

2.沉淀資金缺乏管理機制。網絡借貸資金并不是由放款人的賬戶直接轉入借款人賬戶，必須通過網絡借貸平臺才能實現周轉。平臺經營者往往能控制平臺內的大部分沉淀資金。如果將這些沉淀的大量客戶資金用于風險較高的投資活動，可能引發流動性風險、信用風險和操作風險。

3.對借款人拒不還款缺乏有效的應對措施。網絡借貸屬于信用借貸，大多沒有抵押的要求，雖然平臺也能提供一些風險防控措施，但當借款人拒不還款時，往往缺乏有效的應對措施，難以維護資金的安全。

4.個人信息保護存在較大的風險隱患。網絡借貸平臺一般要求借款人填寫詳細的身份信息，甚至要求填寫親朋好友的個人信息。據報道，拍拍貸、宜信等借貸平臺已有了數十萬注冊用戶，一旦平臺遭遇黑客攻擊或者管理上出現漏洞，很可能出現大面積個人信息泄露的風險。

（四）網絡借貸監管缺位不利于防范風險

目前，我國網絡借貸行業處于監管缺位的狀態。實踐中，網絡借貸平臺向工商部門注冊登記，但由于其經營的業務帶有金融屬性，工商部門難以對其進行監管。而平臺又不屬于傳統意義上的金融機構，其設立也沒有經過金融監管部門的審批，金融監管部門也難以對其進行監管。因此，網絡借貸市場一直是監管的真空，由于缺乏監管，一些網絡借貸平臺打著中介的幌子，跨越中介角色，自營放貸業務，有些平臺甚至為非法集資、洗錢等犯罪活動提供渠道。

二、網絡借貸法律規范的英美經驗借鑒

英美兩國網絡借貸發展較早，并制定了相應的法律法規對其進行規范，法律體系和監管模式相對成熟，其先進的立法經驗對我國完善網絡借貸法律體系具有借鑒意義。

（一）明確網絡借貸性質及法律地位

英國的《消費者信貸法令》將網絡借貸界定為消費信貸。美國網絡借貸主要通過債權和收益權憑證在借貸雙方流轉實現，網絡借貸平臺將對應某一債權的收益權憑證出售給放款人，并通過用出售收益權憑證所得的資金向合作銀行購買債權來安排合作銀行向借款人放款。因此，美國證券交易委員會（SEC）以《證券法》為依據，認定網絡借貸平臺向放款人發行、出售收益權憑證的行為屬證券交易行為，對平臺實行準入管理，要求平臺在SEC登記注冊，以證券形式發行收益權憑證。

（二）明確網絡借貸監管主體和職責

美國通過多項法律明確網絡借貸監管主體和職責。證券交易委員會（SEC）實施業務準入監管，并通過強制信息披露提高網絡借貸平臺產品的透明度和標準化；美國聯邦貿易委員會（FTC）根據《聯邦貿易委員會法》、《公正債務催收法案》監管網絡借貸平臺及第三方債務催收機構的不公正甚至欺詐行為；聯邦存款保險公司（FDIC）根據《金融服務現代化法案》中“金融隱私條款”監管網絡借貸平臺及其合作銀行保護消費者個人信息安全；消費者金融保護局（CFPB）根據《多德-弗蘭克法案》監管網絡借貸市場，受理金融消費投訴，保護金融消費者權益。

（三）建立網絡借貸市場準入及信息披露制度

1.建立消費信貸許可證制度，嚴格市場準入。英國制定消費信貸許可證制度，規定從事消費信貸、債務管理（包括P2P）、信用調查等業務的公司需向英國公平貿易辦公室（OFT）申請消費信貸許可證，并按許可證約定的經營范圍、經營內容、信息更正告知義務規范經營，無證經營或未按約定條款經營的將被處以經濟處罰（最高5萬英鎊）、暫停或撤銷許可證、拒絕新證申請、認定為刑事犯罪等處罰。

2.建立強制信息披露制度，減少信息不對稱。美國對網絡借貸平臺執行嚴格的信息披露制度，強調錯誤信息披露責任追 究，要求網絡借貸平臺通過發行說明書詳細披露借貸活動相關的具體條款，毫無保留地說明可能出現的風險，并通過遞交發行說明書的補充材料及時更新每筆新發生的貸款信息，而這些信息均由SEC通過電子數據收集、分析和檢索系統（EDGAR）對外公布。

（四）加強對合作銀行的監管及金融消費投訴案件的受理，突出強調金融消費權益保護

美國聯邦存款保險公司（FDIC）和猶他州金融機構管理局（UDFI）有權對兩大網絡借貸平臺Prosper 、Lending Club的合作銀行Wedbank采取監管并在證實其違規時采取處罰措施。而消費者金融保護局（CFPB）有權對網絡借貸平臺進行直接檢查，通過執行聯邦消費金融法案，搜集、受理金融消費投訴，保護借款人的利益。

三、網絡借貸平臺法律規范的主要構想

（一）明確網絡借貸平臺的性質和法律地位

以立法的形式明確網絡借貸平臺的身份和地位，可以將其作為民間借貸的特殊形式進行管理，引導其走上正常的運行軌道。此外，要嚴格禁止網絡借貸平臺吸收民間資金和參與放貸等經營范圍之外的行為，嚴禁集擔保、借貸于一體，防范信用風險和操作風險，決不允許觸碰非法吸收公眾存款和非法集資兩條底線。

（二）建立網絡借貸平臺的市場準入和退出制度

由于網絡借貸平臺帶有金融屬性，建議對進入網絡借貸市場的公司設立前置性行政許可，明確規定網絡借貸平臺必須經相關主管部門批準才能設立，具體規定網絡借貸平臺的資格條件及設立程序，如最低注冊資本、申請人資格、平臺規則、風險控制能力等，以此限定經營主體范圍，對符合設立條件的，由相關主管部門依法發放經營牌照。同時建立完善的市場退出機制，完善破產清算制度，對于有悖法律法規的及無法適應市場要求的網絡借貸平臺，根據退出的條件、清算財產的清償順序、清算責任等退出條款予以有序清退。

（三）確定網絡借貸平臺的經營規則及風險管理要求

法律應對網絡借貸平臺的經營規則及風險管理提出具體要求，以規范其發展。如明確要求其建立科學有效的決策管理組織，以保障經營方向、經營措施以及經營目標的全面貫徹落實；建立健全風險管理和內部控制制度，按規定制定借貸中介服務協議，明確其與客戶的權利和義務、糾紛處理原則及違約責任等事項；要求其制定崗位獨立、人員分工、職責分明、實際合理的業務操作規程，完善崗位責任制度，形成相互獨立、相互配合、相互監督、相互制約的日常工作關系。

（四）建立科學合理的監督管理體制

1.明確監管機構和監管事項。以立法的形式確定網絡借貸平臺的監管機構，明確其地位、職責及具體的監管事項，包括平臺使用規則、資金存管、個人金融信息保護、強制信息披露、大額可疑交易報告、金融消費權益保護、平臺合同要求以及停止運作標準等。同時，賦予監管機構對網絡借貸平臺開展監督檢查的權力，便于掌握網絡借貸平臺運營情況，對監督檢查過程中發現的借貸平臺存在的問題或風險進行提示或要求其整改，降低運營過程中的操作風險。

2.建立網絡借貸平臺的資金管理機制。限制網絡借貸平臺的第三方支付功能，確定網絡借貸平臺的資金托管銀行，將放款人與借款人的資金存放在網站賬戶內，該賬戶由托管銀行管理，托管銀行按照網上借款成交后產生的電子協議進行資金匯劃，嚴格監控賬戶的資金流向和取現情況，并由網絡借貸平臺定期向客戶公布賬戶資金流入流出情況，加大透明度，防止出現資金被挪用、侵占、隱匿的風險。

3.建立強制性信息披露制度。明確規定強制性披露的重要信息的涵蓋范圍，要求其對業務狀況、財務狀況、風險狀況、會計準則、風險管理策略等關鍵信息進行準確、全面、及時的合理披露，增強對網絡借貸平臺的社會約束力。

4.建立網絡借貸統計監測指標體系。將網絡借貸平臺納入監管機構的統計監測范圍，建立完善的統計監測指標體系，監測內容包括借款用途、借款利率、借款期限、償還情況等，要求網絡借貸平臺定期報送數據報表，全方位了解網絡借貸資金流向和利率定價，全面分析網絡借貸的社會效果，對高危網絡借貸行為和風險聚集點，及時發出預警，降低網絡借貸的信用風險。

參考文獻：

Government Accountability Office ，Person-to-person Lending——New Regulatory Challenges Could Emerge as the Industry Grows，http：//gao.gov/.

茅建中.商業性P2P網絡借貸的風險與法律規制.人民司法.2013（17）.

第7篇：民間借貸形成要件范文

一、前言

（一）民間借貸的概念

對于民間借貸的概念，理論界已經做過一些研究。一般認為，民間借貸是與正規借貸相對應的。那么，從廣義上說，可以把民間借貸定義為除正規借貸以外的借貸，它處在國家宏觀調控與金融監管之外，不在官方的統計報表中被披露，也不受法律保護，屬于一種非正規的金融活動。有的學者也把民間借貸稱為民間金融或地下金融等。民間借貸是市場經濟條件下企業融資活動的必然產物，在正規金融機構提供的服務存在總量與結構供給不足的情況下，又是一種必要的補充。按借款用途，可將民間借貸分為3類:家庭生活性、農業生產性和企業經營性。民間借代的主體僅限于純粹的民事主體，不包括金融機構，它可以發生在自然人、法人及其它組織之間。民間借貸是一種民事行為，它并不是一種民間投資行為。筆者認為，民間借貸主要指游離于官方正規金融機構之外的，發生在非金融機構的社會個人、企業及其他經濟主體之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及本息償付的活動。

（二）民間借貸的特點

民間借貸與正規借貸相比還是有許多的差別，民間借貸主要具有以下一些特征：

1、參與主體的廣泛性

參與主體包括城鎮居民、個體工商戶、民營企業主、農戶、甚至企事業單位工作人員。其中，借款者大多是個體工商戶和私營企業主，放款者包括資金富裕的工商戶和、企業主，甚至包括一些村干部。

2、資金來源的廣泛性

由于民間借貸參與的主體廣泛，其資金的來源也7具有廣泛性。不但包括農戶、個體工商戶和企業的自有資金，甚至私募基金、信貸資金、海外熱錢等也出現在民間借貸領域。

3、借貸方式的靈活性

為了縮短資金到位的時間，提高資金的使用效率，民間借貸以現金交易為主，而且交易方式靈活，一般沒有抵押物，有的是口頭協定，有的是打借條。盡管近年來民間借貸的手續日趨規范，但與正規借貸相比，其手續仍為簡便。

4、借貸形式多樣化

傳統的民間借貸形式，主要有互助會、合會、民間放貸、銀背、企業集資、私人錢莊、當鋪等，而隨著社會的不斷發展，人們生活模式、消費方式的不斷變化，民間借貸在形式上也“與時俱進”，出現了一些新的、頗具時代特點的形式，比如浙江一些以汽車俱樂部為代表的會所兼有民間借貸行為，又比如有些民間借貸活動是在互聯網上，通過聊天室完成的。

5、借貸期限長期化

隨著民間借貸用途的變化，即從保障性質的互濟互助轉向商業性質的資金融通，借貸期限也隨之發生變化。當前，民間借貸期限多為一年或一年以上。

6、借貸利率市場化

在目前情況下，民間借貸除了極少部分貸款不計算利息或者僅參照銀行貸款利率之外，其利率都是隨行就市，且一般高于銀行的貸款利率，特別是為了投資而產生的民間借貸，比銀行貸款利率要高出很多，更有一些民間借貸是屬于非法的高利貸。

（三）正規借貸與民間借貸的關系

正規借貸是指發生在官方金融體制之下的正規金融機構、企業、社會個人及其他經濟主體之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及本息償付的活動。總的來看，民間借貸和正規借貸之間存在著既互補又競爭的關系。

1、互補關系

在我國，正規金融機構主要是為國有經濟提供服務的，其資金主要流向國有企業。雖然正規金融機構對非公有制經濟的支持在近年來也不斷提高，但是與對公有制經濟的支持相比仍然不足。而民間借貸主要為非公有制經濟特別是民間經濟服務，其資金主要流向民間中小企業、個體戶和農戶。由于很多民間中小企業、個體戶和農戶難以從正規金融部門獲得生產和發展所需資金，只能轉而求助于民間借貸的支持。從這個角度看，民間借貸在一定程度上彌補了正規金融的不足，其與正規借貸之間存在著一定的互補關系。

2、競爭關系

民間借貸相對于正規借貸具有靈活性、簡便性、快速性等優勢。簡單的說，民間借款是債權人和債務人之間的協議借款，沒有一些銀行內部條條框框的限制，只要雙方認可就可以，流程簡便，手續辦理也比較簡單，這就是民間借款最大的魅力所在。此外，民間借貸的利率市場化程度較高，能夠更好地引導資金流向，滿足借貸雙方的需求。民間借貸對于正規借貸的這些優勢，都會對正規借貸無形中就形成壓力，隨著民間借貸市場份額的不斷增加，兩者在市場上的競爭將會日益激烈。

二、民間借貸的發展現狀

（一）民間借貸的規模較大

隨著經濟的日益繁榮，我國的中小企業，尤其是民營即個私中小企業出現了一種快速增長的勢頭，民間借貸規模越來越大。2007年據安徽省工商部門調查顯示，資金成為安徽省50％以上的中小企業發展的首要制約因素，80％以上的中小企業主要依靠民間融資的辦法來解決流動資金的周轉。河北工商聯于2007年6月關于“企業經營及融資情況”調研顯示，由于正常銀行貸款途徑不暢，民間借貸現象比較突出，177份有效問卷中41%的企業回答有民間借貸。2008年據湖南省企業調查隊就民間融資情況進行的調查顯示,中小企業融資依靠民間借貸的融資方式占到了50%,調查的行業中,農業占15%,建筑業占10%,制造業占25%,飲食業占20%,房地產業占15%,商業占15%。從以上這些調查可以看出我國現階段中小企業對于民間借貸的需求相當的大，民間借貸有很大的市場增長空間。民間資本介入融資市場不僅豐富了中小企業的融資渠道,并且具有融資速度快、資金調動方便、門檻低等優勢。

（二）民間借貸主要地發生在市縣經濟范圍之內

民間借貸具有極強的關系貸款性質，也就是說，民間借貸一般地發生于在生產與生活中存在某種密切關系的社會主體之間。由于人們生活空間范圍的有限性，民間借貸通常地發生在有限的地域范圍之內。據抽查，民間借貸一般發生在我國的市縣經濟范圍之內，尤其是親戚朋友，鄰里之間或是村組之間、鄉鎮之間等等。

（三）個人之間的民間借貸普遍存大

通過對民間借貸起源的邏輯分析，我們已經得知，最早的民間借貸行為就是發生在個人或是以戶為單位的社會主體的簡單生產與日常生活之中。歷史發展到今天，個人或是以戶為單位的社會主體之間的民間借貸仍舊大量存在并且成為民間借貸最大量發生的場所，這種一點，無論城鄉都是如此。民間借貸經過十多年的發展，現已成為遍及全國的一種重要經濟現象。不僅在經濟發達的地區如浙江、溫州、福建沿海、廣州、深圳、海南等地普遍存在，就是四川、貴州、陜西等的偏僻貧困山區，也是屢見不鮮。

三、民間借貸存在的原因

與正規借貸相比，民間的中小企業貸款活動卻異常活躍。盡管國家對諸如私人錢莊、農村合作基金等民間的非法的灰色金融機構進行清理整頓，但這些非法金融機構卻頑固地生存著。姑且不論其合法性如何，這種情況的出現乃是與現實生活中有這種需要密切相關的，有其存在的合理性。

（一）中小企業貸款難一直未得到解決

長期以來，中小企業一直是難貸款、貸款難。之所以出現此種局面，主要原因在于：一是中小企業信用體系不完善，銀行普遍有惜貸行為。二是擔保體系作用有限，運作機制不健全。目前各類政府主導的擔保機構有200多家，但分布分散且很不平衡。而且擔保機構普遍規模較小，自負盈虧的擔保機構為了減少風險。只能提高擔保條件并嚴把擔保業務辦理關。這嚴重限制了中小企業的資金融通。三是銀行信貸資金的安全性與效益性原則的引導決定了銀行信貸資金投向必然傾向于支柱產業以及壟斷性行業。

（二）民間借貸形式靈活、便捷

據調查，民間借貸無論在城市還是鄉鎮，主要往來于經常性的關系之中，不需要辦理像商業銀行那樣繁瑣的抵押、擔保手續。通常寫一張借條或口頭約定即可解決問題。正因為這種借貸行為的進出方便，民間借貸市場規模有不斷擴大的趨勢。

（三）基層金融機構功能萎縮

金融體制改革后，中、農、工、建四大銀行基層網點撤并，加之信貸管理體制集中。導致對基層城鄉經濟發展的支撐在某種程度上出現功能性萎縮．而農村信用社等中小金融機構資金實力、服務功能面對這種形勢和環境，難以從根本上改變或填補這種缺位。經濟發展的內在驅動力和市場規律本身的作用．必然促使中小企業無奈地選擇民間借貸之路。

（四）高回報、高利率進一步激活了民間借貸市場

由于民間借貸利率高于同檔次銀行貸款利率幾倍，高回報、高利率促使其發展呈上升勢頭。尤其是在當前低利率、低回報期．高利率、高回報的誘惑就顯得非常明顯。

（五）以親緣、地緣為紐帶的關系本位是民間信貸運作機制的重要基礎

民間借貸風險的保障機制也依靠親緣和熟人關系來維護。民間金融機構在放貸時一般不要求抵押或擔保，主要是靠借款人或者中間人的個人信用。一方面這種由親戚、朋友介紹的借貸活動，有著道德約束的保障，而且這種道德約束往往比法律制裁更有效。另一方面，借貸是以個人信用為基礎的，即所發生的是一種個人的關系，借款人對借款有著無限責任，當借款企業逾期不還時，民間金融機構就可憑借借條上訴，法院也會以個人借貸糾紛的形式予以受理。民間借貸在放貸時也可能要求擔保，但對擔保品沒有嚴格的限制，民間金融的交易雙方能夠繞開政府法律以及正規金融機構關于最小交易額的限制，許多在正規金融市場不能作為擔保的東西，在民間金融市場都可以作為擔保。所以民間借貸雖然屬于民間經濟活動,但它卻遵循著具有地方傳統特征的行為規范。

（六）借貸雙方都有比較優勢

對于民間借貸的貸方而言，他之所以選擇民間借貸方式來運用自己手頭的資金而不選擇其它投資或運用方式，正是因為這種方式可以給他帶來他自認為最大的綜合收益。當然，此處所指的利益不應當僅僅局限于純粹的物質利益而應當作寬泛的理解。比如說貸款人不愿選擇盡管相對安全卻收益較低的銀行儲蓄而選擇風險更大但盈利更高的實業投資是一種收益，再比如說貸款人不愿選擇高盈利但高風險的實業投資而選擇把資金借貸給他人坐以待利也是一種收益。從這一角度來看，上例中所列舉的民間借貸存在的原因之中，比如銀行存款利率過低、金融投資環境不活躍、高利貸的誘因等等，均可以歸入民間借貸人而言的比較優勢之中。對于借方而言，同樣也存在著巨大的比較優勢。比如說，當借款人為了擴大生產經營卻無法從正規金融機構獲取資金時，也完全可以選擇放棄擴大生產的計劃，但為什么他偏要選擇代價遠比正常金融貸款要高的高利民間借貸甚至是超高利民間借貸呢？原因只有一個，那就是經過權衡，借款人斷定，他選擇民間借貸獲取資金擴大生產經營給他帶來的收益將很有可能或是選擇民間借貸要支付高利，他仍會有利可圖，很顯然，對于借款人而言，這肯定是一種比較優勢；再比如說，借款人本來完全可以去銀行貸款且利率更低，但是他為辦理貸款所花時間與精力所付出的代價遠比高利民間借貸與這咱相對低利的金融貸款人之間的利差還要大，從而使借款人轉而求助于民間借貸。以上所列舉的都是借款人的比較優勢。所以只要這些優勢還依然存在，民間借貸就會依然存在。

四、民間借貸的可行性分析

歸根結底，民間借貸之所以會出現，其主要的原因是正規金融資金供給與社會資金需求之間的矛盾。就現階段來說，一方面商業銀行追求高利潤、低風險，大量的中小企業由于得不到貸款，導致其外源融資渠道不暢，發展受到很大制約;另一方面大量的民間資金不敢去投資或找不到合適的投資出路。這樣，中小企業就不得不轉向民間金融。民間金融機構與中小企業魚水相依，信息交流頻繁、信息獲取成本較低，降低了信息的不對稱性。這一切都使得民間借貸有著強大的生命成長的空間。

（一）民間金融在解決中小企業融資困境中的優勢

歷史數據顯示，截至2004年末，廣東民間資本規模折合人民幣已超過1.2萬億元。業內人士表示，如果民間借貸合法化，這些民間資本有望被盤活。顯然，中小企業不可能完全依靠正規金融渠道獲得資金支持，經驗證據也表明中小企業在正規金融市場上只能獲得有限的資金支持，從此可以看出民間借貸在中小企業融資過程中具有非常大的優勢。

（二）信用約束優勢

民間借貸在一個固定范圍的地域內，親緣網絡或熟人圈子，往往具有安全可靠、風險共擔、互惠互利等綜合功能，從而以親緣、地緣為中心的人際關系網絡成為民間經濟活動最根本的信用基礎。它是如此的重要，以至于任何一位與之相關者都不愿意失去它。在熟人朋友圈子和親緣性關系網絡所進行的交往活動中，都具真誠相待、講信用等行為特征。具體到民間借貸的結算方面，雖然沒有任何成文規定，但參與者都共同遵守約定俗成的慣例。民間金融操作簡便，可以針對企業的不同信用狀況、資金用途等設計個性化信貸合同，有時可能只需幾分鐘即可辦理好一筆貸款業務。而正規金融機構的貸款手續比較繁瑣，貸款審批所需時間較長，和中小企業資金需求“短、頻、急”的特點不相適應，等貸款審批下來可能已經延誤了企業的投資時機，正規金融機構的貸款方式無法適應中小企業的需求。

（三）資金配置效率高

民間借貸在很大程度上改善了資金配置效率，民間金融一般都有明晰的產權制度，這種產權制度具有很好的激勵約束功能。民間借貸的委托問題要少得多，極少出現在國有商業銀行中經常存在的過度風險承擔或風險回避的傾向。民間借貸組織的股東常常與運作者之間存在密切關系，他們的監督成本以及出現不良行為的可能性會大大降低。民間借貸明晰的產權制度與中小企業具有很多的相似性與兼容性，從而使兩者之間較容易形成誠信和協作。民間借貸是一種合約雙方自愿達成交易的市場化融資機制，貸款人一般都是具有理的“經濟人”，貸款人在沒有任何行政干預的情況下自主地把資金投放到還款能力最有保證的借款人手中或預期收益最佳的投資項目上。而對借款人來說，由于資金供給方是產權明晰的民間金融組織，強化了借款人的信用約束和還款責任，決定了借款人必須合理和高效率地使用資金。民間金融的發展有助于資金的有效流動，一定程度上提高了資金的配置效率。

（四）增強金融市場能力

一旦將部分業務轉由個人來做，那么一些正規金融機構就可以將注意力集中到更大的貸款人，一方面使成本上具有合理性，另一方面，滿足了較大貸款人的需求，也就限制了民間借貸的范圍。金融機構吸收了客戶資源中最具價值和增長的一部分，余下的就只是簡單重復的資金需求者。

成長，然后有進一步擴大業務的愿望，但是這依然不矛盾，一些正規金融機構可以吸納其作為股東。這是政策所鼓勵的，一旦進入這些正規金融機構，行為就受到相關規程的制約。反過來，如果股東具有這方面的能力，對正規金融機構的運營也是一種促進。這倒是很切合有關鳥和籠子的比喻，籠子隨著鳥一起長大，雙方都可以獲得很大的發展空間，如果有一天鳥希望獨自飛翔，很快就會碰到籠子。

（五）民間資本豐厚，社會投資渠道狹窄

我國居民具有持幣的傳統，因而社會沉淀貨幣數額較大。而且我國城鄉居民的儲蓄存款余額還以非常快的速度逐年增長，所以我國民間資本潛力巨大。但是，雖然現在我國的金融體系已得到了飛速發展，可供居民選擇的投資渠道仍十分有限。目前中國的存款利率較低，雖然提高了利率，但較中國的通貨膨脹來看，利率仍較低，加上利息稅的開征，私人部門從正規銀行存款中獲得的收益非常有限。資本市場發育不健全，造假、黑莊等惡性事件層出不窮，大大打擊了中小投資者的投資信心。一些盈利有保障的基礎設施投資又不對民間資金開放。居民巨大的資金財富與狹窄的投資渠道極不相稱。民間大量資金閑置，而民間金融活動又有著較高的回報，在趨利動機的驅動下，大量民間資金就流入了民間金融市場，這又促使民間借貸成為一種新的融資方式存在于金融市場。

五、民間借貸發展的障礙因素

鑒于上述民間借貸對經濟社會的具有重要作用，規范發展民間借貸，妥善解決民間借貸出路十分必要和緊迫。而正確、深刻地認識阻礙民間借貸發展的諸多障礙性因素是規范發展民間借貸的前提。

（一）法律

這主要體現在三個方面：一是沒有在法律上明確民間借貸在金融體系中應有的地位；二是缺乏相關法律約束和規范民間借貸；三是缺乏相關法律保護民間借貸參與者的合法權益。

（二）監管

主要體現在對民間借貸監管的相關制度和法規的缺乏，監管技術不夠先進和監管態度的非理性嚴格。

（三）經營

提供民間借貸服務的個人中介和機構中介在經營和服務上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經營，組織結構也很不完善。

（四）信用體制障礙

目前企業信用缺失已成為我國社會信用中最嚴重、最突出的問題。尤其是中小企業，由于其自身規模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴重。

六、民間借貸規范的措施

（一）建立《新型合規民間借貸機構法》

建立《新型合規民間借貸機構法》，允許民間資本創建新型合規民間借貸機構，明確新型合規民間借貸機構應當是與現有正規金融機構共存的，具有相同主體資格的合法金融機構；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作，服務于民營經濟單位。這樣，將民間借貸的定位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內容是與正規借貸互相補充，互相促進的，實現民間借貸和正規借貸的良性共存。

（二）建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動

在立法上，可以借鑒其他國家和地區的相關立法經驗，在民法中增設民間借貸部分，同時，在金融法律制度中制定相關法律法規引導現有民間借貸組織及其行為規范化。一方面，要在法律上明確區分現有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準確定義，明確合法民間借貸的活動內容和范圍。另一方面，對民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、合同要件、借貸最高額、利率水平、違約責任和權益保障等方面，也都要以法律形式加以明確，從而使民間借貸活動和形式都具有法律效力。

（三）建構新型合規民間借貸機構的市場準入制度

開放對新型合規民間借貸機構的市場準入限制，允許組建以民間資本發起設立的新型合規民間借貸機構具有現實的重要性，但如果操之過急，規范不力，也會給我國金融市場帶來的巨大的沖擊和不良影響。在積極推進金融市場的對內開放，組建和發展新型合規民間借貸機構的過程中，在立法現行的原則下，應當始終堅持和遵循合理定位原則和審慎推進原則。

（四）建構風險預警和轉移制度

對民間借貸監管必須建立危機預警系統，可設立由金融專家組成的危機評估機構，與監管責任部門配合，監測區域內外各種風險，并進行追蹤分析、預測，建立警報機制，對各類較大的金融風險的危害程度進行評估，并提出應對措施。

（五）堅決不能“短貸長用”

作為中小企業，一定要認識到民間借貸資金的特點和本質。任何資本都是逐利的，民間資本更是如此。這就是其本質。在民間借錢，其成本肯定比從銀行借錢要高。高息，是民間借貸的顯著特點。

民間資本的本質和特點告訴我們，中小企業要向民間借錢，一定不能有絲毫的長期使用的想法。可以說，目前國內任何合法的經營活動，從長期來看，其利潤率都無法支付民間借貸成本。任何要想通過民間借貸來進行創業，進行投資，進行企業日常經營，都是行不通的。如果有這種想法，必將以失敗告終。

（六）嚴格控制民間貸款占公司總負債、總資產的比例

適度負債是企業成長發展進程中應使用的重要方法。合理負債，既把負債比例控制在總資產的一定范圍之內如50%，是安全的。過度負債，對企業具有潛在的巨大風險。同樣，因為民間借貸的利率高期限短，對企業短期償債能力要求很高，所以，更應該控制民間借貸額在總負債總資產中的比例。

（七）高度重視民間貸款利率

民間借貸利率是民間借貸活動的核心，借貸雙方務必高度重視。

首先，要弄明白民間借貸計息方式的含義。民間借貸對利率的計算方式很多，有按年息的，更多的是按月的，也有按日計息的。通常按月計息，即幾分利息，所謂一個幾分利息，是講的月息百分之幾。

其次，企業要把握自己對利率的承受能力，不要“見錢眼開”，不要什么資金都敢要。中小企業在使用這些資金時，要充分考慮到自己的承受能力。一般講，若資金量在十萬級或小百萬級，使用時間在一個月或三二個月，4分左右的利息，從利息絕對額上來看，支付能不會有大問題。但幾百萬上千萬的資金使用期又是一年以上，利息額就不是一個小數了。最好不要使用。

第三，要重視復利問題。中小企業向民間借錢，最好選擇按月付息或按季付息方式。日常，多采取借款時就付息了。即將利息算在借款本金中，俗稱“砍頭息”。這種方式，使實際利率遠高于商定的利率。

（八）嚴格遵守對還款期的約定

中小企業在使用民間借貸時，必須嚴格遵守對還款期的約定。絕不能像拖久銀行貸款那樣。否則，受到的懲罰將可能是毀滅性的。一是若借款時有抵押物的，一般是在5折以內，甚至1、2折的，違約后放貸人收走抵押物，對中小企業來講損失很大。二是在借款時都約定了違約責任，而違約賠償率遠高于本已很高的利率，甚至計算高額復息。中小企業違約一筆可能就將面臨破產。因此，在借款到期前，一定籌足款項，按時歸還。

第8篇：民間借貸形成要件范文

論文關鍵詞 網絡借貸平臺 法律規范 監督管理

一、當前網絡借貸平臺存在的法律問題

目前我國還沒有針對民間借貸出臺專門、系統的法律制度，更未對網絡借貸平臺做出明確具體的規定，網絡借貸平臺的法律地位、市場準入、監管部門等均處空白，2011年以來先后出現哈哈貸倒閉、人人貸被銀監會風險警示、貝爾創投被公安機關調查等事件，凸現了規范網絡借貸平臺的迫切性。當前，網絡借貸平臺主要存在以下問題：

（一）網絡借貸平臺主體資格不符合現有法律規定，且存在超范圍經營情況

由于現行的法律未明確網絡借貸平臺的身份地位，導致其一直游走在政策和法規的灰色地帶。根據《公司法》規定，設立公司，除了要符合股東人數、注冊資金、固定場所、從業人員等要件外，經營范圍中屬于法律、行政法規限制的項目，還應當依法經過批準。從網絡借貸平臺的業務特點而言，其具有金融的屬性，如保管用戶貨幣、代收用戶款項、就保管或代收的款項向特定用戶支付、退付款和信用擔保等。而目前從事網絡借貸業務的公司，僅在工商部門注冊，并未經過金融監管部門的審批。

（二）網絡借貸平臺的經營方式存在諸多法律風險

1.合同利率偏高涉嫌高利貸。按照網絡借貸平臺的交易撮合模式，借貸雙方在網絡借貸平臺以競標形式達成借貸協議，導致借貸合同的利率往往偏高，尤其是短期的借貸合同，普遍高出基準貸款利率的四倍，這種“高利貸”借貸合同違反了相關規定，不受法律保護。

2.雙方的行為易顧此失彼或引發道德風險。網絡借貸平臺既為借方，又為貸方，當交易雙方產生糾紛，維護一方利益的同時，難免侵犯另一方利益。同時，在信息不對稱的情況下，也極易導致道德風險。

3.將沉淀資金的孳息據為己有涉嫌侵權。網絡借貸平臺只是代其用戶保管資金，其賬戶中的資金并非網絡借貸平臺所有，雙方之間形成的是保管合同關系。保管人在保管期滿，應該將保管物及其所產生的孽息一并歸還給保管物的所有人。但目前幾乎所有的網絡借貸平臺都沒有將沉淀資金的孳息支付給用戶，侵犯了資金所有人的合法權益。

（三）網絡借貸平臺的風險控制能力相對偏弱

1.容易發生騙貸現象。雖然網絡借貸平臺制定了相應的審核機制，但僅通過在網上提供證明材料進行審核并不可靠，難以準確評估借款人的資信狀況。實踐中就常出現借款人提供虛假證明材料騙取貸款的案例。

2.沉淀資金缺乏管理機制。網絡借貸資金并不是由放款人的賬戶直接轉入借款人賬戶，必須通過網絡借貸平臺才能實現周轉。平臺經營者往往能控制平臺內的大部分沉淀資金。如果將這些沉淀的大量客戶資金用于風險較高的投資活動，可能引發流動性風險、信用風險和操作風險。

3.對借款人拒不還款缺乏有效的應對措施。網絡借貸屬于信用借貸，大多沒有抵押的要求，雖然平臺也能提供一些風險防控措施，但當借款人拒不還款時，往往缺乏有效的應對措施，難以維護資金的安全。

4.個人信息保護存在較大的風險隱患。網絡借貸平臺一般要求借款人填寫詳細的身份信息，甚至要求填寫親朋好友的個人信息。據報道，拍拍貸、宜信等借貸平臺已有了數十萬注冊用戶，一旦平臺遭遇黑客攻擊或者管理上出現漏洞，很可能出現大面積個人信息泄露的風險。

（四）網絡借貸監管缺位不利于防范風險

目前，我國網絡借貸行業處于監管缺位的狀態。實踐中，網絡借貸平臺向工商部門注冊登記，但由于其經營的業務帶有金融屬性，工商部門難以對其進行監管。而平臺又不屬于傳統意義上的金融機構，其設立也沒有經過金融監管部門的審批，金融監管部門也難以對其進行監管。因此，網絡借貸市場一直是監管的真空，由于缺乏監管，一些網絡借貸平臺打著中介的幌子，跨越中介角色，自營放貸業務，有些平臺甚至為非法集資、洗錢等犯罪活動提供渠道。

二、網絡借貸法律規范的英美經驗借鑒

英美兩國網絡借貸發展較早，并制定了相應的法律法規對其進行規范，法律體系和監管模式相對成熟，其先進的立法經驗對我國完善網絡借貸法律體系具有借鑒意義。

（一）明確網絡借貸性質及法律地位

英國的《消費者信貸法令》將網絡借貸界定為消費信貸。美國網絡借貸主要通過債權和收益權憑證在借貸雙方流轉實現，網絡借貸平臺將對應某一債權的收益權憑證出售給放款人，并通過用出售收益權憑證所得的資金向合作銀行購買債權來安排合作銀行向借款人放款。因此，美國證券交易委員會（SEC）以《證券法》為依據，認定網絡借貸平臺向放款人發行、出售收益權憑證的行為屬證券交易行為，對平臺實行準入管理，要求平臺在SEC登記注冊，以證券形式發行收益權憑證。

（二）明確網絡借貸監管主體和職責

美國通過多項法律明確網絡借貸監管主體和職責。證券交易委員會（SEC）實施業務準入監管，并通過強制信息披露提高網絡借貸平臺產品的透明度和標準化；美國聯邦貿易委員會（FTC）根據《聯邦貿易委員會法》、《公正債務催收法案》監管網絡借貸平臺及第三方債務催收機構的不公正甚至欺詐行為；聯邦存款保險公司（FDIC）根據《金融服務現代化法案》中“金融隱私條款”監管網絡借貸平臺及其合作銀行保護消費者個人信息安全；消費者金融保護局（CFPB）根據《多德-弗蘭克法案》監管網絡借貸市場，受理金融消費投訴，保護金融消費者權益。

（三）建立網絡借貸市場準入及信息披露制度

1.建立消費信貸許可證制度，嚴格市場準入。英國制定消費信貸許可證制度，規定從事消費信貸、債務管理（包括P2P）、信用調查等業務的公司需向英國公平貿易辦公室（OFT）申請消費信貸許可證，并按許可證約定的經營范圍、經營內容、信息更正告知義務規范經營，無證經營或未按約定條款經營的將被處以經濟處罰（最高5萬英鎊）、暫停或撤銷許可證、拒絕新證申請、認定為刑事犯罪等處罰。

2.建立強制信息披露制度，減少信息不對稱。美國對網絡借貸平臺執行嚴格的信息披露制度，強調錯誤信息披露責任追究，要求網絡借貸平臺通過發行說明書詳細披露借貸活動相關的具體條款，毫無保留地說明可能出現的風險，并通過遞交發行說明書的補充材料及時更新每筆新發生的貸款信息，而這些信息均由SEC通過電子數據收集、分析和檢索系統（EDGAR）對外公布。

（四）加強對合作銀行的監管及金融消費投訴案件的受理，突出強調金融消費權益保護

美國聯邦存款保險公司（FDIC）和猶他州金融機構管理局（UDFI）有權對兩大網絡借貸平臺Prosper 、Lending Club的合作銀行Wedbank采取監管并在證實其違規時采取處罰措施。而消費者金融保護局（CFPB）有權對網絡借貸平臺進行直接檢查，通過執行聯邦消費金融法案，搜集、受理金融消費投訴，保護借款人的利益。

三、網絡借貸平臺法律規范的主要構想

（一）明確網絡借貸平臺的性質和法律地位

以立法的形式明確網絡借貸平臺的身份和地位，可以將其作為民間借貸的特殊形式進行管理，引導其走上正常的運行軌道。此外，要嚴格禁止網絡借貸平臺吸收民間資金和參與放貸等經營范圍之外的行為，嚴禁集擔保、借貸于一體，防范信用風險和操作風險，決不允許觸碰非法吸收公眾存款和非法集資兩條底線。

（二）建立網絡借貸平臺的市場準入和退出制度

由于網絡借貸平臺帶有金融屬性，建議對進入網絡借貸市場的公司設立前置性行政許可，明確規定網絡借貸平臺必須經相關主管部門批準才能設立，具體規定網絡借貸平臺的資格條件及設立程序，如最低注冊資本、申請人資格、平臺規則、風險控制能力等，以此限定經營主體范圍，對符合設立條件的，由相關主管部門依法發放經營牌照。同時建立完善的市場退出機制，完善破產清算制度，對于有悖法律法規的及無法適應市場要求的網絡借貸平臺，根據退出的條件、清算財產的清償順序、清算責任等退出條款予以有序清退。

（三）確定網絡借貸平臺的經營規則及風險管理要求

法律應對網絡借貸平臺的經營規則及風險管理提出具體要求，以規范其發展。如明確要求其建立科學有效的決策管理組織，以保障經營方向、經營措施以及經營目標的全面貫徹落實；建立健全風險管理和內部控制制度，按規定制定借貸中介服務協議，明確其與客戶的權利和義務、糾紛處理原則及違約責任等事項；要求其制定崗位獨立、人員分工、職責分明、實際合理的業務操作規程，完善崗位責任制度，形成相互獨立、相互配合、相互監督、相互制約的日常工作關系。

（四）建立科學合理的監督管理體制

1.明確監管機構和監管事項。以立法的形式確定網絡借貸平臺的監管機構，明確其地位、職責及具體的監管事項，包括平臺使用規則、資金存管、個人金融信息保護、強制信息披露、大額可疑交易報告、金融消費權益保護、平臺合同要求以及停止運作標準等。同時，賦予監管機構對網絡借貸平臺開展監督檢查的權力，便于掌握網絡借貸平臺運營情況，對監督檢查過程中發現的借貸平臺存在的問題或風險進行提示或要求其整改，降低運營過程中的操作風險。

2.建立網絡借貸平臺的資金管理機制。限制網絡借貸平臺的第三方支付功能，確定網絡借貸平臺的資金托管銀行，將放款人與借款人的資金存放在網站賬戶內，該賬戶由托管銀行管理，托管銀行按照網上借款成交后產生的電子協議進行資金匯劃，嚴格監控賬戶的資金流向和取現情況，并由網絡借貸平臺定期向客戶公布賬戶資金流入流出情況，加大透明度，防止出現資金被挪用、侵占、隱匿的風險。

第9篇：民間借貸形成要件范文

關鍵詞:代墊資金;法律關系;性質認定

中圖分類號:F276 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0144-02

在最近的最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)中,可以看出最高院在公司法的適用上,在平衡公司、股東和債權人利益的基礎上,加大了對公司債權人利益的保護。在設立公司的民事責任、出資和抽逃出資的認定、違法出資義務的民事責任三部分都包含有相關人應對公司債權人承擔連帶責任的規定。對于公司在設立過程中乃至成立后一段時間內因發起人或股東的不當行為產生的公司債務,發起人、股東和公司都要不同程度地承擔連帶責任。不僅如此,在征求意見稿第二十條中,甚至還將責任承擔者的范圍擴大到了本與公司設立并無直接關系的“第三人”,將“第三人”列為補充賠償責任的責任承擔者。

一、對征求意見稿第二十條的理解

最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條規定:第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司,公司通過驗資注冊成立后,第三人即將代墊資金抽回,虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的,第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任,是在不真正連帶責任理論的基礎上由判例學說發展而來。當一個具有直接原因的行為造成的損害與一個具有間接原因的行為造成的損害,后果重合時,將兩個責任區分為直接責任和補充責任。此時,受害人首先應當向直接責任人請求賠償,當直接責任人不能全部賠償或者不能賠償時,方可向補充責任人請求賠償;補充責任人在承擔責任之后,對直接責任人發生求償權,可以向直接責任人請求賠償其因為承擔責任而造成的損失。

這一責任形態適用于最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條時,則表現為在第三人抽回代墊資金的情況下,公司或者公司的債權人在向虛假出資的發起人追究直接的虛假出資責任后,仍得不到全部賠償,或者虛假出資人根本不能賠償時,公司或公司的債權人可以向該代墊出資的第三人追究補充賠償責任。筆者認為,征求意見稿此舉當然是為了更充分地保護公司和公司債權人的利益,使此二者在受到發起人不管是善意或是惡意的不充分履行出資義務侵害時,多了一重“第三人”補充賠償責任的保障。然而詳釋其中的法律關系,便會發現這樣一種補充賠償責任的規定不免有混淆發起人與第三方責任之嫌。

二、征求意見稿第二十條的法律關系之分析

根據征求意見稿第二十條的描述,該種違反出資義務的行為應表現為:發起人在參與公司設立發起的過程中,并非以自己的實際貨幣或者使其他享有合法權利并可以作價的非貨幣財產來履行出資義務,而是以另外一種方式,即與第三人簽訂代墊協議,由第三人以代墊資金形式協助發起人設立公司。這一行為便使得一種法律關系在發起人和代墊資金的第三人中產生。由于對代墊資金形式并沒有明確規定,因此以一般原理推斷,這種代墊資金的方式可能是發起人與第三人建立的借款合同關系,由第三人向發起人出借資金以代墊,也可能是第三人實際想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示。隨后發起人以此種代墊資金形式出資,取得發起人身份,在公司注冊成立后又取得股東身份,再因第三人原因使其原來的出資變成虛假或者瑕疵出資,根據法律規定以發起人或股東身份承擔違反出資義務的民事責任,這是第二種法律關系的形成,即設立中的公司與發起人的關系,或者說是成立后的公司與股東之間的關系,以其出資為雙方關系的紐帶。在實踐中這兩種情況都有可能出現,筆者認為,不能籠統地將其規定在同一法條的同一款中,甚至是不加區分地單方面只規定一種情況。

在上述的第一種可能性中,如果該代墊資金形式實質上是一種借款關系,在發起人和第三人之間建立起的是一種因借款而產生的債權債務關系,則這種關系應當獨立存在,不因借款人的借款目的而將第三人轉嫁至另一種法律關系當中。從借貸出資所形成的法律關系的性質來看,與借貸出資相關聯的主要有兩種法律關系,一種是借款人和貸款人之間的資金借貸關系,在這個法律關系中,產生的契約法上的債的拘束效力,及借款人承擔在約定日期歸還借款的義務,這個債的關系之發生在雙方當事人之間,其效力不直接影響到第三人; 第二層是出資者與公司之間的股份認購關系。在民法理論中,貨幣借貸合同,是指當事人約定一方將一定種類和數額的貨幣交付給他方,他方于一定期間返還同種類同數額貨幣的協議。貨幣借貸合同分為民間借貸合同與信貸合同,后者的一方為金融機構。然而不管是民間個人借貸,還是金融機構參與其中的信貸,對于借款人或貸款人的資金用途,都沒有嚴格地進行限制。以最高院有關司法解釋,對于那些出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的,例如為賭博、走私等違法犯罪活動而借款,則應認定為非法債務,不予法律保護。除此之外,不限制借款人甚至是不必要過問借款人之借款用途。當然,不排除借款合同中有借款人以欺詐方式騙取借款從事非法活動的可能性,但除明知以外,詢問借款用途只是借款一方的權利,借款人并沒有義務對借款用途作出真實性調查并為此負擔上因誤解或被欺詐所要承擔的責任。同樣在征求意見稿第二十條中,從法條本身理解,在簽訂代墊資金協議時,第三人對發起人所借資金的用途應該是明確的,不過發起人所借用的資金是作為自己的出資用于設立公司,其意圖明確且合法,對于借款合同的成立生效并無任何阻礙,借款合同關系在發起人與第三人之間順利建立,雙方所負的義務是借出資金以及在合同約定期限內以同種類同數額資金歸還,此外可能還有在履行合同過程中的一些特別約定,例如還款期限,或是出借方在一定時期內不得擅自取回借款等約定。而第三人的義務也就僅限于此。

因此,當第三人違反代墊資金協議,提前抽回代墊資金時,其所需承擔的責任應以協議為限。第三人所應承擔的應該是不履行合同約定時對發起人的違約責任,這種責任獨立于發起人和公司以及公司債權人之間的關系,此時讓第三人為發起人不能承擔補足出資責任而負上補充賠償責任,筆者認為不夠妥當。

接下來分析第二種可能性,即第三人簽訂代墊資金協議若事實上是想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示,此時法律關系該如何剖析。學界有觀點認為,隱名出資是指雙方當事人約定,由一方實際出資,由另一方作為名義出資人將這些出資投入公司,并享受股東權益,實際出資人不參與公司的經營,而是通過名義出資人在公司中行使股東的權利和承擔義務,間接分享公司的盈余和分擔公司的虧損。當然,對于隱名股東股東資格的確認也值得探討分析,但此處不做贅述。我們應將目光聚焦在隱名股東的出資方式上。如果雙方當事人之間存在隱名投資協議,可以按照協議的約定,依據合同法的有關規定處理。協議隱名投資中,隱名投資人與顯名股東之間是投資合同關系。“當事人之間的權利義務關系不是由法律規定形成,而是根據雙方隱名投資協議的約定所形成的。這種合同關系不能對抗公司管理機關和第三人,從法律特征上看它屬于合同之債,屬于民法的意思自治范疇。在隱名投資的法律關系當中,盡管理論界關于隱名股東的資格認定眾說紛紜,有四種不同觀點,分別是實質要件說、形式要件說、區別對待說和法律規則說,但在責任承擔上,大部分學者認為應從保護善意第三人的角度出發(此處的善意第三人是指被出資公司以外的第三人,包括公司的其他股東、公司債權人以及其他利益相關人)。事實上我國《公司法》第三十三條也有規定:“股東登記信息與事實不符的,不能對抗第三人,但是第三人知情的除外。”這一立法確立了我國公司法保護善意第三人的價值取向。

在征求意見稿第二十條中,我們無法確認其中的資金代墊協議是否帶有隱名投資協議的性質,根據上述假設前提,這種資金代墊協議屬于隱名投資協議的話,該實際墊付資金的第三人則充當了隱名投資人的角色,從保護善意第三人的角度出發,若該隱名投資人在公司注冊成立后將其出資抽回,也應承擔相應的賠償責任。則征求意見稿第二十條的規定,代墊資金的第三人在公司驗資注冊成立后抽回代墊資金的,虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的,第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任,是妥當的。

事實上,筆者認為,該資金待定協議還存在第三種可能性,即此協議還有可能是第三人與發起人之間的贈與合同。在贈與法律關系中,我國《合同法》亦有不同規定,但歸根結底,贈與關系也是屬于合同法規制的范疇,其基本的適用原理與前述借貸關系相類似,本文不再陳述。

綜上所述,到底簽訂代墊資金協議的第三人在抽回代墊資金后,是否應該對公司和公司債權人承擔補足出資的補充賠償責任,應當視該第三人與發起人的代墊資金協議的性質而定。若該代墊資金協議為一般合同法意義上的借貸合同,則按照合同法原理來處理,第三人與發起人之間的法律關系為一般合同關系,第三人如果將資金抽回,則對發起人構成違約責任,此時的第三人與公司以及公司債權人是沒有裙帶關系的;若代墊資金協議屬于隱名投資協議,第三人為實際出資的隱名股東時,則應追究其對于公司、公司其他股東和公司債權人的各種具體關系,在保護善意第三人的價值取向指導下,對其抽回出資的行為承擔補充賠償責任。因此,在審視征求意見稿第二十條時,筆者建議在“第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司”的規定中,可以對代墊資金形式加以具體描述,避免立法的含糊。

參考文獻:

[1] 左傳衛.股東出資法律問題研究[M].北京:中國法制出版社,2004.