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工程款拖欠主要是指建設工程業主拖欠承包單位(人)在施工過程中按合同應該支付的工程進度款和工程竣工后的結算款、履約保證金、質量保證金等。我國實行改革開放2O多年來,建筑業迅猛發展,但由于建筑市場運作不規范、不成熟,項目投資法人責任制度沒有真正建立和運行,加之建筑施工業實際上存在著的無序競爭,致使部分工程業主玩“空手道”。有的政府為了所謂的政績和形象不顧其財力大搞“形象工程”,而施工企業迫于生計百般迎合建設工程業主,從而使本不正常的拖欠卻變得“正常”。工程業主大量拖欠工程款給施工企業帶來了巨大的經營風險和財務風險。
2防范辦法
施工企業如何應對這樣的風險?筆者就施工企業在投標簽訂施工承攬合同、合同的履行以及工程價款的結算等全過程應注重的新問題,提出了以下幾點防范辦法。
(1)投標前應認真作好調查,摸清發包方底細和項目底細。非凡是要摸清項目資金的組成和來源是否有保障。
在投標階段,建設單位一般都能提供較為全的招標證實文件資料,投標單位(人)應了解清楚建設單位名稱和發包人或招標人名稱在招標各項文件中的記錄是否一致。項目的建設單位為兩方或多方而僅以其中一方作為發包人進行招標時,投標單位(人)應獲得建設單位其他各方的授權委托書面文件,同時還應審查該授權是否已明確包含了已簽合同的全部內容,也就是要認真審查項目投資法人責任制。
另外,投標單位(人)還要了解項目建設單位的注冊資本金是否到位,工程進度資金來源渠道是否有保障,以及履約能力、資信情況和訴訟情況。
(2)工程中標后施工企業要認真做好承包合同簽約管理,提高合同審查水準。
工程發包方在簽訂承包工程合同時,除了國家明文規定的合同范本中的各項通用條款和專用條款,仍然還要附加各種條款,設置一些“陷阱”,對此,施工企業應盡可能地就“陷阱”條款的消除和發包人進行談判。對于合同雙方同類型的義務或責任,要求采用和發包人承擔義務或責任的條款文字對等或對應的文字表述。盡可能要求澄清語言模糊的條款,避免條款中出現含混、疏漏或約而不定等對施工方不利的內容。
對于那些經談判協商仍不能消除的“陷阱”,施工企業要充分考慮自身履約可能的風險,慎重決定是否簽約。決定簽約后,對于“陷阱”條款,應制定非凡的防范辦法,并落實到合同履行的全過程和和“陷阱”條款所涉及工作范圍相關的每一個部門和相關責任人員。
同時,在合同中要明確工程進鏖及竣工價款結算依據、時間限制、工程款支付的時間限制以及業主違約責任。在條件許可的情況下,盡量在合同中設置對等的履約擔保或有效的抵押條款。另外還要在合同中明確雙方文書往來處理方式。
(3)在施工過程中,施工企業應加強合同履約管理,強化證據意識。
施工企業在合同履約過程中一定耍堅持“以合同為依據”的原則,履行合同中的每一項工作都應當有合同依據。要正確理解在今后違約糾紛解決中“以事實為依據”的法律原則,這里所說的“事實”不是社會公眾統稱所認為的客觀事實,而是客觀事實中能夠在事后被合法有效的證據證實的那一部分“事實”。換言之,不能被合法有效的證據事實證實的客觀事實,將難以被法律認可。
為此,施工企業應強化證據意識,加強履約管理,要建立和落實符合合同約定的收發文制度,同時要非凡注重承包人單方面發給發包人的書面文件,假如沒有發包人簽收或者郵政部門、公證部門或和承包人無利害關系的第三方確認送達發包人的證據,在日后產生糾紛時,發包人就會輕易地否認曾經收到過此類文件。因此,對于發包方在涉及工期、價款、質量等內容的重要文件簽收方面的違約,施工企業要予以高度警惕。發現對方違約,要有理有節地及時交涉。交涉無果,工程業主(或監理工程師)仍拒絕簽收的,要采取掛號郵寄送達,必要時可采用公證送達等方式保全證據。對于履約工程業主方(或監理工程師)以非“正式”的書面方式、口頭方式或事實行為,單方面作出的對合同條款的變更應仔細甄別其利弊,對施工企業不利的變更要以書面形式明確拒絕,對確需要變更的,應以雙方蓋章或合同約定的雙方代表簽字的補充協議等“正式”書面文件予以明確。
在合同履行過程中,施工企業要敢于運用《合同法》第六十七條的規定“當事人互負債務,有先后履行順序,先履行方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。據此,除非合同另有規定,應做到未獲得符合合同規定的發包方或發包方委托的監理工程師或設計單位出具的工作依據的書面文件時不施工。在出現進度款不按時足額到位等發包人嚴重違約且無糾正辦法的情況下,施工企業要敢于暫停施工。當工程業主要求施工方在合同約定之外完成某項工程時,或者,當因為工程業主或者不可歸責于施工方的原因導致施工方工期延誤或費用增加時,施工方要按合同約定程序和期限,及時簽證.及時索賠。工程業主(或監理工程師)對索賠金額或時間不能及時給予確認的,施工方應非凡注重保留由工程業主(或監理工程師)簽署過的相關證據,根據這些證據應能夠反映出或計算出索賠事項所涉及的工程量或工作時間。施工方應該清醒地熟悉到:在工程業主嚴重違約的情況下,一味忍讓,將導致自己一方的損失進一步擴大。
根據《合同法》第一百一十九條有關“當事人一方違約后,對方應當采取適當辦法防止損失的擴大;沒有采取適當辦法致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償”的規定,當工程業主方在工程進度款的結算和支付方面存在違約而拒絕糾正的情況下.施工方暫停施工,正屬于防止損失擴大而采取的適當辦法,施工方因暫停施工而發生的停工、窩工損失,機械臺班擱置損失,均屬于因防止損失擴大而支付的合理費用,施工方有權向工程業主方索賠。
需強調的是,施工企業在工程施工過程中往往只注重工程進度、工程質量、不抓合同履約管理,證據意識差,忽視資料管理,非凡是當工程業主提出搶工期,重大施工項目調整時,會給予許多口頭承諾或者給予少許的獎勵,而現場管理者又未及時按合同約定程序和期限取得相關書面證實文件。當工期達到目標后,工程業主就以各種理由拖延和搪塞,以致錯過取得證據的最佳時機,到頭來對增加的費用無法進行結算。
(4)及時做好工程進度款的結算,提前預備
工程決算報告,堅持按合同約定的方式結算,財務部門要及時辦理財務結算手續和收取工程價款。合同造價條款是承發包合同中的關鍵條款,直接關系到合同雙方簽訂的履行承發包合同權利義務所指向的目標和關鍵。施工過程中的中間結算,就成為整個合同造價結算的重要環節和總體強化造價結算的關鍵。堅持工程進度中間結算對施工方具有十分重要意義,要具有邊做邊算,先算后做,做到哪里算到哪里的思想。因此,在施工過程中,要嚴格依照合同約定和工程進度,在規定的時間內及時向工程業主委托的監理工程師編報工程進度價款結算申請。同時還要催促監理工程師和工程業主在規定的期限內審簽工程進度價款。
當工程施工到尾聲時,施工單位應將工作的重點轉向工程竣工決算相關資料的預備。工程項目部應將技術質量、計劃合同、財務、物資供給等部門的相關人員組成竣工決算班子,相互配合,各施其責,對合同工程量、設計變更量、工程業主供給的物資量等和此相關的各種簽證資料進行清理、匯總、核對,如需簽證而還未簽證的相關結算資料要在工程竣工移交前取得設計、監理、業主的簽證。總之要做到“萬事具備,只欠東風”,千萬不能待工程竣工移交后進行補簽證,那樣,工程業主將借口設計、監理已退場無法取得簽字而無法向工程業主結算應該結算的工程補償。
無論是工程施工的中間結算,還是工程竣工決算,施工單位的財務部門都要和工程業主辦理工程款項支付的清算手續。工程承包合同約定的支付價款一般包括工程預付款,進度款和工程竣工決算尾款(包括施工方的履約保證金、質量保證金等)。而工程預付款一般都要在施工過程的中間結算時,在一定的時間內分次分額度扣除。
同時,工程業主還要按合同約定中間結算扣除由業主提供而應由施工單位承擔的各項費用,如業主提供的主要建材價款,代交的電費,代扣代繳的稅費等。因此,每當進行一次工程價款結算時,施工單位財務部門應當積極主動和工程業主完清財務清算手續。這樣才能在當工程業主不能按合同規定的按時足額支付工程款項而帶來的違約責任時,提供有力的證據保證。
3管理機制
施工單位要建立和不斷完善嚴格的自我約束履約管理機制。
上述幾種防范工程款拖欠的管理辦法,最終必須落實到人,并應有相應的制度保障。筆者建議施工單位應從以下幾個方面建立健全內部履約管理制度:
(1)內部要建立專門的合同管理機構,并配備具有各類專業知識的人員,對各項合同的簽訂實行統一管理。對合同的履約實行授權分級管理負責制。由于水利水電施工項目較分散,且所跨地區多,對各項施工合同的履約要實行集中管理十分困難,也不符合實際。因此,必須給施工現場項目經理授予一定的合同履約管理權限,但涉及到合同條款的變更、施工項目的調整等都必須經過合同管理機構審查和企業法人審簽后,方可生效。
(2)建立對生效合同履約情況非凡是造價條款、工程進度款的結算和支付及時檢查制度。合同管理機構對合同履約情況不但要建立履約檔案以要求施工現場隨時反饋信息外,還要經常深入施工現場檢查合同簽訂雙方的履約情況,發現新問題及時探究,調整策略,這樣才能在合同履約中處于積極主動的地位。
(3)要建立嚴格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度,經常檢查。確保證據完整地收集保管。
(4)建立合同管理人員的履約管理責任制。設定量化考核指標,對因違反合同管理規定造成企業損失的,追究個人責任。
【關鍵詞】合同履約;規范行為;明確條款;施工現場;監管措施
在建筑施工中,建筑商需要和施工人員簽訂施工的合同,如果法律意識淡薄、草率的簽訂合同,就會導致合同履行過程中因為種種原因而發生合同履約的爭議,所以必須要嚴格規范合同,這樣不僅維護了施工者和建筑商的利益,也為二人之間減少了很多不必要的麻煩。
1 施工現場的監管和制定和合同的必要
在建筑施工中,會存在很多因為施工而帶來的問題和麻煩,促使工程不能順利的進行。所以作為建筑商就要嚴格監管施工現場,監管施工中的各個階段、環節和部分,做到保質量、保進度、保安全、保成本。可能會因為某個人的疏忽或是某個環節的錯誤而影響整個施工,所以要對施工人員嚴格要求,他們必須熟悉建筑的規范、技術要求,能認真履行工作的職責,責任心強,并能嚴格執行,監管人員要時刻地督促工程的缺陷的修補到位,按規定進行整改,要嚴格計量計價,從而有效控制好成本,工作能有序進行,必須做到監管有力,服務到外。有效地制定詳細的施工計劃要求和注意事項,并與施工人員簽訂勞務合同,在合同中必須明確甲乙雙方應承擔的義務和違約的責任,這能保護雙方在合作中的利益,一旦發生什么不必要的事故或是情況,我們還可以依據合同,從而方便的解決我們之間的矛盾,不會引起不必要的麻煩。所以在施工現場中,合同的制定是非常必要的。
2 規范合同的簽訂行為
勞務雙方在簽訂合同時,首先必須都得在自愿的情況下簽訂,文本由雇傭者來寫,選擇合適的文本,根據雙方協商的內容,認真考慮要寫入合同中的條款,有很多合同中會只規定了雙方交易的內同條款,而忽略了雙方應盡的義務和責任,合同中的內容要具體可行并且詳細,并且要有技術協議和任務書附在合同的背面,在這個不斷創新發展的時代,新技術、新產品、新工藝的開發不斷的變更創新中,這就需要雙方共同來承擔了,在合同中必須明確寫出此條款,否則無法追究責任。還有技術產權的問題,雙方訂立合同時要明確標出成果中知識產權的所屬者,維護自身的利益。要嚴格執行標準的合同的格式和表述形式,避免因條款的不完善、不清楚、有漏洞、有缺陷、違約責任不明確等情況而產生的合同糾紛,減少合同中的錯誤與矛盾,從而保護好合同雙方當事人的合法權益。對于那種建筑施工合同來說,要建立合同的公證機制,運用法律、行政、司法手段,形成監管合力,加強了在合同的監管。要規范合同的備案條件,減少需要備案資料的要求,進一步保證了合同的合法性和真實性。并且要明確指出合同的審查范圍和合同一旦違約的解決方式,如合同價款變更、支付、結算的方式和時限、拖欠工人的工資、工程變更、工期延誤等,為了能夠很好的解決雙方在履約過程中發生糾紛或爭議。
3 促進合同履約行為的規范
合同訂立結束后,為了保證雙方都能很好的履行合同,監理企業應該有合同相關的管理人員,工程所在地的規劃建設辦應該加強對合同履行行為的監管。針對一些容易引發合同爭議的問題,例如工程變更、合同價款的調整、支付等問題,這些問題做到如實記錄并履行書面的確認手續,和網上報送制度,要嚴格以備案的合同來作為根據。因為建筑施工的企業比較多,所以對那些不履約的企業,要建立“重點監管企業名單”,把不履行合同約定、拖欠工人工資等行為的公司企業,將工程轉包時沒有做好交接的手續,違法分包,施工企業未按合同約定完成工程建設,發生合同爭議與糾紛時,不配合政府部門的協調解決,損害工人和購房人的合法利益等行為的企業,都要列到“重點監管企業名單”中去,做好合同的履行工作,和對施工現場的監管功能。
一般在房地產開發項目中,在合同履行管理中出現的問題比較多。因為房地產的開發不僅涉及到開發商和施工人員之間的切身利益,還關系到社會公眾的利益。所以在這方面的合同必須做好更嚴謹的檢查,著重建立房地產開發企業的“重點監管企業名單”。要求合同中明確的標出,工程進度款的支付方式、數額多少及時間,施工中發生變更時,要工程價款的調整方法、索賠方、時間限制要求及支付方式,都要在合同條款中說明,還有工程清單的錯算、漏算也應該按相應的方法來解決,還有人工、材料、設備價格變化等發生的風險的承擔范圍及幅度,都應該有調整的辦法,或是工程延期了提前了的獎懲辦法,還有相關的擔保事項,都要在合同中羅列清楚。并且每月都要對房地產開發項目施工合同做出檢查制度,檢查合同中是否有轉包、違法分包、肢解分包等的情況,是否訂立了背離了合同內容的其它協議,施工合同變更、項目負責人的變更和接除書面協議備案情況,工期進度的整體控制情況,監管人員的職責是否履行和職務是否變更,還有就是網上合同履行的報送情況等方面的檢查,這些檢查都是必要的,都是為了更好的維護雇傭雙方的合法權益,也為大家的財產安全做了很好的保障,維護了各自的權益。
4 加強合同履行和施工現場的監管的意義
合同是在平等、自愿基礎上所確立的一種權利與義務的關系,這種關系的確立是在遵守法律、行政法規、社會公德、不擾亂社會秩序的基礎上確立的,這樣雙方當事人就收到了法律的保護,產生了法律的約束力。而建設工程施工合同簽約、履約的前提也是建立在依法簽約、履約上的,在此前提下,完善的約定、嚴格的履約管理又是實現合同的基礎。建筑工程的施工合同既是管理的具有法律性的文件,也是項目全面管理的主要依據,更是工程在造價管理工作的重要環節。所以完善施工合同的管理,對于規范建筑市場行業,是至關重要的,對施工合同的審查備案、履約管理,也是必不可少的,只有這樣才能對施工現場的監管工作做以更好的管理,促進建筑業健康有序的發展。
結論:
通過對施工合同的審查備案和監管,這可以保證施工現場的安全,也是對施工人員的一種生命和財產的保證。為了減少施工中不必要的糾紛和爭議,必須做好合同的制定和審查,并嚴格的履行。如果相關的管理機制做好約束和懲罰的機制的話,那么也不會再出現不履行合同違約的情況的發生了。有效地預防和控制建設施工合同履約的風險,是對合同當事人合法權益的有效維護,保障工程建設的順利完成,是能夠逐步達到規范市場經濟秩序的目的。
參考文獻
一、構建招投標“一站式”辦公平臺
,市招標辦建設啟用了以“集約辦事流程,明確崗位職責,規范監管標準,提升服務形象”為主要目的的招標投標“一站式”辦公平臺,構建起了“集中服務、陽光操作、有效制約、規范有序”的高效扁平化招標投標監管和服務模式,使招標投標管理事項備案監管和服務工作發生了根本性變化。招標投標“一站式”辦公平臺的使用,統一了辦事程序、規則、時限和工作標準,實現了前臺13項即時辦理事項與后臺7項集中辦理事項的有效分離,使管理事項高度集約,服務高效快捷;實現了招標備案管理從“一人負責到底”到受理、審查、決定、告知四個辦理環節既有機銜接又有效制衡的轉變,隔開了具有審查權和決定權的工作人員與前來辦事人員的直接接觸,統一了審查標準,有效限制了自由裁量權的濫用,從制度上保證了監管工作的公正廉潔,保證了招標投標管理事項辦理全過程的公開透明;“一站式”網絡辦公平臺接入了市紀委監察局的監督系統,市監察局可以通過網絡直接監督前臺工作情況,對服務質量可及時進行評價和考核;貫徹了服務至上的辦公理念,大廳內集中融合了18項辦理事項,設置了服務工作平臺、服務區、咨詢臺、查詢臺、自動叫號、手機信息通知、大屏信息顯示、網上填報、電腦填寫、服務標準、便民手冊、服務熱線等服務設施;實現了前后臺管理網絡無縫銜接,“一站式”辦公、信用監管、專家抽取、指紋識別、計算機輔助評標、合同履約管理等系統有機銜接,形成閉合監管體系。在此基礎上,他們還逐步推進網上受理、網上審查、網上決定、網上告知,為建立“四大一全”即“大交易、大平臺、大監管、大服務”和“信息齊全”的招標投標監管和合同履約監管模式奠定了基礎。
二、全面推行計算機輔助評標
為提高評標質量和效率,減少評標專家的工作量,推進評標工作的公平、公正,市招標辦與市發包承包交易中心以信息化手段為依托,聯合開發了計算機輔助評標系統。計算機輔助評標系統嵌入“一站式”監管平臺,上游接信用信息系統,下游連合同履約監管平臺。計算機輔助評標系統的模塊同屏比較和清單對比功能,實現了評標專家在有限的評標時間內從重總價評審向清單單價評審的深化,切實提高了評標的內在質量,在此基礎上形成的合同對施工現場變更洽商管理、減少合同糾紛起到了積極的預控和指導作用;計算機輔助評標系統可以實現專家的獨立評審,系統對不同投標文件模塊隨機分配到不同的評標室,評標專家在不同評標室即可完成同一項目的評標工作,杜絕了專家在評審工作中的相互影響,通過專家獨立評標結果的上傳,及時掌握每位專家的評標情況,促進評標專家的客觀公正;計算機對招標文件約定的評標辦法的鎖定功能,規范了評標專家的評標程序和行為,減少了評標專家的自由裁量權;計算機系統的匯總功能,避免了專家故意或過失出現評分錯誤,確保了評審程序的科學性和計算統計的準確性;招標投標文件的電子化,降低了招標投標成本,形成的招標投標電子化成果為招標投標檔案的電子化管理打下了基礎;簽訂的電子合同實現了監管人員在施工現場的“零門檻”查閱,提升了監管水平。:
三、實施合同履約全過程監管
建筑市場多年來的發展實踐表明,招標投標過程是合同談判與合同訂立的過程,合同履約既是招標投標的目的又是對招標投標成果的鞏固與檢驗,兩者之間是一個有機的整體。為建立招標投標、合同訂立、合同備案、合同履約為一體的招標投標市場與施工現場全方位、全過程的閉合監管體系,市招標辦按照市住房和城鄉建設委員會的總體工作部署,從維護整個建筑市場秩序的高度出發,突破狹義上僅局限在招標投標活動本身的監管,將監管范圍廣義地延伸到中標后續合同執行履約階段。調整職能,增設了施工合同管理部門,為合同履約監管提供機構人員保證;在《市房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同管理辦法》的框架下,制定了《市房屋建筑和市政基礎設施施工總承包合同示范文本》、《市施工合同動態管理辦法》,為合同履約監管提供制度保障;在全國率先開發建設了施工合同管理信息系統,對施工許可范圍內的工程建設項目合同履約信息及時進行采集、整理、統計、分析,對合同履約進行全過程的跟蹤管理,實現了“招標投標一站式辦公平臺、計算機輔助評標平臺、合同履約監管平臺”的無縫銜接;建立與施工現場監管機構、工程造價、資質和資格等管理機構的聯動機制,對簽訂陰陽合同、轉包、違法分包、任意更換項目經理等違規行為,依法進行處理。目前,市施工合同管理工作,堅持“把住源頭,管住過程,形成合力,標本兼治”的原則,正在逐步推動以項目管理為“根”,以總承包合同為“干”,專業合同、分包合同為“枝”的合同樹體系建設,以實現施工合同管理工作系統化、立體化,提高整個建筑市場管理水平。
關鍵詞:合同 管理 法律 決策
隨著經濟的發展,越來越多的企業意識到的經營成敗與合同以及合同管理有著密切的關系。因此,企業不僅要重視簽訂前的管理,更要重視簽訂后的管理。合同管理必須是全過程的、系統性的、動態性的。切不可以為簽了合同就萬事大吉,要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。
合同簽訂階段常見的問題情形有:合同主體不當。合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向:一是雖然具有上述兩種能力,但不是合同當事人,即當事人錯位,也是合同主體不當,二是雖然是合同當事人,但卻不具有上述兩種能力,同樣是合同主體不當;合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確,容易發生歧義和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說,合同講究咬文嚼字。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話,不講丑話;只講正面的,不講反面的,一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款;只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同,如建設工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建設工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同,是不成立的;違反法律法規簽訂無效合同。
合同履約階段。應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情,問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識,結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的施工企業,通過合同變更是為了維護自己的合法權益,如原材料大幅漲價致使企業難以承受,已顯失公平,企業有權要求變更或撤消,但企業不行使或未及時行使;應當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是企業自我保護的一種招數,可惜這一點往往遭到忽視,結果受到懲罰。《建設工程施工合同(示范文本)》,把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分,因此必須給予足夠的重視;應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴;應當追究的債權過了訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有訴諸法律,但當起訴時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張,等于權利人放棄了勝訴權;應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦予合同當事人的抗辯權,但企業不會或不善于行使。發包人未按約定時間和要求提供設計文件,因發包人的原因中途停建、緩建,承包方有權要求賠償相關損失。發包方不按合同約定支付工程進度款,企業可以行使抗辯權停工,維護企業的合法權益,但卻怕單方面停工要承擔違約責任,結果客觀上造成了墊資施工,發包方的欠款數額愈來愈大,問題更難解決;應當重視證據(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據,應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
對市場來說,企業合同管理的重要性和必要性在于實現企業對市場的承諾,體現企業的誠信,增強顧客滿意,提升企業的品牌和形象,使企業更牢固地立足市場,實現可持續發展。對企業來說,合同管理的重要性和必要性在于:一方面使企業的生產經營與市場接軌,滿足市場的需要,提高企業適應市場和參與市場競爭的能力;另一方面是使企業在履約過程中維護自身的合法權益,提高企業經濟效益。 轉貼于
對策提高合同管理人員素質。選好人員。企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件,選擇本企業優秀人才擔任合同管理人員,也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員。在使用過程中堅持優勝劣汰的原則,把優秀人才放在這個崗位上。組織好在職學習。可根據企業與市場的實際,組織合同管理人員在職學習。方式方法可以多種多樣:布置學習任務,定期檢查;進行短期培訓;結合實際進行正反兩方面的事例分析總結;聽電視講座,參加法律專業或企業法律顧問的考試,選聘專職企業法律顧問。選送有關院校深造。每個企業都應培養較出類拔萃的合同管理人員,所以應選擇熱愛企業、工作出色、有發展前途的骨干進有關院校深造。
建立和健全企業的合同管理體系。主要是建立和健全企業合同管理的組織網絡和制度網絡。組織網絡,是指由上而下建立健全合同管理機構,使企業合同管理覆蓋企業的每個層次,延伸到各個角落。企業應當獨立設置總法律顧問和法律事務機構,全權負責單位的法律事務,配合合同專項管理部門,起到法律咨詢、合同評審、履約監督和組織仲裁、訴訟的作用。制度網絡,一是指企業要就合同管理全過程的每個環節,建立和健全具體的可操作的合同管理制度,使合同管理有章可循,這些環節包括:合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等;二是指企業各層次都應有自己的合同管理制度,總部要建立和健全總的合同管理制度,分公司則根據自身的需要補充自己的合同管理制度,項目經理部也可以作一些必要的補充。
參考文獻
[1]《合同管理辦法》
關鍵詞:工程施工分包管理
《建筑法》、招投標法和《合同法》的出臺,對規范企業工程分包工作起到了積極作用。但因某些原因,不注重分包工作的管理而違法分包,給企業造成經濟損失的情況仍然時有發生。因此,加強分包工作的管理,合法分包,以提高企業的管理水平和綜合實力成為施工企業管理的一個重要內容。
1.工程分包概念及法律依據
1.1工程分包概念
工程分包,是相對總承包而言的。工程分包是指施工總承包企業將所承包建設工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。分包分為專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包是指施工總承包企業將其承包工程中的專業工程發包給專業承包企業完成的活動。勞務作業分包是指施工總承包企業或專業承包企業將其承包或者分包工程中的勞務作業發包給勞務作業企業完成的活動。
1.2法律依據
我國合同法第272條規定,“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。
2.分包經常遇到的問題
我國工程分包市場與發達國家和地區相比,問題較多、差距甚大。主要表現在這樣幾個方面:
第一,在建筑市場上,一方面名為分包實則轉包、掛靠的現象盛行,另一方面,規范的專業分包極不普遍,而違法分包、肢解工程又隨處可見。這些不規范的分包行為,直接導致由于分包責任不明確而產生的質量事故層出不窮;
第二,由于分包主體不進入有形建筑市場交易,分包活動大多游離于市場監管之外,客觀導致建設單位指定分包層出不窮,使總包對分包的管理形同虛設。
第三,安全生產成為“死角”。分包工程人身傷亡事故頻發且呈上升趨勢,工傷難以得到有效治療和合理撫恤,嚴重侵犯了農民工的人身權益。
第四,農民工合法利益得不到保障。分包工程中分包商多采用雇傭農民工的方式組織施工人員,管理方式簡單、粗放,農民工的合法權益無法得到保證。
3.企業應當采用的管理措施
3.1 建立健全管理機構
分包工作需掌握經濟、法律、技術等多方面的知識,其涉及面之廣、綜合性之強,使得設立專門機構實施管理變得非常必要。只有合理地設置管理機構并實施有效地管理,企業的分包工作才能朝著預期的目標發展。
3.2 健全各項規章制度、明確可分包工程范圍
分包工作因其復雜性,若只設立了機構而無健全規章制度,還談不上是管理。企業在制定規章制度時可根據本企業的實際情況在不違反國家法律法規的情況下制定。一般應包括以下內容:
a. 確定可分包的工程范圍,《建筑法》、《合同法》等法律法規明確規定:“主體結構工程不允許分包”。企業應根據本企業承包工程的情況,合理確定哪些工程是主體結構工程,不能分包,哪些非主體工程,可以分包。通過如此劃分,企業在實施分包時,才會有條不紊,不至于誤包而違法。
b. 明確工程分包時所需的報告、審批程序。
c. 明確分包方資格審查、選用的有關規定。可以防止不具備相應資格和無實際施工能力的分包隊伍分包工程,在保證分包合同簽訂后的正常履行和管理方面將會起到積極作用。
d. 明確分包合同的簽訂及審批程序,以保證所簽合同的質量。
e. 對履約的有關規定。
3.3 嚴格審核分包方的資格,為分包方建立檔案
分包方選擇的好壞,對分包工程質量和施工中的管理有重要影響,而且《合同法》和《建筑法》等法規對分包方的資格也有明確的規定,企業開展分包工作時,在嚴格遵守法律規定的同時,應作好以下工作。
a. 應由企業的合同管理部門對分包隊伍實施統一管理,可為每家分包隊伍建立檔案,對首次分包工程的隊伍,應作好以下資格審查。
①嚴格審查分包方的營業執照、資質證書和安全資格證書等證件,確定分包方可分包工程的類別。
②嚴格審查分包方的人員素質、機械設備、資產負債狀況。通過這些審查,了解分包企業的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力。
③調查分包方以前的業績,了解分包方以前施工的工程類別、工程質量、履約信譽等情況。以判斷分包方是否可以在本企業分包工程,以及能夠分包哪些工程。
通過以上的調查收集到資料后,應由合同管理人員整理好,并通過合同管理小組會議來評定該分包方是否可在企業分包工程,可分包哪些工程。在合同管理小組作出合格評價后,可登入合格分包方名錄內,供選擇使用。所有資料都應放入分包方檔案并妥善保管。
b. 采用模擬招標選擇具體的施工隊伍
在確定了分包項目后,應將工程有關情況同時通知幾家隊伍,由他們對價款、施工組織、投入的人員、設備以及質量保證措施、工期保證措施、安全保證措施等作出明確的表示,企業擇優選用。
c. 加強對分包隊伍的管理,定期考核其履行合同的表現,將考核結果記入其檔案中。并根據考核結果作出好、中、差的分類,對于表現好的,以后可較放心地使用,對于評價為差的,應禁止再使用。
d. 建立合同管理文檔系統,注重分包合同資料的收集、管理
分包工作將會產生大量資料,如協議書、圖紙、變更設計、驗收記錄、工程隱蔽記錄、結算付款單、往來的信件、交底資料、以及索賠資料、會談紀要等,這些資料均是分包合同的組成部分。企業應對這些資料的審查、保存作出相應規定,并按要求妥善保管,這樣不僅可以彌補自己工作中的不足,而且可以有效地對付分包方的索賠,并預測分包的法律后果。對保證分包合同的順利履行及減少合同糾紛和維護企業利益均具有重要作用。
e. 加強過程控制,確保分包合同認真履行。
分包工作要想按照預期的目標進行,必須對分包合同的簽訂、履約進行全過程控制。
3.4加強分包合同簽訂管理,確保簽訂規范的分包合同。
在施工現場,因管理人員多為搞技術出身,法律意識相對淡薄。認為分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不聽。或認為與分包方關系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同內容完善、合同簽字蓋章、委托等方面都容易出現問題。正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大隱患,一旦分包方進場施工,在涉及到各自的利益時,因手中的合同無明確規定,雙方往往爭執不休,甚至訴諸法律,將嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現上述情況,企業應作好如下工作:
a. 可參照《建設工程施工合同(示范文本)》結合本企業分包工程的一些實際情況,制定企業的“分包合同參考文本”,供項目部在簽訂分包合同時參考使用。
b. 在商談分包合同時,必須由項目部合同管理小組出面與分包方商談,以發揮集體智慧確保分包合同質量和避免暗箱操作,損害企業利益。
c. 規定分包合同的審批程序,在項目部與分包方談好合同以后,要將已談好的合同上報合同管理部門審核,內容不完善、委托無效的或有其他法律問題的,一律不得簽訂合同。
d. 明確只有項目經理才有權代表企業與分包方簽訂分包合同,防止項目部其他管理人員隨意與分包方簽訂合同而引起分包合同管理失控。
3.5加強學習,認真分析,共同履行義務
簽訂合同后,要召開履約部門負責人學習、分析分包合同。使大家對簽約概況、合同精神、主要目標以及本部門在分包合同履行中所負的責任都有較深入的了解。以便大家能從全局出發、協同工作,認真履行完企業的義務,避免承擔相應的違約責任。同時也可以起到認真督促分包方全面履行其義務,保證合同目的的實現。
3.6加強管理,落實合同中的約定
要加強對分包工程質量管理,不能以包代管。合同法已明確規定:“分包方與承包方一起就分包工程質量向業主負連帶責任。”工程質量的好壞,直接關系到承包人的信譽和利益。為確保工程質量,可采取以下措施:
a. 對分包隊伍關鍵崗位的管理人員、施工人員的資格進行驗證,不具備相應技能的人員必須由分包方用合格的人員替換。
b. 構成工程實體的主要材料由承包人供應,防止分包方使用質量低劣的材料而造成工程質量問題。
c. 對分包方采購的其他材料進行檢驗,不合格的材料不得存放在施工現場,更不得用于施工。
d. 設立專職的現場施工員,負責對分包方所施工的工程進行旁站監督檢查。不合格的工程不得進入下道工序施工,并且必須由分包方修復合格并承擔相應費用。
3.7加強成本控制,確保企業利益不受損害。
分包合同作為建設工程合同的一個特例,其履約期限較長,而且經濟關系也錯綜復雜。除了分包方按合同要求完成一定的工程項目,收取相應的工程款外,為了整個工程考慮,發包方可能還會在主材、風、水、電、油料等輔材及動力、機械的零時租用等方面為分包方提供有償的協助。對于主要材料,因其數額較大,一般都能在給分包隊伍付款時及時扣回,但是對輔助材料一般都不會太重視,在給分包隊伍付款時都不會及時扣回,而是放到完工后一起清算。更有甚者,認為自己作為承包方,財大氣粗,那點小錢扣不扣都無所謂。孰不知,積少成多,集腋成裘,在歷時數月甚至數年完工清算時,才發現這些小錢已變成一個不小的數字。因平時未及時扣回,手中預留分包方的款項已不足以支付這些費用,分包方也會以工程虧損或計量有問題而拒付這些款項,結果不是發生糾紛、對簿公堂,就是企業利益受損。因此,在分包合同的履約過程中,要注意隨時計量,確保這些費用的扣回。每次在為分包方付款以前,由技術部門對分包方已完合格工程進行計量,材料、機械等部門提供領(租)用我方材料、風、水、電和機械等費用資料后,才能對分包方撥付工程款。在撥付工程款時要注意代扣營業稅金、預留工程質量保證金。
3.8定期分析分包合同的履約情況
在分包合同履約過程中,要定期分析企業和分包方對合同的履約情況,以發現合同履約中的問題并及時糾正。對于分包方,可在其進度計劃、質量保證措施等方面給予必要的協助。如同時有幾家分包方時,還要協調他們之間的關系,使之全面履行其義務。以保證分包工作正常開展。
關鍵詞:水利水電施工企業;合同管理;風險防范
中圖分類號:F284文獻標識碼:A文章編號:1009-2374(2009)23-0123-02
一、概述
在市場經濟體制不斷完善和發展中,一方面業主常常用苛刻的合同條款把風險轉移給水利水電施工企業,造成風險承擔上的嚴重不平衡;另一方面,水利水電施工企業由于自身各方面的原因在合同管理方面也比較薄弱。面對當前的實際情況,施工單位只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風險,增加企業利潤,有效進行風險的防范,維護自身合法權益。合同管理的好壞直接體現一個企業的管理水平的高低,對企業今后的生存和發展至關重要。
二、增強合同風險防范意識
在工程承包施工中,沒有風險的合同是絕對沒有的,水利水電施工工程更為甚之。過去,水利水電施工企業在合同談判和簽訂中,由于合同風險防范意識不強,而對合同條款分析、審核不嚴,掉入一些合同陷阱,給企業造成了難以挽回的損失。為此,必須增強合同風險防范意識,從以下兩個方面去防范合同風險:
(一)合同簽訂風險
1.認真分析合同條款,看合同條款中有沒有潛在風險,有沒有對自己不利的提法和約束性條件,對變更、索賠條款是否公平合理等,凡存在這些方面的問題,應向對方充分闡明自己的理由,力爭修改合同草案。
2.要注意對方轉嫁的風險,對風險的界定要有超前意識,充分考慮在施工中可能發生的風險,并提出風險承擔的責任。合同風險防范,在于化解自己承擔的風險,轉移自己承擔的部分風險,控制對方有意轉嫁的風險,回避不應由自己承擔的風險。
(二)合同履約風險
水利水電工程由于投資大、工期長、對自然環境的依賴度大、地質情況復雜等特點,在合同履約過程中,往往會由于自然環境、地質情況的改變而引發設計變更,以及由于業主的原因而引起項目或者工程量的增加和減少,還有就是國家逐漸加大了對相關建設項目的審計力度等,這些都將會給水利水電施工企業帶來一定的風險,主要包括工期風險、安全風險、成本風險、審計風險等。為此,要求施工企業在施工過程中,充分利用各級管理人員的職能管理作用,多層次、多角度、多方向的集思廣義,以科學的態度和方法去開展風險管理活動,采取各種積極有效的風險防范措施,有針對性的去解決履約過程中出現的相關重大問題,化解、緩解、轉移、規避以上風險。
三、增強全員合同管理意識
在施工過程中,只有加強合同管理,增強全員的合同管理意識,才會成功和達到預期的目的。為此,可以從以下幾方面去加強合同管理:
1.要使合同成為保護企業利益的有利武器,就必須簽訂一份成功的合同。否則,無論與業主、監理工程師的相互關系處理得怎樣融洽,無論要求多么合情合理,只要是合同條款未明確規定的,都會遭到業主、監理的拒絕。
2.強化合同管理,建立以合同管理為核心的管理機制,理順各方關系,形成有機運行體系。在項目施工中,注重強化合同管理意識,認真研究、理解、運用合同條款,收集和整理各種施工原始資料及數據,做好索賠工作。
3.注重項目實施階段合同的交底。合同是當事人正確履行義務、保護自身合法利益的依據,因此,水利水電施工企業項目部全體成員必須首先熟悉合同的全部內容,并對合同條款有一個統一的理解和認識,以避免不了解或對合同理解不一致帶來工作上的失誤。由于項目部成員知識結構和水平的差異,加之合同條款繁多,合同語言難以理解,因此,很難保證每個成員都能夠吃透整個合同內容和合同關系,這樣勢必影響其在遇到實際問題時進行處理的有效性和正確性,影響合同的全面順利實施。因此,在合同簽訂后,水利水電施工企業合同管理人員應熟悉合同中的各種合同文件及相關文件和資料的主要內容,明確工程中的風險、重點或關鍵性問題。
四、增強合同履約過程控制意識
(一)抓好合同臺賬管理工作
合同臺賬管理,是合同管理中一項重要工作。搞好合同臺賬管理,既是合同履行的依據,又是合同履行的記錄,對合同管理的實施和評價有著十分重要的意義。
(二)抓好履約檢查環節
履約檢查,是事前或事中發現問題和疏漏的唯一辦法。只有在合同履約過程中定期檢查,才能及時發現問題,制訂防范風險的對策,從而將風險損失程度降到最小,將收益做得最大。為此,合同管理人員必須經常深入現場對合同履約和管理情況進行針對性的檢查,通過檢查反映出合同履約中的一般性問題,顯示出妨礙合同履行的重大問題,以及產生爭議或出現糾紛的現象或隱患等,提出解決的辦法或提出解決的請求,通過整改使合同順
利履約得到落實。
(三)抓好分包合同的管理
1.把好分包合同管理的資質審核關,只有分包單位相關資質有效且符合施工要求,才能進行各種分包合同的簽訂。
2.分包合同必須以工程合同為依據,滿足工程合同的要求,有關工期、質量、安全、履約保證金、民工工資保證金等必須在分包合同中進行落實。
3.要充分考慮工程的實際情況,劃清合同界面,明確雙方的權利和義務,避免責任不清,影響工程的順利進行。
4.狠抓分包合同的履行。對分包的施工單價、購銷單價、費用標準及結算方法等,建立較為完善的管理標準。
5.嚴把分包合同的結算關。以分包合同為基礎,會同有關施工生產、技術質量、材料設備、經營管理等部門進行會簽,尤其對無定額及換算定額項目,要做好發包方對材料單價或項目造價的確認工作,對分包結算的工作量,實行三級復核制度,層層把關。
(四)抓好變更和索賠工作
索賠是合同管理的繼續,是項目施工過程中不可避免的,是承包商與業主之間承擔工程風險比例的合理再分配,更能體現合同的公平合理性。工程變更和索賠是項目合同管理的一項重要工作,貫穿于合同履行的全過程,有嚴格的程序規定和時效要求,需要詳細完整的證明資料,而且它與項目管理的其它方面有密切聯系,涉及到技術、施工、質量、安全環保水保、材料設備供應、合同管理、公共關系等各個方面。為此必須提高變更和索賠的預見性、計劃性,加強變更和索賠的系統性、規范性、及時性,提高項目經理部各單位工作人員的變更和索賠意識,增強變更和索賠工作責任感和工作積極性,明確各單位的變更和索賠職責,把工作落實到施工的全過程。
1.必須成立變更和索賠組織機構,明確職責范圍。
2.要注重變更和索賠基礎工作,做好原始記錄、保管好原始簽證資料。資料的整理與歸檔都應分類登記,原始資料應做到及時、系統、連續記載,做到不遺漏,實行統一編號、統一裝訂、統一歸檔的檔案化管理,做到查詢、使用方便快捷。
3.變更和索賠的理由應以國家頒布的法律、法規和政策以及合同和業主下發的相關管理辦法為準,以施工過程中的實際情況和設計人、監理人的通知為依據,做到變更和索賠理由符合客觀實際、充分可靠。
4.必須按變更和索賠時限、程序去開展工作。變更和索賠事件發生后的時效內,必須進行索賠事件立項工作,書面闡述變更和索賠原因,列舉變更和索賠證據,提出變更和索賠意向,進行相關費用計算,編制索賠報告,最后進行談判成功或申請仲裁。
5.制定變更和索賠獎勵處罰制度,對在變更和索賠工作中表現突出的部門和工作人員給予獎勵,對未履行自己的變更和索賠工作職責的有關部門和人員,進行通報批評或其他處罰。
五、提高合同管理人員的素質
一切管理工作的實施是以人為本的,施工合同管理沒有合同管理人員和全員的參與、主動配合就無從談起,合同管理人員能動性的發揮和素質的高低極大地制約著合同管理的績效。如何將兩者有效地結合起來,最大限度地發揮人的主觀能動性,降低企業成本,使企業利益最大化,是施工項目合同管理中,擺在我們面前的重要課題。過去,一部分合同管理人員綜合素質低,缺乏必要的理論知識、實踐經驗和管理能力,管理知識、技術水平未達到應有的要求,是制約合同管理水平提高的重要因素,加之企業對項目合同管理重視不夠,致使項目合同管理處于低水平狀態。為此,首先要求項目經理要有較高的綜合素質,他不但應有較高的政治素質、領導素質、身體素質,還應具備一定的專業素質和實踐經驗,要高度重視、熟悉、了解合同條款和執行情況,要能夠把握索賠時機。其次,合同管理人員應積極參與合同管理體系,從投標報價開始、直到合同終止的全過程對項目進行預測、計劃、分析、核算和控制,建成施工項目合同管理的一整套網絡體系,進行全過程管理,這就要求合同管理人員至少要是行家里手。
1、建立經濟合同模板,提高醫院合同管理的效率化
目前,醫院每年需要簽訂的合同數量很多,每次簽訂前必須經過審計部門審核。由于各單位提供的合同五花八門,有關部門要逐一對合同條款進行審核,條款不全的要退回給業務部門,由他們退給供貨方進行修改,往往來回好幾輪,浪費時間,效率低下,也常因為合同簽訂不及時,影響了工作的正常開展。為了提高工作效率,降低合同風險,北京小湯山醫院內審部門以標準合同范本為基礎,聘請醫院法律顧問以及相關部門共同參與,修訂合同條款,并不斷進行補充完善,制定出了適合自己的各類經濟合同模板。我們在經濟合同審計工作中發現,雖然醫院簽訂的合同種類、數量繁多,但是大多數經濟合同可以分為采購類、工程類、服務類、信息軟件四大類合同。我們根據上述四類合同的特點,又進行了小類的細分,同相關的合同管理科室協商、尋找最適合的標準合同范本,然后根據醫院自身的具體情況和要求,制訂出我們醫院的合同模板,經過醫院法律顧問修訂、把關后,確定最終的合同模板在全院推行。(1)采購類合同:北京小湯山醫院依據北京市政府采購中心網站公布的政府采購文本為范本,確定了醫院醫療設備采購合同、其它設備協議供貨合同兩類合同模板。醫療設備采購合同模板主要應用于醫院經過公開招標采購的醫療設備;其它設備協議供貨合同模板主要應用于北京市政府統一招標采購目錄內的辦公設備、家具等。這類合同北京小湯山醫院重點約定了付款方式、違約條款、爭議解決方式以及售后服務的具體條款。(2)工程類合同:北京小湯山醫院依據北京市建設工程施工合同范本和北京市建設小型工程施工合同范本,確定了醫院建設施工合同和小型工程施工合同兩類合同模板。建設施工合同模板主要應用于醫院經過公開招標采購的大型工程,以及北京小湯山醫院30萬元至100萬元未經公開招標的工程;小型工程合同模板主要應用于30萬元以下的小型、零星修繕工程。這類合同我們主要約定了人工費、材料價等引起合同價款變更、工程量的確認、垃圾清運、安全施工以及工程結算審計的具體條款。另外,與大型工程相關的工程設計合同和工程監理合同也都參考合同范本確定了適合我們醫院的合同模板。(3)服務類合同:此類合同比較繁雜,我們又劃分了如下小類:物業類:保安服務合同、醫療垃圾清運合同、液化石油氣供應合同、園林養護合同、化糞池清掏合同等;維保類:大型醫療設備(如核磁、CT)的維保合同、電梯維保合同、自動門維保合同等;委托類:招標委托協議、工程咨詢合同等。委托類基本上都有可參照的合同范本,但是物業類和維保類合同則要根據各自特點確認合同條款,我們也是在實踐中逐步摸索、改進、完善了這兩類合同模板,提高了審計效率。總之,服務類合同主要以向醫院提供服務為主,所以我們重點審核、約定的是服務響應時間、服務達到的標準以及與之相對應的違約條款。當然,如果能夠達成“先服務,后付款”,則給此類合同加上了一道雙保險。(4)信息軟件類合同:這是比較難以尋找合同范本的,并且我們目前的大部分審計人員對信息技術還是處于一知半解的狀態,所以我們在建立這類合同模板是最謹慎的。我們把這類合同大致分為兩類:一類是信息技術類,比較偏重于服務類合同;另一類是軟件類,比較偏重于采購合同。根據醫院特點,我們關注的重點是運行、驗收、服務響應等條款。需要注意的是,建立合同模板不能將“官網”上提供的“合同范本”全盤照搬,必須結合醫院的具體實際情況,根據經濟合同審計的實踐經驗,經過與相關部門和法律顧問共同探討、協商、修改之后確定。并且,合同模板不是一成不變的,要適應醫院形勢的新發展,不斷持續改進經濟合同模板。使用經濟合同模板后,在進行經濟合同審計時,審計人員就可以把主要精力放在審核合同與模板的一致性以及對方承諾的具體條款上,公開招標和政府采購的合同由于已經完成了資質審核,如果是這類合同,對方資質也不是審計重點,未經招標的經濟合同,還要把對方資質文件的審核作為重點之一。這樣,既利于內部審計部門提高對經濟合同簽訂階段的審計效率,同時業務部門簽署合同也變得比較簡單,大大提高了工作效率。
2、建立合同會審流程,提高醫院合同管理的規范化
根據醫院的實際情況,建立橫向與縱向相結合的最佳合同會審流程,各部門各負其責,提高經濟合同的簽訂效率。橫向是指任何一份經濟合同的最終簽訂都需要多個部門的團結協作,舉例來說,醫院要簽訂醫療設備的采購合同,那么就需要醫療設備的使用部門、設備管理部門、財務部門、審計部門對合同進行層層會審,有的比較重要的合同還要經過醫院的法律顧問復核,才能最終簽訂合同,如果在這個層面上實行縱向審核,那么按照每個部門兩個工作日審核完畢來計算,再加上與供貨方協商修改合同的時間,那么一份合同的定稿大約都需要兩周以上,這種合同審核的流程對合同內容的審核是嚴謹的,但是明顯的效率比較低下,不利于醫院動輒幾百份合同的有效簽訂。為了提高經濟合同審核的效率,促進醫院經濟合同的管理,我們醫院結合各部門業務管理的特點,由相關部門共同探討,根據各部門在經濟合同審核過程中擔當的職責,摸索出簡單高效、橫向與縱向相結合,適用于我們醫院的經濟合同會審流程。另外,對外簽訂的經濟合同屬于醫院“三重一大”事項的,必須經醫院領導班子集體討論并形成書面意見之后簽訂。最后,由合同管理部門核對各項手續是否齊全后,加蓋醫院經濟合同專用章,完成經濟合同的簽訂。不難看出,醫院的審計部門在經濟合同的審核中是非常關鍵的部門,需要審核合同的全部條款以及對方資質。必須指出的是,審計部門雖然要審核合同的全部條款,但是設備參數、附件配置和售后服務應當以設備使用科室的意見為主,合同的付款條款應當以財務部門的意見為主,這些應當在合同審核職責分工中明確說明。審計部門不能大包大攬,審計人員也不是萬能的,一定要在“合同審計建議書”中明確內審的責任,注意規避自己能力所不及而形成的審計風險。
3、招標文件審計與合同審計相結合,將經濟合同管理的關口前移
近幾年,隨著國庫集中收付改革和政府采購改革的不斷深入,各醫院的大額資金支出基本上實現了招標采購這種形式。目前,北京小湯山醫院50萬元以上的貨物類、服務類采購和100萬元以上的工程,無論資金來源是財政資金還是自有資金,全部實現了公開招標采購。北京小湯山醫院在對經過公開招標的貨物類、服務類、工程類等合同進行審計時發現,這些即將簽訂的合同即使存在一定的漏洞或風險,審計人員提出的合同審計意見有時也不能被采納,因為在公開招標期間發售的招標文件內有合同樣式,這些合同樣式有時并不是醫院的合同模板或標準的合同范本,特別是大型工程合同,中標方會以“需要到市建委備案,不能更改合同”為由拒絕修改合同。所以,在對中標后的合同進行審計時,審計人員發揮的職能只能是審計其與招標文件內的合同的一致性,以及招標采購內容與中標方的投標文件的一致性。為了實現醫院利益的最大化,內部審計在公開招標采購的程序中進行“關口”前移,也就是在招標文件定稿、發售前,由審計人員對招標文件內的合同進行審計。招標文件內容中一般單獨設立“合同”一章,根據招標協議,招標方即醫院對招標文件負責,所以醫院可以結合實際情況要求使用恰當的合同模板,并在此時把對招標內容的特殊、合理要求寫入“招標文件”。例如醫療設備招標采購,醫院要求供貨方提供三年的維保,就可以在招標文件內的“合同”中明確。把醫院的要求明確、全面地寫入招標文件,就會避免合同簽訂時的許多矛盾。當然,為了確保招標文件的質量,如果醫院已建立的合同模板仍不能滿足個別招標文件的要求,那么就應當參照合同會審流程,啟動招標文件的會審程序。通過公開招標確定中標方后,就要在規定的時間內簽訂合同。由于醫院已經在前期做足了“功課”,在這個合同簽訂階段,審計人員只需重點審查擬簽訂的合同與招標文件內的合同是否一致,中標方在投標文件內的各項承諾是否均已在合同或合同附件內明確等個性化條款。
二、事中控制———經濟合同執行中的內審工作
經濟合同簽署完畢后,醫院內部審計部門的工作并沒有結束,要對大額的、重要的經濟合同進行延伸審計,對執行中的經濟合同進行審計監督。在經濟合同的執行過程中,為了維護合同的嚴肅性,醫院內部審計部門可以根據合同的重要性、執行期限等,設計合同執行情況的檢查表,對重點合同執行情況進行1至2次的抽查,以提高醫院經濟合同的執行力,促進醫院經濟合同執行的標準化。首先,根據各類經濟合同內容的特點,設計《合同履約情況調查表》。采購類“合同履約情況調查表”的設計要重點放在設備或物資的交貨時間、質量、安裝、驗收、保修等方面;工程類合同則要比較復雜,大、小工程的“合同履約情況調查表”也要各有側重,隱蔽工程驗收、工程洽商變更、主要材料認價、工程款撥付、竣工驗收等方面是必須要關注的;服務類合同一般涉及金額不大,審計人員可以從已簽訂的服務類合同中,抽查幾份金額較大的,如核磁維保合同、保安服務合同等,個性化設計不同的“合同履約情況調查表”;軟件信息類“合同履約情況調查表”的設計要突出軟件運行效果、操作培訓、服務響應時間以及升級服務等方面。醫院內審人員要以各類合同為基礎,從實際出發,下功夫設計出切實可行的“合同履約情況調查表”,這是對經濟合同進行事中控制的前提和有效手段。以醫療設備采購合同為例,我們結合醫療設備采購合同具體條款的。其次,選取具有典型意義的各類合同,選擇恰當的介入時期,深入到合同執行部門,檢查各業務部門在合同執行過程中存在的問題。采購類合同可以選擇設備或物資驗收期間,工程類合同要根據工期的長短選擇適當的時間檢查,服務類合同可以選擇服務過半的時期,軟件信息類合同則可以選擇軟件安裝并運行一段時間后審核合同執行情況。醫院內審人員可以根據預先設計好的《合同履約情況調查表》,實事求是地一一對照進行檢查,對于未執行或者未完全執行的條款,要查明未能執行的原因,在表中描述清楚;對于檢查中出現的特殊情況,也要在表中的空白行明確記錄。最后,將《合同履約情況調查表》進行分析匯總,對于合同執行中出現的重大問題及時向部門負責人進行風險提示,必要時向醫院主要負責人進行匯報,避免問題進一步惡化。例如,采購類合同中,對于個別超期供貨甚至不能供貨的單位,應盡快通知招標機構沒收中標方的投標保證金,并根據合同條款進行相應的罰款,或者雙方在自愿的基礎上以書面的形式簽署補充協議,變更或解除合同。在合同履約情況的抽查過程中,審計人員不要以監督、檢查者自居,遇到問題應當多聽取業務部門的意見,遇到不同意見,要條分縷析,采取綜合分析的方式,盡可能與合同執行部門協商一致,提出具有可操作性的合理化建議,幫助業務部門提高經濟合同的執行水平。
三、事后評價———經濟合同履行完畢后的內審工作
經濟合同履行期滿以后,就涉及到合同的終止了。合同終止了,醫院的內審工作并沒有結束,因為設備采購合同的供貨方有的會承諾兩年,甚至更長一些的質量保證期,而工程一般也有2—5年的保修期,但是合同中往往卻約定質量保證金一年后無息退還,所以一年之后,質量保證期的服務就是“盲點”,甚至有的供貨方或施工方根本不在乎那5%的質量保證金,拿到95%的合同價款后就“神龍見首不見尾”了。那么,審計人員就有必要對“盲點”期間的設備售后服務、工程維保服務等情況進行追蹤評價,驗證醫院合同執行部門對合同后期管理的效果性。首先,合同的評價體系是依靠多部門聯動建立起來的,醫療設備采購合同的評價需要綜合設備使用科室、設備管理科室、財務部門,以及患者對醫療設備治療或檢查效果的滿意程度,其中設備使用科室的評價比重應當略高,突出醫療設備的性能指標;服務類合同的評價需要綜合主管職能部門、財務部門,受眾群體的滿意程度,受眾群體可能包括醫院職工和患者,其中受眾群體的滿意度應當占據絕對分值,服務對象的肯定是對服務提供方的最好評價;工程類、軟件信息類合同也是如此,既要綜合相關部門、相關人員的評價意見,又要客觀地劃分出評價重點,不能把各類合同的評價指標都一概而論。其次,合同評價的主要方式有合同履約評價表和滿意度調查表等。合同履約評價表和滿意度調查表的設計要多部門配合、群策群力,并且要在實際應用中不斷修訂、改進,直至成熟完善。例如醫療設備采購合同的履約評價,醫療設備使用科室對設備的性能、培訓、售后服務以及患者的評價最有發言權,合同履約評價表和滿意度調查表的內容要充分聽取他們的意見。一份客觀明確、操作性強的合同履約評價表和滿意度調查表是合同履約評價成功的一半,醫院也可以在合同評價表和滿意度調查表的設計階段引入專業的中介服務機構。最后,審計人員要把已完成的合同履約評價表和滿意度調查表進行匯總、分析。通過全面客觀地評價,醫院可以對設備的供貨方、服務的提供方、工程的施工方有一個比較鮮明的認識。依據評價結果,醫院可以把誠實守信、服務到位的企業設立成“最佳合作企業名錄”,把欺上瞞下、敷衍了事的企業放入“黑名單”。這項評價工作,有助于驗證醫院在合同管理方面達到的效果,有助于醫院在選擇合作企業時提高決策的效率。
四、總結
關鍵詞:建筑施工企業;合同管理
Abstract: in the enterprise and project management activities in the management, contract management is a very important work. This paper briefly analyzes the construction enterprise contract management task, and in the light of the problems existing in the management at present, and puts forward countermeasures to improve.
Keywords: construction enterprise; Contract management
中圖分類號:C29文獻標識碼:A 文章編號:
建筑企業合同管理,對于企業改善經營,實行經濟承包有著廣泛而普遍的適用意義,建筑經濟合同制的實行也已經成為充分體現建筑企業經營責任的最好形式。因此,合同管理在建筑施工企業的工程項目管理中具有十分重要的地位,已成為與安全、質量、進度、成本管理并列的一大管理職能。
1合同管理的主要任務
1.1合同簽訂前
分析、審查招標文件和合同文本,并做出相應的分析報告,計估合同的風險性及可以取得的利潤。進行工程合同的策劃,如分包合同策劃,解決各合同之問的協調問題。并對分包合同進行審查。為工程預算、報價、合同談判和合同簽訂提供決策的信息、建議、意見等,對合同修改進行法律方面的審查,配合企業制定報價策略,配合合同談判。
1.2合同簽訂后
為了保證合同實施過程中的一切日常事務性工作有秩序地進行,需建立合同實施的保證體系,使工程全部處于控制中,保證合同目標的實現。對合同實施情況進行跟蹤,收集合同實施的信息,收集各種工程資料,并做出相應的信息處理,將合同實施情況與合同分析資料進行對比分析,找出其中的偏離,對合同履行情況做出診斷,提出合同實施方面的意見、建議,甚至警告。進行合同變更管理主要包括:參與變更談判,對合同變更進行事務性處理,落實變更措施,修改變更相關的資料,檢查變更措施的落實情況。落實日常的索賠與反索賠工作。
2施工企業合同管理存在的問題
2.1合同簽署階段的問題
2.1.1合同簽訂違法
《合同法》規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑施工企業所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋非法目的的,實質也是無效合同。
2.1.2合同內容不規范
(1)技術條件不到位
施工圖紙供應不及時,或者由于圖紙不系統,承包方無法正常、系統地組織施工。也會造成工期和成本的損失。技術規范不明確,只是含混地約定現行的技術標準和規程規范,而不明確指定文本。
(2)施工準備不充分
由于發包方提供的施工現場不具備施工條件,合同約定的開工期限又不允許順延,致使承包方進場后無法迅速展開施工,導致工期損失和人員設備的停窩工。
(3)工程計價方式不明確造成
多數發包方一般都愿意采用固定價款合同方式,竣工結算方式較為簡單、省事,發包方的風險最小。而承包方通常以較低的報價中標,但在合同約定的風險范圍內很難變更承包價,索賠的機會幾乎沒有,承包商承擔的風險最大。
(4)工程款支付條款不明確
在許多工程合同中,業主憑著在合同簽訂中的主導地位,對工程款支付違約索賠條款的約定或含糊其辭,或不完整、不嚴密,給施工企業造成經濟糾紛和經濟損失。
(5)合同工期條款不明確造成
在當今建筑市場中。發包方為了自身的工期利益,往往不顧工程施工的客觀規律,在招標文件中就已經將工期壓縮到最短時限。但在工程施工中,由于各種因素的限制,工期滯后的可能性非常大。而且合同中往往對逾期交工給以重罰。
(6)工程變更條款不明確
有的施工合同對工程變更的范圍、變更程序、計算依據,以及對設計變更相關手續的取得等問題。如現場簽證的簽發材料價格的調整確認等,沒有明確、具體、細化的約定,導致工程變更時發生爭議。
(7)合同履約保證金條款不明確
這是發包方對承包方最有威懾力的武器之一,也是承包方在施工中經常受制于人的主要原因。現在大多數施工合同中,對發包方在何種情況下,以何種程序執行履約保函未做任何限制性規定。承包方如要保護自身利益。所付出的成本相當高。
2.2合同履行階段的問題
(1)業主行為缺乏有效制約,導致工程隱患,壓價、墊資施工和拖欠工程款等現象盛行。工程竣工驗收合格后,不及時辦理工程結算手續,甚至有的工程使用多年,仍以種種理由拒付工程款;
(2)應該變更合同的沒有變更。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更2種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改,保障合同更好地履行和目標的實現。在履約過程中合同變更是正常的事情,問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識,結果導致了損失。作為承包方的建筑施工企業,更要是為了維護自己的合法權益,關鍵在于變更要及時。
(3)應當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是建筑企業自我保護的一種招數,可惜這一點往往遭到忽視,結果受到懲罰。
(4)應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。
(5)應當追究的過了訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有訴諸法律,但當時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。
(6)應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦于了合同當事人的抗辯權,但大多數建筑公司不會行使。比如發包方不按合同約定支付不程進度款,建筑公司可以行使抗辯權停工,但卻沒有行使,怕單方面停工要承擔違約責任,結果客觀上造成了墊資施工,發包方的欠款數額愈來愈大,問題更難解決。
(6)應當重視證據(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據,應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
3完善措施
承包商付款擔保的方式,常見的有兩種:一為保函擔保,即由承包商向開發商提供履約保函,在承包商沒有按規定向分包商、材料供應商支付款項時,分包商、材料供應商可以憑保函復印件和開發商出具的證明文件直接要求提供保函的銀行支付相關款項;一為履約保證金擔保,即由承包商向開發商交付一定數額的履約保證金。當承包商沒有按規定向分包商、材料供應商支付款項時,分包商、材料供應商可以直接要求開發商從履約保證金中支付相關款項。
實踐中,在我國推行承包商的保函擔保制度必須以建設單位風險得到有效控制為前提。作為保證人的銀行是因為申請人承包商的要求出具保函的,保證人必須對承包商的信用狀況充分了解方能控制自身風險。由于我國工程款拖欠問題嚴重,銀行為承包商出具保函存在較大風險,且受國家宏觀經濟調控政策、中國人民銀行121 號文件的影響,銀行在涉及房地產項目授信時非常謹慎,銀行為承包商出具履約保函難以成為我國當前承包商付款擔保的主要方式。故履約保證金擔保成為我國當前承包商付款擔保的主要方式。
關于“履約保證金”的法律定性卻給廣大的司法工作者帶來了一個未解的難題。一部分司法工作者認為,我國《招標投標法》第46條規定:“招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。”這說明了履約保證金制度受到了法律的肯定,是有效的民事法律行為;一部分司法工作者認為,在工程未支付首筆工程款之前就要求承包商向開發商交付工程預算總價的10-20%作為履約保證金是一種“名為履約擔保、實為墊資施工”的民事行為,依據國家建設部、原國家計劃委員會、財政部1996年6月4日作出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定應認定為無效的民事行為。且我國《擔保法》明確只有“保證、抵押、質押、留置和定金”五種形式,履約保證金不屬于五者方式中的任何一種,不應受到法律支持。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》( 法釋2004第14號)第二十六條第二款規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”第六條規定“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外。”上述兩條規定賦予了承包商付款擔保制度新的涵義。
一、“解釋”第二十六條第二款的規定給開發商履行施工總承包合同帶來了一系列不確定因素的風險,對開發商監督和管理承包商的債務履行提出了更高的要求。
按照合同的相對性來講,實際施工人應當向與其有合同關系的承包商主張權利,而不應當向開發商主張權利,但新的司法解釋從法律上賦予了實際施工人這項權利。作為開發商而言,因施工總承包合同形成的潛在的債務人主體增多,自身風險擴大。
該規定給開發商將會帶來一系列不確定因素的風險,根本原因源于:施工總承包合同的訂立、變更、履行、結算原是發生在開發商與承包商之間的,新規定的頒布使實際施工人有權直接介入到該合同的各個階段,使開發商潛在的債務人主體增多;開發商在不可預測、不可知悉、不可控制分包、轉包合同的訂立和實際履行的情況下,需要承擔代承包商向實際施工人履行給付工程款的義務。
雖然“解釋”第二十六條第二款還規定“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”但因為合同主體的多元化以及開發商、實際施工人互不知悉、互不認可對方合同的真實性和有效性,“欠付工程價款范圍”將成為爭議焦點。
結合工程的實際情況,例舉開發商的風險如下:
1、工程竣工后,開發商與承包商達成結算協議。但實際施工人以結算協議所確定的工程價款損害了自身利益,不能滿足分包、轉包合同的約定為由,要求撤銷該協議;
2、開發商與承包商達成延期付款協議。但實際施工人以延期付款協議損害了自身利益,不能滿足分包、轉包合同的約定為由,要求撤銷該協議;
3、承包商無法完成施工總承包合同約定的義務,導致工程部分履行。開發商因為承包商違約而要求承包商承擔違約賠償責任,而實際施工人以自身無違約行為為由直接向開發商主張權利;
4、開發商無法知悉和判斷承包商與實際施工人訂立的分包或轉包合同的真實性,開發商無法知悉和判斷承包商對實際施工人的實際付款進度;
5、如分包或轉包合同中未對工程造價予以明確,后又未完成工程結算,實際施工人要求按照開發商與承包商訂立的工程總承包合同給付工程款;甚至,實際施工人要求按照定額的計算標準給付工程款。
綜上可見,“解釋”第二十六條第二款的規定雖然加強了對農民工權益的保護,但卻給開發商上了一個緊箍咒,不僅要求開發商嚴格依照合同支付工程款,還要求開發商嚴格監督和管理承包商的債務履行。在此前提下,開發商在訂立施工總承包合同時實施承包商付款擔保條款,對于保障開發商權益、避免開發商風險顯得尤為重要。
二、“解釋”第六條的規定確認了墊資施工行為的合法有效性,給開發商實施承包商履約保證金擔保掃清了法律障礙。
1、墊資施工的定義:
墊資施工,是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定,建設單位不按照《建筑安裝承包合同條例》的規定預付工程款,而由施工單位自帶資金先行施工,工程實施到一定階段或程度時,再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的工程施工合同。
根據《建筑安裝承包合同條例》的規定,建安合同中,建設單位與施工單位的建設工程施工承包合同一經簽訂,建設單位即應依約先向施工單位預付一定數量的工程備料款,該款一般為總造價的30%;施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款,直至工程完工,建設單位應支付工程結算款總額的 90%-95%,剩余5%-10%做為建設單位留置的質量保證金。
2、“解釋”頒布前墊資施工問題的法律淵源與司法實踐
我國現行法律、行政法規均對墊資施工問題無明確規定,“解釋”生效前僅有的法律淵源是建設部、原國家計委、財政部于1996年頒布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》對墊資施工問題作出了禁止性規定。該通知規定,任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件,更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。
在之前的司法實踐中,墊資施工條款往往也是按照無效協議處理的。最高人民法院法公布(2000)第54號民事判決書認為,建筑公司墊資違反不正當競爭的法律法規而無效。各地法院也參照該判決認定墊資施工條款的法律效力。
3、“解釋”認定墊資施工條款合法有效性的理由
最高人民法院副院長在接受《人民法院報》記者的采訪時,闡述了“解釋”認定墊資施工條款合法有效性的理由,其理由有三:一是建筑市場墊資比較普遍,發包人要求承包人墊資,如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程,如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入WTO,建筑市場是開放的,建筑市場的主體可能是本國的企業,也可能是外國的企業,而國際建筑市場是允許墊資的,如果我國法院認定墊資一律無效,違反國際慣例,與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第五十二條規定,必須是違反法律、行政法規的強制性規定,才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看,《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規,不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。
4、“解釋”認定墊資施工條款合法有效性對于開發商實施承包商付款擔保條款的意義。
基于“解釋”認定墊資施工條款具備合法有效性,在新的法律、法規未對履約保證金作出明確規定之前,開發商收受承包商履約保證金的行為應視為合法有效的民事行為。“名為履約擔保、實為墊資施工”將難以成為認定履約保證金無效的理由。可以說,“解釋”第六條的規定給開發商實施承包商履約保證金擔保掃清了法律上的障礙。
三、承包商付款擔保制度的立法前瞻
雖然“解釋”的頒布使開發商收受承包商履約保證金的行為受到法律保護,但從規范的角度講,筆者認為現行的由開發商直接收受承包商履約保證金的方式并不應得到立法提倡。其理由如下:
1、履約保證金作為合同擔保的一種方式,開發商在收受該款項之后應當將其存入保證金專用帳戶,不得挪作它用。但開發商在項目開發過程中往往資金短缺,外出化緣不如就地取材,將履約保證金挪作工程款使用。從而給承包商造成了風險,不能充分保證締約雙方的平等和公正。
2、履約保證金由開發商收受不能充分保障分包商和材料供應商的工程款和材料款的清償。如遇開發商挪用履約保證金、開發商向承包商索賠等情形,分包商和材料供應商很難從處于資金控制權的開發商手中獲取因履約保證金所產生的代付款。