建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

（一）部門規(guī)章與現(xiàn)行法律的沖突

現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第38條明確規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。該法同時(shí)在“房地產(chǎn)交易”一章中又規(guī)定了商品房預(yù)售制度，是為未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的例外情形。而建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》在對(duì)商品房銷售行為的界定時(shí)將商品房銷售分為預(yù)售和現(xiàn)售，且將現(xiàn)售定義為：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為。可見，《商品房銷售管理辦法》將房屋竣工驗(yàn)收合格作為商品房預(yù)售與現(xiàn)售的分界，并非登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。從這一點(diǎn)上看，建設(shè)部的部門規(guī)章與國(guó)家法律規(guī)定似乎有沖突。

事實(shí)上，考察房地產(chǎn)相關(guān)立法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)：《商品房銷售管理辦法》關(guān)于商品房現(xiàn)售的規(guī)定與《城市房地產(chǎn)管理法》的上述規(guī)定并不沖突。

（二）商品房現(xiàn)售不等同于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

首先，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售，僅是與商品房預(yù)售相對(duì)應(yīng)的一種銷售方式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于“未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定是為防止期房轉(zhuǎn)讓，其實(shí)不然。《城市房地產(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。此條應(yīng)屬委托性或授權(quán)性規(guī)范。雖然國(guó)務(wù)院辦公廳在2005年轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見的通知》（[2005]26號(hào)）中明確：國(guó)務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購(gòu)人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)。但究其原因，是在部分地區(qū)商品住房?jī)r(jià)格上漲過(guò)快、供應(yīng)結(jié)構(gòu)不合理、市場(chǎng)秩序比較混亂等背景下，行政主管部門為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的引導(dǎo)和調(diào)控，及時(shí)解決市場(chǎng)運(yùn)行中的矛盾和問(wèn)題，為實(shí)現(xiàn)商品住房供求基本平衡，切實(shí)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格作出的規(guī)定，并非《房地產(chǎn)管理法》明文禁止。因此，從立法目的來(lái)看，“未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定不等同于禁止期房再行轉(zhuǎn)讓。

其次，《房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這里的房地產(chǎn)權(quán)利人即指房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的取得均須以辦理權(quán)屬登記為要件（依據(jù)事實(shí)行為或司法裁判等除外）。而在商品房買賣法律關(guān)系中，無(wú)論是預(yù)售還是現(xiàn)售，購(gòu)買人尚未辦理權(quán)屬登記，其在商品房買賣合同中只是債權(quán)人而非房地產(chǎn)權(quán)利人。即便該預(yù)售合同辦理了預(yù)告登記，也只是將該預(yù)售合同中一方當(dāng)事人債的請(qǐng)求權(quán)賦予物的請(qǐng)求權(quán)，房屋所有權(quán)仍屬開發(fā)企業(yè)。

最后，商品房買賣中再行轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并非房地產(chǎn)物權(quán)而只是商品房買賣合同中的權(quán)利義務(wù)。以預(yù)售為例，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，即商品房預(yù)售合同中權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓?！逗贤ā返?8條規(guī)定：當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?？梢婎A(yù)購(gòu)人經(jīng)預(yù)售人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意，可以將商品房預(yù)售合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，即將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓與第三人。對(duì)于已將商品房?jī)r(jià)款全部支付完畢的預(yù)購(gòu)人，因其在預(yù)售合同中的義務(wù)已履行完畢，剩下的只是對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權(quán)，此時(shí)預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)乃是債權(quán)讓與，《合同法》第80條規(guī)定，其只要通知債務(wù)人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即可。當(dāng)然，根據(jù)《合同法》第87條、《房地產(chǎn)管理法》和《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由于商品房預(yù)售合同都必須在產(chǎn)權(quán)登記部門備案，所以預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、預(yù)購(gòu)人和第三人還要到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與預(yù)購(gòu)人備案合同的注銷登記及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與第三人新簽訂商品房預(yù)售合同的備案登記手續(xù)。但這種程序本身是行政權(quán)力介入對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)行為的強(qiáng)制干預(yù)，是宏觀調(diào)控確保房地產(chǎn)市場(chǎng)健康有序發(fā)展的需要，并無(wú)法理可依。因此，《房地產(chǎn)管理法》第38條第6項(xiàng)之規(guī)定與《商品房銷售管理辦法》關(guān)于現(xiàn)售的規(guī)定并不沖突。

二、商品房預(yù)售與現(xiàn)售監(jiān)管對(duì)接的實(shí)踐難題

（一）竣工驗(yàn)收合格———現(xiàn)售

考察我國(guó)現(xiàn)行立法及部分地方實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)：竣工驗(yàn)收問(wèn)題在立法和實(shí)踐中還存有爭(zhēng)議。

國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請(qǐng)。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，對(duì)涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收。從上述規(guī)定看，竣工驗(yàn)收應(yīng)是行政主管部門牽頭多部門參與的綜合性驗(yàn)收。

同為行政法規(guī)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)勘查、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位出具相關(guān)材料證明符合驗(yàn)收條件。該條例第49條又規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。可見，按該條例的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收是由建設(shè)單位組織的工程竣工驗(yàn)收和其他行政主管部門出具的單項(xiàng)驗(yàn)收組成，建設(shè)行政主管部門的主要職責(zé)是監(jiān)督備案。

2009年住建部出臺(tái)修訂后的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》，對(duì)建設(shè)單位辦理工程竣工驗(yàn)收備案作出進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。

綜上，從工程建設(shè)和法律規(guī)定的角度來(lái)說(shuō)，應(yīng)將竣工驗(yàn)收備案作為商品房預(yù)售與現(xiàn)售的分界點(diǎn)。

（二）現(xiàn)售備案的性質(zhì)

《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房現(xiàn)售前將房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目手冊(cè)及符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報(bào)送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。該辦法同時(shí)規(guī)定了商品房現(xiàn)售的條件。從條文本身來(lái)看，現(xiàn)售備案應(yīng)是開發(fā)企業(yè)向主管部門辦理的現(xiàn)售行為的告知性備案，而非審核性備案；受理備案的主管部門為房地產(chǎn)開發(fā)主管部門，而非房地產(chǎn)行政主管部門或房屋登記機(jī)構(gòu)。因此，筆者認(rèn)為，辦理現(xiàn)售備案不應(yīng)對(duì)開發(fā)企業(yè)提交的備案資料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

（三）現(xiàn)售監(jiān)管引發(fā)的相關(guān)問(wèn)題

1.怠于申辦初始登記

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：現(xiàn)售商品房的購(gòu)買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購(gòu)買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。根據(jù)《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》的規(guī)定，購(gòu)房人辦理分戶登記應(yīng)以新建房屋完成初始登記為前提，除提交法定要件外，初始登記還涉及一定的稅費(fèi)，包括登記費(fèi)、工本費(fèi)、維修資金。按發(fā)改委和財(cái)政部的規(guī)定，住宅房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每件80元，非住宅房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每件550元。住宅房屋登記一套為一件；非住宅房屋登記的房屋權(quán)利人按規(guī)定申請(qǐng)并完成一次登記的為一件。房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)中包含房屋權(quán)屬證書費(fèi)。按規(guī)定核發(fā)一本房屋權(quán)屬證書免收證書費(fèi)。向一個(gè)以上房屋權(quán)利人核發(fā)房屋權(quán)屬證書時(shí)，每增加一本證書加收證書工本費(fèi)10元。另外，根據(jù)《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》，商品住宅的業(yè)主、非住宅的業(yè)主按照所擁有物業(yè)的建筑面積交存住宅專項(xiàng)維修資金，每平方米建筑面積交存首期住宅專項(xiàng)維修資金的數(shù)額為當(dāng)?shù)刈≌ㄖ惭b工程每平方米造價(jià)的5%至8%。有觀點(diǎn)認(rèn)為，允許現(xiàn)售商品房進(jìn)行合同網(wǎng)簽備案，將降低開發(fā)企業(yè)申辦初始登記的積極性，在市場(chǎng)形勢(shì)不景氣時(shí)可能產(chǎn)生個(gè)別企業(yè)無(wú)力支付辦理權(quán)證的相關(guān)費(fèi)用而怠于辦理權(quán)屬登記進(jìn)而導(dǎo)致業(yè)主分戶登記無(wú)法辦理等問(wèn)題。事實(shí)上，該情形在預(yù)售許可制度下同樣存在，并非對(duì)現(xiàn)售行為進(jìn)行監(jiān)管允許現(xiàn)售合同備案所產(chǎn)生的特有問(wèn)題。

2.如何辦理預(yù)告登記

《物權(quán)法》明確了當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。《房屋登記辦法》規(guī)定可申報(bào)預(yù)告登記的情形包括預(yù)購(gòu)商品房、以預(yù)購(gòu)商品房設(shè)定抵押、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。如按《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定以竣工驗(yàn)收合格作為現(xiàn)售的標(biāo)準(zhǔn)，那么竣工驗(yàn)收后尚未辦理初始登記的商品房當(dāng)事人能否在合同備案后申請(qǐng)辦理預(yù)告登記？雖然《房屋登記辦法》并未列舉現(xiàn)售商品房買賣合同備案后辦理預(yù)告登記的情形，但從《物權(quán)法》對(duì)預(yù)告登記的定義來(lái)看，商品房現(xiàn)售買賣合同無(wú)疑屬于當(dāng)事人之間的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)只要交易雙方有辦理預(yù)告登記的約定，應(yīng)當(dāng)可以辦理，并不違反法律規(guī)定。

3.能否受理（預(yù)）查封

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［2004］15號(hào)）指出：人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動(dòng)產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。未登記的建筑物和土地使用權(quán)，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定權(quán)屬。可見，未登記取得權(quán)屬證書的房屋、土地也可以查封。但此種查封又不同于預(yù)查封。最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問(wèn)題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）中提出了預(yù)查封的概念，即房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封，預(yù)查封的效力等同于正式查封。從最高人民法院關(guān)于預(yù)查封的界定來(lái)看，商品房現(xiàn)售合同備案顯然不屬于預(yù)查封范圍，但該類房產(chǎn)的查封應(yīng)參照預(yù)查封的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行：即作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了竣工驗(yàn)收備案但尚未出售的房屋；被執(zhí)行人購(gòu)買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了商品房現(xiàn)售備案的房屋；被執(zhí)行人購(gòu)買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

4.預(yù)售與現(xiàn)售的轉(zhuǎn)化和銜接

建設(shè)部在1998年《關(guān)于加強(qiáng)商品房銷售管理的通知》（建房[1998]第17號(hào)）中指出，現(xiàn)房銷售的，必須出示證明所售房屋合法的有關(guān)證件，并明確取得房屋所有權(quán)證的期限。從建設(shè)部的上述規(guī)定來(lái)看，將現(xiàn)售納入監(jiān)管范疇并核發(fā)相應(yīng)證明是行政管理的要求。筆者認(rèn)為，管理實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)標(biāo)的的特殊性對(duì)商品房預(yù)售、現(xiàn)售進(jìn)行區(qū)別監(jiān)管。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，未竣工驗(yàn)收合格的商品房申請(qǐng)預(yù)售的，應(yīng)核發(fā)商品房預(yù)售許可證，且預(yù)售許可應(yīng)有期限限制，即有效期。在商品房竣工驗(yàn)收合格后應(yīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)售，現(xiàn)售商品房應(yīng)包括竣工驗(yàn)收合格尚未完成權(quán)屬登記以及已經(jīng)完成初始登記領(lǐng)取房屋權(quán)證的兩類。對(duì)于尚未取得初始登記的現(xiàn)售商品房的監(jiān)管，宜通過(guò)現(xiàn)售行為備案或核發(fā)現(xiàn)售證明文件等方式進(jìn)行；對(duì)于已完成初始登記的現(xiàn)售商品房，應(yīng)將房屋權(quán)證作為交易的證明文件，可以實(shí)行網(wǎng)上簽約，但不宜再進(jìn)行合同備案監(jiān)管。

三、國(guó)內(nèi)各地對(duì)商品房現(xiàn)售監(jiān)管的比較分析

由于國(guó)家層面的法律規(guī)范對(duì)商品房現(xiàn)售的規(guī)定過(guò)于原則，部分城市通過(guò)地方立法積極開展現(xiàn)售備案實(shí)踐。主要有：

其一，將竣工驗(yàn)收備案/綜合竣工驗(yàn)收作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前向主管部門報(bào)送竣工驗(yàn)收備案等資料，如鄭州、武漢、?？?、大連。按是否頒發(fā)現(xiàn)售備案憑證，又分為兩種情形：一是經(jīng)公示一定期限后即可現(xiàn)售，不頒發(fā)備案憑證。例如《大連市商品房銷售合同網(wǎng)上備案辦法》規(guī)定，開發(fā)企業(yè)現(xiàn)房銷售商品房的，應(yīng)將竣工備案等相關(guān)資料，報(bào)送市房地產(chǎn)交易登記管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行網(wǎng)上公示。商品房信息網(wǎng)上公示3日后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購(gòu)房者方可辦理銷售合同網(wǎng)上備案。二是取得現(xiàn)售備案證明后可進(jìn)行現(xiàn)售合同備案。例如，《武漢市開發(fā)辦關(guān)于貫徹的通知》（武開管辦[2001]082號(hào)）明確：對(duì)現(xiàn)售商品房實(shí)行商品房現(xiàn)售備案制度，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房現(xiàn)售前將符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報(bào)送市開發(fā)辦備案；市開發(fā)辦對(duì)符合商品房現(xiàn)售條件的，出具武漢市商品房現(xiàn)售備案證，沒有辦理武漢市商品房現(xiàn)售備案證的，不得現(xiàn)售商品房。《鄭州市商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《商品房銷售管理辦法》一致，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前應(yīng)持工程竣工驗(yàn)收證明等材料向市、縣（市）、街區(qū)房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)登記備案。

其二，將初始登記作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，如北京、上海、廣州、寧波。具體到各地實(shí)踐操作不盡一致。例如，北京市通過(guò)網(wǎng)上簽約方式進(jìn)行商品房現(xiàn)售，但現(xiàn)售合同不備案，直接辦理權(quán)屬登記。北京市建設(shè)委員會(huì)《關(guān)于北京市商品房現(xiàn)房買賣合同實(shí)行網(wǎng)上簽約的通知》（京建交[2005]1105號(hào)）規(guī)定：本通知所稱商品房現(xiàn)房，是指已完成房屋所有權(quán)初始登記，并取得房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用證且尚未銷售的房屋。當(dāng)事人自網(wǎng)上簽約之日起90日內(nèi)持網(wǎng)上打印的現(xiàn)房合同和北京市房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)表及其他材料到房屋行政管理部門申請(qǐng)房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。《上海市商品房銷售方案?jìng)浒腹芾頃盒幸?guī)定》規(guī)定：現(xiàn)售商品房的，在申請(qǐng)新建商品房所有權(quán)初始登記前，應(yīng)當(dāng)向區(qū)縣房屋管理部門申請(qǐng)辦理商品房銷售方案的備案手續(xù)。開發(fā)企業(yè)憑《商品房銷售方案?jìng)浒缸C明》及經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記的房地產(chǎn)權(quán)證等材料，辦理現(xiàn)售商品房銷售合同網(wǎng)上認(rèn)證手續(xù)。寧波市《關(guān)于實(shí)行商品房現(xiàn)售備案的通知》（甬建發(fā)[2009]189號(hào)）規(guī)定，現(xiàn)售商品房是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工并完成房屋初始登記的房屋，商品房現(xiàn)售實(shí)行備案制，現(xiàn)售備案資料齊全的予以備案，核發(fā)商品房現(xiàn)售備案書。另外，寧波市還規(guī)定，原已申領(lǐng)商品房預(yù)售許可證的項(xiàng)目，在具備商品房現(xiàn)售條件后應(yīng)將預(yù)售后剩余房源轉(zhuǎn)為商品房現(xiàn)售，領(lǐng)取商品房現(xiàn)售備案書后方可進(jìn)行商品房現(xiàn)售，且應(yīng)通過(guò)商品房銷售網(wǎng)上即時(shí)備案系統(tǒng)進(jìn)行商品房買賣合同備案。?？谑凶》勘Ｕ虾头慨a(chǎn)管理局《關(guān)于商品房現(xiàn)售備案管理問(wèn)題的通知》規(guī)定，預(yù)售商品房項(xiàng)目申請(qǐng)轉(zhuǎn)現(xiàn)售的，發(fā)給海口市商品房現(xiàn)售備案證；已辦理房屋權(quán)屬登記的，不辦理?？谑猩唐贩楷F(xiàn)售備案證。

結(jié)合各地實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論是以竣工驗(yàn)收備案還是完成權(quán)屬登記領(lǐng)取權(quán)證作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，無(wú)論是否頒發(fā)現(xiàn)售備案證明均實(shí)現(xiàn)了對(duì)商品房銷售行為的全面監(jiān)管。寧波、海口兩地的規(guī)定還對(duì)預(yù)售轉(zhuǎn)現(xiàn)售行為作出了詳盡規(guī)定，值得借鑒。

四、加強(qiáng)和完善商品房現(xiàn)售管理的若干構(gòu)想

為加強(qiáng)現(xiàn)售監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)預(yù)售與現(xiàn)售管理的無(wú)縫銜接，筆者建議：

第2篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

本文從電力工程建設(shè)實(shí)際出發(fā)，對(duì)電力建設(shè)工程前期、生產(chǎn)過(guò)程、運(yùn)行移交的各個(gè)方面信息文檔管理管理進(jìn)行了總結(jié)，對(duì)生產(chǎn)過(guò)程中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，并提出了切實(shí)有效的解決辦法，旨在電力建設(shè)工程信息檔案管理的交流和探索，為同行業(yè)管理者提供些許借鑒。

關(guān)鍵詞：施工現(xiàn)場(chǎng)；電力建設(shè)工程信息檔案管理；問(wèn)題；分析

中圖分類號(hào)：G271文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

隨著我國(guó)建筑業(yè)整體實(shí)力日新月異的蓬勃發(fā)展和壯大，國(guó)內(nèi)和國(guó)際建筑市場(chǎng)規(guī)模和業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，施工檔案管理和信息化建設(shè)的重要性就更加顯得不言而喻，作為電力建設(shè)項(xiàng)目管理重要環(huán)節(jié)，信息文檔管理是整個(gè)工程的不可或缺組成部分。

1.電力建設(shè)工程項(xiàng)目信息文檔管理的必要性

1.1各級(jí)建設(shè)部門包括企事業(yè)、省建設(shè)廳、中電建協(xié)對(duì)電力建設(shè)信息檔案收集、編制、相關(guān)法律法規(guī)、驗(yàn)收工作都提出了明確的要求，對(duì)于電力建設(shè)行業(yè)來(lái)說(shuō)，信息檔案管理規(guī)范和管理水平在一定程度上反映了企業(yè)整體管理水平。

1.2根據(jù)合同約定，建設(shè)項(xiàng)目工程施工完畢后，經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收合格后，移交業(yè)主方使用。除了按合同要求將所有建設(shè)項(xiàng)目完成，移交方還必須保證所移交竣工檔案內(nèi)容齊全。

1.3建設(shè)工程生產(chǎn)過(guò)程完成后，文件、圖紙、往來(lái)聯(lián)系函等信息檔案完整的保留了生產(chǎn)過(guò)程的記錄，作為日后企業(yè)生產(chǎn)、設(shè)備維護(hù)的重要依據(jù)，為業(yè)主廣泛應(yīng)用，更體現(xiàn)了它的實(shí)際價(jià)值。

2.建設(shè)項(xiàng)目信息文檔的特性

2.1分散性和復(fù)雜性

生產(chǎn)過(guò)程中收集的信息文檔可能來(lái)自參建各單位，而電力生產(chǎn)建設(shè)又因它的專業(yè)種類（土建結(jié)構(gòu)、電氣、熱能控制等）繁多，涉及安全、進(jìn)度計(jì)劃、費(fèi)用控制等等各個(gè)方面所以變得復(fù)雜而分散。

2.2時(shí)效性

生產(chǎn)過(guò)程中根據(jù)進(jìn)度計(jì)劃要求傳達(dá)的信息和根據(jù)合同約定，竣工后整體移交資料都具有時(shí)效性要求。因要求不同，時(shí)效性也有所不同。

2.3全面性和真實(shí)性

電力建設(shè)工程信息檔案是項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中形成的計(jì)劃、審批、設(shè)計(jì)、施工、調(diào)試、試運(yùn)行、竣工移交等活動(dòng)中形成的信息檔案文件，內(nèi)容要涵蓋各方面，同時(shí)要求真實(shí)反映生產(chǎn)過(guò)程，又具備真實(shí)性。

3.建設(shè)工程檔案概念及責(zé)任

3.1在工程建設(shè)活動(dòng)中直接形成的具有歸檔保存價(jià)值的文字、圖表、聲像等各種形式的歷史記錄，也可簡(jiǎn)稱工程檔案。

按項(xiàng)目進(jìn)度程度分類，應(yīng)歸檔的建設(shè)工程文件的種類及每個(gè)階段的檔案文件內(nèi)容包括：

（1）基建文件；

（2）監(jiān)理文件；

（3）施工文件；

（4）竣工圖和竣工驗(yàn)收文件。

對(duì)一個(gè)工程而言，歸檔不光意味著竣工向業(yè)主單位移交，還要向本單位移交。

3.2責(zé)任

3.2.1責(zé)任：工程參建各方應(yīng)該把工程資料的形成和積累納入工程管理的各個(gè)環(huán)節(jié)中和相關(guān)人員的職責(zé)范圍。

3.2.2信息檔案資料應(yīng)該實(shí)行組織機(jī)構(gòu)分責(zé)管理：建設(shè)、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工等單位各盡其責(zé)。

3.2.3技術(shù)方面負(fù)責(zé)人組織各自單位的資料管理的過(guò)程工作。在工程建設(shè)過(guò)程中工程資料的收集、整理和審核工作應(yīng)由熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)技術(shù)人員負(fù)責(zé)審核。

3.2.4信息文檔資料應(yīng)該隨著工程進(jìn)度同步收集、整理和立卷、拼按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行移交，各參建單位應(yīng)該確保各自資資料的真實(shí)、準(zhǔn)確、有效、完整、齊全、字跡清楚，無(wú)末了事項(xiàng)。所以表格應(yīng)按相關(guān)規(guī)定統(tǒng)一格式。

3.2.5各參建各方所提供的文件和資料必須符合國(guó)家或地方的法律法規(guī)，《工程施工質(zhì)量驗(yàn)收》、《電力建設(shè)文件歸檔要求》及等相關(guān)法律規(guī)定。

4. 施工現(xiàn)場(chǎng)資料形成及管理過(guò)程

4.1基建文件：基建文件是建設(shè)單位從立項(xiàng)申請(qǐng)并依法進(jìn)行項(xiàng)目申報(bào)、審批、開工、竣工及備案全過(guò)程所形成的全部資料。按其性質(zhì)可分為立項(xiàng)決策、建設(shè)用地、勘查設(shè)計(jì)、招投標(biāo)及合同、開工、商務(wù)、竣工驗(yàn)收及其他備案文件。一般由業(yè)主單位自行管理，并注意保密。

4.2監(jiān)理文件：監(jiān)理資料是監(jiān)理單位在工程建設(shè)監(jiān)理活動(dòng)過(guò)程中所形成的全部資料。由監(jiān)理工程師收集整理，工程竣工驗(yàn)收合格后，項(xiàng)目總監(jiān)理工程師及建設(shè)單位代表應(yīng)共同簽署竣工移交證書，并加蓋監(jiān)理單位、建設(shè)單位公章。工程竣工驗(yàn)收合格后，項(xiàng)目總監(jiān)理工程師應(yīng)組織編寫監(jiān)理工作總結(jié)并提交建設(shè)單位。

4.3施工文件：施工資料是施工單位在工程施工過(guò)程中所形成的全部資料。按其性質(zhì)可分為：施工管理、施工技術(shù)、施工測(cè)量、施工物資、施工記錄、施工試驗(yàn)、過(guò)程驗(yàn)收及工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收資料。施工管理資料是在施工過(guò)程中形成的反映施工組織及監(jiān)理審批等情況資料的統(tǒng)稱。主要有施工現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)量管理檢查記錄、施工過(guò)程中報(bào)監(jiān)理審批的各種報(bào)驗(yàn)報(bào)審表、施工試驗(yàn)計(jì)劃及施工日志等。

4.3.1施工技術(shù)資料：施工技術(shù)資料是在施工過(guò)程中形成的，用以指導(dǎo)正確、規(guī)范、科學(xué)施工的技術(shù)文件及反映工程變更情況的各種資料的總稱。主要內(nèi)容有施工組織設(shè)計(jì)及施工方案、技術(shù)交底記錄、圖紙會(huì)審記錄、設(shè)計(jì)變更通知單、工程變更洽商記錄等。

4.3.2施工物資資料：施工物資資料是指反映工程施工所用物資質(zhì)量和性能是否滿足設(shè)計(jì)和使用要求的各種質(zhì)量證明文件及相關(guān)配套文件的統(tǒng)稱。主內(nèi)容有：各種質(zhì)量證明文件、材料及構(gòu)配件進(jìn)場(chǎng)檢驗(yàn)記錄、設(shè)備開箱檢驗(yàn)記錄、設(shè)備及管道附件試驗(yàn)記錄、設(shè)備安裝使用說(shuō)明書、各種材料的進(jìn)場(chǎng)復(fù)試報(bào)告、預(yù)拌混凝土、砂漿、運(yùn)輸單等。

4.3.3施工記錄是施工單位在施工過(guò)程中形成的、為保證工程質(zhì)量和安全的各種內(nèi)部檢查記錄的統(tǒng)稱。主要內(nèi)容有：隱蔽工程驗(yàn)收記錄、交接檢查記錄、地基驗(yàn)槽記錄、地基處理記錄、樁施工記錄、混凝土澆灌申請(qǐng)書、混凝土養(yǎng)護(hù)測(cè)溫記錄、構(gòu)件吊裝記錄、預(yù)應(yīng)力筋張拉記錄等。

4.3.4施工試驗(yàn)資料是按照設(shè)計(jì)及國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求， 進(jìn)行的各種測(cè)驗(yàn)統(tǒng)稱。

4.3.5過(guò)程驗(yàn)收資料：是生產(chǎn)過(guò)程對(duì)質(zhì)量控制的過(guò)程驗(yàn)收記錄。

4.4竣工圖和竣工驗(yàn)收文件：各項(xiàng)新建、改建、擴(kuò)建的工程均應(yīng)編制竣工圖?？⒐D包括建筑、結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻、建筑給排水與采暖、建筑電氣、燃?xì)?、智能建筑、通風(fēng)空調(diào)、工藝布置、規(guī)劃紅線以內(nèi)的室外工程。

5.工程建設(shè)項(xiàng)目信息管理問(wèn)題與解析

技術(shù)資料是建筑工程全過(guò)程活動(dòng)中直接形成的有保存價(jià)值的文字、圖紙、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄，具有依據(jù)、憑證、參考的作用。然而目前我國(guó)建筑工程技術(shù)資料管理中存在著一些問(wèn)題比如：技術(shù)資料采用復(fù)寫的不能永久保存、資料不真實(shí)竣工圖不能反映建筑實(shí)體情況、與監(jiān)理資料重復(fù)內(nèi)容過(guò)多、技術(shù)資料利用率太低等，嚴(yán)重影響了技術(shù)資料的存檔作用，不能為今后工程改建擴(kuò)建提供準(zhǔn)確的技術(shù)資料，不能為工程質(zhì)量安全事故原因分析提供有力的依據(jù)不利于國(guó)家資源的有效利用。 建筑工程技術(shù)資料管理存在問(wèn)題主要有如下幾方面：

5.1主觀認(rèn)識(shí)存在偏差。認(rèn)為工程資料是資料員一個(gè)人的事造成資料員越俎代庖，資料員的優(yōu)劣代表了工程質(zhì)量的優(yōu)劣，這是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。有的工程甚至不設(shè)專職資料員，由其它崗位的人員兼任。

5.2知識(shí)結(jié)構(gòu)不盡合理，人才投入明顯不足。工程資料編制和整理歸檔的人員應(yīng)該具備崗位資格證書，具有相關(guān)的法律法規(guī)知識(shí)、專業(yè)技術(shù)知識(shí)、以及信息管理知識(shí)和科技檔案管理知識(shí)，還要熟悉地方主管部門的相關(guān)政策文件。資料問(wèn)題更多的是由其它問(wèn)題引發(fā)產(chǎn)生資料問(wèn)題也是工程質(zhì)量問(wèn)題的綜合反映。

5.3硬件設(shè)施不完善。工作條件和環(huán)境對(duì)工程資料的影響也很大。有的施工單位無(wú)辦公場(chǎng)地或辦公場(chǎng)地簡(jiǎn)陋、無(wú)資料存放柜或資料柜不合要求、無(wú)電腦設(shè)施、文印設(shè)備和辦公臺(tái)凳等均對(duì)工程資料的編制、保管、安全產(chǎn)生不利影響。

5.4監(jiān)督檢查不嚴(yán)格，監(jiān)督服務(wù)跟不上。有的監(jiān)督人員對(duì)工程實(shí)體存隱患能認(rèn)真嚴(yán)格處理，但對(duì)工程資料往往疏于檢查、不嚴(yán)格檢查或檢查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不處理或輕處理。有的監(jiān)督人員自身素質(zhì)和能力跟不上對(duì)工程資料存在的問(wèn)題發(fā)現(xiàn)不了，對(duì)建設(shè)、施工、監(jiān)理單位無(wú)法提供權(quán)威、有效的指導(dǎo)意見和監(jiān)督服務(wù)。

5.5存在問(wèn)題解析：

從工程項(xiàng)目立項(xiàng)抓起 現(xiàn)在我國(guó)的電力工程建設(shè)項(xiàng)目通常采取的是項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制。項(xiàng)目法人就必須建立與之相配套的工程資料管理人員，主要從事資料的收集、整理成冊(cè)并歸檔，針對(duì)承建單位的工程資料情況予以指導(dǎo)和建議?，F(xiàn)在不少的建設(shè)工程規(guī)模較大，建設(shè)的時(shí)間也較長(zhǎng)，參與建設(shè)的單位不但多而且較為復(fù)雜。工程資料既要實(shí)現(xiàn)在立項(xiàng)之初就要收集資料，而且還要做到在工程的建設(shè)過(guò)程中還能夠形成相對(duì)應(yīng)的工程資料，在工程完工的時(shí)候進(jìn)行資料驗(yàn)收，這樣的“三同步”對(duì)工程資料的管理提出了較高的要求，要求與工程施工同步進(jìn)行貫穿整個(gè)建設(shè)工程的始終。

建立健全資料管理制度，在建設(shè)伊始，項(xiàng)目管理部門需要依照項(xiàng)目的具體要求來(lái)打造與該建設(shè)工程特點(diǎn)相適應(yīng)的資料管理規(guī)章制度要能夠確定好建設(shè)項(xiàng)目各個(gè)參與方對(duì)工程資料所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容以及與之相適應(yīng)的責(zé)任追究，不但要實(shí)現(xiàn)明確的分工配合也要做到責(zé)任落實(shí)。工程項(xiàng)目的管理方與監(jiān)理方也要配合好工程資料的管理工作同樣需要依照工程項(xiàng)目本身的特點(diǎn)來(lái)構(gòu)建出切實(shí)可行并能夠符合要求 的表格與樣本。這樣就使得建設(shè)參與方在工程資料的收集與整理過(guò)程中便于施行同時(shí)也有了真實(shí)的憑據(jù)，同時(shí)也可以讓工程資料實(shí)現(xiàn)規(guī)范化。

加強(qiáng)過(guò)程控制，工程項(xiàng)目的參與人員不僅需要承擔(dān)起自己的分內(nèi)工作，也要充分認(rèn)識(shí)到工程資料的重要性，認(rèn)識(shí)到工程資料與工程建設(shè)同時(shí)進(jìn)行的重要意義。這樣方可杜絕施工與工程資料脫節(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。承擔(dān)工程資料的項(xiàng)目資料管理人員需要及時(shí)傳遞、流轉(zhuǎn)、及時(shí)整理、保存。各相關(guān)技術(shù)人員及時(shí)進(jìn)行過(guò)程資料的報(bào)驗(yàn)或編制，杜絕各種弄虛作假的情況。

運(yùn)用合同法律手段，現(xiàn)在工程建設(shè)項(xiàng)目大都是采用招投標(biāo)與監(jiān)理制度，這樣的制度實(shí)行對(duì)于工程資料收集與整理工作提供了較為便利的工作條件。工程資料管理部門需要積極使用招標(biāo)制度對(duì)于資料管理的便利條件，對(duì)建設(shè)合同的內(nèi)容起草可以要求加入對(duì)工程資料收集整理的規(guī)定并使之成為單列的一個(gè)條款。在條款中要將工程資料的各個(gè)要求明確細(xì)化，也可以考慮要求工程承包商通過(guò)繳納資料押金來(lái)提高其對(duì)于工程資料收集整理工作的重視。

重視檔案知識(shí)宣傳教育，在建設(shè)工程施工工作開展之初，工程項(xiàng)目的管理單位就需要按照事前擬定的計(jì)劃對(duì)建設(shè)項(xiàng)目參與方的工作人員進(jìn)行工程資料重要性的教育與培訓(xùn)。對(duì)工程資料的收集以及整理工作進(jìn)行過(guò)程指導(dǎo)、檢查、監(jiān)督，下發(fā)項(xiàng)目資料管理的相關(guān)細(xì)則。這樣不但能夠讓參與方的工作人員重視工程資料的整理而且對(duì)于項(xiàng)目管理單位的資料工作人員的資料移交提供的良好的外部工作環(huán)境。

嚴(yán)格把住竣工驗(yàn)收關(guān) 進(jìn)行竣工驗(yàn)收的一個(gè)重要條件必須是工程資料達(dá)到驗(yàn)收要求。因此，在竣工驗(yàn)收階段，工程項(xiàng)目管理部門、監(jiān)理工程師及相關(guān)管理人員要嚴(yán)把審查驗(yàn)收關(guān)，對(duì)各參建單位編制的施工報(bào)告、技術(shù)資料要進(jìn)行認(rèn)真審查。著重檢查隱蔽工程驗(yàn)收記錄的真實(shí)性和工程變更單的落實(shí)情況，認(rèn)真審查竣工圖及文字資料是否完整、準(zhǔn)確、簽證是否完備，組卷是否合理等等?？傊?，建設(shè)工程的資料管理工作是一個(gè)需要建設(shè)工程參與方共同配合方能有效完成的工作。為了能夠?qū)崿F(xiàn)工程資料真實(shí)可信并能夠完整的實(shí)時(shí)記錄工程的施工與 驗(yàn)收情況就需要強(qiáng)化建設(shè)工程參與方的管理能力，構(gòu)建行之有效的制度措施嚴(yán)格竣工驗(yàn)收審查把關(guān)。

加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)工程資料管理系統(tǒng)的應(yīng)用 ，傳統(tǒng)的技術(shù)資料管理模式，采用資料入冊(cè)入柜，人工搜索整理。由于人工作業(yè)模式的難以避免的誤差、疏漏等弊端，很難保障資料的安全性、準(zhǔn)確性、實(shí)時(shí)性和完整性這都為施工現(xiàn)場(chǎng)正常指揮工作埋下了隱患。 隨著施工資料逐步電子化和信息化，加之結(jié)構(gòu)的合并，人員的精簡(jiǎn)，使得技術(shù)資料人工管理模式與現(xiàn)代化施工生產(chǎn)的高效率矛盾日益突出，已經(jīng)無(wú)法滿足生產(chǎn)保密性、規(guī)范性、標(biāo)準(zhǔn)性和實(shí)時(shí)性的嚴(yán)格要求。為此有必要引進(jìn)和開發(fā)施工技術(shù)資料管理系統(tǒng)。通過(guò)開發(fā)檔案資料管理系統(tǒng)，工程師能夠方便快捷的在線查閱圖紙資料。管理者能夠在線審核和審批工程師需要借閱的圖紙，并能查看圖紙資料的使用情況，既提高了工作效率，又保障了圖紙資料的安全性。從而使得檔案資料的管理更加合理、有序、安全達(dá)到企業(yè)管理精細(xì)化的目的。

參考文獻(xiàn)

[1] 李名軍. 檔案管理的問(wèn)題及對(duì)策分析[J]. 中國(guó)建筑學(xué)院學(xué)報(bào), 2005,(02)

[2] 金立華.企業(yè)信息化檔案定位研究[J]. 中國(guó)管理信息化 , 2005,(02)

[3] 黃培. 檔案 [J]. 中國(guó)管理信息化(企業(yè)版) , 2008,(01)

[4] 何果勝. 檔案管理的基本特征及其實(shí)施難點(diǎn)[J]. 中國(guó)管理科學(xué)化 , 2004,(11)

第3篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

目前簽訂建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國(guó)家工商局共同制定《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”十分重要。因?yàn)檫@一部分內(nèi)容不僅注明合同用語(yǔ)的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對(duì)應(yīng)條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。

有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》（試行）、《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》等。

《協(xié)議書》中明文要求發(fā)包人和承包人，“依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，雙方就本建設(shè)工程施工事項(xiàng)協(xié)商一致，訂立本合同?！?/p>

二、嚴(yán)格審查發(fā)包人資質(zhì)等級(jí)及履約信用。

施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，對(duì)發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外，為將來(lái)合同能夠得到及時(shí)、正確地改造奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，承包人承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目。違反這些規(guī)定，將因項(xiàng)目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對(duì)發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。

三、關(guān)于工期、質(zhì)量、造價(jià)的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容。

“工期、質(zhì)量、造價(jià)”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。

1、實(shí)踐中關(guān)于工期的爭(zhēng)議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”之說(shuō)：竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請(qǐng)驗(yàn)收之日”之說(shuō)。無(wú)論采用哪種，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應(yīng)辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對(duì)中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。

2、根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評(píng)定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。

3、建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于任何工程在施工過(guò)程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)身份證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)身份證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。

四、對(duì)工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定。

一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭(zhēng)議，影響工程施工。一般合同中對(duì)竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。

五、總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系。

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對(duì)發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

六、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。

《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營(yíng)行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過(guò)程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

七、不可抗力要量化

施工合同《通用條款》對(duì)不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作為詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無(wú)約定”比比皆是。

國(guó)內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、運(yùn)籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)，雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識(shí)，雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害程序應(yīng)予以量化。如幾級(jí)以上的大風(fēng)、幾級(jí)以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。

八、運(yùn)用擔(dān)保條件，降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。

在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，可以運(yùn)用法律資源中的擔(dān)保制度，來(lái)防范或減少合同條款所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔(dān)保的同時(shí)，業(yè)主也應(yīng)該向施工企業(yè)提供工程款支付擔(dān)保。

第4篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

「關(guān)鍵詞建筑施工，結(jié)算糾紛，防范對(duì)策

在建筑施工合同管理中，較之于質(zhì)量、安全等糾紛而言，最易出現(xiàn)而又最難解決的是結(jié)算糾紛。實(shí)踐中，許多結(jié)算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201），論述施工中易于出現(xiàn)的結(jié)算糾紛并討論相應(yīng)的防范對(duì)策，以使施工企業(yè)能加強(qiáng)合同管理。

一、變更與索賠問(wèn)題

實(shí)踐中，建設(shè)方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識(shí)，要么將索賠置換成為工程變更。

但是，變更與索賠是兩回事。變更（設(shè)計(jì)變更和其他變更）導(dǎo)致的是合同價(jià)款的調(diào)整，即，變更始終是在合同價(jià)款之內(nèi)，它可能導(dǎo)致原合同價(jià)款增高，也可能導(dǎo)致其降低。而索賠則不完全是這樣?！督ㄔO(shè)工程施工合同》對(duì)索賠的定義是：“指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。”按該定義，再結(jié)合《建設(shè)工程施工合同》第31.4款看，索賠（費(fèi)用索賠）是指在合同價(jià)款之外提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。

《建設(shè)工程施工合同》第31.2款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款的報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更?！睂?shí)踐中，很少有施工方嚴(yán)格地履行該款，屆最后發(fā)生結(jié)算爭(zhēng)議時(shí)，該款可能對(duì)施工方的結(jié)算要求形成致命影響。

其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于變更的規(guī)定是有缺陷的?！督ㄔO(shè)工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國(guó)翻版，后者對(duì)變更涉及合同價(jià)款減少時(shí)應(yīng)由建設(shè)方通知施工方有相應(yīng)的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對(duì)稱好像一方面是出于我國(guó)工程施工的實(shí)際，因?yàn)樵谖覈?guó)，變更一般都涉及合同價(jià)款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對(duì)施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第29.1款已規(guī)定變更導(dǎo)致合同價(jià)款減少由建設(shè)方承擔(dān)）。但是，如果結(jié)算糾紛已經(jīng)肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會(huì)導(dǎo)致一些（或全部）變更不能使合同價(jià)款有所增加，而建設(shè)方因無(wú)此款的限制，則隨時(shí)可要求因變更導(dǎo)致的已增加了的合同價(jià)款減少到原合同價(jià)款的水平。這顯然于施工方不利。

實(shí)踐中，施工方雖可能未嚴(yán)格履行第31.2款，但在其進(jìn)度報(bào)表中，肯定是羅列了變更工程價(jià)款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報(bào)告，肯定會(huì)有所非議，另外，總會(huì)有一些變更會(huì)落在進(jìn)度報(bào)表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規(guī)定，會(huì)被視為不涉及合同價(jià)款的變更。

當(dāng)變更工程的量較大時(shí)，施工方與建設(shè)方一般會(huì)對(duì)變更達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，如果補(bǔ)充協(xié)議沒有確定變更具體的價(jià)款，則爭(zhēng)議仍將存在，即，該補(bǔ)充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價(jià)款的方法，改變是《建設(shè)工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。

以上所論，是施工方在合同管理中務(wù)須注意的。施工方（尤其是小型施工隊(duì)伍）應(yīng)改變那種“我做了，就該拿錢”的簡(jiǎn)單意識(shí)，加強(qiáng)合同管理的意識(shí)，嚴(yán)格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。施工方如果認(rèn)為這些嚴(yán)格的程序不太切合施工實(shí)際，則應(yīng)在簽約時(shí)在專用條款中加以改變。

二、合同價(jià)格對(duì)結(jié)算的影響

FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴(yán)格適用于單價(jià)合同（工程量單價(jià)），《建設(shè)工程施工合同》按23條的規(guī)定，可適用于：固定價(jià)格合同，可調(diào)價(jià)格合同，成本加酬金合同。其實(shí)，無(wú)論是固定價(jià)格合同，可調(diào)價(jià)格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價(jià)為基礎(chǔ)的。固定價(jià)格合同即可固定單價(jià)；可調(diào)價(jià)格合同從《建設(shè)工程施工合同》第23.3款看，即建設(shè)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)多一些，因而單價(jià)可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問(wèn)題，因而也涉及工程量單價(jià)。建設(shè)部2003年推出的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調(diào)和的。

但是，在實(shí)踐中，將固定價(jià)格合同理解為固定總價(jià)合同的不鮮見。再加上《建設(shè)工程施工合同》將合同價(jià)款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)?！?最基本的意思就是協(xié)議書中約定的合同價(jià)款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時(shí)，建設(shè)方會(huì)很難接受一個(gè)固定總價(jià)合同被如此劇烈突破的事實(shí)，于是，工程后期的中間結(jié)算和最終結(jié)算就不太容易順利進(jìn)行。

《建設(shè)工程施工合同》對(duì)合同價(jià)格的定義基本上是對(duì)FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價(jià)格定義為“指第14.1款規(guī)定確定的價(jià)格，包括按照合同所做的調(diào)整?！奔?，合同價(jià)格不是事先能確定的，需隨工程的進(jìn)展經(jīng)一套完整的程序確定。其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》對(duì)協(xié)議書中的合同價(jià)格的臨時(shí)性是有充分意識(shí)的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關(guān)于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價(jià)格的方法，協(xié)議書中的合同價(jià)格就只能是臨時(shí)的。

但是，協(xié)議書中的臨時(shí)價(jià)格經(jīng)常是建設(shè)方與施工方發(fā)生糾紛的契機(jī)。因?yàn)橐话愣?，協(xié)議書中的臨時(shí)價(jià)格會(huì)偏低。-這之中的原因，可能有建設(shè)方為了規(guī)避建設(shè)行政管理部門在合同鑒定時(shí)多收費(fèi)用的考慮，也可能有規(guī)避《建設(shè)工程施工合同》第29.1款規(guī)定變更導(dǎo)致合同價(jià)款減少由建設(shè)方承擔(dān)的考慮等。因此，施工方應(yīng)善用《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

另外，對(duì)于中間結(jié)算，因?qū)嵺`中建設(shè)方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應(yīng)注意利息的問(wèn)題。如果雙方未對(duì)利息做約定，屆糾紛發(fā)生時(shí)利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來(lái)終有所區(qū)別。在即將出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規(guī)定的活期存款利率計(jì)算”。該解釋與《建設(shè)工程施工合同》第26.3款的規(guī)定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實(shí)踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時(shí)在專用條款中對(duì)利息問(wèn)題作出約定。

三、最終結(jié)算與優(yōu)先受償權(quán)

實(shí)踐中，如果建設(shè)方認(rèn)為結(jié)算價(jià)格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價(jià)格，也會(huì)存在著執(zhí)行難的問(wèn)題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權(quán)與結(jié)算問(wèn)題一并考慮。

施工方行使優(yōu)先受償權(quán)有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設(shè)工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應(yīng)注意兩點(diǎn)。

1、按《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。六個(gè)月的時(shí)間太短，很容易被建設(shè)方以各種措施（比如延長(zhǎng)竣工驗(yàn)收時(shí)間）消化掉。

2、按即將出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見稿）》第二十七條的規(guī)定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先權(quán)的承諾有效”，因此，施工方來(lái)自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)很可能被解釋為對(duì)其來(lái)自《合同法》第二百八十六條的優(yōu)先受償權(quán)的放棄。

有鑒于此，施工方有必要認(rèn)真履行《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定。但是，實(shí)踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設(shè)工程施工合同》第33.1款規(guī)定的在工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報(bào)告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問(wèn)題，也可能是因?yàn)榻ㄔO(shè)方拒絕接受竣工結(jié)算報(bào)告所致。在此情況下，施工方來(lái)自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)將受到影響，因?yàn)榻ㄔO(shè)方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權(quán)已超過(guò)了總的期限（28天+56天）。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，結(jié)算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應(yīng)來(lái)自當(dāng)事人的確認(rèn)。對(duì)此，建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。”而施工方來(lái)自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)亦應(yīng)以具備法律效力的結(jié)算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請(qǐng)行使優(yōu)先受償權(quán)，而只能提起起訴或仲裁。

在此，施工方務(wù)須注意，當(dāng)事人對(duì)結(jié)算文件的確認(rèn)，可以依據(jù)：

1、法律規(guī)定的規(guī)則，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“發(fā)包方在收到對(duì)竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”?；蛘咭罁?jù)：

2、雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，在此即是《建設(shè)工程施工合同》第33.2款的規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及計(jì)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見”，第33.3款的規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及計(jì)算資料后28天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。

如依雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)方如對(duì)結(jié)算文件有異議，可與施工方在約定期限內(nèi)或28天內(nèi)協(xié)商，協(xié)商不成，則應(yīng)委托工程造價(jià)咨詢單位在28天內(nèi)完成造價(jià)鑒定。該時(shí)間是很容易突破《建設(shè)工程施工合同》第33.4款規(guī)定的56天的優(yōu)先受償權(quán)的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應(yīng)當(dāng)注意同時(shí)協(xié)商將優(yōu)先受償權(quán)的期限順延。

以上所述結(jié)算中易引起的糾紛，實(shí)是施工方簽訂施工合同時(shí)應(yīng)注意、在合同管理中應(yīng)該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應(yīng)得利益的損失。

「參考文獻(xiàn)

1、《菲迪克合同條件下的建筑安裝工程施工監(jiān)理》，世界銀行貸款項(xiàng)目北京環(huán)境項(xiàng)目監(jiān)理部，北京市工程咨詢公司編，中國(guó)計(jì)劃出版社1993年版。

第5篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

一、建設(shè)工程保證金的種類及法律含義

梳理我國(guó)現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實(shí)務(wù)中的一般做法，我國(guó)現(xiàn)行工程建設(shè)中的保證金種類主要有如下三種：

1、投標(biāo)保證金

針對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)后招投標(biāo)實(shí)務(wù)中的具體情況，我國(guó)一系列國(guó)家政策細(xì)化規(guī)定了投標(biāo)保證金制度，且招投標(biāo)實(shí)務(wù)中也廣泛運(yùn)用了投標(biāo)保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第27條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)保可以采用投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人?！薄端こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)明確投標(biāo)保證金金額?！薄豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第37條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金。……投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理。”國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金，否則應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo)處理?！?/p>

綜上，可以認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)確立了投標(biāo)保證金的法律制度。根據(jù)招投標(biāo)實(shí)務(wù)情況來(lái)看，投標(biāo)保證金主要是投標(biāo)人在參與投標(biāo)時(shí)按招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆資金款項(xiàng)。設(shè)置該制度的目的是為了在招投標(biāo)階段對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行制約，以防止其中標(biāo)后的不誠(chéng)信行為（比如不簽合同）給招標(biāo)人造成損失、從而在一定程度上保障招標(biāo)人的權(quán)利。投標(biāo)保證金主要存在于招投標(biāo)階段，定標(biāo)后，沒有中標(biāo)的投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)返還。

2、履約保證金

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！钡?0條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過(guò)履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過(guò)部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”通常，上述兩條法律規(guī)定被普遍認(rèn)為是我國(guó)確立了履約保證金的法律制度。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定和工程實(shí)務(wù)中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆款項(xiàng)。目的是為了在施工過(guò)程中對(duì)承包人進(jìn)行制約，以彌補(bǔ)其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實(shí)務(wù)中一般自合同簽定后至竣工驗(yàn)收合格之日止）。

3、質(zhì)量保證（保修）金（簡(jiǎn)稱“質(zhì)保金”）

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)工程質(zhì)量缺陷予以修復(fù)的一筆款項(xiàng)。此筆款項(xiàng)一般存在于工程竣工驗(yàn)收合格之日起至合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。

根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結(jié)建設(shè)工程保證金的法律含義為，建設(shè)工程保證金是指為確立合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在建設(shè)工程的不同階段（招投標(biāo)期間、工程施工建設(shè)期間、工程缺陷責(zé)任（合同約定）期間），特定義務(wù)主體（投標(biāo)人、承包人、保修義務(wù)人）向特定權(quán)利主體（招標(biāo)人、發(fā)包人、保修權(quán)利人）所提交的具有特定性質(zhì)和目的的金錢之債，收取建設(shè)工程保證金一方為債權(quán)人，交納建設(shè)工程保證金一方為債務(wù)人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質(zhì)有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實(shí)務(wù)中，這三者一般有個(gè)轉(zhuǎn)化過(guò)程，投標(biāo)人在招投標(biāo)階段交納了投標(biāo)保證金并中標(biāo)后，其投標(biāo)保證金一般轉(zhuǎn)化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗(yàn)收合格后，履約保證金或其一部分一般轉(zhuǎn)化為質(zhì)保金。工程實(shí)務(wù)中，隨著保證金性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，也產(chǎn)生過(guò)一些法律上的糾紛。

二、建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)

《擔(dān)保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。”同法第63條規(guī)定：“本法所稱質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄段餀?quán)法》第208條也規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對(duì)建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)作一點(diǎn)探析：建設(shè)工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設(shè)工程保證金之債是為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行而在特定的債權(quán)人和債務(wù)人之間確立的一種法律關(guān)系，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)可以看作是擔(dān)保之債中質(zhì)權(quán)的質(zhì)物。理由是：

第一，建設(shè)工程保證金的目的是擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行。在招投標(biāo)階段，投標(biāo)保證金是為了擔(dān)保投標(biāo)人在招投標(biāo)期間履行招標(biāo)文件規(guī)定的義務(wù)、并在中標(biāo)后與招標(biāo)人簽定合同、確立雙方在建設(shè)工程合同中的權(quán)利義務(wù)；履約保證金是為了擔(dān)保承包人在工程施工建設(shè)過(guò)程中履行其合同根本義務(wù)（質(zhì)量、工期、安全）；質(zhì)保金是為了擔(dān)保保修義務(wù)人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責(zé)任的落實(shí)。因此，建設(shè)工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設(shè)擔(dān)保的初衷，其具有擔(dān)保性質(zhì)。

第二，建設(shè)工程保證金的用途是特定的。工程實(shí)務(wù)中，投標(biāo)保證金是用于特定的招投標(biāo)程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對(duì)投標(biāo)保證金發(fā)出了《關(guān)于成都市國(guó)家投資工程建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)保證金實(shí)行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項(xiàng)目[2009]1045號(hào)）該文件要求對(duì)投標(biāo)保證金實(shí)行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標(biāo)人在招標(biāo)文件中須明確投標(biāo)保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號(hào)、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標(biāo)保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質(zhì)保金的法律含義，其用途也特定為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行（質(zhì)量、工期、安全）和工程缺陷的修復(fù)。工程實(shí)務(wù)中，履約保證金和質(zhì)保金一般也實(shí)行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范國(guó)家投資工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號(hào)）第20條規(guī)定：“投標(biāo)保證金、履約保證金必須通過(guò)投標(biāo)人或中標(biāo)人的基本賬戶以銀行轉(zhuǎn)賬方式繳納或退還。”

第三，建設(shè)工程保證金之債只能根據(jù)工程建設(shè)的不同階段存在于特定的權(quán)利義務(wù)主體之間，已如前述，在此不贅。

第四，建設(shè)工程保證金之債保障的權(quán)利主體（對(duì)象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設(shè)不同階段所具體確定的權(quán)利人。

第五，建設(shè)工程保證金之債的標(biāo)的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項(xiàng)。從法律性質(zhì)上講，建設(shè)工程保證金屬于物權(quán)中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

第六，建設(shè)工程保證金一般由特定義務(wù)人交付給特定權(quán)利人并由其占有、保管，在特定義務(wù)人不履行義務(wù)（如中標(biāo)后不簽合同，施工中質(zhì)量不合格、不履行保修義務(wù)）時(shí)，由特定權(quán)利人對(duì)保證金進(jìn)行法律上的處分（如沒收投標(biāo)保證金，扣除履約保證金、扣劃質(zhì)保金）。

綜上，工程實(shí)務(wù)中，建設(shè)工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權(quán)利主體（保障對(duì)象）特定、標(biāo)的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》第85條規(guī)定：“債務(wù)人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”根據(jù)該司法解釋的規(guī)定并結(jié)合建設(shè)工程保證金的上述特征，建設(shè)工程保證金的法律關(guān)系可以看作是特定債務(wù)人以特定的金錢對(duì)合同履行進(jìn)行擔(dān)保的一種質(zhì)押行為，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)是一種金錢質(zhì)權(quán)標(biāo)的物。

三、建設(shè)工程保證金實(shí)務(wù)案例分析

實(shí)務(wù)中，筆者曾遇到過(guò)一例建設(shè)工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結(jié)合上述法律規(guī)定簡(jiǎn)單進(jìn)行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標(biāo)承包某工程項(xiàng)目，并按招標(biāo)文件向招標(biāo)人提交了48萬(wàn)元的履約保證金。在施工過(guò)程中，承包人項(xiàng)目部由于資金緊張，遂以項(xiàng)目部名義向民間借款37萬(wàn)元用于購(gòu)買工程建設(shè)所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運(yùn)輸費(fèi)用。但項(xiàng)目部過(guò)了借款合同約定的還款期限仍未向債權(quán)人償付該筆民間借款，債權(quán)人遂向法院要求承包人償還借款，并申請(qǐng)保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過(guò)程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責(zé)令承包人償還此筆款項(xiàng)，承包人過(guò)了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權(quán)人向法院申請(qǐng)執(zhí)行，法院從業(yè)主方強(qiáng)制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對(duì)此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

本案的判決是正確的，但是對(duì)于法院在執(zhí)行程序中強(qiáng)制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認(rèn)為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔(dān)保建設(shè)工程施工合同的履行而按招標(biāo)文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項(xiàng)。其目的是擔(dān)保合同的履行（主要是質(zhì)量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時(shí)由業(yè)主方進(jìn)行法律處分，而不是由合同外的第三人來(lái)主張權(quán)利，該履約保證金擔(dān)保的權(quán)利對(duì)象是業(yè)主，而不是擔(dān)保承包人的債務(wù)人（擔(dān)保債務(wù)人的機(jī)制屬于“承包商付款擔(dān)保”的范疇），雖然該筆款項(xiàng)從法律權(quán)屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設(shè)定權(quán)利的行為，該行為屬于擔(dān)保方式的質(zhì)押行為，該履約保證金的法律性質(zhì)為金錢質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物。

第6篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

1.1建筑施工企業(yè)檔案資料數(shù)量較多，檔案意識(shí)淡薄

隨著建筑施工工程項(xiàng)目資料數(shù)量的不斷增多,建筑施工企業(yè)的質(zhì)量狀況不佳現(xiàn)象也十分突出。一般建筑施工企業(yè)的工程檔案應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)備階段建筑施工文件資料的整理工作，施工過(guò)程中有關(guān)工程文件資料的審核工作，項(xiàng)目竣工驗(yàn)收階段文件資料的遞交工作。通過(guò)目前建筑工程資料的相關(guān)數(shù)據(jù)表明，建筑企業(yè)檔案接收的范圍和內(nèi)容在隨著建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展不斷擴(kuò)大，但是建筑施工企業(yè)往往不注重檔案的鑒定工作,忽視建筑檔案的歸檔范圍,容易導(dǎo)致一些具有保存價(jià)值的工程資料的遺失和一些無(wú)價(jià)值檔案混入檔案的管理中,導(dǎo)致一些有歸檔價(jià)值的工程竣工驗(yàn)收、工程結(jié)語(yǔ)和工程結(jié)算等重要資料歸檔不全,阻礙了建筑施工檔案的有效利用和優(yōu)化管理。施工人員檔案意識(shí)的淡薄也容易導(dǎo)致建筑施工的質(zhì)量問(wèn)題無(wú)法得到有效保障,使得檔案的收集整理工作錯(cuò)過(guò)了最佳時(shí)機(jī),這給建筑工程檔案資料的歸檔問(wèn)題造成了不可彌補(bǔ)的缺憾。

1.2建筑施工單位的檔案資料缺乏真實(shí)性和有效性

絕大多數(shù)建筑施工單位在形成檔案資料的過(guò)程中常常因?yàn)闄n案保管當(dāng)導(dǎo)致檔案資料不慎丟失或者因制作份數(shù)不夠?qū)е略谝平唤ㄖ⒐の募r(shí)經(jīng)常用復(fù)印件代替。還有的會(huì)因?yàn)榻ㄖ?xiàng)目負(fù)責(zé)人不在施工現(xiàn)場(chǎng)導(dǎo)致一些重要的審批文件和竣工圖章的簽字工作不完善，施工單位工作人員隨意代簽的現(xiàn)象極為普遍,造成建筑工程檔案資料的真實(shí)性和法律效力的降低，不利于順利進(jìn)行建筑施工企業(yè)管理工作的開展。

1.3建筑施工單位對(duì)企業(yè)資料重視不夠,歸檔不及時(shí)

傳統(tǒng)的建筑施工檔案管理方式已經(jīng)難以適應(yīng)現(xiàn)代化建筑企業(yè)的發(fā)展要求，建筑施工單位對(duì)企業(yè)資料的重視不夠,使得企業(yè)檔案歸檔十分不及時(shí)。由于整理資料是件苦差事,因而管理人員不愿意去認(rèn)真細(xì)干，以至于在建筑工程的收尾階段,絕大多數(shù)技術(shù)人員往往撤離到了新的工作崗位。建筑施工單位的一般項(xiàng)目部往往缺少專職的檔案管理人員,使得建筑企業(yè)資料往往分散于各個(gè)崗位人員手中,建筑工程后期人員的陸續(xù)撤離使得施工單位留下的人員不熟悉建筑施工企業(yè)的檔案資料,使得檔案資料的簽字手續(xù)極不完備,監(jiān)理人員或者施工單位往往不重視親筆簽字活動(dòng),拖延了建筑施工單位檔案資料的整理時(shí)間,造成了建筑施工檔案的遺失和檔案的損壞,進(jìn)而影響了工程檔案歸檔的及時(shí)性。

2完善建筑施工企業(yè)檔案管理工作的對(duì)策探究

2.1完善檔案管理人員的責(zé)任機(jī)制

國(guó)家相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向建筑施工項(xiàng)目的管理人員大力宣傳《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)檔案法》，使得施工項(xiàng)目管理人員能夠熟悉和掌握《建設(shè)工程檔案管理?xiàng)l例》和《城市建設(shè)檔案管理規(guī)定》等法規(guī)文件。項(xiàng)目管理人員還應(yīng)當(dāng)明確檔案管理人員的職責(zé),增強(qiáng)建筑工程檔案管理人員的法律意識(shí)和檔案管理意識(shí),完善檔案管理制度和建筑工程標(biāo)準(zhǔn),尤其要貫徹工程檔案管理工作的落實(shí)，實(shí)現(xiàn)納入工程施工程序計(jì)劃管理、有關(guān)人員的崗位職責(zé)和工程項(xiàng)目竣工文件的收集、整理、歸檔、移交的三納入制度和布置施工任務(wù)、編制工程檔案和工程施工進(jìn)展的三同步制度,確保項(xiàng)目施工過(guò)程中檔案文件的積累、整理、歸檔工作職責(zé)明晰，有法可依,有章可循。

2.2確保工程檔案資料的真實(shí)性和有效性

為了確保建筑工程形成文件材料的真實(shí)性和準(zhǔn)確性,項(xiàng)目管理人員在建筑項(xiàng)目施工過(guò)程中,應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定明確工作人員的法律責(zé)任,由項(xiàng)目責(zé)任人員負(fù)責(zé)簽字工作,絕不允許代簽問(wèn)題的出現(xiàn)。對(duì)于確實(shí)因?yàn)樘厥庠虿荒苓M(jìn)行親筆簽字的,項(xiàng)目責(zé)任人員需要出具委托授權(quán)書,保證授權(quán)委托書與同竣工文件歸檔保存的一致性。在形成建筑施工檔案的過(guò)程中,應(yīng)當(dāng)防止數(shù)據(jù)或者文字表達(dá)錯(cuò)誤的出現(xiàn),一旦發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)立即修改，保證檔案資料的真實(shí)性和合法性。在建筑項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中,項(xiàng)目管理人員應(yīng)當(dāng)將檔案工作融入工程建設(shè)的全過(guò)程,積極開展自查工作,進(jìn)行工地的文明考核，跟蹤調(diào)查工程檔案資料的形成和進(jìn)展情況,限期整改檢查出的檔案管理問(wèn)題。同時(shí)還要注意做好建筑單位文件材料的歸檔工作，對(duì)不同的建筑工程項(xiàng)目進(jìn)行系統(tǒng)性的整理工作,提升檔案管理的法律效力和真實(shí)性。

2.3增強(qiáng)檔案意識(shí)，確定施工企業(yè)工程檔案適當(dāng)?shù)臍w檔范圍

建筑施工企業(yè)工程檔案的歸檔范圍應(yīng)當(dāng)包括:在工程準(zhǔn)備階段的檔案文件材料的整理工作，主要有建筑工程開工審批表的填寫工作，建設(shè)單位和設(shè)計(jì)單位的施工圖紙的審核工作，建筑工程的規(guī)劃許可證的申請(qǐng)工作等，做好施工圖紙的會(huì)審工作和技術(shù)交底工作；在施工過(guò)程中，還應(yīng)當(dāng)做好施工文件材料的整理工作,制定好原材料匯總表，施工設(shè)計(jì)變更圖的修改和完善，建設(shè)單位與施工單位檢驗(yàn)報(bào)告的工程定位測(cè)量記錄、工程洽商記錄、工程質(zhì)量事故處理記錄和隱蔽工程驗(yàn)收記錄等；在建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收階段，還應(yīng)當(dāng)正確移交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、詳細(xì)的竣工圖和竣工驗(yàn)收證書等。項(xiàng)目管理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照歸檔范圍做好工程檔案的收集整理工作,明確建筑施工企業(yè)工程材料的歸檔范圍,進(jìn)而保證建筑施工工程檔案的完整性和科學(xué)合理性,實(shí)現(xiàn)建筑施工檔案的優(yōu)化管理。

3結(jié)語(yǔ)

第7篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

法定代表人：梁奕煜，董事長(zhǎng)。

委托人：朱正良，海南萬(wàn)理律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司。住所地：?？谑泻Ｐ懵?5號(hào)。

法定代表人：于國(guó)家，經(jīng)理。

委托人：仲躋軍，該公司職員。

委托人：刁品純，海南日新律師事務(wù)所律師。

上訴人海南天景工貿(mào)有限公司為與被上訴人南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司建設(shè)工程施工合同工程款糾紛一案，不服?？谑行氯A區(qū)人民法院（2001）新經(jīng)初字第312號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人海南天景工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天景公司）的委托人朱正良、被上訴人南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司（以下簡(jiǎn)稱南建海南公司）的委托人刁品純到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院經(jīng)審理查明：1990年12月8日，南建海南公司與天景公司簽訂一份《合同書》，雙方約定：天景公司委托南建海南公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)暫定為2834527.36元，其中土建2321801.58元，水電512725.78元；開工日期為12月15日，主廠房90個(gè)工作日交付設(shè)備安裝，除別墅外其他工程在150個(gè)工作日內(nèi)全部竣工；工程竣工后，天景公司應(yīng)根據(jù)南建海南公司的竣工報(bào)告，組織設(shè)計(jì)單位、質(zhì)檢等有關(guān)部門，按照?qǐng)D紙要求進(jìn)行驗(yàn)收，評(píng)定工程質(zhì)量，并在竣工驗(yàn)收證明上簽字；工程未辦理竣工驗(yàn)收前，天景公司不得擅自使用，否則視同天景公司同意驗(yàn)收；工程造價(jià)按施工圖雙方審定的預(yù)算為準(zhǔn)，施工過(guò)程中更改和增刪按實(shí)計(jì)算，計(jì)算方法按審定預(yù)算方法執(zhí)行；合同經(jīng)雙方簽字生效后，天景公司于1990年12月15日前付款20萬(wàn)元人民幣，1991年1月15日付總價(jià)的60％工程款，同年3月15日再付總價(jià)的30％工程款，待竣工驗(yàn)收合格簽字后，辦理工程結(jié)算手續(xù)15天內(nèi)，除保修金1％外一次付清；如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計(jì)息；保修期為1年。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。

簽約后，南建海南公司依約進(jìn)場(chǎng)施工。上述工程項(xiàng)目分別于1991年3月17日、同年5月30日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月20日、同年12月30日、1992年5月15日竣工，并分別于1991年9月16日、同年10月4日、1992年1月15日、同年10月19日驗(yàn)收合格交付使用。1994年11月28日，南建海南公司與天景公司通過(guò)核對(duì)往來(lái)款確認(rèn)，天景公司尚欠南建海南公司工程款156952.32元。1995年4月19日，南建海南公司又與天景公司簽訂一份《合同書》，其中規(guī)定：南建海南公司為海南天景石材廠新建和改建項(xiàng)目，即臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池、馬路拓寬及改造排水池；承包方法為包工包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)60萬(wàn)元一次性包定；工期為1995年4月1日至同年8月31日實(shí)定4個(gè)月，不包括新加項(xiàng)目工期；天景公司從開工之日起，每月15日付款15萬(wàn)元，以保證南建海南公司施工順利開展，如天景公司一時(shí)資金困難不能按時(shí)付款，應(yīng)以口頭協(xié)商4月份、5月份要付30萬(wàn)元，余款部分要陸續(xù)分期支付，到完工結(jié)算一次性付清。該合同約定的工程項(xiàng)目，其中臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)為臨時(shí)性建筑，其他工程均為室外工程，且雙方對(duì)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未作具體的書面約定。

簽約后，南建海南公司依約進(jìn)場(chǎng)完成施工。1996年2月5日，天景公司向南建海南公司出具《南京二建工程結(jié)算單》，確認(rèn)工程造價(jià)為606500元，其已付396500元，尚欠工程款21萬(wàn)元。該結(jié)算單上蓋有天景公司公章。1999年1月19日，南建海南公司向天景公司發(fā)出《欠款通知書》稱：＂我司1992年承建貴司的廠房、辦公樓及宿舍樓，貴司尚欠我工程款160389.26元；1995年新建和改建項(xiàng)目：臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池、馬路拓寬、改造排水池等，貴司又欠我工程款19萬(wàn)元。兩項(xiàng)合計(jì)350389.26元。該款項(xiàng)拖欠已久，現(xiàn)請(qǐng)貴司予以確認(rèn)，并及時(shí)付清。＂天景公司在該欠款通知書上注明＂此款已核對(duì)無(wú)誤＂，并加蓋其財(cái)務(wù)專用章。1999年6月10日，南建海南公司又向天景公司發(fā)出《催款書》。南建海南公司在該催款書中稱天景公司欠其兩次施工工程款合計(jì)350389.26元，要求天景公司于6月30日前付還，并要求償付利息31萬(wàn)元。同年6月12日，天景公司簽收該催款書并蓋章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。另查：1999年1月11日，海南省工商行政管理局以瓊工商處字（1999）1號(hào)作出行政處罰決定書，吊銷天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但天景公司迄今未進(jìn)行清算，尚未辦理公司注銷手續(xù)。南建海南公司原企業(yè)名稱為南京市第二建筑工程公司海南分公司，后經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)變更登記，于1993年5月24日更名為南京市第二建筑工程公司海南公司，于1994年9月30日更名為南京二建股份有限公司海南公司，1997年6月16日更名為南京大地建設(shè)（集團(tuán)）股份有限公司海南公司。

?？谑行氯A區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：南建海南公司與天景公司于1990年12月8日及1995年4月19日簽訂的《合同書》合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。南建海南公司已依約履行義務(wù)，天景公司不按合同履行付款義務(wù)，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。天景公司雖于1999年1月11日被海南省工商行政管理局吊銷其企業(yè)執(zhí)照，但至今未注銷，故仍應(yīng)以該主體承擔(dān)責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第111條之規(guī)定，遂判決：限天景公司在判決生效之日起15日內(nèi)向南建海南公司返還尚欠工程款350389.26元及違約金；違約金計(jì)算方法：從1994年11月28日起至1996年2月5日止，按工程款156952.32元以每日萬(wàn)分之五計(jì)付，從1996年2月6日起至同年4月30日止，按工程款350389.26元以每日萬(wàn)分之五計(jì)付；從1996年5月1日起至1998年12月6日止，按工程款350389.26元以每日萬(wàn)分之四計(jì)付，從1998年12月7日起至1999年6月9日止，按工程款350389.26元以每日萬(wàn)分之三計(jì)付，從1999年6月10日起至2000年11月13日止，按工程款150389.26元以每日萬(wàn)分之二點(diǎn)一計(jì)付，從2000年11月14日起至判決限定履行完畢時(shí)止，按工程款350389.26元以一年期流動(dòng)貸款利率計(jì)付，上述違約金的計(jì)算如遇國(guó)家利率調(diào)整時(shí)按調(diào)整利率執(zhí)行；若逾期付清，按中國(guó)人民銀行貸款最高年利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；訴訟費(fèi)12074元、訴前保全費(fèi)4020元，由天景公司承擔(dān)。

天景公司不服海口市新華區(qū)人民法院上述判決，向本院提起上訴。上訴人天景公司上訴稱：1、南建海南公司施工工程質(zhì)量存在重大問(wèn)題。南建海南公司施工的工程，盡管一部分已經(jīng)瓊山質(zhì)監(jiān)站等組織驗(yàn)收，一部分至今尚未組織驗(yàn)收，但從工程質(zhì)量現(xiàn)狀看，已經(jīng)驗(yàn)收和未驗(yàn)收的均存在重大工程質(zhì)量問(wèn)題，如樓板開裂，漏水部分建材質(zhì)量嚴(yán)重不合格等。且，上訴人只是使用其中一小部分，大部分工程并未使用，上訴人也數(shù)次向南建海南公司提出工程質(zhì)量問(wèn)題，南建海南公司均未作任何處理。故原審判決認(rèn)定有誤，請(qǐng)求二審法院委托有關(guān)部門對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行全面鑒定。2、工程并未結(jié)算。按照法律規(guī)定程序，南建海南公司施工完畢并在竣工驗(yàn)收后，應(yīng)向上訴人報(bào)工程結(jié)算書，由上訴人對(duì)工程結(jié)算書進(jìn)行審核。但南建海南公司至今未向上訴人提交工程結(jié)算書，南建海南公司提交給上訴人的只是財(cái)務(wù)對(duì)帳單。故上訴人財(cái)務(wù)部門及會(huì)計(jì)的蓋章、簽字并非法律意義上的工程結(jié)算，不能作為支付工程款的依據(jù)。原審判決將對(duì)帳單認(rèn)定為工程結(jié)算報(bào)告并作為上訴人欠款依據(jù)有誤。請(qǐng)求二審法院委托有關(guān)部門結(jié)算。3、由于工程質(zhì)量及工程結(jié)算尚無(wú)最終結(jié)論，目前認(rèn)定上訴人尚欠工程款及逾期付款的法律責(zé)任為時(shí)尚早。4、上訴人不應(yīng)作為本案當(dāng)事人。上訴人因連續(xù)兩年以上未年檢，已于1999年被海南省工商局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，事實(shí)上已不存在。被上訴人在一審將上訴人作為被告，顯然沒有法律依據(jù)。綜上，請(qǐng)求二審法院依法撤銷原審判決，在委托驗(yàn)收、結(jié)算后，依法改判上訴人不作為當(dāng)事人參加訴訟。

被上訴人南建海南公司答辯稱：　1、天景公司在竣工后，即使用了該工程，應(yīng)視為驗(yàn)收合格。且，該工程已經(jīng)過(guò)工程質(zhì)量監(jiān)督部門驗(yàn)收，天景公司和質(zhì)檢站均有蓋章，為優(yōu)良工程。天景公司亦從未向被上訴人提出過(guò)質(zhì)量問(wèn)題。故不存在工程質(zhì)量問(wèn)題。2、工程結(jié)算系在驗(yàn)收合格的基礎(chǔ)上依照合同對(duì)工程造價(jià)所作的確認(rèn)。天景公司財(cái)務(wù)部門的會(huì)計(jì)依職權(quán)代表天景公司在工程財(cái)務(wù)方面的確認(rèn)，為職務(wù)行為，應(yīng)視為有效，且加蓋天景公司公章的財(cái)務(wù)結(jié)算，更是無(wú)可爭(zhēng)議。3、根據(jù)最高人民法院的司法解釋，企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，在被注銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，該企業(yè)法人可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。故天景公司稱其不應(yīng)成為本案的當(dāng)事人，于法無(wú)據(jù)。

本院認(rèn)為：天景公司與南建海南公司先后訂立的兩份工程施工合同，業(yè)經(jīng)雙方協(xié)商一致，為雙方的真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容未違反國(guó)家法律或行政法規(guī)規(guī)定，均為有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)。原審判決對(duì)此認(rèn)定正確。關(guān)于天景公司上訴提出的工程質(zhì)量問(wèn)題。經(jīng)查明，雙方訂立的第一份工程施工合同約定的工程竣工后，南建海南公司依約承建的廠房、辦公樓、宿舍、水塔等工程均經(jīng)雙方、工程設(shè)計(jì)單位及工程質(zhì)量監(jiān)督部門驗(yàn)收合格，其他工程亦或由雙方及工程設(shè)計(jì)單位驗(yàn)收或由雙方自行驗(yàn)收合格；而天景公司在本案上訴理由中雖提出其在工程交付使用后曾向南建海南公司提出過(guò)工程質(zhì)量異議，但天景公司在南建海南公司予以否認(rèn)的情況下，未能舉證證明其述稱的事實(shí)的存在；雙方訂立的第二份工程施工合同約定的工程竣工后，雙方雖未辦理正式的工程驗(yàn)收手續(xù)，但因該合同約定的工程屬臨時(shí)性建筑及室外工程，故南建海南公司將工程交付天景公司后，天景公司如認(rèn)為工程存在質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)向南建海南公司提出，但天景公司未能舉證證明其曾向南建海南公司提出工程質(zhì)量異議，且部分工程天景公司亦實(shí)際在使用。故天景公司在第一份工程施工合同約定的廠房、辦公樓等工程竣工驗(yàn)收合格并交付使用已9年多，第二份工程施工合同約定的臨時(shí)倉(cāng)庫(kù)、循環(huán)水池等臨時(shí)性建筑及室外工程竣工交付使用已6年多，方提出工程質(zhì)量異議并要求進(jìn)行質(zhì)量鑒定，其理由不能成立，本院不予采納。關(guān)于天景公司上訴提出的工程結(jié)算問(wèn)題。根據(jù)天景公司與南建海南公司在合同中對(duì)工程價(jià)款的約定，南建海南公司承建的工程屬包干工程；工程竣工交付使用后，天景公司財(cái)務(wù)人員與南建海南公司核定了工程價(jià)款、已付款項(xiàng)及未付款額，此后天景公司亦先后兩次在南建海南公司送交的《欠款通知書》及《催款書》上蓋章予以確認(rèn)。由于雙方在合同中對(duì)工程價(jià)款約定包干并未違反國(guó)家法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而天景公司在工程竣工后對(duì)南建海南公司要求其支付的工程價(jià)款亦一直無(wú)異議，故天景公司上訴提出工程尚未結(jié)算之理由不能成立，本院不予采納。天景公司在工程竣工交付使用已數(shù)年，雙方對(duì)工程價(jià)款已予確認(rèn)的情況下，迄今仍未將工程款如數(shù)付給南建海南公司，其行為有悖民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的誠(chéng)實(shí)信用原則，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。原審判決判令天景公司按中國(guó)人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)向南建海南公司償付逾期付款違約金并無(wú)不妥。關(guān)于天景公司上訴提出的訴訟主體問(wèn)題。天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被原登記機(jī)關(guān)吊銷，系原登記機(jī)關(guān)依其行政職能對(duì)天景公司作出的行政處罰，該行政處罰的后果，系天景公司的企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)資格被強(qiáng)行剝奪，從而喪失從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為能力，并最終導(dǎo)致企業(yè)的消亡；但天景公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷并不等于企業(yè)立即消亡，天景公司尚應(yīng)依法進(jìn)行清算，惟有清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)方歸于消滅。故天景公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍可以自已的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。天景公司上訴提出其不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟之理由不能成立，本院不予采納。原審判決審判程序合法，認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，實(shí)體判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

第8篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建筑施工；合同簽訂； 問(wèn)題； 對(duì)策

中圖分類號(hào)： TU7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

建筑工程項(xiàng)目部是工程建筑項(xiàng)目施工管理的機(jī)構(gòu)，是施工建設(shè)的過(guò)程中主導(dǎo)，代表施工企業(yè)履行《建設(shè)工程施工合同》。建筑工程項(xiàng)目部自施工合同簽訂時(shí)成立，至工程竣工驗(yàn)收交付使用時(shí)終止。建筑工程管理的水平，直接關(guān)系到該企業(yè)的效益和形象。但是很多施工企業(yè)在項(xiàng)目的管理上存在很多漏洞，尤其是法律意識(shí)淡薄，對(duì)施工的法律意識(shí)淺，因而最終導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生，給施工企業(yè)造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失。通過(guò)對(duì)我國(guó)建設(shè)工程項(xiàng)目施工合同常見問(wèn)題的分析和研究,就合同在執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題提出了相應(yīng)的方法與措施,提高我國(guó)建筑施工企業(yè)的管理水平,促進(jìn)建筑工程的健康發(fā)展。

1、法律意識(shí)淺薄，合同簽訂不規(guī)范

建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣和履約時(shí)間長(zhǎng)。因此，客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗(yàn)，簽訂的合同中要求不夠明確導(dǎo)致多種問(wèn)題的出現(xiàn)?，F(xiàn)今的建設(shè)項(xiàng)目在簽訂合同的時(shí)候，為了躲避業(yè)主的義務(wù)，不采用正規(guī)的合同，采取自制不規(guī)范的文本進(jìn)行簽定。通過(guò)自我的條件，對(duì)工程風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁。等到工程竣工后，再進(jìn)行簽合的簽訂，這時(shí)的合同根本沒有約束作用。如在建設(shè)工程為了獲取高的利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目而內(nèi)容不一致樣的合同，等到工程實(shí)施起來(lái)，只要涉及到經(jīng)濟(jì)利益，將導(dǎo)致建筑工程嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)糾紛和事故的發(fā)生。

建筑工程雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，忽視了自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)的一切行為的最高準(zhǔn)則。實(shí)際上簽訂合同的雙方法律地位是平等的，在實(shí)際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，均以各自的經(jīng)濟(jì)利益為首，違背了合同的條款。因而導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛.觸及雙方權(quán)利、不平等的現(xiàn)象?，F(xiàn)今的合同多數(shù)條款是發(fā)包方制定，更多的是承包方的義務(wù)，忽視了業(yè)主的職責(zé)，缺乏對(duì)業(yè)主違約、賠償上有效的處罰條例。這是施工合同執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議較多的原因。由于建筑界的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，很多施工隊(duì)伍的嚴(yán)重失衡，業(yè)主將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了使自己的利益不受損失，就會(huì)偷工減料、非法轉(zhuǎn)包等方式，給工程建設(shè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)策：建筑工程合同應(yīng)該由有資深的專業(yè)人士在場(chǎng)，不能隨意修改或變合同協(xié)議。工程合同是甲、乙雙方出具的關(guān)于工程中認(rèn)證的項(xiàng)目，合同涉及的內(nèi)容多，合同相關(guān)人士要有一定的專業(yè)技術(shù)知識(shí)、法律等知識(shí)。要設(shè)置建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，培養(yǎng)專業(yè)人士去管理合同，將合同管理簡(jiǎn)單地視為事務(wù)性的工作。深刻認(rèn)識(shí)到發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律和專業(yè)人員的支援會(huì)導(dǎo)致很嚴(yán)重的后果。合同管理是建筑施工管理的中心。也就是說(shuō)建筑工程項(xiàng)目的實(shí)施和管理全部工作都可以歸入合同管理中去。合同管理可以作為其它工作的指導(dǎo)，對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施起總控制和引導(dǎo)的作用。在我國(guó)現(xiàn)代工程中，往往沒有合同意識(shí)，工程的整體目標(biāo)不明確，項(xiàng)目的總體管理不易控制，難以實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的最終目標(biāo)。合同管理作為項(xiàng)目部管理的重要的部分，必須融合于整個(gè)工程項(xiàng)目管理中。實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的目標(biāo)，須對(duì)全部項(xiàng)目、項(xiàng)目實(shí)施的全過(guò)程和各個(gè)環(huán)節(jié)、項(xiàng)目的所有工程活動(dòng)實(shí)施有效的合同管理。

2、勞務(wù)分包主體不合法

施工單位與勞務(wù)單位簽訂了一份勞務(wù)分包合同，合同規(guī)定了勞務(wù)分包中的安全事故由勞務(wù)隊(duì)負(fù)責(zé)。但施工過(guò)程中，因?yàn)閯趧?wù)單位的管理不善，導(dǎo)致的工傷事故。依據(jù)合同約定，應(yīng)該由勞務(wù)隊(duì)去承擔(dān)賠償?shù)认鄳?yīng)的責(zé)任，合同明顯寫出這與總承包單位沒關(guān)系。但是當(dāng)打官司，法院會(huì)因?yàn)閯趧?wù)隊(duì)沒勞務(wù)分包資質(zhì)，而確認(rèn)雙方簽訂的勞務(wù)分包合同無(wú)效。根據(jù)合同的第五十六條的規(guī)定，無(wú)效的合同、被撤銷的合同自始沒法律的約束力。合同無(wú)效，因此合同中約定的內(nèi)容都無(wú)效。因此在勞務(wù)合同中約定出現(xiàn)的安全事故由勞務(wù)隊(duì)承擔(dān)責(zé)任的簽訂也無(wú)效。按照法律規(guī)定，總承包單位對(duì)承包工程項(xiàng)目安全管理的施工現(xiàn)場(chǎng)，負(fù)有全部安全管理責(zé)任。法院判決，最終由總承包單位承擔(dān)民工傷死的賠償及其他責(zé)任。當(dāng)然，這也是有理可依的，工程項(xiàng)目也只得認(rèn)可其最終的決議，總承包人對(duì)建筑工程的所有安全事故負(fù)有責(zé)任。由此可見簽證很多合同在建設(shè)工程行業(yè)中是無(wú)效的合同，及合同無(wú)效以后將產(chǎn)生的法律后果，因此對(duì)于建筑企業(yè)正確的處理合同糾紛，預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生尤為重要。

對(duì)策：在建筑工程中，合同管理是整個(gè)項(xiàng)目管理的主導(dǎo)，施工單位和業(yè)主利益關(guān)系，都主要體現(xiàn)在合同上。對(duì)于建設(shè)施工合同管理及風(fēng)險(xiǎn)控制很重要。加強(qiáng)施工過(guò)程中合同的管理，擁有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，即使發(fā)現(xiàn)合同雙方發(fā)生的分歧，利用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益。從房地產(chǎn)項(xiàng)目簽訂的施工合同出發(fā)，積極分析和管理建設(shè)工程施工合同管理與風(fēng)險(xiǎn)控制。

3、分包合同條款不全面

（1）承包人沒有取得工程建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí).

（2）施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義來(lái)承包管理工程。

（3）在進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，未中標(biāo)的建設(shè)工程是無(wú)效的。

對(duì)策：所以在沒有勞務(wù)資質(zhì)的施工單位簽訂勞務(wù)合同是不被法律認(rèn)可的，因此在合同無(wú)效的情況下，以包工頭的名義簽訂簽的勞務(wù)分包合同就沒有作用、無(wú)效的。假如該施工隊(duì)伍有勞務(wù)資質(zhì)，那么簽訂勞務(wù)分包合同就屬于有效的，當(dāng)然他是不能用包工頭的名義來(lái)簽訂勞務(wù)分包合同。現(xiàn)今很多企業(yè)都違背了這點(diǎn)，忽視了合同的主體應(yīng)該是有資質(zhì)的施工隊(duì)，卻不是包工頭個(gè)體。

結(jié)論

建筑施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付資金的合同，施工合同具有合同的各條屬性，平等自愿原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等。建筑施工合同未關(guān)系到的問(wèn)題，應(yīng)該參照合同法原則進(jìn)行分析處理。對(duì)涉及工程造價(jià)的下列事項(xiàng)的約定要尤為重視。

參考文獻(xiàn)

【1】馬華琴;;建筑施工安全管理存在的問(wèn)題及對(duì)策[J];才智;2010年11期

【2】趙崇輝;;建筑施工安全管理存在的問(wèn)題及對(duì)策[J];中國(guó)科技信息;2006年15期

【3】江國(guó)林;;加強(qiáng)建筑施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備管理的思考[J];沿海企業(yè)與科技;2007年09期

第9篇：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的法律規(guī)定范文

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問(wèn)題

發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，或應(yīng)訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行或應(yīng)訴。

10、實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無(wú)效、部分無(wú)效或可申請(qǐng)撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無(wú)其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無(wú)事先授權(quán)又無(wú)事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無(wú)效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無(wú)效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無(wú)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)過(guò)年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過(guò)施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無(wú)證、無(wú)照承包工程，所簽訂的合同無(wú)效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

（3）施工單位超越經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無(wú)效。

（4）無(wú)資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無(wú)效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無(wú)效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無(wú)效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國(guó)家利益和社會(huì)公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無(wú)效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項(xiàng)目是否符合政府批文，不符合的無(wú)效；（2）審查合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無(wú)效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無(wú)效或無(wú)效（對(duì)帶、墊資施工的效力問(wèn)題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無(wú)效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。意思表示不真實(shí)的是無(wú)效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過(guò)了必要的程序。如依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；②全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；③使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無(wú)效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計(jì)變更合同、施工變動(dòng)合同、附加協(xié)議等。又如國(guó)務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國(guó)家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號(hào)文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國(guó)家的法律、法規(guī)，必須符合國(guó)家規(guī)定和計(jì)劃的要求。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無(wú)效。”

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對(duì)合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；（3）對(duì)外分包須有合同約定或經(jīng)過(guò)發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對(duì)于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來(lái)完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無(wú)效。在審判實(shí)踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無(wú)履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問(wèn)題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國(guó)合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會(huì)因獲取利潤(rùn)的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人的同意為要件，僅對(duì)轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對(duì)方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對(duì)前者，僅需通知債務(wù)人即可；對(duì)后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對(duì)一當(dāng)事人或針對(duì)各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

（1）不具有經(jīng)營(yíng)建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國(guó)家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無(wú)效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無(wú)取得土地使用權(quán)證、無(wú)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無(wú)”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無(wú)效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無(wú)”情形或在前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無(wú)違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對(duì)承包人超越建筑資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級(jí)條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無(wú)效。對(duì)此應(yīng)從來(lái)把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動(dòng)，少數(shù)市場(chǎng)信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來(lái)施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無(wú)效。

7、對(duì)必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無(wú)效；對(duì)不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無(wú)效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國(guó)家投資建設(shè)的重大工程，并由國(guó)家對(duì)工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國(guó)家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無(wú)效。承包人的內(nèi)部職能部門對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場(chǎng)健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過(guò)錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過(guò)錯(cuò)等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場(chǎng)地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)（或施工方案），做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購(gòu)、供應(yīng)和管理。

（3）及時(shí)告知責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；提供月份施工作業(yè)計(jì)劃、月份施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、工程事故報(bào)告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計(jì)劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無(wú)償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場(chǎng)地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗(yàn)收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗(yàn)收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對(duì)屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問(wèn)題，負(fù)責(zé)無(wú)償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！钡诙艞l第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時(shí)設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請(qǐng)施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時(shí)鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點(diǎn)責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場(chǎng)水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實(shí)行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時(shí)辦理?yè)芸詈徒Y(jié)算，不按合同規(guī)定時(shí)間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對(duì)施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時(shí)間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問(wèn)題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更以及設(shè)計(jì)錯(cuò)誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對(duì)發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無(wú)異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價(jià)款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問(wèn)題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；若設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位亦有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)按過(guò)錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對(duì)半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)行驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對(duì)工程已驗(yàn)收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對(duì)無(wú)效合同承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問(wèn)題，質(zhì)量承包人除對(duì)工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無(wú)效建筑工程承包合同的處理

對(duì)無(wú)效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無(wú)效合同當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國(guó)庫(kù)。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無(wú)效建筑工程承包糾紛過(guò)程中，在某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無(wú)效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無(wú)效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無(wú)效建筑工程承包合同的過(guò)錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)

合同無(wú)效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)大小，合理劃分締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過(guò)錯(cuò)。如對(duì)嚴(yán)重違反國(guó)家基本建設(shè)程序致合同無(wú)效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過(guò)錯(cuò)責(zé)任；無(wú)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無(wú)效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過(guò)程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；稹⒍惤?、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤(rùn)，原則上不應(yīng)支持。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。

其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠(chéng)實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對(duì)合同無(wú)效承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤(rùn)等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無(wú)效，其主觀上亦存在一定過(guò)程，因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過(guò)錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無(wú)效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過(guò)錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無(wú)施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無(wú)法律依據(jù)，審判實(shí)踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，或者以聯(lián)營(yíng)、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無(wú)效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無(wú)效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無(wú)效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無(wú)合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無(wú)效后工程質(zhì)量問(wèn)題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無(wú)效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問(wèn)題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問(wèn)題。

對(duì)“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對(duì)承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無(wú)效，應(yīng)按無(wú)效合同的處理原則核算承包人的直接費(fèi)用，約定不明確的，按照國(guó)家有關(guān)部門公布的當(dāng)年度定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

對(duì)“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個(gè)問(wèn)題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問(wèn)題

1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個(gè)原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對(duì)該工程結(jié)算書有異議而請(qǐng)求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭(zhēng)議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請(qǐng)鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問(wèn)題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請(qǐng)的專家證人就工程款問(wèn)題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對(duì)建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對(duì)一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級(jí)法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對(duì)其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評(píng)定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。

②工程造價(jià)鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對(duì)涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問(wèn)題進(jìn)行鑒定。

③審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國(guó)《審計(jì)法》第二條，審計(jì)機(jī)關(guān)是代表國(guó)家對(duì)各級(jí)政府、國(guó)有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。”審計(jì)監(jiān)督主要是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)是否造成了損失，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有企事業(yè)單位是否違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律等問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于違反財(cái)政收支規(guī)定的行為，審計(jì)機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國(guó)家利益的，審計(jì)機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計(jì)機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問(wèn)題并在審計(jì)結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無(wú)效的因素加以考慮。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問(wèn)題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來(lái)解決。即使在工程款發(fā)生爭(zhēng)議后，需對(duì)工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來(lái)確定，而不能由審計(jì)機(jī)關(guān)來(lái)解決工程款問(wèn)題，否則，與審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對(duì)委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無(wú)法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營(yíng)業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無(wú)利害關(guān)系。

4、對(duì)委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識(shí)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對(duì)在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問(wèn)題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過(guò)質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡(jiǎn)單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計(jì)算問(wèn)題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無(wú)特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對(duì)違約金有具體約定的按約定，對(duì)違約金無(wú)約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計(jì)算依據(jù)是合同總價(jià)。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過(guò)合同未履行部分的價(jià)金總額為限。

2、逾期付款違約金的計(jì)算，應(yīng)注意不同時(shí)期的計(jì)算參考依據(jù)。

自1996年以來(lái)，中國(guó)人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬(wàn)分之五、日萬(wàn)分之四、日萬(wàn)分之三、日萬(wàn)分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時(shí)期，一律按日萬(wàn)分之五或日萬(wàn)分之四等計(jì)算，是不符合中國(guó)人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計(jì)算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號(hào)《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國(guó)人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照?qǐng)?zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號(hào)《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎(jiǎng)（罰）金額按工程預(yù)算造價(jià)的萬(wàn)分之二至萬(wàn)分之四計(jì)取……獎(jiǎng)罰數(shù)額的比例要對(duì)等，但總額不得超過(guò)工程預(yù)算造價(jià)的百分之三?！盷對(duì)工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照?qǐng)?zhí)行。

4、對(duì)約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過(guò)未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問(wèn)題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國(guó)法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”該款規(guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨(dú)適用，賠償損失。一般來(lái)說(shuō)，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時(shí)適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問(wèn)題。原則上可以說(shuō)，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無(wú)疑與實(shí)際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國(guó)務(wù)院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)也規(guī)定：“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問(wèn)題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗(yàn)收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)?！督?jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問(wèn)題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于其他可整改或者外露的質(zhì)量問(wèn)題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費(fèi)用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)）問(wèn)題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過(guò)一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無(wú)論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無(wú)異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠(chéng)實(shí)信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會(huì)公平和社會(huì)秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，其作用是對(duì)個(gè)別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對(duì)某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國(guó)法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、送葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)和特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無(wú)須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，其無(wú)須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無(wú)需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過(guò)登記才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會(huì)逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず螅こ痰娜抠|(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會(huì)使問(wèn)題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國(guó)家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過(guò)程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過(guò)程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款5種。這5種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過(guò)程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國(guó)海商法和民用航空法都對(duì)行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個(gè)月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對(duì)未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會(huì)想到期限的問(wèn)題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個(gè)月后施行?！杜鷱?fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個(gè)月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無(wú)效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國(guó)家公有工程，如國(guó)家機(jī)關(guān)、軍工國(guó)防工程；②社會(huì)公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營(yíng)造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過(guò)了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個(gè)月，過(guò)該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問(wèn)題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場(chǎng)供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)帶資、墊資承包問(wèn)題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程。中國(guó)人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動(dòng)資金貸款用于購(gòu)買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對(duì)該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無(wú)墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時(shí)，又單獨(dú)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級(jí)人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號(hào)《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實(shí)務(wù)研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問(wèn)題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無(wú)效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見，對(duì)于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實(shí)際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無(wú)效。對(duì)此，筆者有不同看法，該觀點(diǎn)等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實(shí)際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國(guó)”了。而對(duì)“老老實(shí)實(shí)”在合同中明確約定的，卻又作無(wú)效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵(lì)了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。