民法典征求意見精選(九篇)

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第1篇：民法典征求意見范文

 

關鍵詞:物權行為;體系化方法;邏輯體系;價值體系

    在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執(zhí)的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發(fā)，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發(fā)，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

    一、民法之體系化特征

    一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統(tǒng)治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規(guī)范本身為目的，而非以實現(xiàn)社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規(guī)律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統(tǒng)治下，法律與社會現(xiàn)實發(fā)生了脫節(jié)，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協(xié)調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現(xiàn)的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

    然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現(xiàn)平等、公平、正義，即很難實現(xiàn)法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現(xiàn)。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現(xiàn)價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協(xié)調統(tǒng)一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統(tǒng)一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協(xié)調、統(tǒng)一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規(guī)則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。

    就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環(huán)境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環(huán)境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

    二、物權行為與邏輯體系

    1.物權行為理論與公示公信原則

    公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經依法定方式進行，就產生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內的任何人，此時物權變動才確定地發(fā)生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區(qū)所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區(qū)不同，我國大陸卻不承認物權行為，筆者認為公示生效要件主義和物權

行為有著內在的密切聯(lián)系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內容來分析二者之間的關系。

    首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統(tǒng)上物權與債權的嚴格區(qū)分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現(xiàn)私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區(qū)分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現(xiàn)上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現(xiàn)，債的實現(xiàn)對物的權利也就實現(xiàn)了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區(qū)分。作為兩種嚴格區(qū)分的私權，其產生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內容的關系，只有具備一定的形式，內容才能實現(xiàn)，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現(xiàn)。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內容，只保留了形式，就等于把私權的實現(xiàn)交給了事實行為，有違私法本質。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質上是物權合意成就法律行為的形式要件。

    其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

    物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義。可以說物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現(xiàn)就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據的效力外，都無一例外地規(guī)定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產的登記以及對動產的占有分別規(guī)定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據《征求意見稿》的規(guī)定，對于不動產的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產領域卻出現(xiàn)了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規(guī)定了動產占有的推定力，但立法意上卻說此規(guī)定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產登記與動產占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產占有和不動產登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產占有的權利推定是物權公示公信力的體現(xiàn)，占有作為動產法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交

易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現(xiàn)并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現(xiàn)。

    鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監(jiān)督，以排除對惡意之第三人的保護。

    2.物權行為與無權處分

    無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環(huán)境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規(guī)定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規(guī)定，該條規(guī)定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規(guī)定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環(huán)境和法國有著很大的不同。就財產法來說，在財產法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統(tǒng)，有著明確的物權和債權的概念上的區(qū)分，進而有支配權和請求權的區(qū)分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區(qū)分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯(lián)系。

 我國民法繼受了德國民法傳統(tǒng)，在財產權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態(tài)或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態(tài)的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發(fā)生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規(guī)定，支配權的明確定義，欲發(fā)生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發(fā)生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現(xiàn)對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態(tài)的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產生一項新的請求權，而不會產生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發(fā)生對物的既有權利的變更。

    由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區(qū)分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發(fā)生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發(fā)生。而處分行為和負擔行為的區(qū)別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規(guī)定，經過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。

    三、物權行為與價值體系

    1、分離原則(獨立性)與意思自治

    私法自治是市民社會的最高價值體現(xiàn)，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現(xiàn)。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發(fā)生法律效果，實現(xiàn)民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同。現(xiàn)實社會中的法律材料抽象為法律當中的概念，那么該概念即具有規(guī)范

性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規(guī)范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現(xiàn)實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規(guī)范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現(xiàn)。

    2.抽象原則(無因性)與交易安全

    在物權行為的區(qū)分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區(qū)分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區(qū)分原則并不必然導致抽象原則。區(qū)分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題。現(xiàn)代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據民法典體系形式與內容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現(xiàn)。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現(xiàn)代民法誠實信用已經成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監(jiān)督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規(guī)定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規(guī)定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現(xiàn)代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發(fā)現(xiàn)原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當?shù)美囊?guī)定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現(xiàn)代社會，現(xiàn)代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現(xiàn)代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優(yōu)越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常常可以為金錢所代替。再從不當?shù)美颠€請求權性質上講，按照大陸法系的規(guī)定，不當?shù)美姆颠€是原物或者原物的變體(基于該物產生的價值)。按照這一規(guī)則，如果原物存在且受讓人不存在破產的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態(tài)度，在現(xiàn)代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

第2篇：民法典征求意見范文

關鍵詞宏觀政策 不可抗力 免責事由

不可抗力作為法定免責事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認。不可抗力其理論基礎在于下述事實：盡管在現(xiàn)代社會科學技術已經相當發(fā)達，但是人類對自然和自身的認識仍然存在著種種局限，自然災害一如既往的威脅著人類的生產和生活；在社會生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿易交往，使許多合同不能履行。從這個意義上講，不可抗力制度的設計就是人類在尊重客觀實際的情況下，運用法律手段合理分配自然風險和社會風險的公共理性的體現(xiàn)。豍

從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害的情形稱為，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務人給付不能的后果，債務人可以據此免責。豎羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如債務人系由于不可抗力或而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責任”，豏《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責事由，卻也在第285條規(guī)定“因不可歸責于債務人的事由致未給付的，債務人不負遲延責任”。豐英美法曾長期不承認不可抗力作為免責事由的法律地位，而堅守絕對責任原則，但這種認識在近現(xiàn)生了重大調整，英美契約法所確立的合同落空制度事實上已將不可抗力包括在內。

我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，但我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進一步的具體的規(guī)定，把對于不可抗力的認定完全交給了司法實踐，但是在實踐中，各個法院對不可抗力制度的認定是不同的，在理論學界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更，意外事件的關系也達不成共識。這造成了一系列的問題。

與現(xiàn)行法律比較，在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力作出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。”；第2款規(guī)定：“當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務的，免除其全部或部分責任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當事人在合同中加以約定，從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。《涉外經濟合同法》這一立法表述的價值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有“不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服”為特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的法定范圍，另一方面，鑒于世界各國法律對不可抗力范圍認識不一，為了有利于對外開放促進對外交往和減少涉外糾紛，允許當事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。

由此可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，并未明確規(guī)定其范圍。其它國家的民法，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法教科書和辭書中對自然事件的范圍共識較多，如水災、早災、蟲災、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風浪等。比較復雜的問題是社會事件的范圍，對此達成共識的如：政府更迭、戰(zhàn)爭、軍事行動、動亂。各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認定還是不一致。譬如，法國把“失業(yè)”視為特殊的不可抗力。豑”有關案例將雇員長期的和嚴重的疾病認為是不可抗力”。在國際上，一般認為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”規(guī)定政府行為是不可抗力。豒轉貼于

我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為的認識分歧較大。筆者認為，受我國傳統(tǒng)的計劃經濟體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經濟體制，我國的國內大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調控，將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實際上由政府行為造成的違約，作為當事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強調的是實質理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。豓正因為如此，所以在我國擴大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調控是應該并且是正當?shù)摹?/p>

注釋：

豍劉凱湘，張海峽．論不可抗力．法學研究．2000（6）．

豎周枏．羅馬法原論（下冊）．商務印書館．1994年版．第649頁．

豏李浩培，吳傳頤，孫鳴崗譯．拿破侖法典（法國民法典）．商務印書館．1996年版．第154頁．

豐鄭沖，賈紅梅譯．德國民法典．法律出版社．1999年版．

豑尹田．法國合同責任的理論與實踐．民商法論叢（第三卷）．法律出版社．1995年版．

豒徐士英．對經濟合同法律不可抗力條款的幾點建議．中外法學．1993（5）．

第3篇：民法典征求意見范文

[關 鍵 詞]傳貰權 典權 擔保物權 用益物權/習慣法

[正 文]

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規(guī)定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權制度已經消失，開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業(yè)務，并未辦理“典”不動產的業(yè)務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規(guī)定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態(tài)度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和該傳統(tǒng)法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現(xiàn)代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述

（一）傳貰權的法律性質

雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現(xiàn)今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優(yōu)先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現(xiàn)象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規(guī)定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。

關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現(xiàn)行韓國民法第303條規(guī)定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優(yōu)先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產。現(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。

其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。

1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。

用益物權說認為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權，若僅依解釋認定其有優(yōu)先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規(guī)定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權更為妥當。

擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數(shù)額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優(yōu)先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規(guī)定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。

特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權（韓國民法第482條），是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。

第4篇：民法典征求意見范文

【關鍵詞】不可抗力；宏觀政策變動；情勢變更；履行不能

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-125-02

不可抗力作為法定免責事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認。我國民事立法對此也有規(guī)定，如《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。”《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”

不可抗力作為民法上一項公認的制度，它的理論基礎促在于下述事實：盡管在現(xiàn)代社會科學技術已經相當發(fā)達，但是人類對自然和自身的認識仍然存在著種種局限，自然災害一如既往的威脅著人類的生產和生活；在社會生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿易交往，使許多合同不能履行。如果說天災是人類認識自然的能力的局限的結果，那么人禍則是人類認識自身的能力的局限的結果。所以從這個意義上講，不可抗力制度的設計就是人類在尊重客觀實際的情況下，運用法律手段合理分配自然風險和社會風險的公共理性的體現(xiàn)。①在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義：一方面，有利于保護無過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地解決風險的分擔問題，從而達到合理規(guī)避風險、鼓勵交易的目的。

不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責于債務人的事由而發(fā)生損害的情形稱為，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見但無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務人給付不能的后果，債務人可以據此免責。②羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如債務人系由于不可抗力或而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責任”，③《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定“因不可歸責于債務人的事由致未給付的，債務人不負遲延責任”。④英美法曾長期不承認不可抗力作為免責事由的法律地位，而堅守絕對責任原則，⑤但由于這種認識不符合社會經濟發(fā)展的實際情況，在近現(xiàn)生了重大調整，英美契約法所確立的合同落空（或合同挫折）制度事實上已將不可抗力包括在內。

我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，《中華人民共和國民法通則》第153條規(guī)定：“不可抗力是指當事人不能預見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。”《合同法》對不可抗力的定義沿用了《民法通則》的表述，其第117條第2款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但是，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進一步的具體的規(guī)定，把對不可抗力的認定完全交給了司法實踐，但是在實踐中，各個法院對不可抗力制度的認定是不同的，在理論界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更、意外事件的關系也達不成共識。

但在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力做出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。”；第2款規(guī)定：“當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務的，免除其全部或部分責任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當事人在合同中加以約定（原文為：“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”），從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。⑥《涉外經濟合同法》這一立法表述的價值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有“不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服”的特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對不可抗力范圍認識不一，為有利于對外開放促進對外交往和減少涉外糾紛，允許當事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的《中華人民共和國合同法》的頒布，原來的《中華人民共和國涉外經濟合同法》的規(guī)定已經不能再適用，但是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。

由以上的描述可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強，但并未明確它包含的范圍。而在社會實踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關于不可抗力規(guī)定的各國民法，對不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對這個問題的理解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭書中對自然事件的范圍爭議很小，共識較多，如水災、早災、蟲災、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風浪等。

比較復雜的問題是社會事件的范圍。不可抗力中的社會事件范圍也表較廣泛，目前形成共識的有：政府更迭、戰(zhàn)爭（全局、局部）、軍事行動、動亂等。但各國直到現(xiàn)在對社會事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭議很大。比較突出的事情是，各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認定還是不一致。譬如，法國把“失業(yè)”視為特殊的不可抗力。⑦”有關案例將雇員長期的和嚴重的疾病認為是不可抗力”。在國際上，一般認為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”規(guī)定政府行為是不可抗力。⑧

我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為分歧大：有的認為：因政策的變動，導致合同不履行或不能完全履行，不能歸結為不可抗力，如國家宏觀調控等。⑨但是，因為我國是社會主義市場經濟，是在社會主義國家政府調控下的市場經濟。受我國傳統(tǒng)的計劃經濟體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經濟體制，我國的國內大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調控將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實際上由政府行為造成的違約，作為當事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強調的是實質理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。⑩正因為如此，在我國擴大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調控行為，應該并且是正當?shù)摹Ｔ谒痉▽嵺`中，法院認定政府行為是不可抗力也有實例，如金源房地產開發(fā)公司與某研究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認可雙方約定不可抗力與政府行為具有同一性質，即把政府行為列為不可抗力。

綜上所述，雖然我國合同法中對不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它的外延的范圍究竟有哪些。但是通過對我國合同法的整體結構的分析，應該擴大對合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》的規(guī)定，可見當時除了規(guī)定了法定不可抗力條款，而且規(guī)定“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”。從而也在客觀上擴大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法律，美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國法院的司法實踐過程中，政府行為、宏觀調控政策作為不可抗力也得到了案例的支持。可見將政府的宏觀政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應當這樣解釋的。政府的宏觀調控政策，也完全符合我國合同法對不可抗力內涵所做得界定，政府的宏觀調控政策對當事人來說在絕大多數(shù)情況確實是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認為應當將宏觀政策的變動作為我國不可抗力的一種情況，以達到對當事人權益的保護。

注釋：

①劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學研究，2000（6）.

②周.羅馬法原論（下冊）[M].商務印書館，2006：649.

③李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯.拿破侖法典[M].商務印書館，1996：154.

④鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典[M].法律出版社，1999.

⑤英美合同法與侵權行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關這方面的論述，如臺灣東吳大學楊楨教授所著《英美契約法》（北京大學出版社2000年版）、北京大學徐愛國教授所著《英美侵權行為法》（北京大學出版社1999年版）、中國對外經濟貿易大學王軍先生所著《英美合同法判例選評》（中國政法大學出版社1995年版）、北京商學院李仁玉教授所著《比較侵權法》（北京大學出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達明先生的《英美合同法引論》（對外經濟貿易大學出版社1993年版）的“合同挫折原則”一章中有少量的論述。

⑥祝聰.論不可抗力[J].法學評論，2001（4）.

⑦尹田.法國合同責任的理論與實踐[A].民商法論叢（第三卷）[C].法律出版社，1995：245.

⑧徐士英.對經濟合同法律不可抗力條款的幾點建議[J].中外法學，1993（5）.

⑨張宇民，王列勝.最新合同糾紛防范與處理實務全書[M].中國物價出版社，2009：124.

第5篇：民法典征求意見范文

動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經濟理論，具有重大的現(xiàn)實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規(guī)定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統(tǒng)一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關鍵詞：動產抵押制度歷史沿革有關規(guī)定缺陷完善措施

動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現(xiàn)實需求，對于活躍經濟以及實現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。本文將從國際動產抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發(fā)展做一點探討。

一、動產抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔保方式是信托質（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發(fā)展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產不得設定抵押權”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規(guī)定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優(yōu)先于其它債權人受自己債權清償?shù)臋嗬！盵6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。”[7]在德國，民法學者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區(qū)分而構建，而動產和不動產的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區(qū)分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業(yè)經營者和工商業(yè)主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經濟的發(fā)展，動產形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業(yè)社會和工業(yè)劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現(xiàn)代企業(yè)的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業(yè)的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業(yè)的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業(yè)的生產經營無從進行，另一方面?zhèn)鶛嗳诉€要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉占有融資的現(xiàn)實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業(yè)動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發(fā)展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業(yè)的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創(chuàng)立讓與擔保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規(guī)定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復生。

二、我國動產抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規(guī)定。《民法通則》在“債權”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權。《民法通則》的規(guī)定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規(guī)定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態(tài)度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規(guī)定。《擔保法》第三章、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規(guī)定了擔保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔保體系。

三、我國動產抵押的相關規(guī)定

所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬８鶕嘘P國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規(guī)定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關于抵押物

對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規(guī)定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產等，不得抵押）。

2．關于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規(guī)定。

3．關于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區(qū)分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關于動產抵押權的順序

抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數(shù)個抵押權而發(fā)生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ！备鶕稉７ā返?4條的規(guī)定，動產抵押權順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”

5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力

《擔保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥纭Ｊ茏屓饲鍍攤鶆蘸罂梢韵虻盅喝俗穬敗！薄叭绻盅何镂吹怯浀模盅簷嗖坏脤故茏屓耍虼私o抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。”

關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規(guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規(guī)定，《適用擔保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。”

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產抵押和不動產抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產抵押的標的物采取不限制主義

動產中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數(shù)動產根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。

五、完善我國動產抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規(guī)定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業(yè)的機器、設備等。

3、增加輔助公示方式

動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產規(guī)則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。

第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當?shù)臋嗤浴τ谏米酝夸N、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節(jié)給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯(lián)網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業(yè)秘密權益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產抵押立法上，均規(guī)定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產抵押權制度時，應引進該項制度。

5、統(tǒng)一登記機關

關于動產抵押登記的機關是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統(tǒng)一登記制，必須實現(xiàn)下面兩項內容：（一）由一個機關統(tǒng)一進行登記。（二）建立網絡查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產進行登記，要相統(tǒng)一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網絡查詢系統(tǒng)，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關于登記效力的問題

目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產抵押登記具有公示性，實現(xiàn)了物權變動與物權公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護了動產抵押的物權性，但以登記為動產抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據經濟學上“理性經濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產抵押應當具備的物權性。但是一項制度優(yōu)劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現(xiàn)實意義和實用性。當兩者發(fā)生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態(tài)，而不是財產的性質和狀態(tài)；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產擔保制度和經濟發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

第6篇：民法典征求意見范文

[關鍵詞]一物數(shù)賣，物權變動模式，債權人的撤銷權

一物數(shù)賣，是指出賣人就同一標的物訂立數(shù)個買賣合同，分別出售給數(shù)個買受人的行為。（注：王澤鑒先生嘗言“買賣是人類最早、最基本之交易行為。一物數(shù)賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，而此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”詳請參看王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），北京：中國政法大學出版社，1998年，第162頁。）在一物數(shù)賣情形下，數(shù)個買賣合同的效力、標的物所有權的最終歸屬及先訂立買賣合同的買受人，作為特定物債權的債權人能否行使撤銷權，以保全自己的合同債權等問題，最值得研究。本文力圖以物權變動模式的立法選擇作為背景，（注：在筆者看來，一物數(shù)賣情形數(shù)個買賣合同效力的判斷以及標的物所有權最終歸屬的判斷，都屬于物權變動模式立法選擇體系效應所關涉的問題。）對上述問題談談作者的看法，以就教于大方。

一、數(shù)個買賣合同的效力

判斷一物數(shù)賣情形下數(shù)個買賣合同的效力，須以不同國家和地區(qū)物權變動模式的立法選擇作為分析背景。從比較法的角度著眼，大陸法系比較有代表性的物權變動模式計有三種：以《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式；以《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式；以我國現(xiàn)行民事立法，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《民法通則》、《合同法》）為代表的債權形式主義的物權變動模式。（注：也有學者認為，尚有一種所謂折衷主義的物權變動模式，以《瑞士民法典》為代表。這種物權變動模式的特點是，盡管認可存在有獨立于債權合同的物權合同，但該物權合同的效力受債權合同效力的影響。詳請參看（意）弗蘭克。費拉利：《從抽象原則與合意原則到交付原則》，田士永譯，載《比較法研究》，2001年第3期。）

先以《法國民法典》債權意思主義的物權變動模式作為分析的背景。債權意思主義的物權變動模式，著重將特定物（注：此處的特定物限于作為現(xiàn)實物的特定物，不包括作為未來物的特定物。）的交易作為物權交易法規(guī)制的背景（注：這一結論并不意味著《法國民法典》的物權交易法不解決種類物和未來物的交易問題。實際上，該法典第1138條第2款的規(guī)定：“交付標的物之債，自該物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同，”即是用于規(guī)制種類物和未來物的交易。），認為生效的債權合同既可以作為引起債權變動的法律事實，又可以作為引起物權變動的法律事實。因此，在買賣合同成立的前提下，即使未進行交付特定物的行為，標的物的所有權即發(fā)生轉移。是故，依據《法國民法典》第1583條的規(guī)定“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人”，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如標的物為特定物，無論是否移轉標的物的占有或辦理相應的登記手續(xù)，標的物的所有權即移轉歸第一買受人所有。出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。依據《法國民法典》第1599條的規(guī)定，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。無論出賣人此后再就該同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同的效力都應做相同的認定。（注：近年來，對于《法國民法典》第1599條所規(guī)定的合同無效這一法律效果，法國學者力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。若出賣人取得所有權或者所有人追認買賣時，買賣合同的效力仍可發(fā)生。詳請參看（日）我妻榮著：《物權法》有泉享修訂，日本：巖波書店，1983年，第75頁。）

如標的物為特定的未來物，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，依據《法國民法典》第1138條第2款的規(guī)定，于買賣合同成立時尚不發(fā)生標的物所有權的移轉。此時出賣人就同一未來物與第二買受人訂立買賣合同時，非為出賣他人之物，該買賣合同得成為生效的買賣合同。

若以《德國民法典》采用的物權形式主義的物權變動模式作為分析的背景時，情形就有所不同。物權形式主義的物權變動模式，是以種類物和未來物的交易作為物權交易法規(guī)制的重點，且區(qū)分債權變動與物權變動不同的法律事實基礎。當事人之間生效的債權合同，導致債權的享有以及債務的負擔，故被稱為負擔行為，其僅能作為債權變動的法律事實基礎。若欲發(fā)生物權變動的法律效果，需要在債權合同之外，還需有專以引起物權變動為使命的物權合同，該物權合同為物權合意與交付或當事人申請登記行為的結合（注：就交付以及當事人申請登記的行為屬于物權合同的特別成立條件抑或特別生效條件，學界存在爭議。詳請參看拙著：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第2章第2節(jié)。），被稱為處分行為。

在物權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如未進一步借助物權合同移轉標的物的所有權于該買受人，出賣人就仍是標的物的所有權人。無論出賣人此后就同一標的物訂立多少個買賣合同，這些買賣合同當然都是生效合同。

假設出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人享有，則出賣人與第二買受人訂立買賣合同時，出賣人不享有對標的物進行處分的權利，雙方當事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。由于物權形式主義的物權變動模式之下，債權合同與物權合同各司其職，債權合同僅能引起債權變動的法律效果，并不肩負引起物權變動的使命。出賣人不享有對標的物的處分權，并不對債權合同的效力產生影響，僅使得物權合同的效力成為效力待定。（注：《德國民法典》第185條就此有相應規(guī)定。）所以，出賣人與第二買受人之間的合同仍為生效合同。此后出賣人與第三、第四買受人訂立的買賣合同，其效力也應做同樣的認定。

我國現(xiàn)行民事立法，如《民法通則》、《合同法》，都采認債權形式主義的物權變動模式。（注：參看我國《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條的規(guī)定。有學者認為，如不采認物權行為理論，不采認物權形式主義的物權變動模式，就不能妥當?shù)貐^(qū)分物權與債權，因而也不能恰當?shù)貐^(qū)分支配權與請求權。（詳請參看趙冀韜：《論房屋買賣中第三人保護規(guī)則及我國現(xiàn)行法之反思》，載《法學》2001年第12期）筆者認為，這一批評僅對債權意思主義的物權變動模式有效。對于債權形式主義的物權變動模式，這一批評是不成立的。在債權意思主義的物權變動模式之下，以基于法律行為的物權變動為背景，不區(qū)分債權變動與物權變動的法律事實基礎，因此，在法國民法上，債權與物權的界限以及請求權與支配權的界限是不清晰的。但在債權形式主義的物權變動模式之下，債權合同的生效是發(fā)生債權變動法律效果的基礎，物權變動法律效果的發(fā)生則是生效的債權合同與交付或登記行為的合力。可見，債權變動與物權變動分別建立在不同的法律事實的基礎上，并使二者的區(qū)分體現(xiàn)在：債權以及債的請求權受債的相對性的制約，不具有對抗第三人的效力。物權則由于公示方法的采用，具有對抗第三人的效力。）該模式的特點在于：一方面，它區(qū)分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續(xù)的辦理，方能發(fā)生物權變動的法律效果。這與債權意思主義的物權變動模式不同。另一方面，它并不認可在債權合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權變動為使命的物權合同，認為無論交付抑或登記手續(xù)的辦理都是事實行為。（注：有學者提出，債權形式主義的物權變動模式是指在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，并把物權公示作為合同生效的條件。并據此認為，《中華人民共和國擔保法》第41條“當以合同設定抵押時，抵押合同從登記之日起生效”的規(guī)定，以及第64條第2款“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”的規(guī)定，都屬債權形式主義變動模式的體現(xiàn)。（詳請參看孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期）筆者認為，此論不當。前已提及，所謂債權形式主義的物權變動模式是指區(qū)分債權變動與物權變動的法律事實基礎，債權變動法律效果的發(fā)生基于生效的債權合同，物權變動法律效果的發(fā)生則是基于生效的債權合同與交付或登記行為的結合。其中交付或登記行為就是物權變動的公示方法，此類公示方法的采用并非債權合同的生效條件，而是經由此類公示方法的采用，實現(xiàn)合同的交易目的-引起物權變動法律效果的發(fā)生。因此，未進行交付或未進行登記行為，是當事人未履行生效債權合同中的債務，是當事人要承擔違約責任的問題，而非合同不能生效的問題。據此，《中華人民共和國擔保法》第41條以及第64條第2款的規(guī)定，并非債權形式主義物權變動模式的體現(xiàn)。

當然我們也應當看到，目前在審判實踐中，的確有一些地方的法院因為當事人之間的房屋買賣合同未辦理過戶登記手續(xù)，就據此認定合同無效。這種處理方法毫無疑問是不妥當?shù)摹Ｔ趥鶛嘈问街髁x的物權變動模式之下，出賣人為買受人辦理過戶登記手續(xù)，是出賣人對買受人負擔的合同義務，我們當然不能因為出賣人未履行買賣合同中的合同義務，就認定買賣合同為無效合同。）這與物權形式主義的物權變動模式也不相同。

在債權形式主義的物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如出賣人未向買受人進行標的物的交付或辦理過戶登記手續(xù)，標的物的所有權就不發(fā)生轉移。此時，出賣人再與第二買受人訂立買賣合同，出賣人仍為標的物的所有權人，出賣人此后所訂立的數(shù)個買賣合同當為生效的買賣合同。

假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物交付與該買受人或為其辦理過戶登記手續(xù)，則該買受人即取得標的物的所有權。當出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時，出賣人已非標的物的所有權人。當事人之間的買賣合同為出賣他人之物的買賣合同。

就出賣他人之物的買賣合同的效力，學界和實務界都存有分歧。主要有三種代表性的意見：一為無效說。該說認為我國《合同法》第132條第1款“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”的規(guī)定屬強制性規(guī)定，依據《合同法》第52條第5項的規(guī)定，違反強制性規(guī)范的合同為無效合同。二為效力待定說。該說認為出賣他人之物的買賣合同即屬于我國《合同法》第51條所規(guī)定的無權處分合同，依據該條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得財產權利的，該合同有效。”三為有效說。該說主張我國民事立法理應采認物權行為理論，認可負擔行為與處分行為的區(qū)分，從而使出賣他人之物的買賣合同成為生效合同。（注：楊振山：《德國法對中國物權法的借鑒意義》，載《中德法學學術研討會論文集》（未出版）；丁文聯(lián)：《論無權處分行為的效力》，載《南京大學法律評論》，1999年秋季號；梁慧星：《如何理解＜合同法＞第51條》，載《人民法院報》，2000年1月8日；張谷：《略論合同行為的效力》，載《中外法學》，2000年第2期。）

筆者對上述三種意見均持異議，認為應以我國現(xiàn)行民事立法采認的債權形式主義物權變動模式作為分析問題的制度背景，此時，出賣他人之物的買賣合同仍得被確定為生效合同。理由簡述如下：

債權形式主義的物權變動模式之下，債權合同效力的發(fā)生并不直接引起物權變動的法律效果。物權變動法律效果的發(fā)生，須以生效的債權合同與交付行為（或登記行為）這一民事法律事實構成為前提。因此，買賣合同中，標的物所有權能否發(fā)生移轉，是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人是否享有標的物的處分權，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己移轉標的物所有權于買受人的合同義務，故不能因為出賣人無法履行合同義務，就否認出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力，也即，出賣人與第二買受人之間所訂立的買賣合同仍得為生效合同。至于《合同法》第132條第1款的規(guī)范性質，筆者認為其應屬倡導性規(guī)范的范疇。另外，《合同法》第51條的規(guī)定，并非我國合同法上有關無權處分合同的一般規(guī)定，而是當當事人就動產標的物所有權的移轉特別約定采用債權意思主義的物權變動模式時，有關出賣他人之物買賣合同效力的規(guī)定。（注：王軼：《論無權處分行為的效力》，載《中外法學》，2001年第5期。）

二、標的物所有權的歸屬

判斷一物數(shù)賣情形下標的物所有權的歸屬，仍須從不同國家和地區(qū)物權變動模式的立法選擇入手。

在《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式之下，如標的物為特定的未來物，一物數(shù)賣情形下，數(shù)個買賣合同都可以成為生效的買賣合同，出賣人對數(shù)個買受人都負擔交付同一未來物的義務。一旦該未來物成為現(xiàn)實物，依據《法國民法典》第1141條的規(guī)定“如負有義務應當先后向二人交付或給付的標的物純屬動產，二人中已經實際占有該物的人的權利，優(yōu)先于另一人的權利并使之成為物之所有人，即使該人取得權利證書的日期在后，亦同，但以其系善意占有為限”，即使出賣人與第一買受人的買賣合同訂立在先，只要出賣人尚未將標的物的占有移轉給第一買受人，第一買受人所取得的所有權就不具有對抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因為債權意思主義的物權變動模式之下，債權變動與物權變動建立在同一民事法律事實基礎之上，受讓人的物權亦受債的相對性的制約，不具有對抗效力的物權成為常態(tài)。因此，當出賣人將標的物的占有移轉給了第二買受人，而非第一買受人時，只要取得標的物占有的第二買受人為善意，該第二買受人即取得標的物的所有權，并得以其所有權對抗其他買受人。當然，如果出賣人在未來物成為現(xiàn)實物后，即將該標的物交付給第一買受人的，第二買受人就不能取得標的物的所有權。

在前述情形，未能最終取得標的物所有權的第一買受人或未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

另一方面，即使出賣人與第二買受人訂立的合同屬于出賣他人之物的買賣合同，未能發(fā)生相應的效力，只要出賣人尚未移轉標的物的占有于第一買受人，第二買受人亦可基于《法國民法典》第2279條第1款的規(guī)定“對于動產，自主占有具有與權利證書相等的效力”，取得標的物的所有權。未能最終取得標的物所有權的第一買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。當然，如果出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即將標的物的占有移轉給第一買受人的，第二買受人即不能取得標的物的所有權。在該第二買受人為善意時，得依據《法國民法典》第1599條后段的規(guī)定“買受人不知出賣物屬于他人時，出賣他人之物得引起損害賠償”，向出賣人主張損害賠償責任的承擔。

在《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式之下，一物數(shù)賣所訂立的數(shù)個買賣合同都得成為生效的買賣合同。標的物所有權的歸屬應遵守如下規(guī)則：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人的，出賣人借助物權合同將標的物的所有權移轉給誰，誰就可以取得標的物的所有權，數(shù)個買受人之間的債權由于債的相對性所限，一律平等，遵守自由競爭的市場機理。未能取得標的物所有權的買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第二，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權合同將標的物的所有權移轉歸第一買受人所有的，未能取得標的物所有權的善意第二或第三買受人，得向出賣人主張違約責任的承擔。

第三，如標的物為動產，出賣人未將標的物的直接占有移轉給買受人的（注：如出賣人依據《德國民法典》第930條的規(guī)定：“物由所有權人占有的，可以通過所有權人與受讓人之間約定的法律關系使受讓人因此取得間接占有而代替交付。”僅使買受人取得標的物的間接占有。），一旦出賣人將標的物的直接占有移轉給善意的第二或第三買受人，基于《德國民法典》第932條第1款“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規(guī)定取得所有權的當時非出于善意的除外”的規(guī)定，該買受人即可善意取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當?shù)美颠€。此時發(fā)生不當?shù)美颠€請求權與基于侵權責任請求權的競合。

在以我國為代表的債權形式主義的物權變動模式之下，一物數(shù)賣情形標的物所有權的歸屬應依如下規(guī)則作出判斷：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未將標的物交付給第一買受人或未給第一買受人辦理過戶登記手續(xù)時，又與第二買受人訂立買賣合同的，先取得標的物的占有或者先辦理完畢過戶登記手續(xù)的買受人得取得標的物的所有權，未能取得標的物所有權的買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

若數(shù)個買受人如同時向出賣人行使請求權，或同時向法院提起訴訟，要求出賣人進行債務的履行，應如何處理？筆者認為，數(shù)個買受人享有的債權具有平等性，應由出賣人自主決定將標的物的所有權移轉給何人。

第二，出賣人在與第一買受人訂立了買賣合同，并將標的物交付給第一買受人或給第一買受人辦理過戶登記手續(xù)，又與第二買受人訂立買賣合同的，未能取得標的物所有權的第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

在債權形式主義的物權變動模式之下，標的物為動產時，依據我國《合同法》第133條的規(guī)定，標的物的所有權自標的物交付之時起移轉。該項規(guī)則屬任意性規(guī)范，允許當事人經過特約予以變更。一旦當事人約定，標的物的所有權自買賣合同成立之時起移轉，則標的物在所有權移歸買受人后，出賣人仍占有標的物。出賣人此后又與第二、第三買受人訂立買賣合同，出賣人將標的物交付給善意的第二或第三買受人的，該買受人得取得標的物的所有權。喪失標的物所有權的第一買受人，得向出賣人主張侵權責任的承擔，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價主張不當?shù)美颠€。（注：此時第一買受人不得向出賣人主張違約責任的承擔。原因在于：在當事人約定標的物的所有權自買賣合同成立之時起即移轉歸買受人所有的，在出賣人和買受人之間常常會存在租賃合同關系、借用合同關系或者保管合同關系等，使出賣人得基于上述關系繼續(xù)占有標的物。在上述合同關系中，承租人、借用人或者保管人負擔的向買受人返還標的物的義務并非給付義務。換言之，承租人、借用人或者保管人返還標的物，非因其向買受人負擔給付義務之故，而是因為買受人在上述合同關系終止時，得向其主張所有物返還請求權。因此，由于出賣人出賣他人之物，致使其無法返還第一買受人標的物時，并不發(fā)生違約責任的承擔。）此時應認可存在基于侵權責任的請求權與不當?shù)美颠€請求權的競合。在出賣人從善意的第二或第三買受人處獲得的價款低于標的物的實際價值時，還應認可存在不當?shù)美颠€請求權與基于侵權責任請求權的聚合。

如標的物為不動產，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，在借助過戶登記手續(xù)的辦理將標的物的所有權移轉歸第一買受人之前，辦理預告登記手續(xù)的（注：在我國，商品房預售登記即具有預告登記的效力。有學說認為：“商品房預售登記的法律性質，與現(xiàn)房買賣中的產權過戶登記完全不同。商品房預售登記所登記的并非房屋的所有權，而是房屋預售合同約定的債權。……商品房預售登記的法律意義既不在于制約商品房預售合同的債權效力，也不在于移轉預售房的所有權，而在于經由預售登記這一公示程序，使商品房預售合同約定的債權取得對抗第三人的法律效力。”詳請參看李開國：《對＜合同法征求意見稿＞若干問題的看法和修改建議》，載《現(xiàn)代法學》，1998年第6期。），盡管出賣人與第二買受人之間的買賣合同為生效合同，但經由預告登記手續(xù)的辦理，第一買受人的合同債權具有對抗第三人的效力。在第一買受人基于本登記手續(xù)的辦理取得標的物的所有權后，第二買受人得向出賣人主張違約責任的承擔。

三、特定物債權債權人的撤銷權問題

一物數(shù)賣情形中，買賣合同的標的物自然為特定物。出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，又與第二買受人訂立買賣合同，并將標的物的所有權移轉歸第二買受人所有的，對第一買受人而言，出賣人所負擔的主給付義務會陷于嗣后主觀不能的狀態(tài)，自然會妨害第一買受人合同債權的實現(xiàn)。此時，第一買受人作為特定物債權的債權人，能否行使債權人的撤銷權，以保全自己的合同債權？

在法國，廢棄法院采肯定見解，認為第一買受人得行使債權人的撤銷權，撤銷出賣人與第二買受人之間的買賣合同。但多數(shù)學者采否定見解。學者多認為《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任”的規(guī)定，可使第一買受人的損害得以補救。（注：詳請參看臺灣大學五先生在臺灣民法研究會第十七次學術研討會上的發(fā)言。該次研討會的主題是“特定物債權人應否具撤銷權-強制執(zhí)行或金錢賠償之選擇”，詳細內容載《法學叢刊》，第179期。）

第7篇：民法典征求意見范文

關鍵詞：居住權 物權法 社會保障法 定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現(xiàn)，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉(xiāng)村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規(guī)定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近各國民法中出現(xiàn)了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，居住權必須從人役權著手。

居住權的法理

在現(xiàn)代法中，作為人役權形式存在的居住權是以羅馬法中的居住權為形式，汲取了地役權的合理因素，具有人役權為特定人利益的特征，同時又不失地役權內容多樣的特點。但是，居住權是人役權的一種形式，其本質上是人役權。因此，需要分析居住權的法理基礎，就必須從人役權的特征出發(fā)。居住權的特征主要體現(xiàn)為：1.居住權的主體是人。主要是因為它基于婚姻家庭關系而產生，主要源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應有利益，這決定了居住權只能是自然人，而不能是法人和非法人團體。2.居住權是他物權。至于居住權的基本屬性，首先它是物權，因為居住權人可以對房屋直接其權利，同時又只能在他人所有的房屋上設定而屬于他物權，另外又是為特定人的利益設定的，因而屬于人役權，即具有人身性，與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的一種權利。因而具有物權的排他性是必然的。3.居住權的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權具有時間性，具有“短暫性”。居住權是為了特定自然人的利益而設定的，即該自然人的生存期限是居住權的最長期限。如果為兩個或者兩個以上的自然人設定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權的限期。當然，在設定居住權時，可以設定一個具體的限期，當居住權的生存期限長于該期限時，該期限為居住權的期限。如果居住權人在該期限內死亡，即以該居住權的生存期限為居住權人的期限。同時，《征求意見稿》中規(guī)定居住權期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權的期限至居住權死亡時止。5.居住權具有不可轉讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，則權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅。”[6]因此，受其性質限制，居住權是不可轉讓的，即具有不可處分性。

第8篇：民法典征求意見范文

關鍵詞：旅游合同 法律 完善

隨著經濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，旅游業(yè)得到了迅速的發(fā)展，特別是在我國加入了WTO以后，旅游業(yè)與國際接軌，其發(fā)展的前景更加廣闊。我國旅游業(yè)如此繁榮，發(fā)展前景如此看好，但是保障和促進旅游業(yè)順利發(fā)展的旅游法律環(huán)境卻不夠完善。在司法實踐中我國旅游合同仍主要適用《民法通則》的相關規(guī)定。統(tǒng)一合同法在制定之初曾將旅游合同作為一種典型合同設計在合同法分則中，但最后并沒有得到立法機關的采納，現(xiàn)實生活中許多旅游糾紛并無直接的法律依據可供遵循。在這種情形下，加強旅游合同的民事立法工作勢在必行。

旅游合同的概念

旅游合同是規(guī)范旅游合同雙方當事人權利義務的最基本的法律文件，對旅游合同概念的正確理解是研究旅游合同的基本前提。目前，從國外到我國臺灣地區(qū)再到我國大陸，各國各地區(qū)的不同學者對旅游合同的理解都不盡相同。西方國家關于旅游合同的概念都有明確的法律規(guī)定。如日本旅游行業(yè)法和“標準旅行業(yè)約款”中的旅游合同是指旅行社與參加包價旅游團隊的旅游者為明確雙方在旅游活動中的權利和義務而締結的合同。《德國民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游舉辦人訂立的關于提供全部旅游給付的合同。1978年12月1日生效的《南斯拉夫債務法典》則將旅游合同理解為旅游組織合同、旅游合同和分配房間合同。《國際旅游合同公約》規(guī)定：“旅游合同系指一項組織旅游的合同或者一項中間旅游合同。”所謂有組織的旅游合同是指一方當事人提供他方“一項一次計酬的綜合，包括交通、住宿或任何其他有關服務”的合同。中間旅游合同是指“一方當事人為他方媒介旅游合同或媒介一項或多項個別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同。”

我國臺灣學者也對旅游合同進行了廣泛的研究。臺灣學者孫森淼認為，旅游合同是指旅游經營人為旅客設計全程之旅游計劃，并提供旅游服務；其報酬則由旅游經營人預先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。臺灣學者曾隆興認為，所謂旅游合同有廣義和狹義之分。狹義旅游合同僅指旅游者與旅行業(yè)所訂旅行及游覽契約。而廣義旅游合同除包括狹義旅游合同的內容外，還包括旅客運送合同、旅店住宿合同等其他相關的合同。臺灣“最高法院”認為旅游合同是指旅行業(yè)者提供有關旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報酬的合同。

在我國，對旅游合同的界定也存在不同的觀點。有的學者認為，“旅游合同是旅游者與旅游經營者之間設立、變更、終止民事權利和民事義務關系的協(xié)議”。這是廣義上所指的旅游合同，它并沒有限定旅游經營者的范圍。按照這個概念，凡是旅游者與經營旅游的單位或者個人在旅游過程中簽訂的合同都應該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行業(yè)者之間的合同，而且還包括旅游者與運輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點、旅游商品提供者甚至娛樂項目經營者等簽訂的合同。這個概念的缺點在于范圍過于寬泛，所涵蓋的內容既無充分的內在聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性。

基于上述的分析，筆者比較贊同從狹義上來理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。因為，旅游者與運輸業(yè)者簽訂的旅客運輸合同，在《合同法》上有專門規(guī)定；與住宿業(yè)者簽訂的合同實際上混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時實務上可以根據合同的理論進行處理。而唯有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質復雜，有其特殊性，故有必要將之單獨規(guī)定進行研究。此外，對于旅行業(yè)者的界定，筆者的觀點也與以往的一些觀點有所不同。我國民法典在起草過程中將旅游合同定義為“旅客交付費用，旅行社提供旅游服務的合同。”筆者認為這個概念將旅游合同局限于旅行社提供的服務的合同過于狹隘。在實際中沒有旅行社從業(yè)資格而進行與旅行社業(yè)務性質相同的營利活動的法人和自然人，其在性質上都屬于旅游服務的經營提供者，理應承擔與旅行社相同的民事責任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務的合同里，那么非旅行社經營旅游業(yè)務就有可能逃脫相應的民事責任，這對保護旅游消費者是非常不利的。筆者認為，在這個問題上的判斷標準應當是合同當事人的行為性質而非主體資格的性質。

旅游合同的特征

旅游合同與其他種類的合同相比，有以下幾方面的特征：

旅游合同為雙務、有償、諾成、不要式合同

在旅游合同中，合同的雙方當事人都負有合同的義務。旅行業(yè)者應依合同的約定提供旅游服務行為，旅游者也應依約支付報酬作為對價。旅游合同是諾成性合同，合同一經雙方當事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，當事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。值得注意的是，即便在旅游活動中采用書面形式簽訂有相關的旅游文件，此文件的交付也只具有證明旅游合同成立的作用，而不能作為旅游合同成立的要件。

旅游合同中行為的絕對定期性

定期行為分為絕對的定期行為和相對的定期行為。前者指依照合同的性質不能在一定的時期內履行則不能達到合同目的的情形；后者指依當事人的約定不能在一定的時期內履行則不能達到合同目的的情形。在絕對的定期行為中，如不按期履行，則發(fā)生給付不能。依照我國合同法第94條的規(guī)定，絕對定期行為的遲延履行構成了根本違約。基于上述分析，在旅游合同中要求雙方當事人必須嚴格遵守合同關于預定期限的約定，旅行業(yè)者若違反時間約定而致使旅游合同目的不能達到的，視為違反合同，旅客可要求其承擔違約責任；旅客若未按照約定時間參加旅游的，則視為受領遲延，由旅游者自己承擔相應的損失。

旅游合同法律關系的復雜化

旅游業(yè)是一個綜合性很強的經濟行業(yè)，它主要是憑借旅游資源和設施，招攬及接待旅客，并為旅客提供交通、餐飲、住宿、游覽、購物、娛樂等綜合性整體性的服務。整個給付的過程具有整體、連續(xù)的特征，而若是單一的服務提供（如餐飲、運輸?shù)龋┎荒芊Q為旅游合同。此外，由于旅游合同強調旅行業(yè)者“包辦”行程，使給付在時間上也具有一體性，因而即便是個別給付具有瑕疵也會影響到旅游服務整體的質量。旅游合同往往是跨地區(qū)或跨國度的，地域流動性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游關系增強，涉及多國、多地區(qū)的法律，其法律關系也將更加復雜。旅游行為的不確定性。從旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿隨時變更其行為，而且，什么樣的旅游行為才能使其獲得精神上和物質上的必要滿足，實現(xiàn)其旅游目的，這很難用固定的標準進行衡量；從旅游業(yè)者的角度來看，旅行業(yè)者往往對其提供的旅游產品和服務進行過多的宣傳，造成現(xiàn)實旅游與旅游者所期待的合同中所規(guī)定的旅游之間的誤差，造成了旅游行為的極大不確定性。

旅游合同具有格式化的傾向。在現(xiàn)實生活中，絕大多數(shù)旅游合同是旅行業(yè)者早已制訂好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形態(tài)旅游合同的這種標準化傾向決定了旅游合同的主要任務是規(guī)范旅游合同的內容、協(xié)調雙方當事人間的權利義務關系。訂立標準化格式合同可以節(jié)省時間，有利于事先分配風險，降低交易成本。各國立法在強調保護旅游者權利的同時，又進一步將各旅行業(yè)者制訂的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標準業(yè)款”，就是本國旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出現(xiàn)一些對于旅游者不公平的條款，因此在我國，要嚴格按照《合同法》關于格式條款的規(guī)定對旅游合同進行規(guī)制。

旅游合同的法律性質

對于旅游合同的法律性質，在學說上可謂眾說紛紜，理論上分歧很大。主要有委托說、居間說、承攬說、服務合同說等學說。這些學說都有一定的道理，從旅游業(yè)者招攬旅游者并負責其全程旅游來看，旅游合同確實具有承攬合同的特點；從旅游業(yè)者以自己名義與其他服務提供者締結合同這一點來看，旅游合同確又類似于民法中的行紀合同；從旅游業(yè)者為旅游者代辦旅游活動手續(xù)這方面來看，旅游合同確實又有委托合同的特點；從旅游業(yè)者為旅游者介紹交通、食宿、娛樂場所這方面來看，旅游合同又具有居間性質；從旅游業(yè)者提供旅游服務角度來看，旅游合同又可以說是一種服務合同。

以上說法雖各有一定道理，但都有不全面的地方。旅游合同中旅游業(yè)者“先收費，后接待”的商業(yè)習慣與完成工作后再付給報酬的承攬合同有所區(qū)別；旅游業(yè)者有以自己名義與提供旅游服務的其他主體訂約的權利，這使其和居間合同相沖突；旅游合同中，旅游業(yè)者的義務與、行紀合同中受托人必須依從委托人指示及向委托人報告的義務不符。服務說則明顯忽視了絕大部分旅游服務并非旅游業(yè)者自己提供的客觀事實，而且也不能指出旅游合同特殊中介的性質。

由此可見，旅游合同實際上是一種兼有、行紀、居間、承攬、服務性質的新型合同，再用傳統(tǒng)民商合同法理論進行界定是不科學的，把它歸納入任何一種傳統(tǒng)的有名合同都是欠妥當?shù)摹９P者認為，旅游合同的內容主要表現(xiàn)為旅行社提供旅游服務，旅游者支付旅游費用，其新穎性主要表現(xiàn)在旅行社提供的旅游服務的典型性上。旅游服務包括交通、住宿、飲食、導游等在內的一攬子服務，內容繁多；旅游服務是一種歷時性的連續(xù)服務，重在服務的過程；旅游服務是一種無形的服務，不能體現(xiàn)為直接產品；簡言之，旅游合同調整的應是一種新的商事關系。鑒于以上分析，建議參照國際通行做法及港澳臺旅游合同立法的成功經驗，將旅游合同典型化、有名化。這樣，不僅可以節(jié)約交易成本，提高裁判的可預見性，而且有助于對旅游合同關系進行規(guī)范的調整，強化對旅游合同當事人的民法保護。

旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游行業(yè)法制環(huán)境的進一步健全和完善，對旅游合同進行研究對此具有重大的理論和實踐意義。本文對旅游合同的一些基本問題作了一些嘗試性的研究，以期能對構建和完善我國旅游合同立法盡綿薄之力。

參考資料：

1.1998年9月向全民公布的《中華人民共和國合同法征求意見稿》

2.鄭沖、賈紅梅（譯），《德國民法典》，法律出版社，1999

3.孫禮海，《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999

4.史尚寬，《債法總論》，中國政法大學出版社，2000

5.趙余林，《旅游法概論》，法律出版社，1995

6.馬勇，《旅游學概論》，高等教育出版社，1998

第9篇：民法典征求意見范文

關鍵詞：有限責任公司股東 優(yōu)先購買權 放棄轉讓 抗辯 請求權

中圖分類號：D92229191文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）04-0084-05

民商事法律制度中優(yōu)先購買權制度具有悠久的歷史傳承和濃厚的學術沉淀，結合該制度在我國的發(fā)展歷程，不難看出，我國民商事立法中的優(yōu)先購買權制度一方面受到西方傳承而來的法理基礎和立法原理的影響，另一方面更是基于我國的特殊國情和文化魍場＠代以來習慣法層面的優(yōu)先購買權制度行之既久，且行之有效，因而法律予以甄別吸收從而得以潤物無聲、水到渠成。[1]然而，從古今中外優(yōu)先購買權制度的發(fā)展軌跡來看，不同的歷史文化背景造就的制度必然存在內質的差異，形似而神不似。同時，商事制度的發(fā)展日新月異，新舊制度的變遷發(fā)展，原理重構舊法新述，確有必要。2016年4月12日，最高人民法院起草了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。其中，第二十六條引入了一種全新的“放棄轉讓”權利，該權利實為股權出賣人對優(yōu)先購買權人的一種抗辯。不得不說，該條是對優(yōu)先購買權在公司法體系中的慣有性質和地位的一種沖擊和挑戰(zhàn)。2016年12月5日，最高人民法院審議并原則通過該《征求意見稿》，但正式文本仍未公布，該“放棄轉讓”的權利是否能夠落地仍未得以確定。因此，筆者斗膽在諸多學術大家的理論基礎上，再從公司法中股東優(yōu)先購買權的性質出發(fā)，論述“放棄轉讓”權利存在的合理性。

一、舊原理的重構：辨析優(yōu)先購買權的性質

（一）傳統(tǒng)理念和新晉學說的碰撞

優(yōu)先購買權的性質是優(yōu)先購買權最為復雜的問題之一，歷來眾說紛紜，反映在傳統(tǒng)理念和新晉學說之間的碰撞屢見不鮮。從不同的維度出發(fā)，權利有不同的表現(xiàn)形式，探討優(yōu)先購買權的性質問題實質上就是探討權利類別的問題。[2]

從歷史上看，優(yōu)先購買權最早是在古希臘和古羅馬時期出現(xiàn)，在歷史發(fā)展中，普通法系和大陸法系分別孕育出不同的法律含義。比如大陸法系中的德國法認為該制度屬于形成權范疇，即，民事法律關系雙方當事人轉讓關系成立，如果具有優(yōu)先權人主張或者行使該權利，那么其自動介入轉讓關系之中，且以同等條件產生買賣合同關系。此說也為我國臺灣地區(qū)部分學者所接受，并對大陸地區(qū)的立法產生了深遠的影響。德國學者梅迪庫斯認為，在當前學術研究中優(yōu)先購買權理應屬于形成權，其能夠通過自己的單方意思表示與權利相對人成立法律關系而受法律保護。[3]臺灣學者王澤鑒先生亦認為，從該權利的法定性和約定性來看，在定性上屬于形成權，權利人的單方意思表示無需義務人的承諾做協(xié)調。[4]國內學者受此觀點的影響，也形成了基本以“形成權說”為準的主流觀點。同時，從經濟學角度出發(fā)，有學者認為，如果出賣方在沒有其他可以拒絕定約的強制締約前提下，理性的經濟人不會選擇訂立契約時間長、成本高的程序，而會采取單方意思表示即可成立法律關系的模式，即采納“形成權”一說。[5]有的學者則從保護優(yōu)先購買權人的角度出發(fā)，贊成“附條件的形成權說”，認為“形成權說”實質上是法律賦予優(yōu)先購買權人在締結買賣合同上的一種絕對優(yōu)勢，是最具有力度、最為有效的，具有很大的合理性。[6]有的學者從反駁“期待權說”出發(fā)，認為優(yōu)先購買權是一種“附有停止條件的形成權”，不論優(yōu)先購買權形成的法律基礎是什么，追本溯源，其具有相同的法律關系。[7]

然而，隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)觀點的地位并不是一如既往的固若金湯，而是不斷地受到新晉學說的挑戰(zhàn)和碰撞。結合學術界對其各種討論和解構，其中最具代表性的是“期待權說”和“請求權說”。

第一，“期待權說”。該說認為，財產在交易之前權屬性質屬于不確定狀態(tài)，權利人不能向他人主張自己的權利，即權利行使的內容和行使時間不能夠確定。因此，法律在權屬上賦予權利人優(yōu)先購買權，賦予其對某項財產權利具有的期待利益，在財產轉讓時可以享受該利益。[8]持此觀點是學者從法律非現(xiàn)實權利保護角度出發(fā)，認為該權利不屬于形成權和請求權中的任何一種，具有自身的獨立性質，是一種獨立的期待權。

第二，“請求權說”。持此觀點的學者認為優(yōu)先購買權屬于請求權的一種，即，在轉讓關系成立時，享有該權利的權利人可基于自身單方請求權請求轉讓人與自身成立轉讓關系而無需考慮轉讓相對方的利益。除上文所表以王澤鑒先生為代表的“形成權說”派，我國臺灣地區(qū)也有判例曾持與“請求權說”類似的“買賣契約訂立請求權”的觀點。與此同時，國內部分學者的觀點模棱兩可，主張“形成權說”，并認可“請求權說”，且為了填補“請求權說”可能帶來的架空優(yōu)先購買權制度的漏洞，認為必須采用“強制締約請求權說”。[9]這難免令人產生霧里看花的迷惑之感。有的學者則從商事交易自由原則的角度出發(fā)，堅定主張“請求權說”，認為如果當事人在締約過程中有損害誠實信用的行為，依據合同法的相關要求，這個法律關系中存在締約過失責任，而不是強制締約行為。[10]

由此可見，優(yōu)先購買權的性質之爭在傳統(tǒng)理念和新晉學說之間的碰撞確實火光四濺、精彩紛呈。這并不難理解，作為優(yōu)先購買權的基石，優(yōu)先購買權的性質深深地影響到立法的取向和制度的構建，何去何從，在這一性質辨析中可得以窺見。結合上述分析，不同學說觀點之間最根本的分歧在于該權利的行使是否在財產轉讓人和權利行使人之間自動形成轉讓關系。究其根源，是利益保護的不同，是在財產轉讓關系中，財產轉讓人、優(yōu)先購買權人和外部第三人三者之間的利益平衡問題。傳統(tǒng)觀點認為其屬于形成權，該觀點更多地保護先買權人的利益，而新晉觀點認為是期待權，其是從傳統(tǒng)理念出發(fā)，試圖平衡上述三者之間的利益關系，以追求最大化的利益均衡。

（二）民法視角和商法視角的異質

優(yōu)先購買權制度在民法視角下和商法視角下能否一概而論，并不是一個想當然的命題。在對各種學說的梳理和辨析之中，不難發(fā)現(xiàn)，無論是繼承傳統(tǒng)的大陸法系理念的民法學者，還是依托時展而號召理論變革的新晉學者，都僅僅站在各自的立場各執(zhí)一詞，難免有失偏頗。從學術爭論來看，優(yōu)先購買權涉及的法律關系性質范疇亦有不同觀點，有人認為其屬于物權[11]，也有人認為其是優(yōu)先購買權制度擴展適用。[12]從立法發(fā)展可知優(yōu)先購買權制度確已存在諸多領域，在約定適用的范圍內還會更加廣闊，但有區(qū)別的適用卻是一個擴展使用中被忽視的話題。更何況類型化分析原本就應是法學方法的基本組成，缺少類型化分析的研究注定不會得到正確的結果。究其原因，是因為此前民事立法和商事立法中，優(yōu)先購買權制度表現(xiàn)得大同小異，沒有區(qū)分的契機和意義。

然而，2016年2月22日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法司法解釋一》）。其中第十二條明確賦予了優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時取得物嗟姆律效果，同等條件下優(yōu)先購買權的主張就會得到法院的支持，而不給予轉讓股東放棄轉讓的權利。這與上文提及的《征求意見稿》第二十六條形成鮮明的對比和沖突。二者的差別源自對優(yōu)先購買權權利性質的不同認識，《征求意見稿》顯然采納了“請求權說”，而《物權法司法解釋一》采納的是“附條件的形成權說”。兩部法律文件公布的時間如此接近，一時間將優(yōu)先購買權的性質辨析這一命題推上了風口浪尖。

對此，筆者認為，這正是一個區(qū)分民事視角下和商事視角下優(yōu)先購買權異質性的良好契機，并能為商事立法中的股東優(yōu)先購買權制度探尋新的道路。民法立法在穩(wěn)，商法立法在變。民商本就是價值取向不一致的兩條路徑，必然會通向不同的目的地。傳統(tǒng)理念和新晉學說對各自的論點都論證有理論據充分，但立場的不同造就了結果的大相徑庭。傳統(tǒng)理念學者的主張往往基于民法視角，主張保護優(yōu)先購買權人、減少沖突、促進秩序穩(wěn)定，安全是所有價值功能的基礎，優(yōu)先購買權制度就是通過控制主體的變動來穩(wěn)定社會秩序。新晉學說主張的“請求權說”和“期待權說”則往往基于商法視角，主張進一步利益衡平，使資源轉向最有效率的人手中，自由是更為重要的價值功能。當然，不能否認的是，無論是哪種學說，優(yōu)先購買權制度的設計本身就蘊含著對利益平衡的追求，只不過新晉學說追求得更加完美，這也是基于商法視角下的必然結果。因此，可以得出的結論是，傳統(tǒng)理念和新晉學說的碰撞終歸是源于民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權的異質性，敢于承認這一事實才能，在同一法律背景之中和平共處、謀求創(chuàng)新。

所以，在北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案中，最高人民法院認為，股東在對外轉讓股份時，其他股東在同等條件下可以通過單方意思表示行使自己優(yōu)先購買的權利。因此，即使股東作為股份的權利人而對股份具有處分權，但是為了保護有限責任公司的人合性，法律設定優(yōu)先購買權是對公司利益和其他股東利益的一種保護，這種保護并不是對轉讓股份股東或其股份的限制。

（三）選擇與沖擊

筆者認為，要有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權的性質，并在商事立法中確立“請求權說”，要回答三個問題。其一，新晉學說中“期待權說”有何不妥？其二，新晉學說中“請求權說”所主張的觀點是否全然正確？其三，商事立法確立“請求權說”論據何在？下文將逐一對這些問題加以論述，以闡明選擇的合理性之所在。

其一，“期待權說”存在欠妥和片面性。按照民事權利的分類，期待權是一個和既得權相對應的概念，與形成權和請求權并不歸屬于同一范疇。從另一個角度而言，即便某種權利為期待權，那么這種權利成就之日，期待權就會轉換成為既得權，籠統(tǒng)地談論期待權而不是將權利放置于其成就狀態(tài)之下進行考察，實質上并沒有真正地回答權利的性質。[13]

其二，新晉學說中關于形成權的說法存在質疑。其中“請求權說”學者認為，如果適用形成權法律關系，股東在轉讓股權時，享有優(yōu)先購買權的股東卻不能夠完全依據形成權的法律關系直接獲得先有權益，那么，這種認定就喪失了形成權的原有內涵。公司法對股東優(yōu)先購買權的安排也是屬于不確定之狀態(tài)，即股東行使優(yōu)先購買權仍不能使權利狀態(tài)確定，對價的股權份額和交易實踐仍處于不確定狀態(tài)。較之民法領域，物權法中關于多個共有人主張優(yōu)先購買權時亦屬此種情形。這并不代表著優(yōu)先購買權在民法和商法視角下的同質，而是兩者之間有同有異的表現(xiàn)。因而，這一論據不能否認在民法視角下的“形成權說”，更確切地說，這表明民法視角之下優(yōu)先購買權的“附條件形成權”的性質。本文主要討論公司法中的優(yōu)先購買權之適用，民法視角下的適用不屬于本文分析范圍，在此不再展開論述。從另一個角度而言，新晉學說“請求權說”學者沒有認識到該論據的漏洞所在，正是因為沒有認識到民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權的異質性。而正是本文的核心價值取向。

其三，確立優(yōu)先購買權“請求權”性質對商法適用的必要性。正如有學者所言，在商事活動中存在大量的談判和磋商，“形成權說”恰是會在一定程度上扼殺談判和磋商。[14]“請求權”性質意味著賦予《征求意見稿》中別出心裁引入“放棄轉讓”的權利以合理性，從而出賣人獲得對優(yōu)先購買權人的抗辯。由此可能帶來的優(yōu)先購買權行使落空、談判行為資源浪費，都是正常的談判磋商可能帶來的后果。權屬的性質在于交易雙方的對價，這種對價可以是有形的，也可以是無形的。在商事領域中，優(yōu)先購買權的本質在于保護交易雙方利益的平衡，因而，其不可能在交易中給予享有此權利當事人一種特殊的保護，而給予更多的利益。因為在交易談判中，徒勞的談判是正常現(xiàn)象，很多談判最終都未能締約，談判之后締約與否乃當事人的權利，不能以當事人是否最終締約成功，來評判當事人是否享有不締約的權利。依據合同法的立法原意，如果當事人在合同締約階段違背誠實信用原則致使對方損害信賴利益的，應承擔締約過失責任，合同依舊不成立。顯然，“權利之行使”與“權利之實現(xiàn)”是屬于兩個不同的概念，權利行使的結果不一定是權利得以實現(xiàn)，其中存在諸多的不確定性。因此，不能因為其他股東行使了優(yōu)先購買權而未實現(xiàn)優(yōu)先購買權，就否定優(yōu)先購買權作為一項權利的價值和意義。

在回答以上三個問題的基礎之上，我們可以看出，有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權的性質，并在商事立法中確立“請求權說”，正是撥云見日的有力答案。這雖會給傳統(tǒng)的民商事觀念帶來巨大的沖擊，卻是商法應該能夠承受的挑戰(zhàn)，破而立向來是商事立法應該具有的精神。

二、新制度的設計：對優(yōu)先購買權人的抗辯

（一）抗辯的魅力

抗辯，是法律對權利人利益的一種制度性保護，是維持法律關系得以正常實現(xiàn)的一種制度性保障，而優(yōu)先購買權制度是其制度內涵的一種。優(yōu)先購買權制度的核心是保障交易的安全，平衡雙方的利益，促進交易秩序的穩(wěn)定。交易秩序的存在由交易主體、客體和法律關系構成，其中任何一項的變動都將帶來交易秩序的變動。優(yōu)先購買權通過未來的期待利益提前將這種交易秩序進行保護，以防在交易過程中因第三人的介入使得交易秩序被破壞。同時，對于交易雙方效益的保護是優(yōu)先購買權的基礎。秩序保障的結果是交易利益的平衡，公平、公正的利益分配是市場決定資源配置的內在要求，優(yōu)先購買權制度尋求利益的最佳平衡。“行使條件”“同等條件”“行使期限”等程序的設置也保證了優(yōu)先購買權的行使不會過多地影響到交易公平及物之效用的發(fā)揮。可見，優(yōu)先購買權制度實質上是一種利益平衡機制，即對享有優(yōu)先購買權的權利人通過期待利益的安排使交易得以正常進行，從而維護交易雙方的利益需求，在維護既存秩序的前提下物盡其用，避免沖突。

那么，抗辯的存在是否是對優(yōu)先購買權制度機理的一種否定？是否正如學界和實務界廣泛的擔心，抗辯是否會使得優(yōu)先購買權制度形同虛設，成為一出鬧劇？這樣的疑惑和擔心并非沒有道理，但且不說抗辯僅僅適用于商事立法的領域，對民事立法的優(yōu)先購買權制度不會產生任何的影響，就算在變革的商事領域，筆者認為，抗辯也不會改變優(yōu)先購買權的初衷，反而會賦予這一制度在商事領域的新的生命力。這是因為，抗辯展現(xiàn)了新的魅力――自由。交易自由的規(guī)范性特征表現(xiàn)為法律中的任意性規(guī)范，即在交易中賦予了當事人基于自身利益的自由選擇權。[15]抗辯正是如此，賦予了出賣人拒絕承諾的權利，雖這種拒絕是附條件的、有限制的，但這正是維護了優(yōu)先購買權制度原本安全和效益魅力的體現(xiàn)。進而，出賣人享有對優(yōu)先購買權人進行抗辯的權利，同時第三人也就享有對交易再次進行報價的權利，而優(yōu)先購買權人可以再次邀約，出賣人在這其中擁有了充分的主動性，這不就是商事領域最為常見的談判和磋商嗎？有了這樣的制度設計，資源才會轉向最有效率的人手中，這樣的價格形成機制才最符合市場的規(guī)律。因此，筆者認為，抗辯權利是一項極具生命力的權利，而《征求意見稿》的公布正是抗辯權利應運而生的契機。

（二）抗辯的時點

對優(yōu)先購買權的時點或者期限進行分析時，更多的是從該權利行使的角度進行切入。如果確立了商事立法領域中優(yōu)先購買權的“請求權”性質，引入出賣人的抗辯權利，那抗辯的行使時點設計也成為新制度設計中的關鍵一環(huán)。

權利人在行使優(yōu)先購買權時以出賣人的通知行為作為時點，對不同的期限進行設置。一般而言，出賣人將轉讓意圖或與第三人的合同意向告知優(yōu)先購買權人，優(yōu)先購買權人需要在法定的期限內行使優(yōu)先購買權；而無論出賣人是否通知，優(yōu)先購買權人都應該在知道或應該知道之日起的一個更長的期限內行使優(yōu)先購買權。不過，基于抗辯權的相對性，“通知”這一時點顯然并不適用于出賣人的抗辯，將優(yōu)先購買權人優(yōu)先購買的“主張”作為抗辯權的時點毋庸置疑會更加貼合抗辯這一行為的本質。

另一方面，在思考抗辯的行使時點時，我們也必須對“出賣人和第三人之間達成股權轉讓協(xié)議”這一時點加以考量。在立約階段，出賣人與第三人的股權轉讓協(xié)議還未達成時，優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權能，基于請求權的性質，出賣人當然可以拒絕承諾，停止交易行為。然而，關鍵在于出賣人與第三人達成股權轉讓協(xié)議在優(yōu)先購買權人主張之前，出賣人并未通知或進行的是事后通知，此時出賣人是否仍享有放棄轉讓的抗辯權利呢？因此，首要問題是厘清出賣人在未真誠地履行通知義務或事后的通知所達成的合同效力與出賣人放棄轉讓給優(yōu)先購買權人的權利之間沒有關系。這是因為，即便此時的合同瑕疵足以致使合同無效，這也是出賣人和第三人之間的合同締約過失責任承擔問題，不會影響到出賣人和優(yōu)先購買權人之間的權利義務關系。因此，不論出賣人的股權轉讓協(xié)議是否成立，出賣人和優(yōu)先購買權人之間的情形具有相同的本質，即，“出賣人和第三人之間達成股權轉讓協(xié)議”不是行使抗辯權的時點，出賣人和第三人之間是否達成股權轉讓協(xié)議也不會對出賣人行使抗辯權利有影響。

綜上所述，筆者認為，立法在對抗辯優(yōu)先購買權進行制度設計時，時點應該設定為優(yōu)先購買權人優(yōu)先購買的“主張”，同時，出賣人所涉及的股權轉讓協(xié)議成立與否并不影響抗辯權利的行使。當然，基于優(yōu)先購買權的強制締約性，出賣人的抗辯權行使也不是沒有限制的。出賣人可以通過明示或者默示的方式向優(yōu)先購買權人表示放棄轉讓，放棄行為是面向全部享有優(yōu)先購買權的股東，優(yōu)先購買權制度的內涵和精神不允許出賣人一方面對優(yōu)先購買權人行使抗辯，另一方面又繼續(xù)和第三人進行交易。總之，出賣人的抗辯必須建立在完全放棄轉讓的基礎之上。只有這樣，優(yōu)先購買權的抗辯制度設計才是周全完備的。

三、《征求意見稿》第二十六條法律條文優(yōu)化

（一）但書條款的不確切

《征求意見稿》第二十六條第一款規(guī)定“但是雙方已經達成股權轉讓協(xié)議或者公司章程另有規(guī)定的除外。”這樣的表述帶來了巨大的文義上的困惑，主要表現(xiàn)在兩個方面，一是“雙方”一詞界定的含混不清，二是將股權轉讓協(xié)議的達成與否作為適用除外的條件的合理性存在爭議。

“雙方”的界定歧義在于：雙方是指轉讓股權的股東和股東以外欲購買股權的人之間，還是轉讓股權的股東與其他擁有優(yōu)先購買權的股東雙方之間。雙方界定不清，勢必會導致該條的內容大相徑庭。若“雙方”意指股東與第三人

？ ，此時的股權轉讓協(xié)議的達成有兩種結果：第一，該轉讓行為沒有侵犯其他股東的先購買權：（1）合理通知，在通知期限內其他股東未作出優(yōu)先購買權的主張；（2）合理通知，在通知期限內其他股東明確表示放棄行使優(yōu)先購買權。在這種情形下，優(yōu)先購買權已然喪失，股東顯然不能放棄轉讓，否則要對股東以外的第三方承擔違約責任。這與但書條款的規(guī)定是相一致的。但是，這是合同有效的應有之義，即使沒有但書條款予以除外，股東依然不再具有放棄轉讓的權利。第二，該轉讓行為侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權：（1）未履行通知義務，自行達成股權轉讓協(xié)議；（2）履行通知義務，在通知期限內，其他股東未作出任何意思表示之前，自行達成股權轉讓協(xié)議；（3）履行通知義務，在通知期限內，其他股東明確表示優(yōu)先購買權的主張，仍自行達成股權轉讓協(xié)議。在這種情形下，根據《征求意見稿》第二十七條，未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權轉讓合同的，該合同是為無效。而筆者認為，基于上文的分析，即使合同無效，股東依然有放棄轉讓的權利，可以抗辯優(yōu)先購買權人。若“雙方”意指股東與其他股東，其他股東的優(yōu)先購買權已得到行使，股東自然不可以再放棄轉讓，否則要承擔違約責任。因此，股東不再擁有放棄轉讓的權利。但這也是合同有效的應有之義，即使沒有但書條款予以除外，股東依然不再具有放棄轉讓的權利。這與上文的第一種情形相類似。

基于上文的分析，一方面，“出賣人和第三人之間達成股權轉讓協(xié)議”并非行使抗辯權利的時點，而另一方面“出賣人和優(yōu)先購買權人之間達成股權轉讓協(xié)議”又無規(guī)定的實際意義，因此，無論雙方指的是哪種情形，“雙方達成股權轉讓協(xié)議除外”的規(guī)定都沒有存在的必要。因此，筆者建議，應該將“雙方達成股權轉讓協(xié)議”刪除。

（二）專用名詞的不一致

《征求意見稿》第二十六條條文表述“股權轉讓協(xié)議”，而第二十七條卻又使用了“股權轉讓合同”的概念。辨析“協(xié)議”和“合同”二詞，可以發(fā)現(xiàn)，二者并不存在很明顯的區(qū)別。“股權轉讓協(xié)議”是實務中更為通用的說法，而“合同”則是在判定合同效力的時候更為專業(yè)精準的名詞。因此，為了法律的連貫性和一致性，筆者認為，應該將兩個概念統(tǒng)一為“股權轉讓合同”更為合適。而將“雙方達成股權轉讓協(xié)議”刪除，也巧妙回避了這一問題。

（三）程序設置的不合理

《征求意見稿》第二十六條第二款規(guī)定：“股東在訴訟中明確表示放棄轉讓的，訴訟費用由其負擔。”然而，訴訟費用承擔的分配，是由程序法來加以規(guī)制的，放在公司法這樣的實體法中，難免顯得突兀。再者，進入訴訟程序必然是因為實體權利受到了侵害，而結合第一款的規(guī)定，若“雙方”意指股東和其他股東尚且不存在問題，若“雙方”意指股東與第三人，該條款的漏洞立現(xiàn)端倪：根據《征求意見稿》第二十六、二十七條規(guī)定，股東與第三人之間的股權轉讓協(xié)議誠意后，股東不享有放棄轉讓的權利，同時，如果股權轉讓程序不符合法律規(guī)定的，該協(xié)議無效。那么，如果股東簽訂的股權轉讓合同因程序等原因而不合法最終導致合同無效，股東對于無效的合同仍不享有放棄轉讓的權利。問題在于，現(xiàn)實生活中，往往是其他股東針對股東和第三方之間達成的侵犯了其優(yōu)先購買權的股權轉讓協(xié)議提起的訴訟，該協(xié)議無效，股東無權放棄轉讓，又何談在訴訟中放棄轉讓訴訟費由該股東承擔一說呢？

因此，將“雙方達成股權轉讓協(xié)議”刪除，賦予股東在其與其他股東之間協(xié)議無效的時候抗辯優(yōu)先購買權人的權利，才能夠達到立法者的真實目的。

四、結語：第三l道路

優(yōu)先購買權制度相對于整個民商法體系而言，相對微小，但其仍蘊含著豐富的內涵，擁有強大的生命力。站在巨人的肩膀看世界，在西方傳承與本土繼承中找到優(yōu)先購買權制度的平衡點，是學者們孜孜不倦的追求。一直以來，對優(yōu)先購買權性質的思辨久爭未決，正是因為民法學者和商法學者們沒有認識到民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權制度的異質性，往往在各自的領地內論點有力論據充分，而到了對方的理論范圍內就顯得蒼白無力。筆者認為，與其各執(zhí)一詞，不如有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權的性質，將“請求權說”確立在商事立法的領域之中。因此，如果將優(yōu)先購買權的性質定性為請求權，在商事立法中賦予其全新的結構和生命力，那么出賣人對優(yōu)先購買權人的抗辯權利也將難以回避，率先走上第三條道路――民商分立、。

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