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[中圖分類號] R19-019[文獻標識碼]A [文章編號] 1005-0515(2010)-11-253-01
《中華人民共和國侵權責任法》已于今年7月1日起正式施行,該法專門設立了醫療損害責任章節,從立法層面解決了自2002年《醫療事故處理條例》實施以來,醫療糾紛案件在實際處理過程中,責任范圍、賠償標準和鑒定機構等方面存在的法律適用二元化問題,維護了我國法制的嚴肅性和統一性,保證了司法公正,有利于今后醫患矛盾的解決。
《侵權責任法》在患者的知情同意權方面,借鑒了《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》及其實施細則、《醫療事故處理條例》和《民法通則》等法律法規的相關條款,做了比較詳盡的規定,雖然從字面意義上理解,確實加重了臨床醫護人員的告知義務,但醫務人員只要在日常診療工作中注意積累經驗和積極探索,醫療機構依法形成制度化的操作模式,《侵權責任法》關于患者知情同意權方面的規定,還是具有非常積極的現實意義,可以有效保護患者的知情同意權,同時,也明確了醫務人員告知的范圍,避免對其過于苛求。
《侵權責任法》第55條第1款規定:“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。”第2款規定“醫務人員未盡到前款義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任。”
據此,在常規方面,醫療機構及其醫務人員應向患方(患者或其他有知情能力的合格主體)告知醫院的規章制度(可以通過住院須知、門診須知、公告公示、導醫標識等形式),告知為患者提供醫療和護理服務人員的姓名、專業技術職稱和職務等信息。在專業診療技術方面,醫護人員應針對患者的病情,盡可能清楚簡明的進行交代和溝通,對患者即將采取的診療和護理措施進行全面解釋,解釋的內容不僅應包括診療和護理措施可能取得的效果,還應該包括可能造成的副反應等不良后果及其危險性,如果在診療和護理上還有其他適宜的替代措施,也應與患者主動分析各種方法的利弊優劣和可預期的效果及可能發生的不良后果,如實告知患方本醫療機構的技術水平和硬件水平,以便患者作出自身選擇。
總之,醫方的告知必須是客觀全面的,同時又要用適宜的方式將專業性很強的醫療知識針對不同的患者進行清楚的闡釋,以達到患者充分理解的效果。如果沒有取得患者或其家屬的知情同意,除非是在非常緊急的情況下,否則,醫療機構及其醫務人員不能對患者采取任何診療措施。
患者的知情權在《侵權責任法》中體現為充分的知情權和自我決定權。要保障患者充分的知情權,就要求醫務人員用淺顯易懂的語言,口頭和書面并重的形式,使患方能夠了解自己的病情、可供選擇的治療方案及其成功率和治療效果、檢查治療的費用等,克服信息不對稱的狀況。而患者行使自我決定權,是在充分知情的前提下,同意或拒絕醫務人員提出的診療方案,或者參考醫療機構的專業意見,選擇其他適合的診療措施。《侵權責任法》要求醫務人員向患者說明替代醫療方案,突破了以往法律法規的規定,細化了醫務人員告知的內容,對醫療機構提出了更高的要求。
考慮到臨床上經常出現搶救危急患者等緊急情況(客觀上,立法期間,轟動全國的肖志軍拒簽字致孕婦死亡案也起到了一定的推動作用),《侵權責任法》從實際出發,在第56條規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施。”這條規定是第55條規定的例外情況,可以作為抗辯事由適用。
在搶救垂危患者的生命時,采取緊急醫學措施,有可能造成不良后果,但兩相衡量,搶救生命是第一位的,對緊急措施可能出現的問題可以暫不考慮。因此,適用這條規定又有十分嚴格的標準,前提必須是搶救生命垂危的患者,而且必須經過醫療機構負責人批準。
規則是社會存在的基礎。現代社會是法制社會,以法律作為社會主要規范是法制社會的標志。現代人需要在法律規則之下去進行一系列社會活動,這要求每一個社會個體都必須學習一定的法律知識,學習法律首先要樹立規則觀念。中學階段是學生人生觀、世界觀形成的重要時期,培養學生的規則觀念十分重要。語文作為中學階段培養學生思想情感的重要科目,理所當然肩負起培養學生規則觀念的重任。如何在語文教學中培養學生規則觀念成了在語文學科教學中滲透法制教育亟待解決的問題。
一、規則觀念對社會個體的重要性
法制社會要求人們以法律作為自己行為的準則,法律是實質就是一種規則。樹立相應的規則觀念才可能理解法律存在的意義和作用,才可能遵紀守法。認同一種限制自己行為的規范需要從心里去理解才可能接受。如果我們只知道某種規范是這樣的,而不知道這種規范對社會存在的必要性和意義,我們很難從心里去接受,當然不可能自覺遵守。這種情況下社會個體便是被強制遵守這項規范,盡管法律具有強制性,但法律不希望都用本文由收集整理強制手段來迫使人們去遵守它。
對于規則而言,從心里去理解、接受并自覺遵守顯然是該規則追求的最高境界。法律作為一種規則,形成自覺遵守法律規范是法律追求的最高境界。在整個法律體系中,有些法律本身難以憑借強制性強迫人們遵守,民法中的一些具有選擇性的規范就需要憑借人們的規則觀念去維護。即使具有很大強制性的刑法在司法過程中也需要靠人們的自覺遵守才能建立起良好的社會秩序。總之,社會個體的規則觀念決定了一個社會的法制水平和法治程度。只有社會個體具備較高的社會規則觀念,自覺遵守法律法規,才能真正形成法制社會。
二、初中階段是樹立學生規則觀念的重要時期
從心理學角度看,初中階段是學生形成較為穩定的人生觀、世界觀的重要時期。伴隨著心理成長,規則觀念應該在學生認識人生、認識社會中起到重要作用。在初中階段培養學生的規則觀念,用以指導其對人生對社會的認識和評價,決定自己在社會中扮演的角色和行為具有不可替代的作用。
我國的義務教育階段的教育情況決定了在初中開設一門純粹的法學課不現實。同時,法學的深奧性和復雜性也不適合初中學生進行專門學習。法學是一門實踐性很強的科學,理論和實踐相結合才能真正理解法律。法學的很多基本原則都是建立在實踐的基礎上的,具備一定的生活閱歷是理解法學的基礎。在很多國家(比如美國)就規定要專門學習法學必須取得大學以上學歷。一定的理論知識則是判斷法律規范的正義和價值的關鍵。初中學生生活實踐不夠豐富,在對社會問題的認識上處于形成時期,要理性地認識社會和人生還具有一定的困難,逐步培養學生認識法律的一些基本常識、樹立規則觀念是初中階段語文學科滲透法制教育的重要任務。規則觀念是理解法律原則的基礎,在初中階段學科滲透法制教育過程中,我們不能也做不到讓學生一下子理解和把握那么深奧和復雜的法律 。但是培養初中生的規則觀念,為學生進一步學習和掌握法律法規有很大幫助。
三、初中階段語文學科滲透法制教育不能僅限于對規則的介紹
法律沒有一定社會實踐經驗和理論儲備,是很難理解如此規定意義和作用的。不信服這樣的規范,自然會產生抵觸情緒,降低守法的自覺性。在初中語文教學中滲透法制教育不能單純地介紹對于什么問題有什么樣的規范,需要引導學生理解這些規范的社會意義和社會價值,理解這些規范的合理性,在學生心里形成規則觀念。培養學生的規則觀念也不僅限于現有法律對語文課本中某問題已有的相關規范,一些還沒有相關法律條文進行規制的問題也可以引導學生討論是否可以設置一定的法律規范規制該事物,使之更加合理有序。
涉及到現有法律條文對文中問題已有規定的,需要引導學生對該法律條文產生的背景、法律條文的合理性、社會意義等進行解釋,讓學生從心里去接受該法律條文。《傷仲永》一文中,仲永本該讀書,但其父不使學,在當時的社會沒有一個規范去約束這樣的行為。如果放到今天,《中華人民共和國義務教育法》將對仲永父親的行為進行限制。《中華人民共和國義務教育法》規定適齡兒童有讀書的權利,家長有送孩子讀書的義務。如果我們僅僅這樣告訴學生,那么這樣的法律條文在學生心里存在的時間可能不會很長。同時,學生對這樣的規定有什么社會意義也更難以理解。如果結合社會實際,
告訴學生,這樣的法律條文就源于仲永這樣的事例,一個天生聰慧的孩子由于沒有讀書而成為普通人,罪魁禍首便是自己的父親“不使學”。因此,從保護社會人才的角度設置這樣的規范,可以保證社會人才不被埋沒;從社會個體權利義務角度看,人生而平等,受教育是每一個社會個體應有的權利。對于孩子,他們要實現這樣的權利,其監護人應該盡到自己的監護責任。因此法律規定了孩子有讀書的權利,家長有送孩子讀書的義務,權利性規定從正面引導社會個體正確行使自己是權利,義務性規定則從反面禁止義務人不盡自己是義務。這樣的權利義務規定,規范了社會管理機構的社會社會職能,明確了家長剝奪孩子讀書權利的非法性,可以防止仲永之類的事件再次發生。
為規范公開發行證券的外商投資股份有限公司的信息披露行為,保護投資者合法權益,我會制定了《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》,現予,請遵照執行。
中國證券監督管理委員會
二00二年三月十九日
外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定
第一條、為規范公開發行證券的外商投資股份有限公司(以下簡稱“發行人”)的信息披露行為,保護投資者的合法權益,依據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律法規,制定本規定。
第二條、發行人為公開發行股票而編制招股說明書時,除應遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定外,還應遵循本規定的要求。
第三條、發行人應詳細披露以下可能存在的風險:
(一)依賴境外原材料供應商、境外客戶以及境外技術服務的風險。
(二)國家有關外商投資企業稅收優惠的法律、法規、政策可能發生變化的風險。
(三)外國股東住所地、總部所在國家或地區向中國境內投資或技術轉讓的法律、法規可能發生變化的風險。
(四)匯率風險。
第四條、發行人應披露持股5%(含)以上的外國股東的住所地、外國股東總部所在國家或地區對于向中國投資和技術轉讓的法律、法規。
若公司章程中對股東轉讓股份作出限制的,發行人應作出披露。
第五條、發行人應詳細披露其與股東的關聯交易情況,包括但不限于:
(一)發行人的業務與技術是否依賴外國股東,是否存在商標、專利及專有技術使用方面的限制。存在上述情況的,還應說明保護公眾投資者利益的措施。
(二)過去三年與外國股東之間的關聯交易情況,包括但不限于原材料供應、產品銷售、技術轉讓費的提取、管理費用和銷售費用的分攤情況及有關價格的確定標準、執行本次發行審計業務的會計師事務所對關聯交易公允性出具的意見、保證關聯交易公允的具體措施,并在管理層討論與分析中,說明下一年的關聯交易總量。屬于生產加工型的發行人,還應披露原材料來源、產品銷售渠道。
(三)發行人與其外國股東簽定的市場分割協議的主要內容及具體執行情況。
第六條、發行人應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權的情況,在境內、境外其他機構擔任的職務。
特此通知。
附:水路貨物運輸實行保險與負責運輸相結合的補償制度的規定
第一條 根據《水路貨物運輸合同實施細則》和一九八四年國務院批轉中國人民保險公司《關于加快發展我國保險事業的報告》中關于“貨物運輸實行保險與負責運輸相結合的補償制度”的精神,特制定本規定。
第二條 本規定所稱的“實行保險與負責運輸相結合的補償制度”的具體含義是:對投保貨物運輸險的貨物,由于承運人責任所造成的損失,由承運人在限額以內按照實際損失負責賠償;超過限額的部分由保險公司在保險金額內給予補償。不屬于承運人責任而屬保險責任范圍內的損失,由保險公司按照實際損失,在保險金額內給予賠償。
第三條 托運人托運按件承運的貨物,每件貨物價值在七百元以上(含七百元)或只按重量承運、不計件數的貨物,每噸貨物價值在五百元以上(含五百元)的貨物時,承運人應積極動員托運人投保貨物運輸險。對不投保貨物運輸險的,承運人可不受理承運。
第四條 托運人托運貨物時,應在貨物運單“貨物價值”欄內準確地填寫該批貨物的總價值。對不具備“三同”條件(同品名、同規格、同包裝)的計件貨物,還應向承運人遞交貨物單件價值清單,清單格式同《水路貨物運輸規則》中規定的“物品清單”。
第五條 承運人從承運貨物時起,至將貨物交付收貨人或依照規定處理完畢時止,對按本規定已投保貨物運輸險的貨物發生滅失、短少、變質、污染、損壞,由承運人和保險公司按下列規定賠償,但屬于《水路貨物運輸合同實施細則》中第二十一條規定的原因造成,以及規定由托運人負責賠償和自行負責處理的,承運人不承擔賠償責任:
一、承運人對每件貨物價值在七百元以上(含七百元)的,賠償金額按實際損失最多不超過人民七百元(含七百元)計算賠償;對每噸貨物價值在五百元以上(含五百元)的,賠償金額按實際損失最多不超過人民幣五百元(含五百元)計算賠償。但因責任海損事故造成的貨物損失,按上述規定計算的賠償總額,不應超過海損賠償最高限額的規定。
二、貨物的實際損失超過承運人負責賠償的部分,均由保險公司在保險金額內給予補償。
第六條 托運人或收貨人按本規定投保貨物運輸險的貨物發生貨運事故的索賠案件,應在規定的索賠期限內按下列兩種情況辦理:
一、對每件貨物的實際損失超過七百元或每噸貨物的實際損失超過五百元的,按保險條款規定的手續逕向當地保險公司索賠,再由保險公司向承運人追償應由承運人負責賠償的部分;
二、對每件或每噸貨物的實際損失未超過上述一款規定標準的,按《水路貨物運輸規則》規定的手續,逕向承運人提出索賠。
第七條 沿海航線蜜蜂運輸,仍按《關于沿海航線蜜蜂運輸的幾項規定》及《沿海航線試辦蜜蜂運輸保險座談會議紀要》的規定辦理。
第八條 個體(聯戶)船舶承運的貨物,按國務院規定已投保承運貨物運輸險的,以及航行國際航線,香港、澳門航線的船舶及所載貨物,在我國港口作業中發生的船體、船具或貨物的滅失、損壞事故,均不適用本規定。
第九條 按《水路貨物運輸合同實施細則》第二十二條規定,由托運人或收貨人證明貨物損失的發生確屬承運人的故意行為造成,并由合同管理機關處以造成損失部分百分之十到百分之五十罰款的,其損失均由承運人負責賠償。
【關鍵詞】WTO透明度;行政公開;中外制度;民間參與
一、從行政法學角度認識WTO協定及透明度原則
從法律上講,WTO協議直接約束的對象是政府和政府行為。WTO框架下的多邊貿易體制對政府管制的理念與制度提出了一系列新的要求,就行政法領域而言,WTO的關鍵間題實際上是對貿易的管制規范問題,這些管制規范尤其在以下幾個方面最為突出:最惠國待遇(《關稅與貿易總協定》第1條);國民待遇(《關稅與貿易總協定》第3條;《服務貿易總協定》第17條;不歧視(《關稅與貿易總協定》第3條)和關于減少與消除關稅和貿易補貼的規范。但是,這些WTO主要貿易規則的有效性在很大程度上取決于成員國國內行政法制度的落實。因此,《關稅與貿易總協定》(GATT1994)第24條要求每個締約國都必須采取“必要的措施”來保證這些要求在締約國國內的實現。[1]
加人WTO對我國行政法律制度提出了一系列新的要求,其中包括法律與規則制定過程的透明度。透明度原則是WTO協議所要求的一項基本原則,其目的是鼓勵和要求各成員國政府使商業環境更具有穩定性和可預測性。
關于透明度的具體要求,《工作組報告》和《中國議定書》規定了以下三個方面的內容:(1)中國應當公布所有與貿易有關的法律文件和行政措施,并依請求向所有的WTO成員方提供這些文本。除非在特殊情況下,法規的公布和提供都必須在其實施之前的合理時間內進行;(2)中國應設立一個定期出版的官方公報公布所有與貿易有關的法律、法規以及其他措施,公布行為應當在法律法規實施之前的合理時間內進行以便相關的當事人發表評議;(3)中國應當建立或指定“咨詢點”,使個人、企業和其他成員方能夠獲取這些與貿易有關的法律文件和行政措施的所有信息;這些信息一般應當在提出申請后30天內提供。在特殊情況下,答復應當在收到申請后的45天內作出。此外,WTO協議還要求成員方應當經常性地將政策、法規和具體措施的改變情況向WTO進行“通知”。WTO通過其貿易政策審議機制監督各成員方法規和政策透明度的落實。
從根本上講,保持國內法律政策和做法的透明度,是提升立法和政府行政過程與結果質量的必由之路徑。從國際角度看,透明度和通知義務可以使我國的立法和行政活動更好地吸收國外有益的經驗和做法,增強其他國家對我國法律體系的理解程度,更好地促進法制、經濟和文化的交流;從國內角度看,透明度可以使公眾對立法和行政過程有更清楚的理解,因此可以鼓勵更加有效的參與,提高公眾和政府部門間對這些問題討論的質量。
二、國外政府信息公開情況
1、美國于1967年就實施了《信息自由法》,該法規定了美國聯邦政府各機構公開、提供政府信息的義務和公眾獲取政府信息的權利。[2]所有政府部門必須在20天內具體回答公民索取政府資料的要求和提供有關資料等。目前,美國各級政府都廣泛利用功能強大的政府網站向社會公開大量政務信息。
2、加拿大規定政府信息公開的一部重要法律《信息獲取法》,由加拿大財政委員會于1982年頒布,其目的是:保障公眾獲取政府信息的權利。它采用獨立于政府機構的信息披露決定復審制度。[3]《信息獲取法》規定:聯邦政府檔案紀錄中所載的信息,除該法明確免于公開者外,都應向公眾提供。根據該法,政府在圖書館和具備有《信息獲取登記冊》的機構逐一介紹聯邦政府各機構和相關機構及其職責;政府各機構控制的各類信息詳情;政府工作人員為執行計劃或開展活動而使用的各種工作手冊的說明;有關行政官員(包括受理申請的官員)的職務和通信地址以及如何迅速準確的辨認自己要找的信息,如何取得政府機構專門提供的免費幫助等等。
治理會計信息失真的對策
1會計主體責任的落實,保證他們的合法權益
單位的會計和會計資料的真實性和完整性要收到會計法的負責,承擔相應的法律責任,單位負責人在落實會計責任的主體責任,會計人員在強調只能時,要重視監督智能,會計人員的管理體制的完善,打擊那些造假和進行報復的財務人員,在政治、經濟和生活方面,保證人員的社會位置和福利待遇,以至于能帶動會計人員的積極性,并能把他們的監督職能發揮到極致。
2會計人員的綜合素質提高,加強道德教育
會計信息的處理是會計人員的責任,業務技術和實踐經驗、對癥下藥,政治素質和職業道德才是現在核算信息和監督的會計信息的主要屏障,會計人員在培訓、考核和激勵的措施,提高會計人員的全面業務能力,法律整治和職業手段的監禁,凈化會計人員的行列。
3企業內部控制的優化和強調控制框架的調整
世界上很多國家和企業都在依照《內部控制-整體框架》專題報告執行內部管理,財務部制定控制規范,企業在設計自己的體系時,從企業整體控制首要出發,考慮控制環境和評估、控制和溝通、監督等要素,覆蓋業務和部門,形成控制的網絡,但是這些不能只僅限于會計控制的范圍。
4公司治理結構的完善和所有者監督的強化
在現在的所有上市公司按照中國鑒證會《上市公司治理準則》和《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,盡快完善公司結構,權力結構和監督機構都需要激勵、約束,董事會制度的監督和確保資產者的權益和利益。
5會計監督體系的健全和監督者責任的落實
審計監督、稅務監督和財政監督的外部監督體系都需要改善和健全,企業的董事會、監事會和內部審計的內部體系要提高,智能部門整治會計的虛假信息的職責是需要明確劃分的,制定責任的制度,在對紅旗標志和舞弊風險的評估,同時分析我國的會計信息的虛假特征和跡象,得出了適當的治理舞弊的和造假的方法和措施,更加注重監督機構,提高監督人員的素質和工作的質量,嚴格對監督失職的人員,經濟和行政法律都需要得到提高。
6社會對賬的制度健全和執法力度的加強
在會計人員制造虛假信息一般是從投資人員、稅務部門和主管和審計部門的要求不同,設計出不同的會計體系,發現會計信息和方法是在對這些信息的不斷了解和研究,建立監督部門共享各種信息的渠道和體制,互相監督各部門的不負責任的人員和對做出虛假信息的會計人員,相應的給出制度和措施。我國現在是法制的社會,健全的內部控制制度和董事會的制度,一定要明確各個單位領導和各個部門的責任,同時也要加大處罰力度,提高企業的管理力度,近幾年我們對社會企業的考核力度在加大,不斷的培養高級機關的理念和意識,對行政管理部門的規范也需要不斷的改善和加強,建立良好的市場制度和經濟秩序,給社會和企業創造出更好的環境,建立和完善現在的企業制度,人事管理制度和法制規則制度,讓企業在法制的環境下正常的運行。
信息失真帶來的危害
我國政府對企業和相關部門的調查和管理都需要通過會計給出的信息,信息的失真造成的錯誤信息,會給政府監督和考察帶來不同程度的困難,無法準確和真實的了解企業的經濟的發展,會計的嚴重失真嚴重地影響著經濟的發展和穩定的進步,同時也干擾社會環境,這些惡性的循環都會在社會上得出不同隱患,同時也給企業帶來一些安全隱患。在一定的時期的預測和數據的提供是會計的職責,當會計失真時,企業的投資就會輕易地相信這些錯誤的信息,也會在經營的錯誤的判斷,從而給出不合理的投資,經濟效益和經營的成果是現在會計信息評價的根據,會計信息在整個企業中占有重要的地位。
結語
會計信息失去真實性是失真的本質,相應相關的策略會對會計失真有一定的影響,規范失真和行為和互交性失真是會計信息失真的形成要素。現在對失真的深入分析,發現信息失真原因是多種的和復雜,不僅僅是會計本身的原因,還會涉及到社會和經濟等方面。會計造假被發現時,企業給予的處罰不是很大,完善的制度在經濟領域上可以預防造假行為,也能減少會計的違法和違紀的概率,但是在杜絕這種行為的發生是不太可能的,現在是法制的社會,將違法的會計繩之以法,會計造假的后果是非常嚴重的。不明晰的產權和治理結構的缺陷是造成失真的真正的原因。會計主體責任的落實,保證他們的合法權益,把他們的監督職能發揮到極致。會計人員的綜合素質提高,加強道德教育,提高會計人員的全面業務能力,法律整治和職業手段的監禁,凈化會計人員的行列。
論文摘要:隨著經濟全球化的發展,世界各國之間經濟往來越來越密切,經濟全球化是當前世界經濟發展的新特點,各國在經濟全球化帶來益處的同時,也產生了一定的負面影響,國際貿易市場發展加快,使國與國之間的貿易摩擦日益增多,為了穩定經濟發展,必須要加強國際經濟法的改革,本文主要就當前經濟全球化背景下國際經濟法的新特點進行解讀,希望為我國應對國際經濟法的發展提供一些參考。
國際經濟法是指調整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間,相互經濟關系的法律規范的總稱。它是隨著各國之間貿易和經濟往來日益增長以及國家對貿易和經濟活動的干預日益加強而形成和發展的。研究國際經濟法的發展對我國在世界貿易交往中是非常重要的,可以根據國際經濟法的發展制定合理的對外經貿策略。
一、國際經濟法發展新趨勢
1.國際經濟法原則日趨統一
經濟全球化導致世界各國經濟聯系日益密切,跨國經濟交易大量增加。為了降低交易風險,保障預期利益,就需要為跨國交易設立能被交易各方普遍接受的規則。同時,隨著國內市場國際化的趨勢不斷增強,各國國內市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規則的統一;市場規則的統一又使市場的統一成為可能。國際經濟法原則統一主要通過四種方式進行:一是國際公約,二是國際慣例,三是各國法律,主要是各國經濟法、商法方面的趨同化,四是通過各種跨國交流平臺,如國際會議等開展學術交流,通過教學等方式來促進各國法學界觀念的逐漸接近。
2.對各國國內法影響日益加深
當今世界經濟全球化、一體化發展的一個顯著特征是,各國在普遍選擇實行經濟對外開放發展戰略的同時,對內也進行了市場化改革,以市場經濟作為國內經濟運作的基礎,從而推動作為國際經濟法淵源的重要組成部分的各國國內經濟法律制度,尤其是有關涉外經濟法律之間的差異性進一步縮小。隨著wto、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大,以及區域經濟一體化步伐不斷加快,加入或準備加入的國家或地區越來越多,各締約方及申請加入方必然要依據有關公約或協定等對國內法做出相應的調整。國際經濟法律規則也就越來越具有普遍適用性和權威性。
3.國際經濟法的統一加快
國際經濟法統一趨勢的表現之一,就是處理各種國際經貿關系的國際公約不僅數量日益增多、作用日益增強,而且各國規制市場方面的經濟立法出現趨同現象,在這方面,以wto為代表的各類經貿國際公約和國際協定,是效果最為顯著的實體法統一化的突出范例;表現之二,就是作為相關國際經濟法主要法律淵源的現存條約或公約的參加國的數目大幅增加。國際經濟法作為調整是世界間貿易關系的部門法,其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現,涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經濟法這一大杠桿的平衡的。
二、我國應對國際經濟法變化的策略
1.提高國際競爭能力
最終能夠迫使一個國家執行裁決的還在于政治實力和經濟實力。我國要獲得國家主權利益最大化,最重要的途徑是要依靠自身的發展。我國的經濟總量尚不足以使我國在wto爭端解決機制中擁有絕對話語權,因此,要通過積極調整經濟發展戰略,積極參與國際經濟合作和競爭,在推進世界經濟貿易體制的改革和創新中,有效地促進經濟增長方式的改變和產業結構的優化升級,大力發展高新技術產業和知識產業,提高國民經濟的整體水平,在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力,有效提高我國的國際地位和綜合國力。
2.運用國際經濟法來保護貿易發展
加強對wto爭端解決機制規則的研究并構建處理wto事務的法律體系。主要注重對wto爭端解決機制程序規則和實體規則的研究,利用關于豁免成員國義務的規定,分析研究wto關于義務豁免和例外情況的規定與實踐,有效運用豁免條款或例外條款的規定,盡可能地減少損失,切實維護我國的合法權益;充分研究、利用wto關于發展中國家的特殊和差別待遇等優惠條件,努力發展高新產業和知識產業,全面提高國民經濟的整體水平;觀察了解和學習其他成員方運用解決機制維護自身權益的實際情況;在開放國內市場的同時,充分、有效利用保障制度,為我國產業發展建立起“安全閥門”,確保經濟安全,從而強化和維護國家主權。
3.積極參與國際經濟法規則制定
在國際法、國際條約及國際慣例的制定過程中,由于各國所處的發展階段不同,政治經濟實力存在較大差異,在國際條約的談判及規則制定過程中擁有不同的話語權,往往出現大國、強國利益優先的現象。當今世界南北沖突日趨激烈、貧富差距不斷加劇,廣大發展中國家必須站在民族發展的高度重視國際規則的制定,增強各類國際經濟組織的參與權和話語權,使國際法最大限度地反映發達國家和發展中國家的共同利益,更有效地為發展中國家的經濟和社會發展服務。因此,要更加重視對現行國際經濟法規則的深入研究,進一步加強相關人力資源建設,培養一大批精通國際法和國際談判的高素質人才。中國作為一個負責任的發展中大國,要與廣大的發展中國家積極合作,在國際規則的制定和完善中發揮更具建設性的作用。堅持以我為主,為我所用,使國際規則能更好地為建立公平合理的國際經濟新秩序以及我國經濟社會的可持續發展服務。
小結
國際經濟法的重要性在發展中國家體現得尤為明顯。利用它,發展中國家不僅可以加強自身的競爭力和與世界的交流,還可以減輕來自世貿大國的壓力,在國際市場爭取一席之地。中國要想在國際經濟發展中獲取最大的利益,必須要加強對國際經濟法的研究,制定合理的發展策略,促進我國經濟的高速發展。
參考文獻:
[1]丁寧.經濟的全球化與國際經濟法的新動向[j].法制與社會,2010(03).
[2]仲亞維,李雷,李寧.經濟全球化與國際經濟法的新發展[j].黑龍江科技信息,2010(15).
一、關于文義解釋
當事人表示的意思,首先是以合同用語為載體的意思。一方面,不應把當事人通過語言或是文字明示出來的意思擱置一邊,憑空探尋當事人的意思表示;另一方面,也不應置當事人簽訂合同時的真實意思表示于不顧,僅限于合同詞語本身的解釋。這二者應有機地統一起來,不可分割。
二、關于整體解釋
利用整體解釋原則去解釋合同的時候,法官應特別注意一些具體規則。如特殊列舉詞語與不能盡舉的一般概括詞語連在一起時,概括性詞語外延應視作僅包括與特殊列舉詞語相類同的事物。另外,特定性條款優先于一般性條款。特定性條款應視為是對一般性條款的例外,例外情況下應適用特定性條款。
三、關于參照習慣或慣例解釋
在具體參照習慣或慣例解釋合同時,應當注意以下幾點:
1、習慣或慣例在合同解釋中時特指的,并非人們在社會生活中采用的所有做法或規則,可以作為合同解釋根據的習慣或慣例應當只是在商品交易中被經常采用的做法或規則。
2、商品交易中一種做法或規則是否應被確認為一種習慣或慣例,取決于其是否已經在某一區域、某一行業或某類貿易中得到經常的遵循,由于一種習慣或慣例是否存在是一個事實問題而不是法律問題,因而,主張習慣或慣例存在的當事人應負有舉證責任。
3、習慣或慣例應當是當事人雙方已經知道或應當知道而又沒有明示排斥的。當一方當事人主張存在一種習慣或慣例時,另一方在訂立合同時也實際上知道或應當知道這一習慣或慣例的存在,必要時,主張的一方應對此舉證。
4、習慣或慣例的內容違反法律法規的禁止性規定,即使當事人有以此習慣或慣例的意思,也不能以該習慣或慣例來確定合同的含義。
四、關于目的解釋
法官在具體運用目的解釋原則時,應注意以下問題:當事人一方的合同目的應該是對方已經知道或應當知道的;合同的目的分為抽象目的和具體目的。抽象目的是指當事人訂立合同時欲使合同有效的目的;具體目的是指合同本身所欲追求的具體的經濟或社會效果。如果目的解釋效果與其他效果不一致時,應尋求目的解釋而拋棄文義、整體、習慣解釋方法。
五、關于漏洞補充解釋原則,我們應當注意以下幾點:
1、合同解釋與合同漏洞補充都是法官對當事人意思表示的推定,但兩者又是有區別的。合同解釋是法官或仲裁員對因締約人的理解不同而導致前后矛盾的合同已有條款依一定的原則進行解釋;而合同漏洞補充解釋則是法官或仲裁員對合同未約定的事項依照法律規定進行補充。
2、合同漏洞的補充方法包括補充的合同解釋和依任意性規范補充。所謂補充的合同解釋,是指對合同客觀規范的內容加以解釋,以填補合同的漏洞。所謂“任意性規范”是指《合同法》中大量的“當事人另有約定的除外”的條款,體現了在不違反強制規定的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法適用。法律上設任意性規范的目的,也是著眼于補充合同漏洞。當事人在合同中沒有詳細訂立其內容,大多期待法律設有合理規定。因此,對前述借款合同糾紛案例中法官基于參照習慣或慣例解釋原則所作的被告勝訴判決有不同意見。理由如下:
根據“法定優先原則”,雙方當事人對合同條款有異議時,有約定的,合同解釋應從約定;無約定,但有法律、法規明文規定的,應當依法律、法規有關條款解釋合同。我國《合同法》第41條規定“對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。”
關于合同解釋原則的選擇問題。我國傳統法律制度受大陸法系影響較深,長期以來對合同要領的理解與大陸法系基本一致,強調的是當事人的意思,如《合同法》第2條規定:“本法所稱合同時平等主體的自然人、法人,其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。而所謂協議即為合同當事人的合意,是共同意志的體現,由此,決定了我國合同解釋理論更多的是采取意思主義。
我國合同解釋原則的規范化及完善
規范化不僅是合同解釋的發展趨勢,同時也是完善合同制度的一項復雜的系統工程,其不僅涉及合同解釋原則的選擇,立法工作的完善,而且與司法過程、整個社會經濟環境,公民法律意識以及合同管理密切相關。分析如下:
1、完善立法問題
現行《合同法》第12條對合同解釋做出了對有爭議的條款按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則、確定該條款的真實意思的規定,這一規定既為合同解釋者提供了法律依據,對法官的自由裁量權進行了一定限定,同時也為合同解釋的規范化指明了方向,然而在實踐中合同解釋仍缺乏可操作性。關于合同解釋原則適用的一些細則,我國的立法、司法解釋至今并未有所規定。
2、規范司法問題
關鍵詞:強制性規范 國際商事仲裁
一、“強制性規范”的概念
強制性規范(mandatory rules)有很多其他的名稱,比如“警察法”,“直接適用的法”等等。“強制性規范”的觀念可以追溯到“法律關系本座說”。德國學者薩維尼曾指出,有些嚴格的法律規則,不管法律關系的“本座”是否在法院地國家,法院總是要適用的。隨著國家職能的改變及其在經濟生活中作用的提高,國家對經濟的干預與日俱增,為了能夠在國際民商事交往中更好地保護國家和社會的利益,國家所制定的那些具有強制力的法律規范在調整涉外民商事關系時,可以繞過傳統的國家所制定的那些法律選擇規范,可以排除當事人的意思自治,從而直接適用于該涉外民商事法律關系。
因此,“強制性規范”可定義為由于其自身所體現的立法目的和政策決定,無須援引法院地沖突規則,無須考慮當事人的意思,而必須直接適用于某種涉外民商事關系的強制性法律規范。
此類規范的性質到底如何呢?是實體規范還是沖突規范呢?大部分學者認為,“強制性規范”是一種實體法,是具有強制性的內國實體法。參照一些學者把“直接適用的法”分為自我定位的空間適用規范和實體性的規范兩類法律規范,筆者認為強制性規范也是如此。所謂自我定位的空間適用范圍,是指根據法律本身的性質和所體現的政策、目的規定自己適用范圍的規范。
二、“強制性規范”是否必須在仲裁中得到適用
要討論在此類涉及“強制性規范”的仲裁中的法律適用,首先有一個前提,即此類案件必須可以仲裁,如果此類案件只能由法院審理,則仲裁也無需顧慮是否要適用該強制規則。
一般案件的可仲裁性由三個因素決定:一,爭議的可爭訟性。二,爭議的可賠償性。三,爭議的可和解性。實踐中各國對可仲裁事項的規定一個擴大的過程。
雖然仲裁的管轄權由于各國國內仲裁法律規定的不同而有所區別。但一些國家關于可仲裁性問題的立法和司法實踐表明,《紐約公約》確立的“可仲裁性”事項有擴大化的趨勢。傳統的不可仲裁事項逐步向可仲裁方向演變。法院不再輕易地支持關于不可仲裁性的抗辯。
為了便于討論之,有必要對強制性規范做一個分類。根據不同的地域,可以把強制性規范分為:仲裁地的強制性規范(lex fori),承認與執行地的強制性規范,準據法國的強制性規范(lex causae),第三國的強制性規范,國際性的強制性規范。
一) 仲裁地的“強制性規范”是否必須適用
討論這個問題首先必須意識到仲裁與訴訟的不同。對于法院來說,適用法院地的強制性規范是法院的義務,因為法院承擔著維護一國司法的義務。在國際商事仲裁中,仲裁地的法律是不是就如此的重要呢?實際上很多仲裁地的選擇往往與案件沒有實質聯系,當時人的選擇有時僅僅為了中立,或者雙方都便利,或者仲裁機構的聲譽考慮,而不是為了適用仲裁地的法律。仲裁庭不是一國的司法機關,它不負有效忠任何一個國家的義務。
實踐中,仲裁庭還是會適用仲裁地的此類規范。支持此類做法的直接原因就是涉及到裁決的撤銷問題。害怕由于沒有適用仲裁地的此類規范,會被仲裁地法院以違背公共秩序的理由予以撤銷。根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)第5條第一款第5項的規定,此類裁決可以被拒絕承認和執行。如果裁決被撤銷,仲裁的一切投入都成了一種浪費。Catherine Kessedjian教授在1997年海牙會議上亦表明:“在仲裁員是否適用強制性規則的問題上,每一個仲裁員最關心的是他的產品――裁決能否得到執行”。但是仲裁的可執行性就是仲裁最高的目標和價值追求嗎?Marc Blessing就認為“仲裁員的首要責任是作出‘正確’的決定,對于裁決可執行性的關注是合理的,但在仲裁的整個體系中,是價值性較小的。不應以犧牲仲裁員的信念為代價去作出一個‘錯誤’的但能順利執行的決定。”在Adolph Hottinger GmbH(Germany). V. Georgo Fisher Foundry Syetems(U.S.A)案中,針對仲裁庭是否能夠違反瑞士法律的規定裁決三倍賠償的問題,仲裁庭認為:區分仲裁庭是否有權作出三倍賠償與這個裁決能否被法院執行這兩個問題十分重要。
即使考慮到裁決的撤銷問題,只有裁決違背仲裁地的公共秩序,法院才會撤銷仲裁裁決。雖然“強制性規范”背后很多都隱藏這立法者的公共政策,但兩者并不等同。公共秩序體現了法院地的基本精神,強制性規范更多的是具體的法律規范。違反強制性規范并不必然違反公共秩序。德國的多項判例確認,“只有在極端情形下”違反德國強行法才構成違反公共政策。據范?登?伯格對500多件依據《紐約公約》所提起的承認和執行國際仲裁裁決的申請案的統計,其中僅30余件申請案的被申請人提出裁決在做成地法院被撤銷或者正在進行撤銷程序,以此作為法院應拒絕承認及執行的理由。然而,在這30余件與撤銷裁決有關的案件中,只有3件最終被法院撤銷,且尚無一件以公共秩序的原因被撤銷。
另外,被仲裁地法院撤銷的裁決,根據《紐約公約》只是可以拒絕承認與執行,不是必須拒絕承認與執行。比如在Hilmarton Ltd. v. Omnium De Traitement案中,巴黎地方法院承認和執行了被瑞士聯邦法院撤銷的仲裁裁決。
因此,無論是從仲裁的價值還是從裁決的效力方面看,仲裁庭都沒有適用仲裁地“強制性規范”的義務。即使仲裁員最終適用了該規范,也是自行選擇的結果。如果不適用該規則,也不必然導致該裁決被撤銷。
二) 仲裁承認與執行地的強制性規范是否必須適用
之所以將承認與執行地單獨討論,最主要就是涉及一個承認與執行的問題。根據1958年《紐約公約》第5條第2款規定:承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸,被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局可以拒絕承認和執行。
上文已經探討過強制性規范與公共秩序的區別,不適用此類規范并不必然就違背該國的公共秩序。我們也要注意在仲裁裁決的承認和執行上國際上的發展趨勢。首先:區分國內和國際兩個不同范疇的“公共政策”。各國立法以及在承認和執行國際仲裁裁決的司法實踐過程中提出了“國際公共政策”概念,已有個案的實踐。越來越多國家的法院都傾向于認為,屬于《紐約公約》的案件應當適用國際公共秩序。這種公共政策的國內、國際二元立法和司法實踐表明,公共政策的適用有了一定的界限,最終有利于判決的承認和執行。
因此,隨著各國逐步采取有利于仲裁裁決承認與執行的態度,仲裁庭為了裁決的可執行性考慮而適用承認與執行地的“強制性規范”顯得不是很必要了。
三) 準據法國的強制性規范是否必須適用
一般認為準據法國的此類規范應當適用。因為不論是當事人選擇的準據法,還是仲裁庭根據沖突法確定的準據法。一般都沒有把此類規范排除于整個準據法的法律體系之外。除非準據法中的強制性規則違反“國際公共政策”而被仲裁員否定。另外,根據《紐約公約》第5條第5項的規定,如果準據法國因違反該國法律撤銷該裁決,對裁決的可執行性也有一定的影響。
四) 與案件有其它聯系的第三國的強制性規范是否必須適用
假設雙方當事人自己選擇了調整他們之間合同關系的法律,或者仲裁庭已經決定了應該適用的法律。那么所有有關法律適用的問題都解決了嗎?答案是:不。事實上,除了仲裁地和承認執行地之外的第三國法律中強制性規范的干涉從實質上影響了越來越多的案件,不論當事人或者仲裁庭選擇了什么樣的法律,這些強制性規范都要求得到尊重或者直接適用。這是在超過一半的案件中,仲裁員都會面對的最困難的問題之一。
以下是一些仲裁實踐中出現的例子。
(1) 仲裁庭對于一個在法國供應商和羅馬尼亞的買主之間的合同的仲裁,盡管雙方當事人都同意合同適用瑞士實體法,《羅馬尼亞交易控制規則》能否得到適用呢?而該規則可以作為執行一個過期的付款的抗辯。仲裁庭認為,經過仔細分析,這個特定的羅馬尼亞規則傾向于沒收外國投資者的財產。最后的結論是在這個特定的案件中,這項行政規章的運用具有歧視性,這種歧視的害處超過了典型性支持起該法的其他的目的,比如國家對穩定支出的平衡,防止非正常的資金外流方面的重視。仲裁庭認為該規范不能成為實現此種意圖的工具。
(2) 仲裁庭對于一個捷克供應商和敘利亞國營企業之間的糾紛,雖然雙方合意的適用瑞士法律,是否要適用敘利亞立法機關的法令呢?根據該法令單方面修改了敘利亞合同方的地位,由一個國營公司變成了一個負債的本地企業。仲裁庭最終拒絕了適用該法令。
在意大利公司訴比利時公司案以及印度水泥公司訴巴基斯坦銀行案中,最終也都沒有適用第三國的強制性規范,但他們在一點上是共同的,即認為第三國的強制性規范是否應當適用取決于準據法國的法律的規定。如果準據法國的法律認可適用某國的強制性規范,則該規范得到適用。
三、仲裁庭應當考慮適用的強制性規范
一)國際公共秩序。一方面,國際商事仲裁中的仲裁員不是國家利益的保護者,但另一方面,仲裁員也不是雙方當事人“順從的仆人”,他不僅要求作出一個關于雙方爭議解決方法的裁決。他應該具有更為廣闊的視野,一種不僅僅局限于當事人的利益而且考慮到國際公共秩序的要求的預見性。這種國際公共秩序的適用在個案中可能違背了雙方當事人的意志,比如一些反壟斷法的適用。
二)具有真實利益的國家的強制性規范。上文討論過仲裁庭并沒有適用仲裁地,承認與執行地的強制性規范的義務,但不是說仲裁庭就不考慮這些國家的強制性規范。每條強制性規范之后都代表著一國的利益。仲裁庭應當平等的看待這些國家,根據個案的情況,確定在本案中享有真正重大利益的國家,對該國的強制性規范進行分析,確定是否適用。
三)條約中的強制性規范。越來越多的國際條約中也出現了強制性規范,可以說這是各國對取得一致意見的強制性規范的總結。比如《國際貨幣基金組織協定》第VIII條第2款b項關于成員國相互承認和尊重外匯管制措施的規定。歐盟競爭法的規定等等。如果對于雙方當事人均為條約成員方的商人的情況下,仲裁庭不適用該條約的強制性規范,則給了商人們一個逃避條約效力的漏洞。長此以往會導致國家對仲裁的不信任,不利于仲裁的發展。
綜上所述,國際商事仲裁因其與生俱來的自治性,在強制性規范的適用上具有很大的靈活性。如果仲裁員能在充分考慮國際間的公共秩序以及平衡各國真實利益的基礎上確定適用的強制性規范,必定能為國際商事仲裁的發展創造更廣闊的空間。
參考資料:
[1]參見鄧輝:《論違反強制性規范民事行為之法律效力》,《江西財經大學學報》2004年第5期,第63頁;肖永平,胡永慶:《論“直接適用的法”》,《法制與社會發展》1997年第5期,第46頁。劉細良,陳丹:《“直接適用的法”的界定與評析》,《現代情報》2003年第2期,第172頁
[2]參見冰青,陳立虎:《“直接適用的法”之解析》,《法商研究》2002年第一期,第103頁
[3]參見喬欣主編:《比較商事仲裁》,法律出版社2004年版,第195頁
[4]See Marc Blessing: Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts, Swiss Commercial Law Series, Volume 9.p12-14
[5]參見丁偉:《國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究》,省略/display_topic_threads.asp?ForumID=32&TopicID=404
張江敏:《國際商事仲裁中的法律適用的若干問題探析》,《武漢大學學報(社會科學版)》2003年11月,第740頁
[6]see ICC Award NO. 5946.(1990),also see ICC Yearbook 1989,p203-206
[7]Marc Blessing. Mandatory Rules ofLaw versus Party Autonomy, International Arbitration, 1997/4, p31 footnote17.轉引自侯寧:《論國際商事仲裁中強行法對意思自治的影響》,《中國仲裁.中國對外貿易》2002年12月,第20頁
[8]同上
[9]Zurich Chamber of Commerce Case No.209/1992
[10]參見陳治東,沈偉:《國際商事仲裁裁決承認與執行的國際化趨勢》,《中國法學》1998年第2期,第118頁
[11]轉引自陳治東:《國際商事仲裁法》,1998年12月第1版,第266頁
[12] 參見趙秀文:《論國際商事仲裁裁決的國籍及其撤銷的理論與實踐》,《法制與社會發展》2002年第1期,第63頁
[13] 參見韓健:《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》,法律出版社1993年版,第334頁。轉引自陳治東,沈偉:《國際商事仲裁裁決承認與執行的國際化趨勢》,《中國法學》1998年第2期,第117頁
[14]參見朱克鵬:《國際商事仲裁的法律適用》,法律出版社1999年版,第303頁
[15]See Marc Blessing: Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts, Swiss Commercial Law Series, Volume 9.p7-8