法律規(guī)則的定義精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的定義范文

就訴訟的價(jià)值觀念而言，“保障訴訟公正是訴訟法永恒的出發(fā)點(diǎn)和歸宿”。而管轄，作為訴訟手段解決民事糾紛的第一道門檻，其對(duì)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障、訴訟程序公正的重大意義勿庸置疑。正因?yàn)槿绱?，縱觀中外之民事訴訟法，無論是傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的，都規(guī)定了多種確定管轄法院的方式。管轄權(quán)的問題是訴訟能否成立的問題,而且管轄權(quán)與送達(dá)、請(qǐng)求適格、假扣押等直接有關(guān)。本文旨在對(duì)管轄恒定原則對(duì)于減少部分民事訴訟法律規(guī)避的作用并將它法條化進(jìn)行初步闡述。

管轄恒定原則在我國民事訴訟法中沒有十分具體的體現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于〈適用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《適用意見》）第34條規(guī)定：“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響?！钡?5條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原審法院的上級(jí)人民法院進(jìn)行審判；第二審人民法院發(fā)回重審或者上級(jí)人民法院指令再審的案件，由原審人民法院再審或重審?！?/p>

上述兩條司法解釋，已經(jīng)看到管轄恒定原則的身影，但是還有不完善的地方。由于管轄恒定原則要求必須通過訴訟系屬的確認(rèn)時(shí)間開始，因此，上述司法解釋管轄權(quán)之確定界定在“受理案件后”，即法院立案以后，雖與《民事訴訟法》中的規(guī)定一致，但還是不能解決審查時(shí)間過長(zhǎng)，導(dǎo)致有管轄權(quán)的法院無謂移送案件的可能。如果將我國訴訟系屬的時(shí)間明確定于法院收到狀或口頭之時(shí)，那么就不存在案件的無謂移送，以致要求上級(jí)法院指定管轄，大大節(jié)省了訴訟資源，也明確了收訴法院自始擁有的管轄權(quán)限。

一、管轄恒定可以規(guī)范級(jí)別管轄，明確管轄范圍

我國《民事訴訟法》第22條第3款規(guī)定：“同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各人民法院都有管轄權(quán)?！?使用恒定管轄則可以很容易規(guī)范這種行為。以首先收到當(dāng)事人訴訟的有管轄權(quán)的法院受理該案，審理此案，直至判決。對(duì)于惡意虛設(shè)被告或者利用標(biāo)的額的增減來尋求管轄權(quán)的變動(dòng)，同理以首先收到當(dāng)事人訴訟的有管轄權(quán)的法院受理該案，審理此案，直至判決。當(dāng)然由于完全適用管轄恒定原則能夠明確管轄范圍，但是還是不夠完善，還需要立法手段完善這個(gè)體系。

對(duì)原告虛設(shè)被告爭(zhēng)取管轄權(quán)的情形，可以直接規(guī)定“有明確的被告，并且被告必須適格”。將一個(gè)案件的標(biāo)的金額，通過不斷增加的形式逃避級(jí)別管轄的情形，可以規(guī)定訴訟請(qǐng)求涉及訴訟爭(zhēng)議金額的增加或者減少不得超過原來金額的一定比例。如果超過，則裁定駁回。對(duì)于分割訴訟以謀求低級(jí)法院擁有管轄權(quán)的行為，法院可以強(qiáng)制合并審理（必須同一適格被告）。

二、關(guān)于管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

《民事訴訟法》第39條規(guī)定“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理。下級(jí)人民法院對(duì)它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院審理?！惫茌牂?quán)由上向下轉(zhuǎn)移的，稱為“下放性轉(zhuǎn)移”，反之，稱為“上調(diào)性轉(zhuǎn)移”。從立法本意來看，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是民事訴訟法賦予上級(jí)人民法院對(duì)管轄問題的一項(xiàng)靈活處理的自由裁量權(quán)。

允許管轄權(quán)作“下放性轉(zhuǎn)移”，并且無進(jìn)一步的條件限制和程序規(guī)定，違背了確定級(jí)別管轄的原則。從兩審終審的角度看，法律為大標(biāo)的額的案件和其他重大復(fù)雜的案件設(shè)置了高級(jí)別的法院的終審法院，目的在于提供程序上的保障。但“下放性轉(zhuǎn)移”剝奪了法律賦予當(dāng)事人的接受高級(jí)別法院審判的權(quán)利。從實(shí)踐角度看，這樣的規(guī)定給地方保護(hù)主義打開了方便之門。法院濫用此項(xiàng)自由裁量權(quán)，給法院帶來很大的負(fù)面影響。建議刪除“下放性轉(zhuǎn)移”的法律規(guī)定。但從程序角度看，無論上述兩種制度有無可取之處，都是對(duì)我國訴訟法管轄制度的破壞，使得民事管轄缺乏確定性和體系性。

三、關(guān)于禁止重復(fù)

禁止重復(fù)是管轄恒定的一個(gè)必然法律后果。《適用意見》第33條從確定法院管轄權(quán)的角度規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。”禁止重復(fù)首先是對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生效果，然后才是禁止法院的重復(fù)立案問題，而上述規(guī)定并沒有直接反映出訴訟系屬對(duì)當(dāng)事人所產(chǎn)生的效力。依據(jù)管轄恒定原則，禁止重復(fù)之效果應(yīng)當(dāng)從訴訟系屬之時(shí)，也即時(shí)起產(chǎn)生，而從嚴(yán)格的意義上來講，它并不能產(chǎn)生從時(shí)起即禁止當(dāng)事人重復(fù)的法律效果。故這些問題的出現(xiàn)也是與訴訟系屬不能第一時(shí)間確立，導(dǎo)致管轄權(quán)的不確定性有關(guān)。建議規(guī)定：“受訴法院管轄權(quán)之確定以當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)?！?/p>

由此根據(jù)管轄恒定原則的要求，總結(jié)了幾點(diǎn)針對(duì)我國民事管轄中可能存在的問題的修改意見：

第一，將《民事訴訟法》第108條第二款改為：“被告必須適格”，以此來解決虛設(shè)被告以達(dá)到惡意規(guī)避法律目的的行為。

第二，將“受訴法院管轄權(quán)之確定以當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)”加入《民事訴訟法》中，以完善管轄恒定原則在級(jí)別管轄和地域管轄中的全面適用。

第三，明確規(guī)定各級(jí)人民法院受案訴訟標(biāo)的金額，相關(guān)表述如下：“當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請(qǐng)求從而加大訴訟標(biāo)的金額，致使訴訟標(biāo)的金額超過受訴法院級(jí)別管轄權(quán)限的，一般不再變動(dòng)?！?/p>

第四，將《民事訴訟法》第39條中“下放性轉(zhuǎn)移”、“上調(diào)性轉(zhuǎn)移”的規(guī)定全部去掉。該規(guī)定是在我國特殊國情的基礎(chǔ)上才具有積極意義。而這些特殊情況大多數(shù)還是因?yàn)槲覈姆ㄖ撇粔蛲晟?。所以，這就是不能將這些因素作為完善標(biāo)準(zhǔn)的原因。

僅僅依靠管轄恒定原則還不足以完全滿足我國民事訴訟進(jìn)步的需要。但是，通過立法將管轄恒定原則直接寫入訴訟法中，則能進(jìn)一步提升民事訴訟的體系性，增加法律的確定性，節(jié)約有限的司法資源。對(duì)于促進(jìn)我國程序法的發(fā)展有著重要作用。

第2篇：法律規(guī)則的定義范文

【關(guān)鍵詞】傳聞證據(jù)規(guī)則；發(fā)展概況；例外規(guī)定；借鑒意義

傳聞證據(jù)規(guī)則，也稱禁止傳聞規(guī)則、傳聞法則或傳聞排除規(guī)則等，是英美法系證據(jù)法中最為著名的規(guī)則, 也是其中最為復(fù)雜的規(guī)則。證據(jù)法學(xué)大師威格默爾（Wigmore）教授曾盛贊其為英美法中除陪審團(tuán)之外對(duì)審判程序做出了最偉大且最獨(dú)特貢獻(xiàn)的法律制度。隨著我國刑事訴訟法的修改再次被提上議事日程, 有關(guān)證據(jù)規(guī)則的研究熱潮正方興未艾。在此背景下，從該規(guī)則發(fā)展演變的歷史軌跡中，把握其最新的改革動(dòng)向，無疑將對(duì)完善我國刑事證據(jù)立法具有重大的啟發(fā)意義，本文的研究目的即在于此。

一、傳聞證據(jù)規(guī)則概述

1.傳聞證據(jù)辨析

按照美國證據(jù)法學(xué)家華爾茲教授的觀點(diǎn)，傳聞證據(jù)是指“在審判或聽證時(shí)作證的證人以外的人所表達(dá)或做出的，被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所主張的事實(shí)的真實(shí)性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”。由這個(gè)定義可以推導(dǎo)出傳聞證據(jù)包括三種形式：口頭傳聞、書面?zhèn)髀労托袨閭髀?。狹義的傳聞證據(jù)專指“陳述”而言, 包括口頭陳述和書面陳述，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條（c）項(xiàng)和《加利福尼亞州證據(jù)法典》即采用這種定義。我國臺(tái)灣學(xué)者也將傳聞證據(jù)分為廣、狹義兩種?！皞髀勛C據(jù)，本有廣狹二義，從狹義言，系專指言詞而言，即證人并非陳述自己親身經(jīng)歷之事實(shí)，而僅就他人在審判外所為之陳述原供述，代為提出以作自己之供述者而言。從廣義言，則除上述言詞外，書面之陳述亦包括之，通常所謂傳聞證據(jù)，系指廣義而言，其范圍包括口頭陳述與書面陳述。”

2.傳聞證據(jù)規(guī)則及其理論依據(jù)

所謂傳聞證據(jù)規(guī)則，簡(jiǎn)言之，即除法律規(guī)定的情況外，傳聞證據(jù)不具有可采性。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本證據(jù)規(guī)則或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)或國會(huì)立法所確認(rèn)的規(guī)則另有規(guī)定外，不得采納”。 據(jù)此，除非法律另有規(guī)定，出庭證人轉(zhuǎn)述他人的庭外陳述以及目擊證人用書面記錄代替到庭陳述，均不得作為證據(jù)提交法庭進(jìn)行調(diào)查質(zhì)證；已經(jīng)在法庭出示的，不得提交陪審團(tuán)作為評(píng)議的根據(jù)。

二、傳聞證據(jù)規(guī)則成長(zhǎng)的歷史軌跡

1.傳聞證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生

英國是最早確立傳聞證據(jù)規(guī)則的國家，陪審制的發(fā)展被認(rèn)為是這項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。早期的陪審團(tuán)是一種“知情陪審團(tuán)”，因?yàn)檫@些陪審員沒有受過法律訓(xùn)練，且不了解案件事實(shí)，只能通過各種證據(jù)來查明案件事實(shí)，而傳聞證據(jù)的價(jià)值開始受到人們的懷疑，于是，證人到庭作證的作用便凸顯出來。盡管傳聞證據(jù)規(guī)則確立的確切時(shí)間已經(jīng)不可考，但可以確定的是，在17世紀(jì)下半葉，該法則已經(jīng)逐漸得到承認(rèn)。在18、19世紀(jì)，傳聞證據(jù)規(guī)則得到了長(zhǎng)足發(fā)展，并且隨著英國的殖民擴(kuò)張迅速傳到英美法系的其他國家。

2.傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展概況

（1）英國的發(fā)展概況。在英國，1938年證據(jù)法允許在民事訴訟定條件下可以采納第一手書面?zhèn)髀勛C言。1968年《民事證據(jù)法》中進(jìn)一步放寬了限制，在一定條件下可以采納口頭、書面的傳聞證據(jù)、計(jì)算機(jī)制作的文件中所包含的陳述。1995年《民事證據(jù)法》的實(shí)施，標(biāo)志著傳聞證據(jù)規(guī)則在民事領(lǐng)域的終結(jié)。該法第一條即開宗明義的規(guī)定：“在民事程序中，證據(jù)不應(yīng)因其為傳聞證據(jù)而被拒絕采納”。此后，在刑事訴訟領(lǐng)域也表現(xiàn)出明顯寬松化、自由化的傾向。如，2003年《刑事司法法》規(guī)定：首先，對(duì)傳聞證據(jù)的基本態(tài)度從原則上排除轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件地接受，清楚地表明了立法者進(jìn)一步放寬傳聞證據(jù)規(guī)則的傾向。其次，賦予法官在處置傳聞證據(jù)上享有極為寬泛的自由裁量權(quán)，允許法官采納任何符合公平正義要求的傳聞證據(jù)。另一方面，法案第126 條允許法院排除任何傳聞，只要法院認(rèn)為采納該傳聞將導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間浪費(fèi)。

（2）美國的發(fā)展情況。在美國，1942年《示范證據(jù)法典》第503條規(guī)定，如果法官發(fā)現(xiàn)陳述人不能作為證人到庭或者出庭接受交叉詢問，庭外陳述就具有可采性，當(dāng)然該陳述指的是第一手傳聞。雖然該法典受到“傳聞證據(jù)規(guī)則自由化”傾向的批評(píng)而未能實(shí)施，但是對(duì)隨后的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》產(chǎn)生了重大影響。20世紀(jì)90年代，在傳聞證據(jù)領(lǐng)域，紐約州上訴法院進(jìn)行了引人注目的改革，重新定義了傳聞證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，史無前例地對(duì)當(dāng)事人的庭外陳述加以認(rèn)可。

（3）其它國家的近況。澳大利亞的《1995 年證據(jù)法》，保留了排除性的傳聞證據(jù)規(guī)則，但是在能否根據(jù)可信性決定是否采納傳聞證據(jù)的問題上，以及在法官的自由裁量權(quán)方面，澳大利亞也采取了較為寬松的規(guī)則。加拿大1985年《加拿大證據(jù)法》第二章“證人”附錄規(guī)定了“若達(dá)到可靠性的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)審理者可以適用先前陳述。法律不但強(qiáng)調(diào)了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，還提出了證據(jù)的可靠性要求。當(dāng)然，根據(jù)陪審制的要求，證據(jù)的最終可靠性，應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)來判斷。

對(duì)制度未來的發(fā)展預(yù)測(cè)恰恰來源于對(duì)制度發(fā)展軌跡的追蹤。在我國當(dāng)前歷史時(shí)期內(nèi)，制度的變革和規(guī)則的構(gòu)建也擺脫不了向他國學(xué)習(xí)的命運(yùn)。我們只有深入到制度產(chǎn)生、發(fā)展的內(nèi)部，才能對(duì)其大致發(fā)展趨勢(shì)做出準(zhǔn)確的判斷。對(duì)傳聞證據(jù)規(guī)則的歷史考察以及對(duì)其未來發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)，必將對(duì)我國在借鑒或引進(jìn)這一制度時(shí)的具體設(shè)計(jì)產(chǎn)生不可估量的積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]［美］喬恩?R?華爾茲：《刑事證據(jù)大全》（第二版），何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年，第102頁。

[2]參見［美］麥考密克《麥考密克論證據(jù)》，湯維建譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第479頁。

[3]徐繼軍.《傳聞證據(jù)規(guī)則在美國紐約州法院的適用》（上），載《環(huán)球法律評(píng)論》，2002年冬季號(hào)。

第3篇：法律規(guī)則的定義范文

一、法律全球化與WTO規(guī)則在我國法律淵源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被當(dāng)代法學(xué)家提上了日程，WTO規(guī)則被視為是法律全球化的一個(gè)亮點(diǎn)。在WTO法律全球化的進(jìn)程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗(yàn)。目前法上關(guān)于法的定義對(duì)于理解WTO規(guī)則存在嚴(yán)重的解釋力失缺。法理學(xué)上法的定義是與國家主權(quán)緊密相連的，法律來自國家，以國家強(qiáng)制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規(guī)則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結(jié)構(gòu)。作為條約群，其確定的有約束力的諸協(xié)議均由全體成員方協(xié)商后簽署，任何國家都有權(quán)以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規(guī)則對(duì)其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等保證法實(shí)施的強(qiáng)制機(jī)關(guān)。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認(rèn)為國際法是各主權(quán)國家自愿締結(jié)的契約，這些契約是各主權(quán)國家之間的權(quán)利義務(wù)協(xié)議，對(duì)各方產(chǎn)生相當(dāng)于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認(rèn)國際法是契約，是準(zhǔn)法律，而不完全具有法律的本質(zhì)屬性。新法學(xué)派代表哈特運(yùn)用他的主要規(guī)則和次要規(guī)則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認(rèn)規(guī)則（包括國際條約）便構(gòu)成法律體系的基礎(chǔ)。中國法院審判中直接或轉(zhuǎn)化適用WTO規(guī)則就是承認(rèn)規(guī)則方式的一種選擇。WTO規(guī)則是“世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。（注：世界貿(mào)易組織秘書處編：《貿(mào)易走向未來之世界貿(mào)易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中主導(dǎo)地位的規(guī)則通過經(jīng)濟(jì)力量推廣到全球，其后的物質(zhì)力量是經(jīng)濟(jì)和的強(qiáng)制力。故拓展法的定義、延伸法的本質(zhì)的理解同樣是解決WTO規(guī)則在中國法院能否直接適用的法理基礎(chǔ)。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的來臨，部分國際法成為了國內(nèi)法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機(jī)關(guān)的制定、認(rèn)可或國家的協(xié)定。與英美法系不同，中國法院的法官無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，也是法的運(yùn)行的主要表現(xiàn)形式，即把“應(yīng)然性”的法轉(zhuǎn)化為“已然性”的現(xiàn)實(shí)——具體的關(guān)系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內(nèi)法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規(guī)則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經(jīng)直接納入或其它轉(zhuǎn)化方式成為中國國內(nèi)法的一部分時(shí)，才具有國內(nèi)法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構(gòu)成國內(nèi)法律淵源，我國現(xiàn)行法律確認(rèn)國際條約為國內(nèi)法律淵源僅限于在涉外法律關(guān)系中，對(duì)于國內(nèi)法律關(guān)系并無規(guī)定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領(lǐng)域。根據(jù)中國現(xiàn)行的法律規(guī)定，中國法院在裁判案件時(shí)，既可以適用中國國內(nèi)法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當(dāng)事人協(xié)議選擇或成為國內(nèi)法淵源后）。WTO規(guī)則不論其經(jīng)轉(zhuǎn)化而成為我國國內(nèi)法的一部分或無需轉(zhuǎn)化直接納入我國國內(nèi)法之中，均構(gòu)成我國的國內(nèi)法律淵源。當(dāng)WTO規(guī)則以國內(nèi)法的淵源存在時(shí)，法院適用WTO規(guī)則，屬于適用國內(nèi)法淵源而非國際法淵源，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接適用。只有在WTO規(guī)則尚未確定為國內(nèi)法淵源，仍屬于國際法律淵源時(shí)，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉(zhuǎn)化適用在概念上一一對(duì)應(yīng)。因此，討論WTO規(guī)則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規(guī)則尚未成為國內(nèi)法淵源。

另一個(gè)問題是，在涉外法律關(guān)系中，如果當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，中國法院能否直接適用。準(zhǔn)據(jù)法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規(guī)則在國內(nèi)普遍被認(rèn)為屬于國際公法范疇。雖然學(xué)術(shù)界對(duì)國際私法到底屬于國際法還是國內(nèi)法有爭(zhēng)議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認(rèn)為國際私法屬國際法性質(zhì)；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認(rèn)為國際私法屬國內(nèi)法性質(zhì)。見李雙元主編：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調(diào)整的對(duì)象、法律關(guān)系的主體、法律淵源以及法律規(guī)范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質(zhì)差別還是顯而易見的。在國際公法領(lǐng)域能否引進(jìn)國際私法的法律原則，這也是研究WTO規(guī)則在中國法院審判適用應(yīng)考慮的問題。當(dāng)然法院在裁判案件時(shí)要否定當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規(guī)則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規(guī)定，（注：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。”）或是國際私法對(duì)協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的限制原則，如意思自治要受本應(yīng)支配合同法律中的強(qiáng)行法限制，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據(jù)。故WTO規(guī)則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對(duì)WTO在中國法院審判適用問題產(chǎn)生。

二、WTO規(guī)則的行為主體以及法院對(duì)它的合法性評(píng)判

WTO規(guī)則以調(diào)整政府間貿(mào)易政策和實(shí)踐的協(xié)調(diào)為其價(jià)值取向，其權(quán)利義務(wù)的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個(gè)人。當(dāng)然中國法院作為中國國內(nèi)法上的組織，非政府所屬的機(jī)構(gòu)，并不是WTO規(guī)則的權(quán)利義務(wù)主體。在這點(diǎn)上，WTO規(guī)則對(duì)中國政府的行政行為會(huì)產(chǎn)生直接的效力，但對(duì)中國法院的司法裁判行為并非如此。

（一）中國法院對(duì)WTO政府行為的評(píng)判

中國政府依據(jù)WTO規(guī)則辦事，從事的是作為WTO規(guī)則法律關(guān)系主體的角色行為。法院適用WTO規(guī)則裁判案件，是其作為超然的中間人對(duì)WTO規(guī)則法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主體所實(shí)施的角色行為，作出的肯定性或否定性評(píng)價(jià)。故中國法院審判中直接適用WTO規(guī)則不是其義務(wù)，而是權(quán)利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權(quán)利。在中國，法院對(duì)政府行為作出的肯定性或否定性評(píng)價(jià)，主要體現(xiàn)在司法審查訴訟程序中。國內(nèi)法院無權(quán)對(duì)政府在國際關(guān)系中的行為是否合法作出評(píng)價(jià)，只能對(duì)政府在國內(nèi)行政管理過程中的行為作出合法性評(píng)價(jià)。即國內(nèi)法院不得援引國際法的規(guī)定，評(píng)價(jià)該國政府是否應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任。只有在國際法經(jīng)我國的立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化或直接納入為我國的國內(nèi)法，體現(xiàn)國家意志，而不再是國家間共同意志的時(shí)候，該成為國內(nèi)法組成部分的國際條約的權(quán)利義務(wù)主體不再限于國家政府，而擴(kuò)大到個(gè)人或組織時(shí)，法院才可適用該國內(nèi)法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評(píng)價(jià)。由此，中國政府是否違反WTO規(guī)則應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任的評(píng)價(jià)主體是WTO內(nèi)設(shè)的具有國際法院性質(zhì)的DSB機(jī)構(gòu)，而非中國的國內(nèi)法院。中國法院援引WTO規(guī)則來評(píng)價(jià)中國政府在國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中的行為，并無國內(nèi)法上的依據(jù)。

（二）中國法院對(duì)WTO個(gè)人行為的評(píng)判

這里的個(gè)人泛指WTO經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與者，可以是人、經(jīng)營性公司、合伙人、合作團(tuán)體或工會(huì)。他們作為生產(chǎn)者、消費(fèi)者、服務(wù)提供者、出口商或進(jìn)口商參與到WTO框架下的市場(chǎng)活動(dòng)之中。雖然WTO規(guī)則的權(quán)利和義務(wù)不直接適用于參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的個(gè)人，WTO內(nèi)不存在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中個(gè)人的任何權(quán)利，個(gè)人也不能在WTO提起訴訟。然而，個(gè)人可以間接從WTO獲得權(quán)利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個(gè)人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年秋季號(hào)。）包括有權(quán)享有國內(nèi)法上的實(shí)體經(jīng)濟(jì)權(quán)利和程序救濟(jì)權(quán)利。前者如TRIPS協(xié)定要求WTO成員方政府對(duì)其他國民創(chuàng)設(shè)和給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等。后者如《反傾銷協(xié)定》要求成員方政府必須就國內(nèi)提出的申請(qǐng)進(jìn)行反傾銷調(diào)查等。但這并不意味著國內(nèi)法院能直接適用WTO規(guī)則評(píng)價(jià)WTO的個(gè)人行為。其一，該個(gè)人權(quán)利直接來源于WTO成員方國內(nèi)法，非WTO規(guī)則本身，WTO規(guī)則僅僅是要求成員方賦予個(gè)人上述權(quán)利。其二，WTO規(guī)則缺少有關(guān)民眾賦予它的合法性，WTO規(guī)則是從互不關(guān)聯(lián)的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個(gè)人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年秋季號(hào)。）WTO規(guī)則本身尚談不上系成員方域內(nèi)民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內(nèi)民眾創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，只是成員方政府權(quán)力自愿讓與的妥協(xié)產(chǎn)物。故個(gè)人在WTO框架下參與的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為，不應(yīng)由成員方域內(nèi)法院直接援引WTO規(guī)則加以衡量和評(píng)價(jià)，仍應(yīng)從國內(nèi)法上尋找依據(jù)。

需要指出的是，WTO規(guī)則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學(xué)上是三個(gè)不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

三、WTO規(guī)則的價(jià)值目標(biāo)、法律原則與成員方域內(nèi)公眾利益的保護(hù)

在討論WTO規(guī)則能否在國內(nèi)法院直接適用問題時(shí)，我們不能不審視WTO規(guī)則本身所追求的價(jià)值目標(biāo)和法律原則。在WTO規(guī)則的進(jìn)程中，GATT1947從一開始便為進(jìn)一步磋商從而創(chuàng)造一個(gè)以互惠為基礎(chǔ)的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導(dǎo)言：“...加入互惠與互利協(xié)議...”。）在GATT的早期，受實(shí)用主義驅(qū)動(dòng)的具有外交風(fēng)格的談判是解決爭(zhēng)議的主要，是富有談判技巧的貿(mào)易外交官而非法律專家塑造了“以權(quán)力為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則體系。隨著成員方數(shù)量的增多和WTO規(guī)則涉及領(lǐng)域的擴(kuò)大，一個(gè)“以規(guī)則為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經(jīng)貿(mào)方面作出的承諾仍是WTO規(guī)則體系的重要內(nèi)容?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》中確立的WTO規(guī)則追求的價(jià)值目標(biāo)是為了“建立一個(gè)一體化的更富活力與持久的多邊貿(mào)易體制”。WTO規(guī)則的內(nèi)容幾乎都圍繞確保該多邊貿(mào)易體系的穩(wěn)定性、可靠性、安全性、預(yù)見性而設(shè)置的。在建立一個(gè)開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強(qiáng)制力上，WTO規(guī)則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內(nèi)法律規(guī)范相比較，故WTO規(guī)則無意制定縝密的具體法律規(guī)則來約束成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而以提供了應(yīng)遵循的一般指導(dǎo)原則、權(quán)衡尺度或一種標(biāo)準(zhǔn)(Standard)，來訓(xùn)導(dǎo)成員方政府通過修改國內(nèi)的貿(mào)易法律規(guī)范、措施、政策來實(shí)現(xiàn)WTO規(guī)則的價(jià)值目標(biāo)。正是基于這一點(diǎn)，WTO規(guī)則僅調(diào)整成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而不通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)來約束個(gè)人或組織。同時(shí)，WTO規(guī)則也無意要求成員方的法院在審理個(gè)人或組織的案件中直接援引WTO規(guī)則提供的原則、尺度或標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判個(gè)人或組織的行為。至少WTO規(guī)則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權(quán)原則能說明這一點(diǎn)，（注：關(guān)于WTO的基本原則，國內(nèi)學(xué)者有不同的歸納和觀點(diǎn)，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個(gè)是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)。）這也是WTO規(guī)則體現(xiàn)公眾利益保護(hù)的法律屬性所在。

（一）互惠互利原則

WTO規(guī)則是各成員方以權(quán)利和義務(wù)平衡為基礎(chǔ)的，這種平衡是通過互惠的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場(chǎng)準(zhǔn)入的承諾，即是成員方的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利與義務(wù)來源于各國向WTO讓與的一部分主權(quán)，來源于彼此接受約束以推動(dòng)世界貿(mào)易自由化的進(jìn)程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實(shí)質(zhì)在于克服國際關(guān)系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個(gè)是WTO/GATT的導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經(jīng)貿(mào)方面所作出的承諾，作為一項(xiàng)基本原則，也應(yīng)延伸至成員方對(duì)WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度。考察WTO的主要成員方的實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)對(duì)于WTO規(guī)則而言，無論是傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式履行WTO規(guī)則義務(wù)，普遍否定了國內(nèi)法院對(duì)WTO規(guī)則的直接適用。如法院采取了WTO規(guī)則直接適用的方式，無疑會(huì)導(dǎo)致“外國人在我國可直接援引WTO規(guī)則作為權(quán)利依據(jù)，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規(guī)則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內(nèi)法中去找訴訟依據(jù)，再經(jīng)外國法院適用其本國法，這必然導(dǎo)致我國在國際經(jīng)濟(jì)交往中受到不公正待遇，并不符合國際經(jīng)濟(jì)法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協(xié)議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）

（二）尊重國家主權(quán)原則

WTO規(guī)則將眾多的免費(fèi)條款視為是保護(hù)公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權(quán)也成為了WTO規(guī)則的一項(xiàng)主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)。）WTO的上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到尊重，其單方行為也應(yīng)得到承認(rèn)。同樣該原則也可延伸至成員方對(duì)WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度，除非成員方已作出承諾，WTO規(guī)則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權(quán)，理應(yīng)得到尊重。中國政府對(duì)WTO規(guī)則在域內(nèi)實(shí)施的效力所作的承諾，主要體現(xiàn)在《中國加入(WTO)工作組報(bào)告書》第68條的規(guī)定：“中國代表確認(rèn)，行政法規(guī)、部門規(guī)章及中央政府的其他措施將及時(shí)頒布，以便中國的承諾在有關(guān)時(shí)限內(nèi)得以充分實(shí)施。如行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他措施未能在此類時(shí)限內(nèi)到位，則主管機(jī)關(guān)仍將信守中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下的承諾。中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中央政府將及時(shí)修改或廢止與中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項(xiàng)下的承諾不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章。”據(jù)此，在行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他中央政府措施在承諾的期限內(nèi)不能到位時(shí)，即在WTO規(guī)則國內(nèi)實(shí)施的過渡期內(nèi)，中國承擔(dān)實(shí)施WTO規(guī)則義務(wù)主體為主管機(jī)關(guān)(authorities)即中國政府，并不包括中國法院?？梢姡绯鲇诒Ｗo(hù)域內(nèi)公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規(guī)則，也是符合WTO規(guī)則的價(jià)值目標(biāo)與法律原則的。

四、WTO規(guī)則的法律體系和國內(nèi)法律體系之間的兼容性

西方學(xué)者一般從其邏輯結(jié)構(gòu)角度將法律體系定義為：法律體系是法律規(guī)則和其原則基礎(chǔ)組成的獨(dú)特的體系，有嚴(yán)格定義的概念和被某些原則合理化的規(guī)則組成的規(guī)范性構(gòu)造，目的是實(shí)現(xiàn)預(yù)期的控制。（注：［日］千葉正士著、強(qiáng)士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第173頁。）一個(gè)法律體系中的任何已制定的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)性原則和目標(biāo)之間和諧平衡的一種體現(xiàn)，缺少這些原則，法律秩序?qū)@得零亂而且其基本特征也將不易被識(shí)別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個(gè)是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)。）我國學(xué)者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認(rèn)的國際法?！癢TO法典是一套內(nèi)容宏大，規(guī)則十分復(fù)雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律體系具有國際經(jīng)濟(jì)法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規(guī)范形成的原因和方式，也包括法律規(guī)范所確立的規(guī)則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律淵源包括一攬子協(xié)議和特定條件下的四個(gè)諸邊協(xié)定；先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告；國際習(xí)慣；（注：《世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條1款中規(guī)定WTO應(yīng)當(dāng)接受1947年GATT締約方全體以及該協(xié)議框架內(nèi)各機(jī)構(gòu)所遵守的決定、習(xí)慣的指導(dǎo)。這里的習(xí)慣是指依國際公法解釋的習(xí)慣性規(guī)則，闡明有關(guān)協(xié)議的條文。）從現(xiàn)行國際法規(guī)則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關(guān)系的一般國內(nèi)法原則；權(quán)威國際法學(xué)專家的學(xué)說；WTO規(guī)則中提到的國際性協(xié)議和爭(zhēng)端當(dāng)事方之間的協(xié)議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否認(rèn)，WTO規(guī)則構(gòu)成自己獨(dú)立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內(nèi)法律體系，應(yīng)考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質(zhì)性?？疾霿TO規(guī)則法律體系與中國的國內(nèi)法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規(guī)范并沒有對(duì)國際條約怎樣融入國內(nèi)法或國際條約在國內(nèi)法上的地位作出規(guī)定。其次很難在國內(nèi)的法律部門中找到WTO規(guī)則的歸宿。WTO規(guī)則涉及國際貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、司法審查、政府采購、反傾銷、關(guān)稅等多個(gè)國內(nèi)法律部門。WTO規(guī)則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當(dāng)程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個(gè)國內(nèi)部門法所能包容的。還應(yīng)注意的是WTO規(guī)則所寓意的和外交韻味也難以在國內(nèi)的部門法律中得以融合。故WTO規(guī)則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內(nèi)法院能否直接適用WTO規(guī)則審理案件時(shí)，我們也不能回避兩個(gè)——法律解釋和法律的可援引性。

（一）法律解釋

審視WTO規(guī)則的條款，我們能發(fā)現(xiàn)大量的條款僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)(standard)而已，這種標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)橹骺陀^條件不足，無法表達(dá)得很具體或很準(zhǔn)確，或者有意保持規(guī)則的靈活度而設(shè)立的。因此，標(biāo)準(zhǔn)常常是對(duì)條款所適用的行為或事實(shí)作概括性的抽象或準(zhǔn)則性的規(guī)定，而把靈活運(yùn)用的權(quán)力留給“事后”的司法機(jī)關(guān)來把握，（注：趙維田著：《WTO爭(zhēng)端解決中的司法解釋》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應(yīng)的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時(shí)直接適用WTO規(guī)則，在對(duì)WTO的法律條文的內(nèi)涵發(fā)生歧義需要解釋時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)根本無從下手。首先，對(duì)WTO規(guī)則條文的解釋主體，應(yīng)當(dāng)是WTO的專家小組和上訴機(jī)構(gòu)。根據(jù)DSU第7.1條和第17.6條的規(guī)定，專家小組應(yīng)當(dāng)根據(jù)WTO規(guī)則的有關(guān)規(guī)定來調(diào)查爭(zhēng)議，而上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內(nèi)法院并無權(quán)解釋W(xué)TO規(guī)則條文。其次，是解釋的難度，WTO規(guī)則條文的解釋原則是“根據(jù)國際公法習(xí)慣性解釋規(guī)則闡明那些協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)定”，（注：DSU第3.2條。）對(duì)WTO規(guī)則的解釋在專家小組和上訴機(jī)構(gòu)之間也存在很大的分歧，這在DSB的個(gè)案中有明確的體現(xiàn)，難度之大顯而易見。解釋W(xué)TO規(guī)則不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)理論還是在微觀技術(shù)細(xì)節(jié)上都要求具備豐富的專業(yè)知識(shí)，這是一項(xiàng)綜合運(yùn)用各種專門知識(shí)才能完成的復(fù)雜而艱巨的任務(wù)。成員方的國內(nèi)法院的解釋顯然難以使人信服。

（二）法律的可援引性

第4篇：法律規(guī)則的定義范文

關(guān)鍵詞：禁反言規(guī)則 基于信賴之禁反言規(guī)則 英美法

一、禁反言規(guī)則的概念

禁反言一詞來源于法語單詞estoupe和英語單詞stop(停止)。最早對(duì)禁反言這一術(shù)語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀(jì)柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現(xiàn)在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因?yàn)橐粋€(gè)人自身的行為或認(rèn)同使他自緘其口而不能再主張某種事實(shí)……”丹寧勛爵在20世紀(jì)70年代也曾對(duì)禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項(xiàng)審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當(dāng)一個(gè)人通過其言語或行為導(dǎo)致另一個(gè)人相信了某種特定的事實(shí)狀態(tài)時(shí),如果他推翻他的言語或行為會(huì)產(chǎn)生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做?！庇性S多學(xué)者和法官在著述或案件判決中都曾對(duì)禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當(dāng)事人否認(rèn)法律已經(jīng)做出判決的事項(xiàng),或者禁止一方當(dāng)事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或?qū)淼?事實(shí)或主張的權(quán)利不一致的表示,尤其是當(dāng)另一方當(dāng)事人對(duì)之前的表示已經(jīng)給予信賴并依此行事的時(shí)候。

從這一定義可以看出,禁反言規(guī)則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項(xiàng)的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當(dāng)事人就法院已決事項(xiàng)或爭(zhēng)議表示反對(duì)或再次提起訴訟,其實(shí)質(zhì)就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppel by record)、既判爭(zhēng)點(diǎn)禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當(dāng)事人的言語或行為或者是雙方當(dāng)事人之間的契據(jù)或協(xié)議引起的禁反言,這其中又分為兩類,一類是僅憑當(dāng)事人之間的書面文件即可禁止一方當(dāng)事人反悔的禁反言,包括契據(jù)禁反言(estoppel by deed)和協(xié)議禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一類是當(dāng)一方當(dāng)事人因信賴另一方當(dāng)事人之前的陳述行事而導(dǎo)致?lián)p害時(shí)禁止另一方當(dāng)事人反悔的禁反言規(guī)則,這種禁反言規(guī)則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陳述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允諾禁反言(promissory estoppel)和財(cái)產(chǎn)禁反言(proprietary estoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。

二、基于信賴之禁反言的概念

基于信賴之禁反言規(guī)則是指當(dāng)一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人作出某中對(duì)既存事實(shí)的陳述(representation of existing fact)或者是對(duì)將來意圖的允諾(promise of future)并且誘使另一方當(dāng)事人相信了這一陳述或允諾時(shí),如果另一方當(dāng)事人因信賴這一陳述或允諾行事而導(dǎo)致?lián)p害,那么法律會(huì)禁止做出陳述或允諾的一方當(dāng)事人否認(rèn)或改變其陳述或允諾。其中,確認(rèn)基于信賴之禁反言規(guī)則的核心是“不正當(dāng)性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimental reliance)?！安徽?dāng)性”是針對(duì)陳述人或允諾人(reprensentor / promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果(inequity),“損害性信賴”是針對(duì)受陳述人或受允諾人(representee / promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會(huì)給自己帶來不利后果(loss or detriment)。

具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財(cái)產(chǎn)禁反言。

陳述禁反言(estoppel by representation)又稱為事實(shí)陳述禁反言(estoppel by representation of fact),是指當(dāng)受陳述人按照陳述人的事實(shí)陳述行事時(shí),禁止陳述人否認(rèn)或改變其先前的事實(shí)陳述從而對(duì)受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實(shí)禁反言(estoppel in pais)是可以互換的,而有時(shí)單獨(dú)使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(by silence)、默許禁反言(by acquiescence)、言詞禁反言(by words/statement)和行為禁反言(by conduct)等。

允諾禁反言(promissory estoppel)是指當(dāng)沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時(shí),禁止允諾人否認(rèn)或改變其允諾從而對(duì)受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(bare promise)具有強(qiáng)制執(zhí)行力(enforceable)。

財(cái)產(chǎn)禁反言(proprietary estoppel)產(chǎn)生于涉及土地權(quán)利(title to land)的交易。指一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人聲稱他將來會(huì)把自己所有的土地或土地權(quán)益轉(zhuǎn)讓給另一方,但事實(shí)上這一聲明并未發(fā)生法律效力,另一方當(dāng)事人因信賴這一聲明并耗費(fèi)大量財(cái)力從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生,此時(shí)法律將禁止土地所有人改變或否認(rèn)其轉(zhuǎn)讓聲明并使此聲明具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

在這里要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn):第一點(diǎn)是陳述禁反言與允諾禁反言的區(qū)別首先在于前者是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的陳述而后者是對(duì)將來意圖的陳述;第二點(diǎn)是在英國法、美國法與澳大利亞法中對(duì)這三類禁反言與衡平禁反言(equitable estoppel)的關(guān)系理解不同。衡平禁反言是指當(dāng)一方當(dāng)事人因信賴另一方當(dāng)事人所做的陳述而行事時(shí),如果允許另一方當(dāng)事人改變或否認(rèn)其先前做出的陳述會(huì)給一方當(dāng)事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當(dāng)事人這樣做。從這個(gè)定義可以看出,衡平禁反言的實(shí)質(zhì)與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個(gè)核心因素及“不正當(dāng)性”和“信賴損害”。之所以會(huì)稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區(qū)別,但是應(yīng)當(dāng)說在英美法系各國的司法實(shí)踐界與法學(xué)理論界這一概念是極具爭(zhēng)議的。因?yàn)樵谟桶拇罄麃喌闹髁饔^點(diǎn)是衡平禁反言包括允諾禁反言和財(cái)產(chǎn)禁反言,而陳述禁反言則被認(rèn)為是一種證據(jù)規(guī)則而歸于普通法禁反言的范圍之內(nèi),而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。

第5篇：法律規(guī)則的定義范文

關(guān)鍵詞：H.L.A.哈特；內(nèi)在視角；規(guī)則實(shí)踐理論；法律規(guī)范性；法律實(shí)證主義

中圖分類號(hào)：DF081　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被譽(yù)為20世紀(jì)最杰出的法哲學(xué)家之一，無論是與富勒的爭(zhēng)論，還是“哈特－德沃金”之爭(zhēng)，他始終處于當(dāng)代西方法學(xué)思想交鋒和論辯的另一端，引領(lǐng)并推動(dòng)當(dāng)代英美法理學(xué)的發(fā)展。因此，發(fā)掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評(píng)價(jià)哈特的理論貢獻(xiàn)，又有助于我們把握當(dāng)代英美法理學(xué)發(fā)展與變遷的思想脈絡(luò)。

哈特的重大理論貢獻(xiàn)是，在一般法理論中引入了內(nèi)在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經(jīng)常為人所誤解或誤讀?？紤]到內(nèi)在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)，筆者將根據(jù)自己的研讀和理解，綜合分析哈特內(nèi)在視角的兩個(gè)問題，即內(nèi)在視角的定位及其與哈特理論立場(chǎng)的關(guān)聯(lián)問題，以反思哈特法律實(shí)證主義思想的方法論基礎(chǔ)及其理論意義。

一、內(nèi)在視角的提出及其涵義

哈特提出的內(nèi)在視角，被視為邁向理解法律及其實(shí)踐之本質(zhì)的關(guān)鍵步驟。與傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會(huì)規(guī)則的觀念發(fā)展出一種新的法律實(shí)證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡(jiǎn)約主義，即把法律簡(jiǎn)化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規(guī)范性簡(jiǎn)約主義――后者采取了雙重的簡(jiǎn)化步驟來理解法律規(guī)范：第一步把法律界定為“應(yīng)當(dāng)是什么”的客觀實(shí)在；第二步則把底線層面的應(yīng)然實(shí)在簡(jiǎn)化為最高層面的應(yīng)然實(shí)在，并依次進(jìn)行三種不同的簡(jiǎn)化，即法律權(quán)利首先簡(jiǎn)化為法律義務(wù)，法律義務(wù)繼而簡(jiǎn)化為法律規(guī)范，法律規(guī)范又最終簡(jiǎn)化為應(yīng)然實(shí)在。哈特認(rèn)為，法律規(guī)范不應(yīng)簡(jiǎn)化為法律義務(wù)規(guī)則，還存在著授權(quán)的法律規(guī)則，后者決定著法律義務(wù)規(guī)則的確認(rèn)、修改和存廢。

根據(jù)哈特的社會(huì)規(guī)則理論，僅在規(guī)則被實(shí)踐的時(shí)候，社會(huì)規(guī)則才存在。社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐通常由兩個(gè)方面的要素所構(gòu)成：(1)社會(huì)成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩(wěn)定的常規(guī)行為模式；(2)社會(huì)成員對(duì)此行為模式持有廣泛共享的批判反思態(tài)度，它表現(xiàn)為所有社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)去遵守共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，并批評(píng)和譴責(zé)那些行為偏離者。因此，盡管社會(huì)規(guī)則與社會(huì)習(xí)慣在行為常規(guī)的意義上存在相似性，但社會(huì)規(guī)則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會(huì)規(guī)則，將導(dǎo)致社會(huì)成員對(duì)其行為偏離的批評(píng)；其次，這些批評(píng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹＿@一正當(dāng)性意味著，依據(jù)社會(huì)規(guī)則來評(píng)判不同行為的做法不應(yīng)受到非議和譴責(zé)；最后，僅當(dāng)社會(huì)成員把既有的社會(huì)行為模式視為行為的共同標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)才具有或存在一個(gè)社會(huì)規(guī)則。易言之，當(dāng)其成員對(duì)特定的行為常規(guī)采取一種內(nèi)在視角時(shí)，社會(huì)才會(huì)存在一個(gè)相關(guān)的社會(huì)規(guī)則。

哈特認(rèn)為，在一個(gè)具有行為規(guī)則的社會(huì)里，“關(guān)注規(guī)則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規(guī)則；要么作為該社會(huì)的一位成員，接受這些規(guī)則并以之為行為指引”。根據(jù)這一區(qū)分，哈特告訴我們，以第二種方式關(guān)注規(guī)則的社會(huì)成員，總是采取一種內(nèi)在視角來看待這些規(guī)則。內(nèi)在視角意味著接受規(guī)則者以一種批判反思態(tài)度來看待這些規(guī)則。根據(jù)這一界定，“接受規(guī)則”和“批判反思態(tài)度”是內(nèi)在視角概念的兩個(gè)關(guān)鍵詞。

首先。接受某一社會(huì)規(guī)則就是把規(guī)則所載明的行為模式視為群體成員應(yīng)予遵從的共同標(biāo)準(zhǔn)。它要求把規(guī)則視為行動(dòng)的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎(chǔ)，而且作為確立這些要求和批評(píng)之正當(dāng)性的基礎(chǔ)。“(接受)存在于個(gè)人的常規(guī)傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標(biāo)準(zhǔn)，它可能正當(dāng)化各種要求和不同的壓力形式?！?。這等于說，采取內(nèi)在視角的人不管行為動(dòng)機(jī)如何，他意圖接受規(guī)則的指引并遵從規(guī)則的行為模式；與此同時(shí)，他可以批評(píng)那些不守規(guī)則的人，并運(yùn)用“錯(cuò)誤”或“不當(dāng)”等評(píng)價(jià)性語言來表達(dá)其批評(píng)。

其次，批判反思態(tài)度最好被理解為既包含一種認(rèn)知維度，又涵括一種意志要素。它的認(rèn)知維度涵蘊(yùn)著一個(gè)行為模式――在具體情境中如何行動(dòng)的一般化范式一的觀念，它具體表現(xiàn)為一種對(duì)行為與情境關(guān)聯(lián)性的抽象感知能力。簡(jiǎn)單地說，對(duì)一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則的認(rèn)知，主要體現(xiàn)為對(duì)相對(duì)抽象的規(guī)范內(nèi)容的理解和把握，這一規(guī)范內(nèi)容涉及在什么樣的具體情境下應(yīng)當(dāng)為或不為特定行動(dòng)的事項(xiàng)。由于行為和情境相關(guān)性的感知力通常要求人們理解當(dāng)前行為或未來行動(dòng)的意義，因此認(rèn)知成分還包含著一種評(píng)價(jià)自身行為以及思考如何行動(dòng)的能力。這與“知識(shí)即力量”是密不可分的。批判反思態(tài)度中的意志要素，則體現(xiàn)在擬想的行動(dòng)情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對(duì)待規(guī)則的批判反思態(tài)度，意味著在接受規(guī)則的前提下按照規(guī)則內(nèi)容從事特定行動(dòng)的行動(dòng)意愿或偏好。換言之，即便接受規(guī)則者行為動(dòng)機(jī)是多種多樣的，其中必定有遵守規(guī)則的行動(dòng)意愿或動(dòng)因，否則接受規(guī)則的成員要么不愿意遵守規(guī)則的行為模式，要么不接受規(guī)則所要求的行為模式為評(píng)價(jià)行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。

二、內(nèi)在視角的分類學(xué)體系和哈特的理論立場(chǎng)

為更好地把握內(nèi)在視角概念的意義，我們必須在一個(gè)內(nèi)外在視角的分類學(xué)體系中確定內(nèi)在視角的準(zhǔn)確坐標(biāo)，進(jìn)而闡述它與哈特之理論立場(chǎng)的關(guān)聯(lián)性。

(一)內(nèi)在視角的分類學(xué)體系

在考察哈特有關(guān)內(nèi)在視角的觀點(diǎn)之后，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，哈特在論述法律或規(guī)則的內(nèi)、外在視角時(shí)前后并不一致。由于內(nèi)在總是相對(duì)于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現(xiàn)在對(duì)外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時(shí)指稱的是物理的距離，有時(shí)指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對(duì)待所涉規(guī)則或體系的態(tài)度。我們可以在哈特的著作中分別發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會(huì)規(guī)則，但卻可主張?jiān)撋鐣?huì)成員接受這一規(guī)則，并因此可從外部提及該社會(huì)成員以內(nèi)在視角來對(duì)待這些規(guī)則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內(nèi)在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規(guī)性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結(jié)出四種內(nèi)、外在視角的區(qū)分形式：(1)跨文化觀察者的外在

性，他可以理解其他的行動(dòng)者以內(nèi)在視角來看待社會(huì)規(guī)則的性質(zhì)；(2)自然科學(xué)家的外在性，他僅僅記錄其他行動(dòng)者的行為常規(guī)，而不太關(guān)注行為者的動(dòng)機(jī)和態(tài)度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規(guī)則并僅在預(yù)測(cè)法律的不利后果時(shí)關(guān)注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內(nèi)在參與者的行動(dòng)，卻并不認(rèn)同法律的體系性和融貫性。

外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對(duì)應(yīng)不同類型的內(nèi)在視角。因此，要準(zhǔn)確厘定內(nèi)在視角的坐標(biāo)位置，必須先構(gòu)建一個(gè)合理的、符合哈特使用意圖的分類學(xué)體系。為此，我們或可借用美國學(xué)者司格特?夏皮羅所提出的實(shí)踐和理論之區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)關(guān)于內(nèi)在視角的分類學(xué)體系。法律作為一種社會(huì)實(shí)踐，其實(shí)踐參與者必然是與法律打交道的當(dāng)事人或法律人。這類實(shí)踐參與者對(duì)待法律的實(shí)踐態(tài)度大致可分為兩類：一種是內(nèi)在化的態(tài)度，即把法律規(guī)范作為行動(dòng)理由的接受態(tài)度，這是一種典型的好人視角，即大多數(shù)遵紀(jì)守法的良好公民所持有的實(shí)踐態(tài)度。哈特認(rèn)為，他們必須是社會(huì)的大多數(shù)，否則社會(huì)就無法存在良好的法律秩序。另一種態(tài)度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機(jī)心態(tài)，它設(shè)想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因?yàn)橐?guī)則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實(shí)踐的內(nèi)在者，雖然他關(guān)注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內(nèi)在化態(tài)度還是內(nèi)在者的壞人視角都是一種實(shí)踐立場(chǎng)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)在于法律實(shí)踐的參與者如何理解法律實(shí)踐的規(guī)范意義。由于內(nèi)在視角是一種接受或認(rèn)同規(guī)范的實(shí)踐態(tài)度，因此不以接受規(guī)范為基礎(chǔ)的壞人視角雖然是一種實(shí)踐態(tài)度，但卻可被限定為一種外在態(tài)度。

而從外在于法律實(shí)踐的立場(chǎng)來理解法律實(shí)踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據(jù)法律規(guī)范而行事。這一點(diǎn)與彼得?溫齊對(duì)哈特的影響有很大關(guān)聯(lián)。對(duì)于溫齊來說，理解一個(gè)社會(huì)不同于理解自然，后者依據(jù)因果律來解釋自然現(xiàn)象；理解一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，必須涉及到行為動(dòng)機(jī)和行為理由的范疇。溫齊的理論立場(chǎng)，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據(jù)社會(huì)規(guī)則來說明社會(huì)行動(dòng)者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特所自賦的描述社會(huì)學(xué)徑路正是這一理論視角的一個(gè)典型，它旨在描述社會(huì)成員如何看待并回應(yīng)法律規(guī)則的要求。相對(duì)于內(nèi)在參與者的內(nèi)在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關(guān)注并考察參與者的內(nèi)在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會(huì)行為的內(nèi)容和頻度，而不關(guān)注行為者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特把這一行為主義的描述立場(chǎng)稱為一種極端的外在視角。

綜上，我們可以在下述分類學(xué)體系框架中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在視角的清晰定位：

從這一結(jié)構(gòu)圖中，我們可以看到：內(nèi)在視角作為實(shí)踐視角的一個(gè)支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實(shí)踐的內(nèi)在者為基點(diǎn)。兩者的區(qū)別在于，是否接受法律規(guī)范，并持有一種內(nèi)在化的實(shí)踐態(tài)度――正是這一態(tài)度決定著實(shí)踐參與者(即內(nèi)在者)的分化。為了強(qiáng)調(diào)內(nèi)在視角的實(shí)踐性和接受態(tài)度，哈特曾在不同的表述場(chǎng)合下，把與內(nèi)在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內(nèi)在視角的接受態(tài)度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對(duì)于內(nèi)在視角而言的外在視角。這種相對(duì)性體現(xiàn)為不同的外在視角分別展現(xiàn)出一種相對(duì)應(yīng)的外在性。

(二)哈特的理論立場(chǎng)

陳景輝博士在《什么是“內(nèi)在觀點(diǎn)”?》中認(rèn)為，哈特的內(nèi)在觀點(diǎn)是對(duì)接受觀點(diǎn)的描述，因而“不是內(nèi)在參與者的實(shí)踐觀點(diǎn)，而是研究者以內(nèi)在法律實(shí)踐的者的角度，對(duì)于法律的解釋”。這一觀點(diǎn)似是而非。之所以“似是”，因?yàn)樗ㄟ^援引夏皮羅教授的論文，強(qiáng)調(diào)了內(nèi)在視角對(duì)規(guī)則實(shí)踐的接受態(tài)度；而最終又是錯(cuò)誤的，因?yàn)楣貙?duì)內(nèi)在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角之間的區(qū)別與聯(lián)系。

哈特運(yùn)用內(nèi)在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實(shí)證主義思想無法說明法律的規(guī)范性。然而，哈特自身的理論立場(chǎng)，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會(huì)學(xué)”的立場(chǎng)。之所以是“描述的”，“因?yàn)樗诘赖律鲜侵辛⒌模灰匀魏巫C立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。在描述的立場(chǎng)下，哈特不是置身法律實(shí)踐的參與者，而是借由一般描述實(shí)踐參與者的行動(dòng)來理解法律的性質(zhì)。因此，它不可能是一種實(shí)踐的內(nèi)在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場(chǎng)與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)呢?

最早給出一個(gè)恰當(dāng)解釋的是英國法學(xué)家麥考密克教授。他在哈特思想之評(píng)傳中指出，哈特法學(xué)思想的方法論立場(chǎng)是一個(gè)介于內(nèi)在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內(nèi)在視角的認(rèn)知成分，即理解人們?yōu)楹稳绱诵惺碌哪Ｊ剑涣硪环矫妫m然它能夠完全理解內(nèi)在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內(nèi)容，即意愿根據(jù)上述行為模式而行動(dòng)。其他學(xué)者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認(rèn)為，哈特的方法進(jìn)路是詮釋的，因?yàn)樗噲D通過一種實(shí)踐參與者如何看待實(shí)踐的方式來理解這一實(shí)踐的內(nèi)涵和意義；夏皮羅也認(rèn)為，作為一位法理學(xué)家，哈特實(shí)際上是從一個(gè)外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。

外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當(dāng)成是一位中立的觀察者。由于法律實(shí)踐涉及不同行為者的行動(dòng)理由和行為動(dòng)機(jī)，要理解法律實(shí)踐的社會(huì)意義以及法律本質(zhì)，理論家就必須通過說明和解釋內(nèi)在實(shí)踐者的行為模式和行動(dòng)意圖而予以揭示。從某個(gè)程度上說，作為外在觀察者的學(xué)者，必須憑借對(duì)實(shí)踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質(zhì)是什么。要言之，一個(gè)事關(guān)法律本質(zhì)的法律理論，必須說明內(nèi)在視角的功用。

說明法律的本質(zhì)是什么，并非給出一個(gè)有關(guān)法律是什么的概念定義，而是通過對(duì)法律義務(wù)的說明，來展示義務(wù)的規(guī)則約束性。說一個(gè)人有某一項(xiàng)義務(wù)，等于說他落在某項(xiàng)規(guī)則的約束之下。落在一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則之下，隱含著社會(huì)的大多數(shù)對(duì)該規(guī)則的內(nèi)在接受和認(rèn)可，這正是社會(huì)規(guī)則之實(shí)踐理論的核心要點(diǎn)。法律規(guī)則的效力，來自于一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)則亦即承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)和鑒別。正是在這一意義上，法律規(guī)則與社會(huì)的其他規(guī)則，如道德、宗教規(guī)則得以界分，并保有一種根本不同的規(guī)范性質(zhì)。

三、內(nèi)在視角的理論意義

雖然哈特自身的理論立場(chǎng)不是一種內(nèi)在視角，但是他提出內(nèi)在視角的重要貢獻(xiàn)在于，“一個(gè)關(guān)于法律本質(zhì)的理論必須要安置好內(nèi)在視角”。那么，內(nèi)在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個(gè)方面來展開，一是內(nèi)在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內(nèi)在視角的方法論價(jià)值。

首先，對(duì)哈特來說。內(nèi)在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現(xiàn)在它忽略了內(nèi)在視角的存在。一種法學(xué)理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認(rèn)可規(guī)則接受的實(shí)踐態(tài)度，一種實(shí)踐參與者的內(nèi)在視角。先前的法律實(shí)證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實(shí)踐者的行為動(dòng)機(jī)和模式，即以畏懼制裁、計(jì)算苦樂的心態(tài)來對(duì)待法律。而事實(shí)上一個(gè)文明有序的社會(huì)中，大多數(shù)人應(yīng)是接受并服從規(guī)則的良好公民，他們對(duì)待法律的態(tài)度不只是為了預(yù)測(cè)并規(guī)避法律制裁的發(fā)生和降臨。只有兼顧法律實(shí)踐者的內(nèi)在視角，即承認(rèn)實(shí)踐者對(duì)社會(huì)規(guī)則的接受態(tài)度，方能更全面地揭示法律實(shí)踐的全貌。

其次，內(nèi)在視角能夠有效地說明社會(huì)規(guī)則的存在，因此哈特得以提出社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐理論。它認(rèn)為，共同體內(nèi)的社會(huì)規(guī)則，是由該社會(huì)的某種社會(huì)實(shí)踐形式來所構(gòu)成的。其主要任務(wù)在于解釋次級(jí)規(guī)則(尤其是承認(rèn)規(guī)則)的效力問題。在哈特那里，承認(rèn)規(guī)則構(gòu)成一國法律體系的效力標(biāo)準(zhǔn)，即“任何規(guī)則都要通過符合該承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認(rèn)規(guī)則作為法體系的終極規(guī)則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉(zhuǎn)換了提問方式，把承認(rèn)規(guī)則的基礎(chǔ)效力問題最終轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)學(xué)的事實(shí)問題。如果承認(rèn)規(guī)則是存在的，那么追問其效力基礎(chǔ)的問題就是多余的。承認(rèn)規(guī)則的存在是一個(gè)典型的事實(shí)問題，其最終確立仰仗于社會(huì)成員是否形成人所共知的行為模式以及對(duì)此模式的規(guī)范性態(tài)度。

最后，它還有助于人們理解法律實(shí)踐的性質(zhì)，并發(fā)展出一種法律陳述的語義學(xué)。內(nèi)在視角的提出，不是為了說明法律活動(dòng)的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實(shí)踐的參與者把法律構(gòu)想為一套由權(quán)利和義務(wù)所組成的社會(huì)制度，那么他們就必須接受規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的特定規(guī)則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規(guī)則，那么我們也將無法恰當(dāng)?shù)乩斫?，在?guī)則存在之處，人們思考、話語和行動(dòng)的整體風(fēng)格，以及這一風(fēng)格所型塑的社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)。

以上是內(nèi)在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個(gè)純粹的內(nèi)在視角，而是分享了相關(guān)認(rèn)知要素的詮釋視角，因此才會(huì)有把哈特的理論徑路視為詮釋轉(zhuǎn)向的觀點(diǎn)――它的主要目標(biāo)是描述性的，即描述社會(huì)如何看待法律規(guī)范的性質(zhì)。然而，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，要恰當(dāng)理解和說明法律的規(guī)范性，缺少參與者的內(nèi)在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規(guī)范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認(rèn)為內(nèi)在視角應(yīng)被視為法理學(xué)的方法論基調(diào)，因?yàn)橐浞终f明法律的規(guī)范性，研究者必須從參與者的視角出發(fā)來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內(nèi)在視角作為自身理論的方法論基礎(chǔ)，從而成功建構(gòu)一些獨(dú)具特色的法理論。

四、結(jié)語

第6篇：法律規(guī)則的定義范文

關(guān)鍵詞 法律原則 自由裁量 司法適用

作者簡(jiǎn)介：劉佳瑤，南京大學(xué)法學(xué)院。

一、瀘州遺產(chǎn)案案情回顧

從“瀘州遺贈(zèng)案”的判決以來，人們對(duì)于這個(gè)案件有著很大的爭(zhēng)議，同時(shí)也引起對(duì)對(duì)于法律原則適用的反思。首先我們對(duì)于案件進(jìn)行一個(gè)回顧。

案件的內(nèi)容可以概括如下：A在去世之前立了遺囑，將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給和其同居并且曾在其生病時(shí)照顧的B，并且已經(jīng)過公證。A去世后，B要求A的妻子Q交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，遭到Q的拒絕，為此起訴到法院。一審法院裁定：遺贈(zèng)雖然是A本人的真實(shí)意思表示且形式而言是合法的，但A的遺贈(zèng)行為“違反公共秩序和社會(huì)道德，違反婚姻雙方關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠誠、互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，是一種違法行為，應(yīng)屬于無效民事行為”。駁回了B的訴訟請(qǐng)求，B不服且提起上訴。二審法院援引《民法通則》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”，即民法上的所謂的“公序良俗”的原則，同時(shí)認(rèn)定本案的遺贈(zèng)行為無效，因此維持原判。

本案在初審和終審時(shí)，裁判都適用了民法中“公序良俗”的相關(guān)規(guī)定。即便是從“公序良俗”的角度認(rèn)定遺贈(zèng)無效，但是根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，H對(duì)于Z的遺贈(zèng)是有效的遺贈(zèng)，是符合相關(guān)法律規(guī)定的。這就帶來一個(gè)問題，法律原則的作用到底是什么？法律原則和具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系？在具體適用時(shí)是不是有先后順序。

二、法律原則適用的限制

這里會(huì)提出這樣一個(gè)問題，法律原則是否能夠直接適用于相關(guān)案件中？筆者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照適用規(guī)則的相關(guān)順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規(guī)則里面找到適用的依據(jù)的時(shí)候，才能考慮適用法律原則。法律原則是一種高度抽象的原則，不同于法律規(guī)則。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)……” 拉倫茨所說的“具體化”其實(shí)也即是指法律適用的時(shí)候應(yīng)該找到一個(gè)合適的中介，也就是找到事務(wù)的本質(zhì)。

可以說，社會(huì)生活其實(shí)就是法律原則的適用中介。法官在適用法律原則的時(shí)候不能離開生活本身。如果法官在訴訟當(dāng)中找不到法律原則所能夠依賴的現(xiàn)實(shí)生活，那么，這位法官就無法引用法律原則作為判決的依據(jù)。正如著名法官卡多佐所言“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義最強(qiáng)可能性，同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多的是社會(huì)需求”

具體而言有以下幾點(diǎn)：

1.法律原則的適用不得直接適用。會(huì)有人有這樣的疑問，如果不能直接適用，是不是就意味著，不能適用。這顯然是兩個(gè)概念。法律原則畢竟不同與法律規(guī)則，其本身的特點(diǎn)，就是籠統(tǒng)，不明確。因此在使用時(shí)自然和法律規(guī)則有所不同，應(yīng)該有一個(gè)前提條件。那就是在，法律規(guī)則可以適用或者可以類推適用的時(shí)候，法律原則不得直接適。也就是所說的“禁止向一般條款逃逸”。根據(jù)德沃金所理解的法律概念，最先適用的自然是法律規(guī)則，然后在沒有法律規(guī)則可以適用的情況下，才能適用法律原則。

法官在具體裁判案件的時(shí)候，由于現(xiàn)行法律的具體規(guī)定是比法律原則更具體明確，因此，為了得出一個(gè)可行的解決方案，法官必須避免運(yùn)用抽象原理。盡量的使用規(guī)則，而避免比較偏向于價(jià)值觀判斷的規(guī)則。并且，適用規(guī)則并避免適用原則，也是對(duì)于法的安定和權(quán)威的保護(hù)、防止裁判者的恣意。

2.法律漏洞的判定。法律原則的適用，一方面是上文所說，將原則的作用限定在對(duì)于填補(bǔ)漏洞或者法律續(xù)造領(lǐng)域。那么這里就涉及一個(gè)問題，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所謂法律漏洞，“其實(shí)就是制定法或者法律規(guī)則體系并未給予待解決案件以確定的解決方案，因之引發(fā)的法律缺陷。” 根據(jù)規(guī)則與原則的區(qū)分，這就等于是說當(dāng)規(guī)則應(yīng)該有相關(guān)規(guī)定而未進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定就是，原則能夠得到充當(dāng)裁判性依據(jù)的資格。

法律漏洞如果要下一個(gè)非常明確的定義，其實(shí)還是比較難的。畢竟法律漏洞還是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的存在。基本一個(gè)比較寬泛的說法是：原則是規(guī)則的例外。如果規(guī)則沒有規(guī)定，那么法官將會(huì)按照原則進(jìn)行裁判，這個(gè)判決仍然能夠保持與規(guī)則保持一致。還有另外一種情形，同時(shí)存在規(guī)則和有正當(dāng)性基礎(chǔ)的原則，但是在某種情況下，規(guī)則限制了原則適用，那么此時(shí)，法官就有可能隨意性的去推翻和掙脫規(guī)則的約束。最后，存在于規(guī)則以及原則外，還有與原則相矛盾的一類原則，當(dāng)規(guī)則對(duì)原則的種種情形沒有相應(yīng)的規(guī)定。此時(shí)，就發(fā)生規(guī)則與原則的矛盾。

如果是第二種情形。所謂的疑難案件適用原則時(shí)，疑難案件的對(duì)立概念自然就是簡(jiǎn)單案件。德沃金認(rèn)為的疑難案件就是沒有明確規(guī)則用以解決的案件。如果按照這種定義，那么也就是說只有原則才能確定疑難案件的結(jié)果。要求裁判者只有在疑難案件的時(shí)候才能求助于法律。這樣的規(guī)定的確是更有利于對(duì)于法律原則使用的限制。這樣的限制是對(duì)于原則應(yīng)用領(lǐng)域的限制，但是還是很難避免個(gè)案中對(duì)原則應(yīng)用的約束問題。 三、法律原則適用的探索

上文中，筆者試闡述了幾個(gè)法律適用的困境，法律原則是否屬于法律規(guī)范，法律原則是否可訴，以及對(duì)于法律原則的分類。但是對(duì)于法官而言，在適用相關(guān)法律原則的時(shí)候，怎么樣才能恰當(dāng)?shù)倪m用法律原則。

在上文的論述中，誠如德沃金文章中的觀點(diǎn)，法律原則的適用是需要在法律規(guī)則之后的。只有在規(guī)則模棱兩可，難以具體適用的時(shí)候才能夠適用法律原則。比如說，在刑法上有“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，它的意義也就在此，是為了劃定刑法的界限和范圍，體現(xiàn)了國家權(quán)力的節(jié)制與人們行為的安全，很顯然，這個(gè)原則是沒有具體的法律規(guī)則與之相配套的。

這里會(huì)提出這樣一個(gè)問題，法律原則是否能夠直接適用于相關(guān)案件中？筆者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照適用規(guī)則的相關(guān)順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規(guī)則里面找到適用的依據(jù)的時(shí)候，才能考慮適用法律原則。畢竟，法律原則是高度抽象的，與法律規(guī)則不同。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)...” 拉倫茨所說的“具體化”其實(shí)也即是指法律適用的時(shí)候應(yīng)該找到一個(gè)合適的中介，也就是找到事務(wù)的本質(zhì)。

第7篇：法律規(guī)則的定義范文

(一)時(shí)際法不是“不溯及既往”原則的同義語

《國際公法百科全書》中“國際法，時(shí)際法問題”這一條目的釋義為，“國際法中法律規(guī)則不溯及既往的原則，通常被稱為時(shí)際法法理。”［3］根據(jù)該釋義，所謂“時(shí)際法”的全部?jī)?nèi)涵僅限于法律“不溯及既往”原則，而時(shí)際法亦就成為了這一原則的同義語。對(duì)此，筆者認(rèn)為，該釋義實(shí)則是對(duì)時(shí)際法概念和原則的混淆;而若要對(duì)時(shí)際法概念作出正確、周全的定義就應(yīng)當(dāng)以分析和消解得出這一釋義的理論誤區(qū)為基礎(chǔ)。如前所述，國際法上的時(shí)際法首先出現(xiàn)在胡伯對(duì)帕爾馬斯島案所作的仲裁裁決中。胡伯在其裁決中首先陳述了這樣的觀點(diǎn):“……一個(gè)法律事實(shí)必須依照與之同時(shí)的法律，而不是依照因該事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)或解決該爭(zhēng)端時(shí)的法律進(jìn)行判斷……。”隨后又進(jìn)一步分析指出，“至于在一個(gè)具體案件中，在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的幾個(gè)法律體系中應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)的問題，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和權(quán)利的存續(xù)之間作出區(qū)別。創(chuàng)設(shè)一個(gè)權(quán)利的行為受該權(quán)利創(chuàng)設(shè)時(shí)的有效的法律支配，依照這同一個(gè)原則，該權(quán)利的存續(xù)，換句話說，該權(quán)利的繼續(xù)表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)遵循法律的發(fā)展所要求的條件。”［4］據(jù)此，胡伯實(shí)則從兩個(gè)不同的層面論及了時(shí)際法。

其一，是時(shí)際法的概念，體現(xiàn)在“至于在一個(gè)具體案件中，在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的幾個(gè)法律體系中應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)的問題”這句話中。這句話說明的是“什么是時(shí)際法問題”，實(shí)則就是給時(shí)際法概念作出定義。依據(jù)這句話，所謂“時(shí)際法問題”即是“在一個(gè)具體案件中，在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的幾個(gè)法律體系中應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)的問題”，亦即是法律在時(shí)間上的沖突問題或者說法律的時(shí)際沖突問題，而時(shí)際法就是解決這一問題的法律。此外，在該裁決的另一處，胡伯對(duì)時(shí)際法的概念或者說功能作出了更加明確的表述，“(時(shí)際法決定)在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的幾個(gè)法律體系中應(yīng)該適用哪些規(guī)則?！保?］由此可見，所謂時(shí)際法，就是這樣一類法律規(guī)則或原則，其功能是決定在一個(gè)具體案件中，在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的諸種法律體系中應(yīng)該適用哪一個(gè)法律體系，或者說在舊法和新法中應(yīng)當(dāng)選擇何者予以適用;而只要具有這一功能的法律規(guī)范就都是時(shí)際法規(guī)范，無論其決定應(yīng)當(dāng)適用舊法還是新法。［6］

其二，是時(shí)際法的原則，即“一個(gè)法律事實(shí)必須依照與之同時(shí)的法律，而不是依照因該事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)或解決該爭(zhēng)端時(shí)的法律進(jìn)行判斷?！边@句話表明，胡伯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)據(jù)以判斷事實(shí)的法律只有一個(gè)，即該事實(shí)發(fā)生時(shí)正在實(shí)行的法律;而該法律必然是確立于作為其判斷對(duì)象的事實(shí)發(fā)生以前，并且在該事實(shí)發(fā)生時(shí)仍舊有效的法律。據(jù)此，該國際法上的時(shí)際法原則與羅馬皇帝狄奧多西二世在其命令中規(guī)定的時(shí)際法原則，雖然文字表述不同，但精神卻是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原則。［7］然而，必須著重強(qiáng)調(diào)的是，胡伯的這句話并非是對(duì)時(shí)際法概念的闡釋，其說明的并不是“什么是時(shí)際法”或者“什么不是時(shí)際法”的問題，而是確立了一項(xiàng)具體的時(shí)際法原則;至于完整的時(shí)際法的內(nèi)涵則應(yīng)當(dāng)是包括但并不限于這一項(xiàng)原則的。由此，羅奇在其專著《明基埃群島與埃克里荷群島案》中針對(duì)胡伯的這句話及其之后進(jìn)一步的分析(即“創(chuàng)設(shè)一個(gè)權(quán)利的行為受該權(quán)利創(chuàng)設(shè)時(shí)的有效的法律支配，依照這同一個(gè)原則，該權(quán)利的存續(xù)，換句話說，該權(quán)利的繼續(xù)表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)遵循法律的發(fā)展所要求的條件”)所作的總結(jié)，“因此時(shí)際法有兩個(gè)部分，第一個(gè)原則是行為必須按照與它們創(chuàng)設(shè)時(shí)同時(shí)的法律來判斷;第二個(gè)是，依照與它們創(chuàng)設(shè)時(shí)同時(shí)的法律有效地取得了的權(quán)利可能喪失掉它們的效力，如果沒有按照國際法帶來的發(fā)展加以維持的話?！保?］雖然正確地將胡伯所確立的時(shí)際法原則劃分為兩個(gè)部分，但卻并沒有區(qū)別該原則與胡伯所述的時(shí)際法概念之間的界限，而是簡(jiǎn)單地認(rèn)為所謂時(shí)際法就全然包含在了上述時(shí)際法原則之中，其觀點(diǎn)顯然是以偏概全的，并且混淆了時(shí)際法的概念和時(shí)際法的具體原則。故筆者認(rèn)為，盡管法律“不溯及既往”作為時(shí)際法上的一項(xiàng)重要原則，在國內(nèi)法和國際法中并無二致，但其終究只是時(shí)際法在解決法律于時(shí)間上的沖突問題時(shí)的一種精神的體現(xiàn)，而不是時(shí)際法內(nèi)涵的全部。因此，時(shí)際法的概念不能與這項(xiàng)時(shí)際法的具體原則劃上等號(hào)，時(shí)際法并非是法律(國際法)“不溯及既往”原則的同義語。

(二)時(shí)際法是規(guī)定國際法規(guī)范在時(shí)間上適用范圍的法律總稱

如前所述，就胡伯對(duì)時(shí)際法的概念所作的陳述而言，其認(rèn)為，所謂“時(shí)際法問題”就是法律在時(shí)間上的沖突問題或者說法律的時(shí)際沖突問題;而所謂“時(shí)際法”則是決定在一個(gè)具體案件中，在先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的諸種法律體系中應(yīng)該適用哪一個(gè)法律體系的一類法律規(guī)則或原則。事實(shí)上，在國際法學(xué)界，與之相同的觀點(diǎn)不在少數(shù):法語版《國際法術(shù)語詞典》將“時(shí)際法”解釋為，“為了指示那些可以決定在時(shí)間上相互連續(xù)的復(fù)數(shù)的法律規(guī)則中，對(duì)于某一特定案件應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則的諸原則而經(jīng)常使用的術(shù)語?！保?］德國學(xué)者施瓦曾伯格對(duì)“時(shí)際國際法”的解釋為，“對(duì)于特定的案件，先后繼續(xù)的不同時(shí)期所實(shí)行的各種國際法規(guī)則的適用的決定?！保?0］荷蘭國際法學(xué)家弗茲爾同樣將時(shí)際法問題看作是法律在時(shí)間上的沖突問題，其對(duì)“時(shí)際法”的理解為，“時(shí)際法，法律在時(shí)間上的沖突的重要問題?！保?1］縱觀胡伯與上述各家的觀點(diǎn)，盡管在文字表達(dá)上略有不同，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容基本一致，即“時(shí)際法”這個(gè)術(shù)語指的是一類法律原則或規(guī)則，其功能是決定在存在著法律在時(shí)間上的沖突的情況下，對(duì)于某一特定案件應(yīng)當(dāng)適用哪些或哪一法律;亦即是說，時(shí)際法就是解決法律在時(shí)間上的沖突的法律。可見，這一時(shí)際法概念的核心在于“法律沖突”;而倘若將“法律沖突”的定義與時(shí)際法在國際法上的實(shí)踐情況進(jìn)行比較分析的話，則會(huì)發(fā)現(xiàn)這一概念仍然是并不周全的。法律沖突是一種廣泛存在的法律現(xiàn)象，其可以被定義為“廣義上是指至少兩個(gè)法律互相歧異的(即不一致的)事實(shí)”，或者“為解決某一問題的法律規(guī)范復(fù)數(shù)并存、呈現(xiàn)出相互歧異的外觀狀況”。［12］由此，倘若將時(shí)際法定義為“解決法律在時(shí)間上的沖突的法律”，那么時(shí)際法就只有在“存在時(shí)間上相互連續(xù)的復(fù)數(shù)的法律”的情況下方能成立。然而，國際法實(shí)踐中往往存在與之相反的情況，即在只有一個(gè)國際法規(guī)范的情況下同樣會(huì)發(fā)生如何確定其在時(shí)間上的適用范圍的問題。舉例而言，在多個(gè)國家首次締結(jié)有關(guān)劫機(jī)或海盜問題的條約之前，各締約國中可能已經(jīng)出現(xiàn)過劫機(jī)或海盜事件，而在這些事件發(fā)生后方生效的國際條約能否適用于其生效前已發(fā)生的事實(shí)，同樣是一個(gè)國際法上的時(shí)際法問題。在上述情況中，只存在一個(gè)新生效的國際法規(guī)范，而不存在復(fù)數(shù)個(gè)國際法規(guī)范在時(shí)間上的沖突問題，即不存在傳統(tǒng)意義上的“法律沖突”;故倘若將時(shí)際法定義為“解決法律在時(shí)間上的沖突的法律”則不能包括上述情況，就與時(shí)際法在國際法上的實(shí)踐情況產(chǎn)生了出入。因此，所謂“解決法律在時(shí)間上的沖突”應(yīng)當(dāng)是指時(shí)際法的功能，而不能以此作為時(shí)際法概念的完整定義。法律在時(shí)間上的沖突在國際法上的體現(xiàn)，即是國際法在時(shí)間適用范圍內(nèi)的沖突，包括積極沖突(在一個(gè)法律事實(shí)發(fā)生和存續(xù)的不同階段存在著復(fù)數(shù)個(gè)國際法規(guī)范競(jìng)相對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)選擇何者予以適用)和消極沖突(在一個(gè)法律事實(shí)發(fā)生的當(dāng)時(shí)并無與之同時(shí)的國際法規(guī)范可以予以調(diào)整，而在其發(fā)生之后方開始生效的國際法規(guī)范能否適用于在其生效前已發(fā)生的該法律事實(shí))。至于國際法上的時(shí)際法概念，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其定義為，規(guī)定國際法規(guī)范在時(shí)間上的適用范圍的法律的總稱，既包括劃定復(fù)數(shù)個(gè)相互連續(xù)的國際法規(guī)范分別在時(shí)間上的適用范圍的法律，也包括確定一個(gè)單獨(dú)的國際法規(guī)范在時(shí)間上的適用范圍的法律。

二、國際法上的時(shí)際法規(guī)則

既然時(shí)際法的功能是解決法律在時(shí)間上的沖突，那么時(shí)際法的規(guī)則亦就是時(shí)際法解決法律的時(shí)際沖突的方法。如前所述，國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的沖突包括積極沖突和消極沖突兩種情形，因此，亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形確立與之相對(duì)應(yīng)的時(shí)際法規(guī)則。

(一)適用事實(shí)發(fā)生時(shí)正在實(shí)行的法律解決積極沖突

國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的積極沖突的定義在前文中已作闡明，而解決這一沖突的時(shí)際法規(guī)則實(shí)則就是胡伯在帕爾馬斯島案的仲裁裁決中首先陳述的觀點(diǎn)，即“一個(gè)法律事實(shí)必須依照與之同時(shí)的法律，而不是依照因該事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)或解決該爭(zhēng)端時(shí)的法律進(jìn)行判斷?！痹诖擞斜匾赋?，盡管前文提及，李浩培先生認(rèn)為胡伯所作的這一時(shí)際法規(guī)則實(shí)則是法律“不溯及既往”原則的同義表達(dá)，但筆者認(rèn)為，胡伯的這句話所要說明的是，當(dāng)存在時(shí)間上相互連續(xù)的復(fù)數(shù)的法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇何者予以適用的問題，而并不是要說明因事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)的法律或解決該爭(zhēng)端時(shí)的法律對(duì)該事實(shí)是否具有溯及力的問題。因此，僅就胡伯這句話的文義而言，其旨在確立在復(fù)數(shù)個(gè)法律競(jìng)相對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)整的情況下，應(yīng)當(dāng)依照事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律對(duì)其進(jìn)行判斷的時(shí)際法規(guī)則，而并沒有直接表達(dá)一項(xiàng)單獨(dú)的法律對(duì)于在其生效前發(fā)生的事實(shí)不具有溯及力的含義。故胡伯的這一觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的積極沖突的時(shí)際法規(guī)則，而并不當(dāng)然地等同于法律“不溯及既往”原則。依據(jù)上述胡伯所作的時(shí)際法規(guī)則，在一個(gè)具體的案件中，一個(gè)法律事實(shí)會(huì)涉及到三個(gè)不同時(shí)期的法律:法律事實(shí)發(fā)生時(shí)正在實(shí)行的法律，因該事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)正在實(shí)行的法律，以及解決該爭(zhēng)端時(shí)正在實(shí)行的法律。當(dāng)這三個(gè)不同時(shí)期的法律競(jìng)相對(duì)同一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行調(diào)整時(shí)，胡伯的觀點(diǎn)是，用以判斷一個(gè)法律事實(shí)的法律應(yīng)當(dāng)是與該事實(shí)同時(shí)的法律，即該事實(shí)發(fā)生時(shí)正在實(shí)行的法律，而非之后方實(shí)行的法律。至于如何解決法律的變化和權(quán)利之間的關(guān)系問題，胡伯在裁決中進(jìn)一步分析指出，“……應(yīng)當(dāng)在權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和權(quán)利的存續(xù)之間作出區(qū)別。創(chuàng)設(shè)一個(gè)權(quán)利的行為受該權(quán)利創(chuàng)設(shè)時(shí)的有效的法律支配，依照這同一個(gè)原則，該權(quán)利的存續(xù)，換句話說，該權(quán)利的繼續(xù)表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)遵循法律的發(fā)展所要求的條件?！比缜八觯_奇根據(jù)胡伯的這一分析將上述時(shí)際法規(guī)則劃分為兩個(gè)部分:其一是，行為必須按照與它們創(chuàng)設(shè)時(shí)同時(shí)的法律來判斷。這一點(diǎn)得到了國際法學(xué)界的普遍接受;其二是，已經(jīng)有效地取得了的權(quán)利，其繼續(xù)存在尚需符合此后演進(jìn)的國際法的要求。而這一點(diǎn)正如勞特派特所言，“在權(quán)利產(chǎn)生和繼續(xù)存在之間作出區(qū)別，是對(duì)許多國際法學(xué)家在這一問題上所表述的觀點(diǎn)的明顯背離”，［13］引起了學(xué)界廣泛的爭(zhēng)論，因?yàn)樘热魢?yán)格適用這一時(shí)際法規(guī)則，就可能導(dǎo)致國家已取得的權(quán)利在將來永遠(yuǎn)處于不確定的狀態(tài)，從而破壞國際秩序的穩(wěn)定性。針對(duì)這一點(diǎn)，杰塞普曾尖銳地指出，“每個(gè)國家將總是有必要檢查對(duì)其領(lǐng)土各部分的領(lǐng)土所有權(quán)，以便確定法律的變化是否要求，正如(裁決)所表明的，重新取得……結(jié)果將是混亂的?！保?4］

然而，在筆者看來，胡伯對(duì)其所作的時(shí)際法規(guī)則進(jìn)行的進(jìn)一步分析，以及羅奇基于胡伯的分析對(duì)該時(shí)際法規(guī)則所作的劃分，是具有合理性的，應(yīng)當(dāng)作為解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的積極沖突的時(shí)際法規(guī)則在實(shí)踐中具體操作的依據(jù)。首先，從權(quán)利產(chǎn)生到出現(xiàn)爭(zhēng)端再到爭(zhēng)端解決的這一權(quán)利持續(xù)存在的漫長(zhǎng)時(shí)間里，由于法律是不斷演進(jìn)的，因此依照權(quán)利產(chǎn)生時(shí)的法律所取得的權(quán)利在其持續(xù)存在的過程中必然會(huì)進(jìn)入到在其產(chǎn)生之后方實(shí)行的新法的時(shí)間適用范圍內(nèi);而依照法律事實(shí)必須根據(jù)與之同時(shí)的法律進(jìn)行判斷的時(shí)際法規(guī)則(即羅奇指出的時(shí)際法規(guī)則的第一部分內(nèi)容)，進(jìn)入到新法的時(shí)間適用范圍內(nèi)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)根據(jù)該新法進(jìn)行判斷，因?yàn)樵诖藭r(shí)，新法已經(jīng)代替了權(quán)利產(chǎn)生時(shí)的法律，成為了與權(quán)利的持續(xù)存在期間同時(shí)的法律;當(dāng)然，同樣依照法律事實(shí)必須根據(jù)與之同時(shí)的法律進(jìn)行判斷的時(shí)際法規(guī)則，根據(jù)新法進(jìn)行判斷即適用新法，并不意味著新法將一概追溯地使權(quán)利自始無效或重新取得。因此，在權(quán)利持續(xù)存在期間，對(duì)其適用相應(yīng)時(shí)期內(nèi)演進(jìn)中的國際法，是符合法律事實(shí)必須根據(jù)與之同時(shí)的法律進(jìn)行判斷的時(shí)際法規(guī)則的。其次，從設(shè)立時(shí)際法的目的來看，時(shí)際法的價(jià)值一方面在于保障法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)狀，使其具有相當(dāng)程度的穩(wěn)定性;另一方面則在于使最初取得的權(quán)利能夠同樣符合演進(jìn)中的法律的要求，繼而接受已經(jīng)演變了的法律的調(diào)整。這正如格羅斯在明基埃群島與?？死锖扇簫u案中的口頭辯論中所闡述的，區(qū)分權(quán)利產(chǎn)生時(shí)的法律與權(quán)利存續(xù)時(shí)的法律，意在調(diào)和“法律的兩個(gè)基本需要:穩(wěn)定和變革。穩(wěn)定，意在避免使根據(jù)以前的法律體系所取得的有效權(quán)利歸于無效;變革，意在要求古老的權(quán)利適應(yīng)新法?！保?5］因此，只有在法律的穩(wěn)定和變革的沖突之間找到相對(duì)的平衡，才能正確地理解和適用時(shí)際法規(guī)則。而經(jīng)羅奇劃分的胡伯的時(shí)際法規(guī)則的第一部分(行為必須按照與它們創(chuàng)設(shè)時(shí)同時(shí)的法律來判斷)即是時(shí)際法保障法律穩(wěn)定的價(jià)值體現(xiàn)，而第二部分(已經(jīng)有效地取得了的權(quán)利，其繼續(xù)存在尚需符合此后演進(jìn)的國際法的要求)體現(xiàn)的則是時(shí)際法迎合法律變革的需要。故胡伯所作的時(shí)際法規(guī)則的這兩部分是相互制約、相互補(bǔ)充的，其在時(shí)際法具體解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的積極沖突的過程中是密不可分、相輔相成的。綜上所述，解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的積極沖突的時(shí)際法規(guī)則應(yīng)當(dāng)為，適用與所調(diào)整的法律事實(shí)同時(shí)的國際法規(guī)范，即該事實(shí)發(fā)生時(shí)正在實(shí)行的國際法規(guī)范;同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)因該事實(shí)所引起的權(quán)利的產(chǎn)生和存續(xù)作出區(qū)別，在權(quán)利產(chǎn)生時(shí)適用與之同時(shí)的最初的國際法規(guī)范，而在權(quán)利存續(xù)期間適用同樣與之同時(shí)的、演進(jìn)中的新的國際法規(guī)范，或至少使該權(quán)利的繼續(xù)存在符合演進(jìn)的國際法的要求。

(二)以法律“不溯及既往”作為解決消極沖突的原則

國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的消極沖突指的是這樣一種時(shí)際法問題，即在一個(gè)法律事實(shí)發(fā)生的當(dāng)時(shí)并無與之同時(shí)的國際法規(guī)范可以予以調(diào)整，只有在其發(fā)生之后方生效的新的國際法規(guī)范，而該國際法規(guī)范能否適用于在其生效前就已發(fā)生的法律事實(shí)，即對(duì)該法律事實(shí)是否具有溯及力的問題。故解決這一沖突的時(shí)際法規(guī)則，其目的就是要確定一個(gè)單獨(dú)的國際法規(guī)范的時(shí)間適用范圍，易言之，就是要確定一個(gè)國際法規(guī)范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作為時(shí)際法的一項(xiàng)重要原則，其在國內(nèi)法和國際法中并無二致。因此，解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的消極沖突的時(shí)際法規(guī)則仍應(yīng)以此作為原則，即在通常情況下，國際法規(guī)范不具有溯及力，其不能適用于在其生效或正式實(shí)行前就已發(fā)生的法律事實(shí)。這一時(shí)際法規(guī)則當(dāng)以在國際條約法中的體現(xiàn)最為典型。在國際法上，條約法較之習(xí)慣法更容易發(fā)生時(shí)際法問題，因?yàn)榱?xí)慣法的形成一般需要長(zhǎng)時(shí)間的過程，而自近代以來，條約的締結(jié)則與日俱增。［16］對(duì)此，《維也納條約法公約》第28條以“條約不溯及既往”為標(biāo)題，明確規(guī)定:“除該條約顯示或另經(jīng)確定有不同的意思外，關(guān)于該條約對(duì)一個(gè)當(dāng)事國生效日以前所發(fā)生的任何行為或事實(shí)或已經(jīng)停止存在的任何局面，該條約的規(guī)定對(duì)該當(dāng)事國無拘束力?！庇纱舜_立了條約“不溯及既往”的條約法上的時(shí)際法規(guī)則。并且，這一時(shí)際法規(guī)則還得到了國際法判例的支持———在對(duì)阿姆巴蒂洛斯案的判決中，國際法院支持了英國政府提出的希英兩國于1926年簽訂的《希英商務(wù)航行條約》不能適用于希臘政府據(jù)以提出債權(quán)要求的于1922年和1923年所發(fā)生的事實(shí)，指出條約在原則上不具有溯及力。據(jù)此，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的消極沖突的時(shí)際法原則在理論上和國際法實(shí)踐中都得以確立。當(dāng)然，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的消極沖突的時(shí)際法原則亦存在例外情形，即在特定情形下，國際法規(guī)范可以具有溯及力，可以適用于在其生效或正式實(shí)行前發(fā)生的法律事實(shí)。這一點(diǎn)同樣可以在理論上和國際法實(shí)踐中找到依據(jù)。首先，仍以國際條約法為例?！毒S也納條約法公約》第28條盡管以“條約不溯及既往”為標(biāo)題，但其首句“除該條約顯示或另經(jīng)確定有不同的意思外”同時(shí)又表明條約不溯及既往并非是強(qiáng)行法的原則，即一個(gè)條約究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎樣的程度，完全取決于締約各方的共同意思;而這種共同意思可以顯示于條約的明文規(guī)定，亦可以從條約談判時(shí)的準(zhǔn)備資料中尋求，甚至可以通過條約的目的進(jìn)行確定。此外，《維也納條約法公約》第52條規(guī)定:“違反《聯(lián)合國》中所包含的國際法原則以武力的威脅或使用而獲得締結(jié)的條約無效?！?/p>

盡管國際法委員會(huì)在對(duì)該條內(nèi)容的釋義中指出，該條本無追溯力，并不使在禁止武力的威脅或使用的現(xiàn)代國際法確立以前由于強(qiáng)迫而締結(jié)的媾和條約或其他條約自始無效;但其同時(shí)強(qiáng)調(diào)，大多數(shù)國際法學(xué)家毫不遲疑地認(rèn)為《聯(lián)合國》第2條第4項(xiàng)及其他規(guī)定權(quán)威性地宣告了關(guān)于禁止武力的威脅或適用的現(xiàn)代國際法，所以該條(《維也納條約法公約》第52條)含蓄地承認(rèn)其包含的規(guī)則至少適用于從《聯(lián)合國》后所締結(jié)的一切條約。也就是說，于1969年生效的《維也納條約法公約》中的第52條的規(guī)定可以追溯地適用于自《聯(lián)合國》生效后二十多年間的一切條約。因此，條約“不溯及既往”原則并非一概而論，即便是在《維也納條約法公約》中亦有例外的規(guī)定。此外，在國際法實(shí)踐中，同樣有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年歐洲國際軍事法庭在紐倫堡對(duì)德國戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的審判實(shí)踐，以及1946年遠(yuǎn)東國際軍事法庭在東京對(duì)日本戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的審判實(shí)踐，對(duì)于國際刑事訴訟制度的發(fā)展起到了十分重要的作用，形成了一系列國際刑事訴訟的原則，其中就包括不適用國內(nèi)刑法中的“法無明文規(guī)定不為罪”原則和“不溯及既往”原則。［17］至于在國際法實(shí)踐中為何會(huì)出現(xiàn)這樣的例外情形，筆者認(rèn)為，其仍舊是國際法上的時(shí)際法在對(duì)法律的穩(wěn)定和變革進(jìn)行權(quán)衡后所作出的價(jià)值判斷。法律“不溯及既往”原則說明時(shí)際法重在保障法律的穩(wěn)定，因?yàn)樘热暨^分追求變革，就會(huì)導(dǎo)致按照舊法是合法有效的行為必須按照新法一概被認(rèn)為是非法無效、甚至需要受到刑罰的制裁，從而使整個(gè)社會(huì)處于無秩序和不穩(wěn)定的狀態(tài);但時(shí)際法對(duì)穩(wěn)定的重視亦不影響其同時(shí)兼顧變革，因?yàn)楹鲆曌兏锿瑯訒?huì)損害法律的公正性和時(shí)代性，亦無助于社會(huì)的進(jìn)步。因此，無論是國內(nèi)法還是國際法上的時(shí)際法，都會(huì)在以法律“不溯及既往”作為原則的同時(shí)作出特定情形下的例外規(guī)定。①當(dāng)然，在確定何種情形可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規(guī)定時(shí)必須持小心謹(jǐn)慎的態(tài)度，否則極有可能使時(shí)際法對(duì)變革的追求走向負(fù)面的極端，故對(duì)可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規(guī)定的特定情形的范圍進(jìn)行界定是十分必要的。對(duì)此，筆者僅能提出初步的建議，即根據(jù)現(xiàn)有的國際刑法規(guī)范，涉及國際犯罪的情形，包括破壞人類和平與安全的犯罪、危害國際秩序與安全的犯罪以及危害人類生存與健康的犯罪，應(yīng)當(dāng)被視為可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規(guī)定的特定情形，在上述涉及國際犯罪的法律事實(shí)發(fā)生后方生效或正式實(shí)行的國際法規(guī)范可以追溯地適用于該事實(shí)。這是因?yàn)樯婕皣H犯罪的行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的國際危害性，應(yīng)當(dāng)被追究國際刑事責(zé)任;而倘若因?yàn)樵谏鲜鲂袨榘l(fā)生時(shí)并沒有與之同時(shí)的國際法規(guī)范對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，使得這些行為基于法律“不溯及既往”原則得以免于應(yīng)受的懲處，那么這樣的結(jié)果必然是對(duì)國際法的公正性和其懲前毖后的法律作用的極大損害，也是難容于現(xiàn)代國際法演進(jìn)的主流的。這一點(diǎn)從前文提及的兩個(gè)國際軍事法庭在對(duì)二戰(zhàn)戰(zhàn)犯的審判實(shí)踐中提出了不適用“不溯及既往”的國際刑事訴訟原則的做法中可窺一斑。因此，解決國際法在時(shí)間范圍內(nèi)的消極沖突的時(shí)際法規(guī)則應(yīng)當(dāng)以法律“不溯及既往”為原則，同時(shí)在至少包括國際犯罪行為的特定情形下做出例外的規(guī)定，即相關(guān)的國際法規(guī)范可以追溯地適用于發(fā)生在其生效或正式實(shí)行前的、至少包括國際犯罪在內(nèi)的法律事實(shí)。

第8篇：法律規(guī)則的定義范文

論文關(guān)鍵詞 涉外船舶碰撞 法律適用 侵權(quán)行為地法 法院地法 船旗國法

一、引言

我國《海商法》第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”同時(shí)，結(jié)合該法第268條和第276條的規(guī)定， 我國《海商法》實(shí)則構(gòu)建起了以侵權(quán)行為地法為主、法院地法和船旗國法為輔，同時(shí)優(yōu)先適用所締結(jié)的國際條約并以國際慣例作為補(bǔ)充，且此兩者不得與我國的社會(huì)公共利益相違背的涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則體系。本文中，筆者將暫且不論國際條約和國際慣例的適用問題，而先就上述《海商法》第273條三款法條規(guī)定的“階梯式”的法律適用規(guī)則的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐情況逐一進(jìn)行解析，以期在此基礎(chǔ)上對(duì)我國涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則進(jìn)行全面評(píng)析。

二、侵權(quán)行為地法

根據(jù)《海商法》第273條第1款規(guī)定，一般情形下發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第一層；并且，結(jié)合上述法條第2、第3款的規(guī)定，此處所謂的“一般情形”應(yīng)當(dāng)即是指在一國領(lǐng)海或內(nèi)水中的、不同國籍船舶之間的情形。至于整個(gè)《海商法》第273條對(duì)這一“一般情形”所作的具體限定是否合理、恰當(dāng)，筆者將在后文中再進(jìn)行解答；在此，僅就侵權(quán)行為地法作為我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則所確定的最基本的準(zhǔn)據(jù)法的成因進(jìn)行分析。

筆者認(rèn)為，將侵權(quán)行為地法作為涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償普遍適用的準(zhǔn)據(jù)法的基礎(chǔ)無疑是基于船舶碰撞構(gòu)成侵權(quán)行為的法律性質(zhì)：無論是根據(jù)傳統(tǒng)的船舶碰撞定義即1910年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》第1條的規(guī)定， 還是根據(jù)前述《里斯本規(guī)則》第1條對(duì)船舶碰撞定義所作的最新界定，船舶碰撞實(shí)則即是船舶之間或者船舶與其他海上移動(dòng)式裝置之間，發(fā)生了直接的、實(shí)質(zhì)的接觸或者間接的、諸如浪損等情形并造成了生命或財(cái)產(chǎn)上的損害結(jié)果，且損害結(jié)果的發(fā)生或是因?yàn)榧雍Υ埃雍Υ吧系拇瑔T）主觀上至少存在過失，或是因?yàn)椴豢煽沽Φ淖匀粭l件和海上風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，船舶碰撞的構(gòu)成與一般民事侵權(quán)行為所要求的區(qū)別于“事實(shí)”的“行為”、區(qū)別于“違約”的“違反法律”的行為以及在一般情形下以存在過錯(cuò)為前提而在違反法定義務(wù)的情形下則不以過錯(cuò)為前提的構(gòu)成要件全然相符，因此其作為一種發(fā)生在海上的、典型而又特殊的侵權(quán)行為的法律性質(zhì)毋庸置疑。

船舶碰撞的侵權(quán)行為的法律性質(zhì)的確定為其在涉外民事關(guān)系中的法律適用的基本規(guī)則奠定了基礎(chǔ)。正如法國學(xué)者巴迪福所說，“侵權(quán)行為地法，乃國際私法上最早確立的原則之一”，在涉外民事關(guān)系中，自13世紀(jì)宗教法學(xué)者和法則區(qū)別說學(xué)者創(chuàng)立傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則以來，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法逐漸被上升到一種原則的高度并且長(zhǎng)期以來一直為世界上大多數(shù)國家普遍接受。因此，船舶碰撞作為一種特殊的海上侵權(quán)行為，將侵權(quán)行為地法作為其損害賠償所適用的最基本的準(zhǔn)據(jù)法自是理所應(yīng)當(dāng)。

三、法院地法

根據(jù)《海商法》第273條第2款的規(guī)定，公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用法院地法以取代侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第二層；并且，結(jié)合上述法條第3款的規(guī)定，此處發(fā)生碰撞的應(yīng)當(dāng)為不同國籍的船舶。該法條條款的規(guī)定較之第273條第1款規(guī)定的差別在于，將船舶碰撞的發(fā)生地進(jìn)一步限定在了公海的范圍內(nèi)，即是專門針對(duì)在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用所作的規(guī)定。至于這一條款為何以法院地法取代侵權(quán)行為法作為發(fā)生在公海上的船舶碰撞損害賠償所適用的準(zhǔn)據(jù)法則主要基于以下原因：

其一，侵權(quán)行為地法無法適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償。根據(jù)1982年聯(lián)合國《海洋法公約》中的有關(guān)規(guī)定，公海不屬于任何國家所有，也不屬任何國家管轄和控制的范圍。因此，當(dāng)船舶碰撞發(fā)生在公海上時(shí)，任何國家的法律都不得作為相應(yīng)的船舶碰撞發(fā)生地即侵權(quán)行為地法適用于由此引起的損害賠償。然而，公海不屬任何國家管轄和控制，并不意味著在公海上發(fā)生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即無法在任何國家起訴而使得其權(quán)利無法得到救濟(jì)；同樣地，在法律適用上，亦不能因?yàn)榇芭鲎舶l(fā)生地在公海且公海上又不存在主權(quán)國家的立法而使得由此引起的損害賠償無法可依。所以，當(dāng)侵權(quán)行為地法無法適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)取代以其他恰當(dāng)、合適的法律適用于上述涉外民事關(guān)系。

其二，法院地法較之船旗國法更適宜適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償。一方面，當(dāng)船舶碰撞發(fā)生在公海上而不存在任何國家的法律可以作為侵權(quán)行為地法予以適用，同時(shí)由于相撞船舶國籍不同故亦不存在共同的國籍國法即船旗國法予以適用時(shí)，受訴法院適用其最熟悉、最常用的本國法即法院地法對(duì)上述情形下的船舶碰撞損害賠償進(jìn)行審理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶國籍不同，所以倘若適用船旗國法則會(huì)出現(xiàn)適用加害船舶船旗國法還是受害船舶船旗國法的爭(zhēng)論。對(duì)此，理論界始終未能達(dá)成統(tǒng)一，而世界各國立法的規(guī)定亦各不相同：有的國家立法主張適用加害船舶的船旗國法，例如韓國1962年《涉外民事法律的法令》第46條2款的規(guī)定；相對(duì)地，有的國家則主張適用受害船舶的旗國法；此外，例如《德國法律適用法》第17條2款的規(guī)定，還有的國家甚至只是籠統(tǒng)地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)適用船旗國法，卻并未具體明確應(yīng)當(dāng)以何者的船旗國法為準(zhǔn)。由此可見，當(dāng)船舶碰撞發(fā)生在公海上且相撞船舶的國籍不同時(shí)，適用船旗國法無論是在理論上還是在實(shí)際的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，筆者認(rèn)為，在同樣是須取代侵權(quán)行為地法以適用于公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償?shù)那樾蜗?，?yīng)當(dāng)以法院地法更為適宜。

四、船旗國法

根據(jù)《海商法》第273條第3款的規(guī)定，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法以取代法院地法并擬制作為侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的最后一層；并且，根據(jù)該條款自身的文義，無論船舶碰撞是發(fā)生在一國的領(lǐng)?；騼?nèi)水還是發(fā)生在公海上，只要相撞船舶的國籍相同則一律適用其船旗國法。在此，暫且不論我國《海商法》這一規(guī)定的優(yōu)劣，先就船旗國法適用于涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)囊饬x和作用進(jìn)行解析。

一方面，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的優(yōu)越性顯而易見：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均須懸掛國旗，因此只需通過船舶所懸掛的國旗即可以明確該船舶的所屬國并且確定其船旗國法，使得以何國法作為船旗國法予以適用的問題十分易于得到解決。其二，由于相撞船舶為同一國籍，因此適用船旗國法即其共同的國籍法使得法院無論是對(duì)船舶碰撞侵權(quán)行為的成立還是對(duì)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)的確定都能夠得到一致的結(jié)果，而這實(shí)則亦正是國際私法始終追求的目標(biāo)。其三，船旗國作為船舶的登記或注冊(cè)國，其與船舶之間往往具有比較緊密的聯(lián)系。船旗國在對(duì)船舶實(shí)行有效的管理和監(jiān)督的同時(shí)，船舶的所有人、營運(yùn)人及其他船員亦對(duì)船旗國關(guān)于海上運(yùn)輸?shù)姆珊驼咻^為熟悉。因此，適用船旗國法對(duì)于國籍相同的相撞船舶雙方而言更有利于其預(yù)見船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用結(jié)果，同時(shí)亦有利于爭(zhēng)議的快速和順利解決。

然而，另一方面，盡管船旗國法的法律適用規(guī)則的優(yōu)越性十分顯著，但其仍然存在著一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗問題和光船租賃問題給這一法律適用規(guī)則的科學(xué)性、合理性造成了相當(dāng)嚴(yán)重的負(fù)面影響而使其飽受詬病。在懸掛方便旗的情形下，盡管船舶懸掛了某一國家的國旗，但船舶與該國之間實(shí)則并無真正的實(shí)質(zhì)聯(lián)系并且該國亦不會(huì)對(duì)船舶進(jìn)行良好的、有效的管理和監(jiān)督。因而對(duì)發(fā)生在懸掛同一方便旗的船舶之間的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法既缺乏充分的法律依據(jù)，同時(shí)亦會(huì)因?yàn)榇靽ū旧淼穆浜蠛筒煌晟贫鵁o法切實(shí)保護(hù)受害船舶一方的權(quán)利或者給予加害船舶一方應(yīng)有的懲處。而在光船租賃的情形下，包括雇傭船員在內(nèi)的有關(guān)船舶經(jīng)營和管理的權(quán)利均由船東轉(zhuǎn)移至承租人處，即由承租人而非船東對(duì)船舶行使完全的控制權(quán)。由此，一來船東與船舶之間的聯(lián)系變得非常微弱，而由船東對(duì)船舶進(jìn)行登記的原登記國與船舶之間的聯(lián)系亦隨之被淡化；二來承租人所屬國的海事機(jī)關(guān)則因?yàn)槌凶馊藢?duì)船舶行使完全的實(shí)際控制權(quán)而開始介入到對(duì)船舶的行政管理中。因此，對(duì)光船租賃情形下的船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法、即對(duì)船舶享有所有權(quán)但不行使任何實(shí)際控制權(quán)的船東的所屬國法律是明顯不合情理的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的法律適用規(guī)則并非必然可取，尤其是在海上貨物運(yùn)輸實(shí)踐中方便旗問題和光船租賃問題普遍存在的情況下，盲目固守這一法律適用規(guī)則只會(huì)越發(fā)偏離其本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的法律價(jià)值。與此同時(shí)，這亦就回答了筆者在前文中所留下的一個(gè)問題，即我國《海商法》第273條對(duì)應(yīng)予適用侵權(quán)行為地法的“一般情形”所作的具體限定是不合理、不恰當(dāng)?shù)模欢謾?quán)行為地法應(yīng)當(dāng)普遍適用于發(fā)生在一國領(lǐng)海或內(nèi)水的船舶碰撞損害賠償，而不論相撞船舶是否為同一國籍。

第9篇：法律規(guī)則的定義范文

當(dāng)事船舶協(xié)商以不符合航行規(guī)則的方式航行，發(fā)生碰撞事故后，任何一方僅以對(duì)方違反協(xié)議約定為由，主張加重對(duì)方責(zé)任或減輕己方責(zé)任，人民法院不予支持。在協(xié)議違規(guī)航行發(fā)生事故的情形下，應(yīng)以航行規(guī)則為基本準(zhǔn)則，結(jié)合當(dāng)事船舶的協(xié)議內(nèi)容，在綜合分析緊迫局面形成原因及處置措施恰當(dāng)與否的基礎(chǔ)上，對(duì)事故責(zé)任作出評(píng)判。

〖案情〗

原告：江蘇順天海運(yùn)集團(tuán)南京順道航運(yùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱順道航運(yùn)）

原告：紫金財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江蘇分公司（以下簡(jiǎn)稱紫金財(cái)保江蘇公司）

被告：寧波市瀝平航運(yùn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瀝平航運(yùn)）

“順?！陛喆八腥藶轫樀篮竭\(yùn)，“新洲6”輪船舶所有人為瀝平航運(yùn)。11月29日6：30許，靠泊在龍吳港碼頭2號(hào)泊位的“新洲6”輪向上海吳涇海事處申請(qǐng)離泊出港，0645時(shí)許開始解纜，離泊后在碼頭邊掉頭出港。7：15許，“新洲6”輪掉頭完成，由于進(jìn)口船舶較多，無法向右轉(zhuǎn)向進(jìn)入出口航道，只能以保持航向的速度緩慢行駛在碼頭邊進(jìn)口航道上。7：13許，從吳淞口6號(hào)錨地起錨進(jìn)港、計(jì)劃靠閘港三聯(lián)供碼頭的“順福”輪過徐浦大橋沿進(jìn)口航道航行進(jìn)口。嗣后兩輪均發(fā)現(xiàn)對(duì)方并通過VHF互相聯(lián)系，達(dá)成了綠燈會(huì)船右舷通過的一致避讓意見。“順?！陛喼饾u向左修正航向，并于7：17許開始沿著航道中心線航行，航速約6.5節(jié)。7：18許，“新洲6”輪逐步向右修正航向，7：21許，沿航道中心線航行，航速約4節(jié)，此時(shí)“順福”輪再次向左修正航向，并于7：23許進(jìn)入出口航道，沿出口航道上行，航速約5節(jié)。7：24許，“順?！陛喆蠓认蛴肄D(zhuǎn)向，并于7：26許回到了進(jìn)口航道，航速約4節(jié)，此時(shí)“新洲6”輪航行至“白云山”船塢上游端附近，并逐步向左修正航向，駛?cè)脒M(jìn)口航道，沿進(jìn)口航道下行，航速約3節(jié)。7：27許，“新洲6”輪在進(jìn)口航道內(nèi)“白云山”船塢下游端附近大幅度向右轉(zhuǎn)向，“順福”輪小幅向右修正航向，之后兩輪相距極近距離相向駛過，“新洲6”輪仍未回到出口航道。隨后，“順福”輪采取“停車”、“前進(jìn)一”、“左滿舵”的措施，但主機(jī)未見反應(yīng)，左轉(zhuǎn)緩慢，又采取全速后退措施，船舶仍以約3.5節(jié)余速行駛。7：30許，“順?！陛喆加|碰“白云山”船塢。事故發(fā)生時(shí)多云，風(fēng)力4級(jí)左右，能見度不良，小潮汛漲末。

涉案事故造成“順?！陛喆靶蘩碣M(fèi)、拖輪費(fèi)、船期損失、賠償船塢損失、解纜費(fèi)、停泊費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)人民幣1 844，248.61元，并產(chǎn)生鑒定評(píng)估費(fèi)人民幣60 000元。

涉案事故發(fā)生后，承保了沿海內(nèi)河船舶保險(xiǎn)的紫金財(cái)保江蘇公司作為保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人順道公司支付保險(xiǎn)賠款人民幣1 239 572元，依法取得代位求償權(quán)。

兩原告訴稱，雖然，“新洲6”輪并未與“順福”輪發(fā)生直接碰撞，但因“新洲6”輪不遵守航行規(guī)章且避讓不當(dāng)，導(dǎo)致“順?！陛営|碰船塢，依據(jù)《中華人民共和國海商法》第一百七十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由“新洲6”輪承擔(dān)70%的責(zé)任。

被告辯稱，“順?！陛営|碰船塢系其自身過錯(cuò)所致，應(yīng)由該輪承擔(dān)全部責(zé)任；“新洲6”輪未違反航行規(guī)章且無操縱不當(dāng)，即使存在違反航行規(guī)章和操縱不當(dāng)?shù)那闆r，也與“順?！陛営|碰船塢無關(guān)；原告主張的部分損失不合理。

〖裁判〗

上海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為：事故發(fā)生在黃浦江水域內(nèi)，應(yīng)適用《上海黃浦江通航安全管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）和《1972年國際海上避碰規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。兩輪互相發(fā)現(xiàn)對(duì)方后通過VHF相互聯(lián)系約定綠燈會(huì)船，并分別駛?cè)肽嫦蚝降?，雙方的約定和航行行為違反了《規(guī)定》關(guān)于船舶各自靠右航行、分道通航的原則，對(duì)緊迫局面的形成均有過錯(cuò)。兩輪均存在能見度不良情況下疏忽瞭望，未能對(duì)所處水域的情況進(jìn)行有效觀察，并對(duì)當(dāng)時(shí)的局面和碰撞危險(xiǎn)作出充分估計(jì)，未能極其謹(jǐn)慎駕駛，違反《規(guī)定》達(dá)成綠燈會(huì)船的合意，未按規(guī)定航路航行，未采用安全航速的航行過失。此外，“順福”輪又再次違反綠燈會(huì)船的合意，在航行過程中突然向右轉(zhuǎn)向回到進(jìn)口航道航行，在緊迫局面下采取避讓措施不當(dāng)，是導(dǎo)致涉案事故的主要原因，應(yīng)承擔(dān)70%的責(zé)任。“新洲6”輪應(yīng)承擔(dān)30%的事故責(zé)任。被告系“新洲6”輪的船舶所有人，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規(guī)定》，應(yīng)就涉案事故造成兩原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，法院判決被告賠償原告損失人民幣583 274.58元及利息損失。

一審宣判后，原、被告均未上訴，該案判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

〖評(píng)析〗

一、無接觸船舶碰撞的認(rèn)定

船舶碰撞是一種發(fā)生在海上或與海相通的可航水域的侵權(quán)行為。將船舶碰撞損害在碰撞方之間進(jìn)行分配即確定責(zé)任方，以及對(duì)碰撞損害后果進(jìn)行賠償是船舶碰撞法的立法目的所在。為調(diào)整國際航運(yùn)秩序、減少碰撞法律沖突，1910年9月23日在布魯塞爾舉行的第三屆海洋法會(huì)議上制定了《統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》（以下簡(jiǎn)稱《碰撞公約》）。我國雖在《海商法》頒布后才加入《碰撞公約》，但我國《海商法》中“船舶碰撞”一章的規(guī)定體現(xiàn)了該公約的基本精神。

我國《海商法》第165條規(guī)定，“船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故?！边@一定義與《碰撞公約》第1條“船舶碰撞指海船與海船或海船與內(nèi)河船在任何水域發(fā)生接觸，致使有關(guān)船舶或船上人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害的事故”基本一致。可見，我國的船舶碰撞概念不包括間接碰撞，強(qiáng)調(diào)“接觸”。但《海商法》第170條同時(shí)規(guī)定，船舶因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章，雖然實(shí)際上未同他船碰撞，但是使其他船舶及船上人員、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)遭受損失的，適用碰撞法的規(guī)定。這又與《碰撞公約》第13條“本公約的規(guī)定擴(kuò)及一艘船舶對(duì)另一艘船舶造成損害的賠償案件，而不論這種損害是由于執(zhí)行或不執(zhí)行某項(xiàng)操縱，或是由于不執(zhí)行規(guī)章所造成，即使未曾發(fā)生碰撞也是如此”的規(guī)定基本相同?？梢姡覈捎昧恕杜鲎补s》所創(chuàng)造的立法技術(shù)，即采用了船舶碰撞的傳統(tǒng)概念，立法定義嚴(yán)格限定船舶碰撞的范圍，但又允許間接碰撞類推適用或擴(kuò)及適用碰撞法，產(chǎn)生了擴(kuò)大碰撞法適用范圍的法律效果。

1987年國際海事委員會(huì)（CMI）起草的《船舶碰撞損害賠償國際公約草案》（以下簡(jiǎn)稱《里斯本規(guī)則》[ 《里斯本規(guī)則》只是規(guī)定碰撞損害賠償原則及其計(jì)算方法，不涉及碰撞歸責(zé)的問題，碰撞責(zé)任如何劃分仍要由各國國內(nèi)法或依《碰撞公約》解決，但它是對(duì)《碰撞公約》的極好補(bǔ)充。]）確立了碰撞新概念：“船舶碰撞指船舶間發(fā)生的，造成（財(cái)產(chǎn)、人身）損害和滅失的任何事故；船舶碰撞系指一船或幾船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發(fā)生接觸”。我國海事司法實(shí)踐已經(jīng)接受了這一新概念。最高院1995年8月18日的《關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》第16條將“船舶碰撞”解釋為：“在海上或者與海相通的可航水域，兩艘或者兩艘以上的船舶之間發(fā)生接觸或者沒有直接接觸，造成財(cái)產(chǎn)損害的事故。”

依據(jù)我國《海商法》170條并結(jié)合《海商法》總則的相關(guān)規(guī)定，我國海商法意義上基于無接觸碰撞所致的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括：1.碰撞發(fā)生于特定船舶之間，即海船與海船之間或海船與非海船之間，排除了船舶和非船舶、非船舶間，軍事船舶、政府公務(wù)船舶和其他船舶的碰撞，同時(shí)還排除了 20 總噸以下小型船艇間的碰撞以及內(nèi)河船舶間的碰撞；2.船舶未實(shí)際發(fā)生接觸；3. 碰撞必須發(fā)生在海上或與海相通的可航水域；4.船舶存在過失，即存在船舶操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章的情況；5.船舶碰撞造成損失，使其他船舶以及船上的人員、貨物或者設(shè)施、碼頭等其他財(cái)產(chǎn)遭受了損失；6.過失與損失之間必須存在因果關(guān)系。

其中，確定碰撞過失的一般原則主要是看船員在駕駛和管理船舶方面是否盡到了“通常的技術(shù)和謹(jǐn)慎（Ordinary Skill and Care）”或達(dá)到“良好船藝（Good Seamanship）”。這兩種不同表述的實(shí)質(zhì)意義是一致的，可統(tǒng)稱為“良好船藝”。駕駛船舶方面“良好船藝”要求航海人員能夠遵守國際的和地區(qū)的避碰規(guī)則；管理船舶方面的“良好船藝”則要求船方對(duì)船舶須盡合理謹(jǐn)慎之責(zé)，以確保不妨礙其他船舶安全航行和錨泊，基本可以對(duì)應(yīng)《海商法》第170條規(guī)定的船舶操縱不當(dāng)及不遵守航行規(guī)章的行為。需要注意的是，《碰撞公約》第6條第2款規(guī)定，“關(guān)于在碰撞責(zé)任方面的過失問題的一切法律推定，均應(yīng)廢除”，明確廢止了英美法長(zhǎng)期推行的“法律推定過失原則”，被視為公約統(tǒng)一碰撞立法的又一重大貢獻(xiàn)。法律推定過失原則，指航海人員違反了航行和避碰規(guī)則就認(rèn)定其具有造成碰撞原因的過失，索賠方只需證明損害事實(shí)及船長(zhǎng)船員違反航行和避碰規(guī)則的事實(shí)，無需證明過失的存在，被告即需承擔(dān)賠償責(zé)任，除非被告方提出反證證明當(dāng)時(shí)違反航行規(guī)則為避碰規(guī)則所允許，或能證明違反航行規(guī)則根本不會(huì)也不可能造成碰撞。雖然碰撞法中的法律推定過失是一種允許反駁的推定，但該反駁舉證十分困難?，F(xiàn)該原則已被包括英國在內(nèi)的許多航運(yùn)國家所廢棄，而只在少數(shù)場(chǎng)合適用，如依英國判例，良好船藝要求船舶遵守分道航行制而未遵守時(shí)則被視為航行過失。因此在無接觸碰撞案件中，應(yīng)當(dāng)證明船舶的違章航行行為已上升為碰撞過失，否則可能僅產(chǎn)生行政責(zé)任問題，而不足以構(gòu)成民事賠償責(zé)任。

本案中，“新洲6”輪違反了航行規(guī)則駛?cè)雽?duì)方的航道，其占據(jù)航道的行為對(duì)“順?！陛喌男袆?dòng)產(chǎn)生了一定的限制，對(duì)緊迫局面的形成具有一定的影響，即與“順?！陛営|碰船塢具有因果聯(lián)系，這才是本案判定兩輪構(gòu)成無接觸碰撞，“新洲6”輪承擔(dān)次要責(zé)任的決定因素。

二、合意違反航行規(guī)則對(duì)碰撞責(zé)任認(rèn)定的影響