法律規(guī)則要素精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則要素范文

要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為“，民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準則，是民法精神實質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則,它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟的發(fā)展,尤其是當民事法律具體規(guī)范落后于社會發(fā)展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對民法規(guī)范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規(guī)則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標準,指示人們在具體的情況下應(yīng)當為什么、不應(yīng)當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實現(xiàn)基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據(jù)具體事實尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統(tǒng)一,共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng),非常強調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ),是民法為私法的依據(jù),是民法區(qū)別于其他部門法的標志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù),首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應(yīng)當遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護。

2.公平原則

公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現(xiàn)之一，一個社會要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現(xiàn)出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會環(huán)境，支撐社會不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù),統(tǒng)治階級之所以需要法,是為了維護自己認為的公平關(guān)系,法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標準,公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而《合同法》第5條再次強調(diào)：“當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現(xiàn)意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對人和行為方式，處分權(quán)利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此,有些學者把誠實信用當作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規(guī)范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權(quán)利不得濫用兩個原則。

（二）個性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調(diào)整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補充淵源,即在法律沒有規(guī)定時,民事活動應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會價值

第2篇：法律規(guī)則要素范文

關(guān)鍵詞：合意程序主體性原則新程序正義

一、我國民事訴訟中的合意

合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示;其中必然包括兩個要素:意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。

從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型:(1)管轄合意;(2)訴訟上的和解;(3)證據(jù)合意:自認合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等;(4)放棄型的訴訟合意，具體有當事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等;(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔保方法合意、擔保物變換合意、關(guān)于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟合意的條文主要有:管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85,88.89,90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220,202條)等。近幾年，關(guān)于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定:“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條又規(guī)定:“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。”在立法上對當事人合意領(lǐng)域逐漸擴大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關(guān)注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點解釋爭訟。…以合意解決爭訟的本質(zhì)是當事人再訴訟中達成和解而不是法院的調(diào)解活動。既然和解才是事務(wù)的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動的合理性不能不成為問題。”還有學者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導(dǎo)源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。

二、程序主體性原則

臺灣學者邱聯(lián)恭認為:“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權(quán)。依據(jù)此等基本權(quán)之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民之法主體性，并應(yīng)對于當事人及程序之利害關(guān)系人賦予主體權(quán)(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現(xiàn)行法及程序關(guān)系人(含訴訟當事人)為程序上行為時，均應(yīng)遵守之指導(dǎo)原理。在適用此項原理之程上，其程序之當事人及利害關(guān)系人，不應(yīng)淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為:“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關(guān)系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權(quán)獲得保障，就應(yīng)當在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應(yīng)對當事人及程序關(guān)系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人(包括訴訟當事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當事人以及利害關(guān)系人，不僅不應(yīng)淪為法官審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進行有利害關(guān)系的人以相當?shù)某绦虮Ｕ稀?ICI左衛(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點:‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構(gòu)建與運作中，尊重公民和當事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，維護其尊嚴，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法觀。

總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構(gòu)想的“理想型”(韋伯語)要素至少應(yīng)體現(xiàn)以下三方面:

第一、民事訴訟制度應(yīng)以“當事人為中心”而構(gòu)建。首先，在程序主體性原則的理念下，當事人不再作為司法權(quán)作用的客體，相反是能夠?qū)λ痉?quán)的運作產(chǎn)生相當影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應(yīng)當具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調(diào)恢復(fù)當事人自治地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性”的新當事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動下，日本戰(zhàn)后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了:“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。

第二、以“當事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對當事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構(gòu)思、設(shè)計以及運作應(yīng)當符合程序關(guān)系人的主體意愿，應(yīng)當賦予程序主體一定的程序參與權(quán)以及程序選擇權(quán)，同時還有助于提升程序主體對程序制度內(nèi)容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構(gòu)建一種區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當事人為程序主體原則的、以當事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現(xiàn)了將法律適用相對化的另一種邏輯，當事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權(quán)，排除當事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實現(xiàn)權(quán)利還能進一步滿足當事者自己形成關(guān)系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設(shè)定彼此關(guān)系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當事者主體性地位，把重點放在當事者的參與，平等對話基礎(chǔ)上，以創(chuàng)造形成合意的契機。“參加模式由于把訴訟當事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”

第三、法院應(yīng)當為滿足當事人的訴訟要求提供妥當?shù)摹八痉ǚ?wù)”，為當事人進行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應(yīng)當樹立“以當事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務(wù)性”的角色轉(zhuǎn)換也成為該理論邏輯的必然結(jié)果。具體表現(xiàn)為以下幾個方面:(1)以當事人為中心。當事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應(yīng)當以當事人為中心展開，這就要求為當事人創(chuàng)造行使權(quán)利的條件，便于當事人進行訴訟，案件的審理應(yīng)當在當事人能夠易于理解的情況下進行;(2)為當事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務(wù)性的本質(zhì)所要求，應(yīng)當充分尊重和平等對待當事人之間的對話，并保持應(yīng)有的“克制”的中立地位;<3)幫助當事人形成“自主解決”的訴訟結(jié)果。

如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應(yīng)該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫(yī)生’為標準來要求法官的服務(wù)質(zhì)量”。

第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當程序保障下，當事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當事人之間的相互作用和法官與當事人之間的相互作用來考慮。

過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟:所以，當事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動;審判的重心放在當事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當事人程序主體性原則要求把審判的重心轉(zhuǎn)移到當事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當事人之間的“對席辯論”;為了使當事人能更清楚了解對論的規(guī)則，法官負有“辯論規(guī)范”闡釋的義務(wù)。在這種“理想對話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設(shè)想為當事者事先向法官進行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權(quán)。這種判決的實質(zhì)是當事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權(quán)。因此，應(yīng)建構(gòu)區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當事人為程序主體的，以當事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。

三、新程序正義理念

根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律秩序壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法三種類型的劃分;圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎(chǔ)上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設(shè)想為三個階段:自治型法的程序、回應(yīng)型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調(diào)形式理性。隨之而來的結(jié)果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對特權(quán)的和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相一致。

在回應(yīng)型法的程序階段，程序正義轉(zhuǎn)而強調(diào)目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義:它不僅變得不那么被動和依從，而且還擴大到法律的制定和解釋。“回應(yīng)型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續(xù)性，合法性這一理想?yún)s不應(yīng)該混同于‘合法化’的各種配件一規(guī)則和程序格式的驟增。……合法性這一理想有必要更一般地加以表達，清除形式主義。……要求最大限度并切實可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。”

第3篇：法律規(guī)則要素范文

一、法律行為概念的界定

法律行為的概念來源于德國注釋法學派，[1]許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃。奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[2]1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤（Heis. se）出版了《民法導(dǎo)論-Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般。[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念， 1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊民法典等。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。

在德國學者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學者都接受了這種觀點。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[4]弗盧梅認為，法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。[5]

在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。[7]二是合法行為說。有學者認為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[9]三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。[10]這一概念也強調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。

上述各種觀點都不無道理，我認為關(guān)于法律行為的概念實際上有三個核心問題需要加以討論：

（一）關(guān)于合法性要求

我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”據(jù)學者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認為應(yīng)當將法律行為界定為合法行為，因為法律一詞本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應(yīng)當看到，強調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。

首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實的表示，而主要因為當事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當事人意思表示的產(chǎn)物，但實質(zhì)上來源于國家法律的賦予。也就是說，因為當事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的效果，甚至當事人要承擔一定的法律責任。所以，從這個意義上，強調(diào)法律行為的合法性是必要的。

其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當事人具有任意行為的自由，當事人的行為自由也應(yīng)當限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當事人的意思并不是無拘無束的。強調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進行必要的控制。

但是，過度強調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強調(diào)法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調(diào)整的行為的范圍。合法與非法是對應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實、無權(quán)處分、無權(quán)等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因為這些行為不合法，從而確認其行為無效，也極不適當?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。

第二，過分強調(diào)合法性的要求，將不適當?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實的行為，而其意思表示是否真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當?shù)母深A(yù)。

第三，過度地強調(diào)民事法律行為的合法性，還會造成我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關(guān)系。

綜上所述，我認為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強行性規(guī)則作為判斷的標準。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。另一方面，必須是強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當被宣告無效。

（二）是否需要在法律行為中突出意思表示

意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術(shù)語，為18世紀沃爾夫在《法論》（jusNatume）一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。[14]它是旨在達到某種特定法律效果的意思的表達。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。

我認為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實行為中，當事人也可能對其行為后果有一定的意思，而且也表達于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認為是意思表示。換言之，在事實行為中，意思表示并不被考慮。當然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。

第4篇：法律規(guī)則要素范文

目前，全世界頒布反壟斷法的國家超過80 個，體系成熟且具有典型性的是美國和歐盟。相比世界上發(fā)達國家上百年的反壟斷歷史，反壟斷在中國盡管還是新生態(tài)，目前發(fā)力恰逢其時。

2008 年金融危機后，被美國等主要發(fā)達國家認為更多惠及新興國家的WTO 規(guī)則框架被重新衡量，隨即，新一輪全球化趨勢在美國的主導(dǎo)下，以TPP（跨太平洋自貿(mào)協(xié)定）、TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定）、PSA（多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議）等新的國際貿(mào)易框架協(xié)議為形式，以單邊談判建立涵蓋自由貿(mào)易、投資協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易開放的高規(guī)格自貿(mào)區(qū)為特點，開始形成新的國際貿(mào)易秩序。在這樣的背景下，中國迫切需要重新確立在國際貿(mào)易體系中的地位，參與國際自由貿(mào)易的規(guī)則

制定，中國沒有選擇，必須要“再入世”。

2013 年9 月，中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)掛牌成立，區(qū)域內(nèi)實施準入前國民待遇和負面清單管理，就是要試點對接TPP、TTIP 、PSA 的規(guī)則要求，為加入新的國際貿(mào)易協(xié)定做好準備。

相比WTO，新的國際貿(mào)易協(xié)定規(guī)格更高、范圍更廣，要求全面的市場準入，消除關(guān)稅和其他的服務(wù)與投資壁壘，采取準入前國民待遇和負面清單管理。從全球產(chǎn)業(yè)鏈角度看，伴隨國際貿(mào)易環(huán)境的變化，跨國公司正對全球生產(chǎn)布局進行重大調(diào)整，從原來的離岸布局，轉(zhuǎn)向近岸、在岸布局。可以預(yù)見，在去除貿(mào)易和投資壁壘的國家和地區(qū)，資源要素將由全球各行業(yè)占據(jù)優(yōu)勢地位的跨國公司主導(dǎo)配置，經(jīng)濟效率將顯著提高、國際分工將更為深化，在全球GDP 規(guī)模快速擴大的同時，各國間貿(mào)易條件也將逐步固化，全球貿(mào)易格局趨于穩(wěn)定態(tài)。

中國“再入世”面臨的最大挑戰(zhàn)就是消除內(nèi)部的本地化壁壘，負面清單之外皆須國民待遇，國內(nèi)規(guī)則皆須符合國際慣例。過去十多年推動中國制造打遍全球無敵手的成本優(yōu)勢（國內(nèi)勞動力、資本、土地和環(huán)境等要素價格低估）正在消失――在國內(nèi)，勞動者保護、利率市場化、征地制度改革、加強環(huán)境治理等一系列制度安排逐步糾正被扭曲的要素價格；在國際，人民幣匯率上升壓力、貿(mào)易開放下的內(nèi)部壁壘消除和真正國民待遇都將削減中國企業(yè)在非市場因素下形成的成本優(yōu)勢。

不同于小國經(jīng)濟的偏安一隅，中國市場規(guī)模巨大，就業(yè)和消費人口眾多，是跨國公司的必爭之地。在國內(nèi)正逐步失去行政保護和產(chǎn)業(yè)支持的本土企業(yè)，一方面是成本優(yōu)勢漸失，另一方面還要在越來越越自由的市場中與跨國公司展開競爭，或是成為其價值鏈上的配套企業(yè)。相比行業(yè)領(lǐng)先的跨國公司，大部分失去保護的中國企業(yè)既無長期發(fā)展的品牌和技術(shù)積累，也沒有全球市場的規(guī)模支撐，很容易在競爭中受跨國公司濫用市場支配地位的影響。此時，如果沒有適合應(yīng)對的法律法規(guī)，中國企業(yè)不僅優(yōu)勢難存，更將受到跨國公司不公平競爭的巨大積壓。而作為“舶來品”的反壟斷，恰可在中國“再入世”之后，起到保護競爭、鼓勵創(chuàng)新的作用，減少跨國公司利用長期積累和全球規(guī)模形成的壟斷優(yōu)勢造成的國內(nèi)市場不公平。

第5篇：法律規(guī)則要素范文

一、制度創(chuàng)新工作的基本目標和工作原則

制度創(chuàng)新工作朝以下基本目標邁進：一是基本形成有利于結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新的制度環(huán)境；二是廢除或者修改不符合社會主義市場經(jīng)濟體制和世貿(mào)規(guī)則要求的涉及經(jīng)貿(mào)工作的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件；三是形成和法規(guī)性文件的程序符合規(guī)范；四是審批制度改革基本完成，機關(guān)職能轉(zhuǎn)變和作風建設(shè)符合新形勢對經(jīng)貿(mào)工作的要求；五是避免發(fā)生因制度創(chuàng)新未進行或者進行得不徹底而引起的行政訴訟、復(fù)議案件。

制度創(chuàng)新工作的原則要立足于保障走新型工業(yè)化道路，適應(yīng)結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新的需要；具有前瞻性，符合改革與發(fā)展的大方向；著眼于引導(dǎo)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)提高國際競爭力；符合國際通行規(guī)則。

二、制度創(chuàng)新工作的主要內(nèi)容

制度創(chuàng)新工作主要包括以下內(nèi)容：以推進走新型工業(yè)化道路為核心，以促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展為重點，圍繞深化國有資產(chǎn)管理體制改革、加快發(fā)展裝備工業(yè)和現(xiàn)代流通業(yè)、實施名牌戰(zhàn)略、加強安全生產(chǎn)以及整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序等方面，逐步建立和完善與世貿(mào)規(guī)則以及其他國際通行規(guī)則相適應(yīng)的經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系，規(guī)范經(jīng)貿(mào)部門行政行為，引導(dǎo)企業(yè)行為，促進生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置，同時引導(dǎo)企業(yè)開展制度創(chuàng)新工作。

（一）積極推進立法工作

*年要力爭完成《*省節(jié)約能源條例》1項法規(guī)和《*省資源綜合利用管理辦法》、《*省注冊安全主任管理辦法》、《*省電力設(shè)施建設(shè)征地補償及安全運行保護規(guī)定》、《*省危險化學品經(jīng)營許可管理規(guī)定》4項規(guī)章，爭取完成《*省煤礦安全生產(chǎn)責任制管理辦法》、《*省安全生產(chǎn)中介機構(gòu)管理辦法》、《*省鄉(xiāng)鎮(zhèn)安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查員管理規(guī)定》3項規(guī)章。全省立法計劃確定之后，有關(guān)處室應(yīng)當把地方性法規(guī)、政府規(guī)章草案的起草、調(diào)研、論證工作擺上重要議事日程，明確立法工作班子和項目負責人、工作方案和進度計劃，按時保質(zhì)完成立法任務(wù)；法規(guī)處要發(fā)揮在立法工作中的組織協(xié)調(diào)和審核把關(guān)作用。

（二）加快實施結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的制度建設(shè)，推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級

通過制度創(chuàng)新，大力推進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，建立和形成基于市場機制的高效率的產(chǎn)業(yè)配置結(jié)構(gòu)、更為合理的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)和協(xié)調(diào)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)區(qū)域結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)品、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)的國際競爭力，促使產(chǎn)業(yè)在全球產(chǎn)業(yè)分工體系中處于有利地位。研究出臺《*名牌帶動戰(zhàn)略實施方案》、《汽車改裝車遷入企業(yè)生產(chǎn)條件考核暫行辦法》等管理規(guī)定。

（三）加快實施技術(shù)創(chuàng)新的制度建設(shè)，增強企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力

通過制度創(chuàng)新，形成有利于大型企業(yè)建立和健全技術(shù)中心、進行具有自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)開發(fā)的制度環(huán)境；形成有利于建設(shè)中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新服務(wù)體系，促進中小企業(yè)進行有效創(chuàng)新活動的制度環(huán)境。研究出臺《建立技術(shù)改造項目庫制度》、《*省重點技術(shù)改造項目跟蹤管理制度》等管理規(guī)定。

（四）加快實施環(huán)境創(chuàng)新的制度建設(shè)，形成可持續(xù)發(fā)展和鼓勵創(chuàng)業(yè)的良好氛圍

通過制度創(chuàng)新，引導(dǎo)有關(guān)各方繼續(xù)重視交通、能源特別是信息基礎(chǔ)設(shè)施等方面的硬環(huán)境建設(shè)，高度重視政策體系、服務(wù)質(zhì)量、政府資信、人才流動等方面的軟環(huán)境建設(shè)。當前，要重點加快工業(yè)園區(qū)的制度建設(shè)，推動工業(yè)園區(qū)搞好經(jīng)濟環(huán)境、生活環(huán)境和文化教育環(huán)境，進而改善我省的創(chuàng)業(yè)大環(huán)境；加快整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的制度建設(shè)，凈化市場環(huán)境；加快鼓勵企業(yè)采用新材料、新工藝，降低物耗的制度建設(shè)，形成可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境。研究出臺《*省清潔生產(chǎn)企業(yè)審核驗收標準》、《*省舊機動車流通管理規(guī)定》等管理規(guī)定。

（五）大力支持企業(yè)開展內(nèi)部制度創(chuàng)新

大力支持企業(yè)內(nèi)部開展制度創(chuàng)新，引導(dǎo)企業(yè)把制度創(chuàng)新的重點指向制定保障本企業(yè)實施結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新等方面。當前，尤其要注重企業(yè)依法經(jīng)營管理，注意發(fā)揮企業(yè)法律顧問在制度創(chuàng)新工作中的作用，省將成立全省性的“企業(yè)法律顧問協(xié)會”，年底前各國有大中型企業(yè)應(yīng)爭取配備企業(yè)內(nèi)部法律顧問，有條件的企業(yè)要成立法律事務(wù)機構(gòu)。

（六）加快轉(zhuǎn)變機關(guān)職能和作風的制度建設(shè)

要以深化行政審批制度改革為契機，加快機關(guān)職能和作風轉(zhuǎn)變，對取消的審批項目，要及時向社會公告，不得繼續(xù)履行審批職能；對保留的審批項目，一要提高公開性和透明度。經(jīng)省政府批準的審批項目，通過上網(wǎng)以及編印手冊、宣傳讀物等方式，公開審批對象、內(nèi)容、依據(jù)、程序、條件等，最大限度地限制審批人員的裁量權(quán)；二要逐步建立行政審批責任追究制度。按照“誰審批，誰負責”的原則，對一些重大的、已批準的項目進行全過程的跟蹤檢查，對重要崗位建立定期輪崗和回避制度。

三、采取有效措施，保障制度創(chuàng)新工作貫徹落實

第6篇：法律規(guī)則要素范文

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認識有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是過錯與損害事實之間的因果關(guān)系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關(guān)系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害”？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應(yīng)當成為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法”這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系應(yīng)當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關(guān)行為承擔責任或?qū)κ录撠煹那闆r下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實是結(jié)果。這樣的認定不會與民事責任的構(gòu)成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權(quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，一般都認為損害事實是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實包括物質(zhì)損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失可以向侵權(quán)者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護。

二、因果關(guān)系的認定

對于侵權(quán)民事責任因果關(guān)系的分析和認定，應(yīng)當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關(guān)系。

其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實因果關(guān)系的確認

確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關(guān)系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有”。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會有損害事實的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關(guān)系。該認定規(guī)則不是對必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運用通常的規(guī)則無法證實事實因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責任人舉證證明應(yīng)當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關(guān)系認定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。”除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責任人即應(yīng)當承擔民事責任。司法實踐中也經(jīng)常對因果關(guān)系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔了一定的責任。 這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

2、法律因果關(guān)系的確認

在有證據(jù)證明行為是損害事實發(fā)生事實上的原因時，要確定責任主體是否承擔民事責任，還要確認該行為在法律上是否成為損害事實的原因。對于行為能否成為損害事實法律上的原因，進而責任主體是否應(yīng)當承擔侵權(quán)民事責任，不同的學者有不同的觀點。一種認為責任人應(yīng)當對行為或事件造成的直接后果承擔責任，否則不應(yīng)當承擔責任，即直接結(jié)果說。該觀點否認原因和結(jié)果關(guān)系中存在中介的因素，排除了非直接后果責任承擔的可能。而在實際的生活中，由于行為造成的非直接后果是大量存在的。比如，甲追打乙，乙倉皇奔走中被丙的汽車撞上。如果用直接結(jié)果說的理論，甲對乙的損害不承擔責任，這種認定明顯不合理，也不公正。第二觀點認為原因與結(jié)果之間應(yīng)當是一種必然的聯(lián)系，只有行為或事件必然地造成損害事實的發(fā)生，責任人才承擔民事責任，稱之為必然因果關(guān)系說。同樣地，該觀點排除了偶然因果關(guān)系的適用，凡因偶然性的因素引起的損害不承擔責任。在司法實踐中，這種觀點也存在相當?shù)牟蛔恪＿€是上面的例子，甲擂乙的行為不必然導(dǎo)致某乙的死亡，但恰恰就是這一拳引發(fā)了某乙的心臟病并導(dǎo)致乙死亡（我們通常稱甲的這種行為是損害發(fā)生的誘因）。按照必然因果關(guān)系理論排除了甲的責任承擔明顯不恰當，這種觀點應(yīng)當擯棄。應(yīng)當來說，直接因果關(guān)系與必然因果關(guān)系的理論都比較容易掌握和操作，但又比較絕對和機械，不能變通解決實際中的一些特殊情況。還有一種可預(yù)見說的觀點，該觀點認為行為人對成為事實上原因的行為承擔法律責任的前提是行為所造成的損害結(jié)果是他在行為之前所能夠預(yù)見的，對超出其預(yù)見范圍的損害結(jié)果不承擔責任。至于說可預(yù)見的確定標準，則由法官根據(jù)具體案情來確定。這種觀點帶有一定的主觀性。比較傳統(tǒng)的學說理論是相當因果關(guān)系說。這種學說認為，造成損害的所有條件都具有同等價值，因而都是法律上的原因。一切被確認為事實上原因的行為或者事件都具有法律上的原因力。這種學說比較客觀和簡易，我國的法律基本上采用了這樣的觀點。雖然這樣的理論有無限擴大歸責范圍的侵向，但這種不足在我國的民事法律制度中通過責任構(gòu)成的過錯要件加以了彌補，不會造成責任的無限擴大。我國侵權(quán)民事責任構(gòu)成中過錯要素的確定就限定了責任的范圍并非是無限擴大，而僅限于與過錯有關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，除了公平責任外（這種公平責任適用的范圍非常地有限），無論是過錯責任、無過錯責任還是過錯推定，都強調(diào)了主體的主觀意志。就因果關(guān)系的認定來說，相對因果關(guān)系說比較的客觀和容易操作，克服了直接因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說絕對與機械的不足，彌補了可預(yù)見說的主觀臆斷性，有一定的實用性與合理性。

主要參考資料：

①馬原主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社1998年10月第1版。

②王利明主編：《民法？ 侵權(quán)行為法》，中國政法大學1993年版；佟柔主編：《中國民法》，中國公安大學1992年版。

③張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版；彭萬林主編：《民法學》 中國政法大學出版社2002年1月修訂第3版。

④最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》，第7條。

⑤彭萬林主編：《民法學》 中國政法大學出版社2002年1月修訂第3版。

⑥周永坤：《法理學》-2版，法律出版社2004年3月。

第7篇：法律規(guī)則要素范文

人世之際中國政府承諾，將進一步推進、完善市場經(jīng)濟。這意味著，中國政府主動地選擇了一種新的角色身份，決心按照統(tǒng)一的市場經(jīng)濟規(guī)則來積極發(fā)揮自身作用。但這樣一來，原有政府的運行機制、管理方式對于新規(guī)則的不適應(yīng)之處必將暴露出來，各級政府將面臨著巨大的挑戰(zhàn)。其主要表現(xiàn)在：

對政府傳統(tǒng)經(jīng)濟管理體制的挑戰(zhàn)。突出問題是我們的經(jīng)濟管理體制如何與國際規(guī)則和區(qū)域性規(guī)則的要求相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)。按照這一要求，政府的工作任務(wù)和管理方式都要有一個較為明顯的轉(zhuǎn)變，特別是要把多年習慣的靠政府計劃與優(yōu)惠政策管理經(jīng)濟活動的做法進行徹底的改革，實行市場化的經(jīng)濟管理制度。特別要培育對于經(jīng)濟活力和國際競爭力具有至關(guān)重要作用的良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。這是對政府所提出的最大挑戰(zhàn)。

對政府管理經(jīng)濟方式的挑戰(zhàn)。人世后我國政府要按照WTO相關(guān)協(xié)議規(guī)定的法律、規(guī)章、制度和技術(shù)標準等規(guī)則來履行自己的職責，但目前我國各級政府對世界經(jīng)濟的發(fā)展變化還不能主動適應(yīng)。在過去，政府一直扮演著無所不管的經(jīng)濟指揮者的角色，政府既是行政管理者，又是相當一部分企業(yè)和主要經(jīng)濟資源的所有者，還是市場監(jiān)管者。這種集三重角色于一身的政府，在人世之后恐怕很難適應(yīng)國際經(jīng)濟運行規(guī)則。

對政府經(jīng)濟政策的挑戰(zhàn)。WTO的規(guī)則要求一個國家經(jīng)貿(mào)政策應(yīng)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，在投資、貿(mào)易等方面的法律法規(guī)更應(yīng)如此。政出多門、區(qū)域政策、地方保護等多種多樣的狀況顯然是不行的。在政策的執(zhí)行上，人世后要求按國際規(guī)則辦事而非繼續(xù)靠行政手段來進行政策的調(diào)整，因此原先行之有效的一些措施和手段就難以再用了。

對政府經(jīng)濟決策方式的挑戰(zhàn)。人世后企業(yè)與個人對政府政策實施的透明度及公開化程度的要求會大大提高，政府在信息披露和公示制度的完善上需作出更大努力，同時在決策過程中也必然面臨公眾更多參與的問題，決策將更多地代表公眾的意愿而非少數(shù)人的“長官意志”或暗箱操作。這就構(gòu)成了對政府決策程序的挑戰(zhàn)。

對政府工作效率和服務(wù)意識的挑戰(zhàn)。長期以來，人們習慣于將政府和企業(yè)的關(guān)系看成是管理者和被管理者的關(guān)系，“管”的意識根深蒂固，層層把關(guān)，多方伸手，設(shè)置關(guān)卡，形成了重疊交叉，貌似科學，實際上效率十分低下的經(jīng)濟管理框架。在這種制度下，企業(yè)和社會急需的生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)體系遲遲建立不起來，嚴重制約著企業(yè)的正常發(fā)展。如何減少對企業(yè)經(jīng)濟的直接干預(yù)，提高政府服務(wù)意識，是人世后政府面臨的又一挑戰(zhàn)。

加入WTO后政府的角色定位

第一，宏觀經(jīng)濟調(diào)控者。也就是說，政府要承擔調(diào)控者的職責，對宏觀總量進行調(diào)節(jié)和控制，主要是調(diào)整總供給和總需求，維持總量基本平衡，熨平經(jīng)濟周期性波動；運用稅收政策、產(chǎn)業(yè)政策，引導(dǎo)微觀經(jīng)濟主體的行為方向，指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理轉(zhuǎn)化和優(yōu)化；選擇有效的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，充分利用世界資源，減少經(jīng)濟發(fā)展過程中的盲目性，維護國家經(jīng)濟安全。

第二，市場規(guī)則制定者。政府具有其他經(jīng)濟組織沒有的強制力，對企業(yè)和私人的經(jīng)濟活動可以進行某些限制和規(guī)定，主要是防止壟斷或過度競爭而導(dǎo)致市場失靈，制定市場規(guī)則，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，創(chuàng)造公平透明的競爭環(huán)境。

第三，市場環(huán)境營造者。要創(chuàng)造全國統(tǒng)一、開放、有序、公平的市場環(huán)境，政府擔負著十分重要的責任。政府要通過加強市場的建設(shè)和制度管理，把拉動內(nèi)需和對外開放結(jié)合起來，打破社會生產(chǎn)和經(jīng)濟生活狹小、分割和封閉的障礙，使市場主體獲得法律上和經(jīng)濟負擔上的平等地位，都能機會均等地在市場上取得生產(chǎn)要素，并努力推動一切經(jīng)濟活動都進人全國乃至全世界的大市場中去，促使國內(nèi)市場在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上與國際市場融為一體。

第四，競爭安全的保障者。在激烈、殘酷的市場競爭中，很容易誘發(fā)一些人鋌而走險，產(chǎn)生非法侵犯他人權(quán)益的動機和經(jīng)濟違法犯罪行為，擾亂社會經(jīng)濟秩序。而防止和打擊經(jīng)濟領(lǐng)域的違法犯罪行為，則是政府應(yīng)盡的不可推卸的職責。只有在法制健全的情況下實行的市場經(jīng)濟，才可能減少和避免尋租活動，限制一些政府人員濫用權(quán)力；只有依法查處犯罪行為，才能為經(jīng)濟主體的競爭提供安全保障。

第8篇：法律規(guī)則要素范文

就審查判斷證據(jù)的功能而言，自由心證的終極目標應(yīng)該說是“心證”，但其核心內(nèi)容或者說本質(zhì)特征無疑集中體現(xiàn)于“自由”。本文將從有關(guān)心證自由的絕對性和相對性的論爭入手，集中探討心證自由的層次性及其受到的客觀制約要素，以求教于方家。

一、心證自由的層次性

正是因為“自由”這一本質(zhì)屬性，自由心證制度才與歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的神示證據(jù)制度和法定證據(jù)制度區(qū)分開來。也正是依據(jù)“自由”所包含內(nèi)容的差異以及表現(xiàn)出來的不同特征，有學者將不同歷史發(fā)展階段的自由心證制度，分為了傳統(tǒng)的自由心證和現(xiàn)代自由心證。[1]傳統(tǒng)自由心證指的是處于初期發(fā)展階段，即18世紀末到19世紀這段時間里的自由心證制度，其特點是“片面地強調(diào)法官的心證自由”，[2]法官的自由是一種絕對自由。而現(xiàn)代自由心證制度則是在批判傳統(tǒng)的自由心證制度基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其特點是“否定了法官單方面的自由……擴展了自由的外延，即強調(diào)‘對等的自由’”，這種心證自由是具有相對性質(zhì)的自由，包括兩方面的內(nèi)容：一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)規(guī)則。[3]有學者因此還認為，近代證據(jù)制度發(fā)展的歷史，就是自由心證由絕對走向相對的歷史，就是一部自由心證由自由走向不自由的歷史。[4]

筆者認為，上述對自由心證之“自由”的認識有些片面。實際上，自由心證制度從其產(chǎn)生開始就不是絕對的心證自由。只是早期的自由心證制度及相關(guān)配套的制度非常不成熟，導(dǎo)致了司法實踐中對自由心證初衷的背離，并不能說明當時的自由心證制度賦予法官的是種絕對自由。

而對于現(xiàn)代的心證自由，大家已達成的共識是這種自由不是法官的主觀擅斷、隨心所欲，而要受到比最初的自由心證多得多的各種客觀因素的制約。筆者并不否認此點，在程序正義和證據(jù)規(guī)則日益受到重視的今天，自由心證比其產(chǎn)生和發(fā)展的初期受到的規(guī)制無疑要大得多。但這也只是一種總體上的判斷，司法實踐中心證自由受到制約的狀況則要具體得多、復(fù)雜得多，法官在進行證據(jù)判斷時其心證自由不一定都要受到證據(jù)規(guī)則的制約。在筆者看來，法官在實踐中所擁有的心證自由可以從以下兩個層次來把握，不同層次的自由，以及同一層次下不同情形的自由，它們所受的制約都是不一樣的。

第一個層次是本義上的心證自由，或者說是狹義上的心證自由。依據(jù)前文對自由心證制度的理解，法官心證自由的一個基本前提，是法律對法官審查判斷證據(jù)的行為不預(yù)先作出規(guī)定。法律不預(yù)先作出規(guī)定，可以有兩種情形，在這兩種不同的情形下，法官心證自由所受制約有所區(qū)別：一是立法者當初根本沒有預(yù)計到相關(guān)情況會出現(xiàn)，致使法律完全沒有作出規(guī)定，哪怕是原則上的規(guī)定也沒有，即法律存在漏洞，法官只能運用自由裁量權(quán)進行自由心證。此時法官心證自由所依據(jù)的只能是法官的“良心”和“理性”，而不會受到法律規(guī)則的制約，因為此時法律根本沒有作出任何規(guī)定來對法官進行制約。二是立法者當初雖然預(yù)計到了會有相關(guān)情況出現(xiàn)，但在法律上為法官制定明確的適用規(guī)則不可能或不合適，只能在法律條文中賦予法官以自由裁量權(quán)。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）在第4至6條對某些特殊案件中舉證責任的特殊分配規(guī)則作了明文規(guī)定，又在第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條實際上就是法律賦予法官在舉證責任的認定上以自由裁量權(quán)。因為民事經(jīng)濟生活紛繁復(fù)雜，在現(xiàn)有認識水平下，法律制定者不可能窮盡現(xiàn)實生活中舉證責任分配的一切情況，而只能賦予法官以自由裁量權(quán)。在此狀況下，法官所為心證之自由，除受其“理性”和“良心”制約外，還要受到第4至6條規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則和公平原則、誠實信用原則的制約，即不得作出與上述規(guī)則相抵觸的心證。可見，此種心證自由的自由程度要較前一種小。

第二個層次是廣義上的心證自由。一般認為，自由心證主要適用于證據(jù)證明力的審查判斷上，因為法律一般不預(yù)先規(guī)定證據(jù)的證明力及其大小，而對“證據(jù)能力的認定屬于一個法律上的問題”，[5]應(yīng)由法律來加以具體規(guī)定，從而排斥法官的心證自由。筆者認為，這種認識存在著一定的片面性。實際上，盡管對于證據(jù)的證據(jù)能力以及部分證據(jù)的證明力（如《民事證據(jù)規(guī)定》中第70條、71條、72條之規(guī)定），法律都規(guī)定有明確具體的證據(jù)規(guī)則，如果遇有法律規(guī)定的情形，法官必須嚴格依法辦事。但在司法實際操作過程中，法官在證據(jù)規(guī)則的適用上，還是有一定的自由裁量權(quán)的，只不過這種裁量權(quán)的自由程度因為暈到具體證據(jù)規(guī)則的直接約束，已被壓縮到很小的范圍。這種心證自由存在的合理性在于：法律為法官所制定的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容只是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，而法官在司法實踐中所面對的是處于“實然”狀態(tài)下各式各樣的案情。法官在將這種“實然”案情與“應(yīng)然”的法律規(guī)定實行對接，將“死”的法律條文運用到“活”的案情過程中，不可避免會存在著一定的選擇自由。這是由訴訟活動主體性決定的，“只要法律不能窮盡生活中的每一種情況，只要法律形式不能與現(xiàn)實生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心證。”[6]以《民事證據(jù)規(guī)定》第70條為例，此條規(guī)定明確要求法官在對方當事人不能提出足以反駁的相反證據(jù)前提下，認定一方當事人的書證原件、物證原物及它們復(fù)印（制）件等的證明力，法官自然不得違反，心證自由也因此受到很大限制。但在具體案件中，法官仍然有權(quán)決定某些材料是否屬于書證原件、物證原物或它們的復(fù)印（制）件，這方面的判斷結(jié)果進而會影響到法官是否會適用上述法條之規(guī)定。

二、心證自由的客觀化制約

自由心證制度下，對事實認定的最終標準被寄托在法官的理性之上，但是法官作為社會存在的一個普通個體，也不可避免地有其感性的一面，也擁有常人那樣的情感、意念、欲望、偏見等以及特有的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價值觀念或參差不齊的職業(yè)技能，所有這些，必然對證據(jù)的評判產(chǎn)生種種影響，導(dǎo)致某種主觀的、偏差的認識，進而影響對案件事實的正確認識。[7]因而，要減少或消除感性因素對法官的干擾，抑制法官的恣意，從制度上對自由心證進行制約殊為必要。

自由心證制度是法治理想向現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物。但隨著認識能力的不斷提高，人們在追求真理的道路上越來越趨近真理，將會有越來越多證據(jù)制度方面規(guī)律性東西為人所認識，而被立法者吸納進法律之中要求共同遵守。因此，自由心證將會受到更多的制約乃是大勢所趨。

（一）心證主體客觀條件的制約

裁判者作為心證主體，其進行自由心證的前提就是必須具備主體資格。一般而言，裁判者在主體資格方面所受的制約有以下兩個方面：

第一，必須具備豐富的法律專業(yè)知識。豐富的專業(yè)知識和審判經(jīng)驗是構(gòu)成法官理性的主要內(nèi)容之一，而在自由心證制度下，當事人之所以愿意將案件事實最終裁斷標準委諸于法官的理性，主要也是基于對法官的專業(yè)知識和公正人格的信賴。在許多國家，這種法律專業(yè)知識的客觀化標準，就是要求法官必須通過國家司法考試或其他類似的選拔考試。

第二，必須不具備法律所規(guī)定的回避事由。為了防止與案件存在某種利害關(guān)系的裁判者在審理過程，濫用自由裁量權(quán)對某一方當事人進行偏袒，世界各國普遍建立了回避制度，即特別規(guī)定在與案件有某些利害關(guān)系存在的情況下，裁判者必須退出案件的審理。這主要是為了保證裁判者自由心證中立性，杜絕感性因素可能對裁判者的影響。

（二）訴訟程序內(nèi)在規(guī)律的制約

民事訴訟程序的運行有其內(nèi)在規(guī)律，這些規(guī)律具有客觀性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。在自由心證制度下，會對法官心證自由產(chǎn)生制約的訴訟規(guī)律主要有：

首先，證據(jù)裁判主義和直接言詞原則對法官的制約。證據(jù)裁判主義是指對于訴訟事實的認定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有作出的，不得認定事實。直接言詞原則是指法官必須在法庭上親自聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，調(diào)查須以當事人雙方的口頭辯論、質(zhì)證的方式進行。證據(jù)裁判主義要求法官的內(nèi)心確信必須建立在到案的證據(jù)資料之上，而直接言詞原則則要求法官認定事實，必須在法官親自進行直接審理的基礎(chǔ)上進行。

其次，當事人主義對法官的制約。當事人主義是如今在大陸法系和英美法系國家普遍采用的一種訴訟模式。以法國1998年新修的民事訴訟法為代表，該法規(guī)定，“惟有當事人有權(quán)提起訴訟”、“在任何情況下，法官均不得為彌補當事人不能提出的證據(jù)而采取審前預(yù)備措施”等等。這表明法官的心證自由，要受到當事人主體權(quán)利一些前置性限制。

當事人主義對法官另一個重要限制表現(xiàn)在辯論原則上。現(xiàn)代民事訴訟理論認為辯論原則有如下三層含義：第一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人辯論中出現(xiàn)，沒有在當事人辯論中出現(xiàn)的事實不能作為裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，法院不能以當事人設(shè)有主張的事實作為裁判的依據(jù)；第二，法院應(yīng)當將當事人之間無爭議的事實（包括當事人自認的事實）作為裁判的事實依據(jù)。在這個意義上，法院直接受到當事人訴訟行為的約束；第三，法院對證據(jù)的調(diào)查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。也就是說，法官依職權(quán)主動收集調(diào)查證據(jù)，只能限定在當事人主張的范圍之內(nèi)。

再次，上訴審制度對法官的制約。上訴權(quán)是當事人一項很重要的程序性權(quán)利。它的意義一方面在于糾正初審判決中可能存在的錯誤，另一方面也讓當事人增加一次權(quán)利救濟的機會。在自由心證的情況下，證明力的判斷是否正確沒有一個非常明確的標準。可是上訴審的存在，卻可對初審法官在認定事實時產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于肆無忌憚地違背常理和邏輯規(guī)則，枉法裁判。

（三）證據(jù)法律規(guī)則的制約

證據(jù)法律規(guī)則，可以說是對法官自由心證最大的制約。目前無論在極為重視證據(jù)規(guī)則的英美法系國家，還是在大陸法系國家，都規(guī)定了一些證據(jù)方面的法律規(guī)則。這些規(guī)則主要是關(guān)于證據(jù)能力方面的規(guī)定，當然少數(shù)內(nèi)容是涉及證明力的。但與法定證據(jù)制度下的證據(jù)規(guī)則不同，現(xiàn)代諸國民事證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則一個顯著特征是：這種規(guī)則一般并不只是積極、明確地規(guī)定哪些事實和材料可以采納為證據(jù)，而是消極地就特定范圍內(nèi)的事實和材料不能作為證據(jù)或依法受到限制作出明確規(guī)定。[8]這些證據(jù)規(guī)則對法官的制約作用，集中表現(xiàn)為法官所選擇的裁量行為不得在證據(jù)規(guī)則排除的范圍之列。

證據(jù)法律規(guī)則的存在，是法的確定性的一個表現(xiàn)，其主要作用就是為了防止自由心證過程中可能出現(xiàn)的法官恣意，因此“從規(guī)則的角度預(yù)先設(shè)定在司法審判實踐中可能出現(xiàn)的各種情形，盡量縮減法官的自由裁量權(quán)的幅度，盡可能使法官的‘心證’過程客觀外在化，以便從程序公正上保障實體公正的貫徹落實。”[9]

（四）經(jīng)驗和邏輯規(guī)則的制約

所謂經(jīng)驗規(guī)則，是指根據(jù)事實來推導(dǎo)未知事實時能夠作為前提的任何一般知識、經(jīng)驗、常識和法則，是人們從個別經(jīng)驗的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識，它往往不能用全稱判斷的形式來陳述，而只是蓋然性命題。與經(jīng)驗規(guī)則緊密相聯(lián)的另一個概念是邏輯法則，邏輯法則的內(nèi)容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以經(jīng)驗規(guī)則為根據(jù)從既知事實推導(dǎo)到未知事實的推理工具。[10]

實際上從廣義上理解，前述的證據(jù)法律規(guī)則也是一種經(jīng)驗規(guī)則，它是人們經(jīng)過長期經(jīng)驗積累，總結(jié)出的巳為實踐證明是科學的、關(guān)于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的判斷方法和規(guī)則。與一般的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性相比，它們顯得更加確定和具體。此處所指經(jīng)驗規(guī)則是狹義上的。這種經(jīng)驗和常識，也構(gòu)成了法官理性中除法律專業(yè)知識外另一塊重要的內(nèi)容。它可以說是約束法官心證自由的最后一道屏障，而在狹義的心證自由下，它甚至是唯一可以用來判斷法官是否濫用自由裁量權(quán)的標準。這種經(jīng)驗規(guī)則雖說有著主觀的形式，但有著客觀的內(nèi)容，這種內(nèi)容以能為一般人理解為界限。因此，一般人能否理解法官進行自由心證所依據(jù)的經(jīng)驗法則的內(nèi)容及蓋然性程度，構(gòu)成了對法官心證自由的一種制約。如果與人們共通的一般認識相抵觸，那么就會被認為是法官對自由裁量權(quán)的濫用。

（五）心證公開制度的制約

審判公開是民事訴訟中非常重要的一個制度，它要求案件審理除合議庭評議外，應(yīng)該對當事人和公眾公開，允許自由旁聽，允許新聞媒體報道采訪。就自由心證制度而言，心證公開制度可以說是審判公開制中很核心的內(nèi)容。前已有述，在自由心證制度早期，因為法律授權(quán)法官可以秘密心證，使得法官進行心證所依據(jù)的一些客觀標準被掩蓋起來，自由裁量權(quán)被濫用。而心證公開制度在預(yù)防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以對法官的自由心證過程和結(jié)果進行監(jiān)督，另一方面也可以對法官產(chǎn)生一種威懾，使其不敢恣意妄為。

心證公開制度的內(nèi)容主要包括心證過程公開、心證理由公開和心證結(jié)果公開三部分。其中心證理由公開是指裁判者在判決書中，應(yīng)當載明根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)所作出的事實認定的理由。它是整個心證公開制度的核心內(nèi)容，因為法官依據(jù)到案證據(jù)形成內(nèi)心確信的過程是一個主觀活動，只有將其心證形成的過程及理由公開，當事人與社會公眾才能對法官所為的證據(jù)判斷是否符合證據(jù)法律規(guī)則和經(jīng)驗規(guī)則進行最終檢驗。許多國家和地區(qū)的訴訟法都規(guī)定了此點。

三、心證自由客觀化在我國的實現(xiàn)途徑

與國外完善的自由心證制度相比，我國司法實踐中存在的自由心證制度應(yīng)該說存在著諸多問題，如法官心證能力欠缺、證據(jù)立法不夠完備、司法不獨立對法官的制約及自由心證的秘密化傾向等。

不過令人欣喜的是，于2002年4月開始施行的《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”上述規(guī)定，可以視為自由心證原則在我國法律體系中首次得以確立。同時該條還確認了心證理由公開制度，這無疑為自由心證制度在我國的規(guī)范化開了一個好頭。但是，一條規(guī)定并不能解決上述所有問題，要想真正使自由心證制度在我國走向理性化、規(guī)范化，使對證據(jù)的審查判斷既能發(fā)現(xiàn)案件真實、又能防止法官恣意，還至少要從幾個方面需要加以完善：

首先，提高法官隊伍的素質(zhì)，實現(xiàn)法官精英化。精湛的法律專業(yè)知識素養(yǎng)及高尚的司法道德，是法官實現(xiàn)心證自由的前提條件，也是自由心證制度得以建立的基礎(chǔ)。從整體上看，我國的法官隊伍離這樣的要求還有差距，因此提高法官隊伍的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)具有很強的緊迫性。值得肯定的是，2002年開始實行的司法考試制度，將通過司法考試作為擔任法官的資格要件，改變了以往“書記員——助理審判員——審判員”的法官培養(yǎng)模式，邁出了改革法官選任方式的關(guān)鍵一步。

其次，改革審判委員會制度和錯案追究制，實現(xiàn)法官的審判獨立。在我國現(xiàn)行體制下，審判委員會在決定案件結(jié)果方面擁有太大的權(quán)力，與直接言詞原則大大相悖。這樣的做法既不符合程序正義的要求，也動搖了心證基礎(chǔ)的可靠性，與自由心證制度的要求相違背。因此，剝奪審判委員會在案件定奪方面的權(quán)力，是一個可供選擇的改革方案。法官審判獨立所受的另一個制約是錯案追究制。在實踐中，錯案并沒有一個統(tǒng)一明確的標準，許多法院將只要是二審法院發(fā)回重審的案件都定為錯案。由于錯案追究與法官的利益密切相關(guān)，一些一審法院法官為了避免案件被發(fā)回重審而受追究，常常在判決前與二審法院法官“溝通”，征求他們意見，然后基本以二審法院法官意見作出判決。這樣的做法，使上訴制度流于形式，也與自由心證制度的要求大相徑庭。因此改革錯案追究制，為“錯案”制定明確的標準很有必要。

再次，推動我國現(xiàn)有訴訟模式盡快向當事人主義過渡。在我國現(xiàn)有訴訟模式下，法官在證據(jù)的收集、調(diào)查及采納方面擁有極大的自由裁量權(quán)，無論當事人是否提出證據(jù)，法官都可以依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)并將其作為確認事實之基礎(chǔ)。這種做法既缺乏法律真實訴訟觀的合理性，也使得當事人對法官心證自由的合理制約得不到保障。因此有必要加快我國訴訟模式的改革，落實當事人主義下處分原則和辯論原則的要求。

最后，切實保障心證過程公開化，主要是要保障新聞媒體進行公正報道的自由和社會公眾旁聽案件的自由。媒體報道和自由旁聽是確保自由心證理性化的重要條件之一，它可以使法院的審判過程充分暴霹在社會公眾的視聽之下，避免暗箱操作，促進審判過程的民主化和規(guī)范化，保證司法公正。在司法實踐中，心證過程公開化最大的問題就是媒體對案件審判的旁聽和報道，經(jīng)常受到法院不正當?shù)母深A(yù)，如媒體記者在旁聽案件時做筆記、錄音、錄像必須要經(jīng)過法院允許，社會公眾也常受到類似的待遇。這實際上是對媒體和社會公眾自由的限制，不利于對法官心證過程的監(jiān)督。在日本，曾經(jīng)有很長一段時間法院也禁止在法庭內(nèi)作記錄。但這種狀況到1989年因一個美國律師的起訴并在最高法院勝訴后開始發(fā)生改變。因此，我國有必要借鑒日本的做法，對于公開審理的案件應(yīng)該都允許做記錄，以完全實現(xiàn)心證過程的公開化。

注釋:

[1][2][3]　葉自強.從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證[A].陳光中，江偉.訴訟法論叢（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

[4][5]　汪建成，孫遠.自由心證新論——“自由心證”之自由與不自由[A].何家弘.證據(jù)學論壇[C].北京：中國檢察出版社，2000.334-348.

[6]　楊榮新，肖建華.論“依法心證”——我國證據(jù)判斷方法之確立[A].陳光中.訴訟法理論與實踐——民事行政訴訟卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

[7]　畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

[8]　程春華.民事證據(jù)專論[M].廈門：廈門大學出版社，2002.245.

第9篇：法律規(guī)則要素范文

面對當前全球化與金融自由化的趨勢，以及WTO法律體系對金融自由化的，與會的專家、學者主要就WTO法律體系是否會將金融自由化全面地納入到其管轄范疇中進行了探討。與會專家、學者基本認同，金融自由化已是國際金融的基本表現(xiàn)，而且金融自由化的趨勢還將進一步走向深入，由此，法律上如何適應(yīng)國際金融的此種變化顯得至關(guān)重要。

對于經(jīng)濟全球化與金融自由化。有學者指出，20世紀國際經(jīng)濟最重要的變化莫過于經(jīng)濟全球化，雖然對于經(jīng)濟全球化從不同角度有不同的理解，但對于國際經(jīng)濟中呈現(xiàn)的經(jīng)濟全球化的事實是為各方所認同的。經(jīng)濟全球化使得經(jīng)濟中最活躍的要素 ——資本、貨物、人員及技術(shù)跨越國界緊密地聯(lián)系在一起，表現(xiàn)為生產(chǎn)一體化。經(jīng)濟全球化將隨著貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的進程而不斷深入，在法律上表現(xiàn)為支持貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的國內(nèi)和國際法律體系得以建立和完善。在金融方面，自20世紀70年代以來，全球性的金融體制不斷發(fā)生變革，表現(xiàn)為發(fā)展家先后開展的從金融抑制到金融深化的金融體制改革，以及發(fā)達國家相繼實施的以放松金融管制為表現(xiàn)的金融監(jiān)管體制改革。這兩方面的改革逐漸形成了金融自由化的趨勢。

對于金融自由化的表現(xiàn)。有學者認為，在20世紀80年代，金融創(chuàng)新風起云涌，金融創(chuàng)新著重了管制制度的利弊以及創(chuàng)新對金融效率的提高、資本流動的促進以及對世界經(jīng)濟發(fā)展的推動等積極作用，提出全面放松對利率、匯率、業(yè)務(wù)范圍及信貸規(guī)模的管制，推行金融自由化的政策主張，從而引發(fā)了對原有以嚴格管制為主要特征的金融體制變革。金融自由化具體表現(xiàn)為以下四個方面：一是價格自由化，即取消對利率、匯率的限制，同時放寬本國資本和金融機構(gòu)進入外國市場的限制，充分發(fā)揮公開市場操作、央行再貼現(xiàn)和法定儲備率要求等貨幣政策工具的市場調(diào)節(jié)作用；二是業(yè)務(wù)自由化，即允許各類金融機構(gòu)從事交叉業(yè)務(wù)，進行公平競爭，即所謂混業(yè)經(jīng)營；三是金融市場自由化，即放松各類金融機構(gòu)進入金融市場的限制，完善金融市場的融資工具和技術(shù)；四是資本流動自由化，即放寬外國資本、外國金融機構(gòu)進入本國金融市場的限制。

與會的專家、學者們就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意見。有學者認為，金融自由化即要求在法律上放寬對金融的管制，由此可能引發(fā)更大的金融風險，特別是對于象我國這樣金融體系不太完善的發(fā)展中國家而言甚至可能引發(fā)金融危機，東南亞金融危機、阿根廷金融危機無不是金融自由化進程操之過急引發(fā)的后果。

也有學者認為，金融自由化在法律方面的要求主要表現(xiàn)為各國調(diào)整金融管制的法律，建立一套新的適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系，建立適應(yīng)充分經(jīng)營、公平競爭的市場機制的法律以及開放國內(nèi)金融市場，實現(xiàn)國內(nèi)金融市場與國際金融市場的融合，金融自由化不僅不是在法律上放寬對金融的管制，恰恰相反是應(yīng)該加強金融監(jiān)管，只不過是放寬了傳統(tǒng)意義上的管制，而強化適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系。

與會的專家、學者們認同金融服務(wù)自由化是金融自由化的一個方面，從法律上推動金融服務(wù)自由化是金融自由化在法律方面的一個基本要求，但金融服務(wù)自由化不是金融自由化的全部。

關(guān)于WTO關(guān)于金融服務(wù)規(guī)則的特點。與會的專家、學者認為，目前在WTO體系內(nèi)并沒有實現(xiàn)全球金融服務(wù)的全面自由化，《金融服務(wù)協(xié)議》所反映的僅是成員方現(xiàn)有的金融服務(wù)自由化的程度。有專家還指出，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如關(guān)于監(jiān)管的法律體系、關(guān)于構(gòu)建國內(nèi)金融市場充分經(jīng)營、充分競爭的法律體系等在WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則中并未顯見。

關(guān)于WTO談判新議題與金融自由化。與會的專家、學者認為，在 WTO新一輪談判正在進行中，新一輪談判涉及的議題眾多，農(nóng)產(chǎn)品與非農(nóng)產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、WTO規(guī)則的實施、爭端解決、貿(mào)易便利化、政府采購?fù)该鞫取⒏偁幷咭约百Q(mào)易與環(huán)境、貿(mào)易與投資等問題。這些新議題如果談判成功，將不僅使得WTO的法律體系更加完善，更有利于WTO宗旨的實現(xiàn)，而且也將擴大 WTO的管轄范圍。然而，與會的專家、學者們也注意到，在新一輪的談判中并未繼續(xù)就金融服務(wù)自由問題進一步討論，金融服務(wù)仍將遵循逐步自由化的原則，不僅如此，新一輪談判中也未就金融自由化的其他方面的問題，如關(guān)于金融監(jiān)管等問題，進行討論。由此可見，全面規(guī)范金融自由化并非是WTO的目標。

對于WTO體系與金融自由化的法律規(guī)制。與會的專家、學者們都認為，WTO法律體系中關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則對金融自由化具有十分重要的意義，它從法律上為金融自由化奠定了基礎(chǔ)，金融服務(wù)的開放程度越高，則金融自由化的程度越高，而且隨著各國開放金融服務(wù)市場，必然要求其在國內(nèi)建立起充分經(jīng)營、完全競爭的金融市場運行機制，從而有利于金融市場運行法律的完善。金融開放了，國內(nèi)建立起了充分競爭的金融運行機制，則必然要重新探討和研究新的關(guān)于金融監(jiān)管的法律體系，包括加強金融監(jiān)管的國際合作的相關(guān)法律體系。可以說，WTO關(guān)于金融服務(wù)以開放、自由化為主導(dǎo)的規(guī)則體系推動了金融自由化法律框架的構(gòu)建，隨著金融服務(wù)自由化的程度提高，關(guān)于金融自由化的法律體系也將構(gòu)建得更加完善。

二、關(guān)于GATT/WTO體系下自由貿(mào)易與環(huán)境保護的法律關(guān)系

對于自由貿(mào)易與環(huán)境保護的沖突，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在貿(mào)易與環(huán)境問題上的主要分歧問題，與會的專家、學者提出了我國在WTO貿(mào)易與環(huán)境問題上的立法策略。

（一）GATT/WTO體系下貿(mào)易與環(huán)境的沖突

對于環(huán)境保護與非歧視原則的矛盾問題。有專家認為，非歧視原則是WTO中的最基本原則之一，包括最惠國待遇原則和國民待遇原則。最惠國待遇原則要求對締約國方的相同產(chǎn)品在關(guān)稅上享受相同的待遇。

有學者從環(huán)境保護的角度提出，對以有害于環(huán)境的加工和生產(chǎn)生產(chǎn)出來而最終用途和物理特性相同的產(chǎn)品，是不能實施非歧視待遇的。國民待遇原則關(guān)注的是進口產(chǎn)品在國內(nèi)的稅、費及政府管理上的待遇。如環(huán)境保護與國內(nèi)稅（環(huán)境稅），GATT第2條第2款第1項規(guī)定，締約方可以對進口產(chǎn)品征收與相同的國內(nèi)產(chǎn)品征收的國內(nèi)稅相同的費用。然而，在許多情況下，征收環(huán)境稅是不合理的，因為消除環(huán)境成本差異就等于消除來自貿(mào)易上的收益，問題的關(guān)鍵是成本判別是否源于合法的環(huán)境要素稟賦比較優(yōu)勢。又比如環(huán)境保護與政府管理（環(huán)境標準），按照非歧視原則，應(yīng)對外國實行國民待遇標準。

也有學者從環(huán)境保護領(lǐng)域角度，對這一問題提出了不同的觀點，認為就環(huán)境標準的適用而言，典型的例子就是跨國公司在發(fā)展中國家投資企業(yè)應(yīng)該適用母國的環(huán)境標準還是東道國的環(huán)境標準。事實上，大多數(shù)在發(fā)展中國家投資的跨國公司實行的是較低的環(huán)境標準，如在泰國農(nóng)藥行業(yè)中的跨國公司，只有25%的公司遵守母國環(huán)境標準，50%以上的跨國公司采用東道國的環(huán)境標準。從有利于環(huán)境的角度看，跨國公司在發(fā)展中國家投資企業(yè)，不應(yīng)適用東道國較低的環(huán)境標準，應(yīng)適用母國的環(huán)境標準或其他較高的環(huán)境標準，但這種觀點和WTO的基本原則是有矛盾的。

對于環(huán)境保護與公平貿(mào)易原則的矛盾問題。有學者指出，出口傾銷和出口補貼一直被認為是典型的不公平貿(mào)易行為。執(zhí)行嚴格環(huán)境標準的國家欲對來自環(huán)境標準較低的國家的產(chǎn)品征收反補貼稅或反傾銷稅。根據(jù)《反補貼協(xié)議》對“補貼”的界定，相對寬松的環(huán)境標準，是不屬于“補貼”范疇的。而發(fā)達國家的廠商認為，由于環(huán)境標準不同而造成的產(chǎn)品成本差異使發(fā)展中國家享受了不公正的成本優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢，使自己處于不利地位，并認為這種低成本的環(huán)境標準構(gòu)成了“生態(tài)傾銷”。

學者們普遍認為，對在相對寬松的環(huán)境管制條件下生產(chǎn)的產(chǎn)品提起反傾銷，是難以為WTO所接受，對發(fā)展中國家也是十分不利的。

對于發(fā)展中國家的特殊待遇問題。有學者指出，GATT對發(fā)展中國家規(guī)定了一定的優(yōu)惠待遇，但在環(huán)境保護領(lǐng)域，發(fā)展中國家的產(chǎn)品是否也享受特殊待遇，對此與會的專家、學者們有一些爭論：有學者認為，對發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇應(yīng)以WTO的直接規(guī)定為準；而另有學者認為，WTO并非沒有類似的規(guī)定，比如對環(huán)境保護的例外可以有更寬泛的理解。但問題在于，目前只有發(fā)達國家有條件也有能力利用環(huán)保例外條款去維護“環(huán)保權(quán)”。依據(jù)環(huán)保例外條款，發(fā)達國家可以設(shè)置較高的產(chǎn)品標準、動植物衛(wèi)生檢疫標準以及補貼標準，這些標準在一定程度上抵消了發(fā)展中國家在環(huán)境資源等方面的優(yōu)勢，這就在事實上造成了對發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇原則的破壞。

（二）發(fā)達國家與發(fā)展中國家在WTO貿(mào)易與環(huán)境問題上的主要分歧