民法典關于土地流轉的規定精選(九篇)
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第1篇：民法典關于土地流轉的規定范文
論文關鍵詞 取得時效制度 原因 必要性
判斷一個國家的民事時效制度是否完整,就看它是否包括兩項基本的時效制度,一項是訴訟時效制度,而另一項是取得時效制度。這兩項制度能積極的促進財產流轉秩序的建立和穩定。羅馬法最早確立了取得時效制度,在大陸法系國家得到了普遍繼受,而我國大陸地區民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時效制度,但訴訟時效制度有很大的缺陷,當財產時效屆滿以后,如何解決權利的歸屬成為一個難題。新時期,我國在積極籌備民法典的起草和制定,對取得時效制度進行闡釋與研究,具有理論和實踐的雙重價值。
一、取得時效概述
(一)取得時效的概念
所謂取得時效,亦稱時效取得,是指無權占有人以行使所有權或者其他物權的意思公然、和平及繼續占有他人的物達到一定期限,而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。豍
據定義我們可知,該制度中至少包含原權利人和無權占有人兩方當事人。無權占有人在法定期間內占有或準占有他人財產或財產權利,引起財產所有權的變動,或者是其他財產權歸屬的變動。這對原權利人來說,貌似很不公平,使其遭受利益損失,但其實質是法律價值的博弈,法律犧牲那些不行使或消極行使其權利的那部分人的利益,以穩定社會秩序,防止當事人因為產權糾紛產生一系列的矛盾。
因為取得時效是一種事實行為,它不是法律行為,所以取得時效不需要當事人作出意思表示,只需要滿足實施了該行為就能成立。此外,民法對取得時效的法律效果作出了直接規定,不需要考慮是否作出了意思表示,而且這是強制性規定,不依當事人意志為轉移。
(二)取得時效的發展歷程
羅馬法最早確立了取得時效制度,取得時效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學家作出的相關解釋,經過長時間的發展才慢慢形成。目前可查的對取得時效的最早的成文法規定始自《十二銅表法》,這部法律規定只要對土地或者房屋的占有經過兩年,或者占有其他物品經過一年,就可以取得對該物的所有權。
羅馬法上的取得時效制度的成立主要有四個要件:(1)占有,即時效取得者應當占有該物。(2)持續占有該物超過一定的期間。(3)占有須有正當原因,并出于善意。(4)標的物為可以因時效而取得之物。
但隨著羅馬帝國的滅亡,日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度,取得時效制度走向了低谷。直到法國資產階級革命取得勝利后,自《法國民法典》開始,沉寂多時的取得時效制度在民法典中作出了規定。自此,以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。
(三)取得時效的立法現狀
1.外國法律對于取得時效的相關規定
1804年法國民法典率先采納取得時效為財產所有權的取得方法。該民法典將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分,共同放在法典的一章中。其第2219條規定:“時效,系指在法律確定的條件下,經過一定的期間而取得財產所有權或自行免除義務的方法。”
而德國民法典對動產和不動產做了不同的規定。法典規定動產取得時效需要滿足善意、時效屆滿以及自主占有三個要件。而法典對不動產取得則規定分為登記取得和占有取得。
日本民法第162條則將取得時效分為20年和10年兩種,這兩種時效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有,10年的還必須滿足善意并且沒有過失。
2.取得時效在我國立法中的相關規定
我國大陸立法現在對取得時效制度沒有作出規定,盡管取得時效的相關制度內容在《物權法》草案中出現過,但由于多方面的原因,最終出臺的《物權法》還是摒棄了這一制度。
我國臺灣地區“民法”,在參考德國民法典和瑞士民法典規定的基礎上,對取得時效制度作出了相關規定,把這一制度規定在“物權編”中,除了動產所有權取得時效和不動產所有權取得時效以外,還規定了所有權以外的其他財產權作出了規定。首先是關于動產所有權,時間要件是滿足5年,手段上是和平并且公然占有。而關于不動產所有權的取得時效,則還要考慮是否為善意,可以分為長期的20年和短期的10年,但該不動產必須是沒有登記的。
二、我國民法未確立取得時效制度的原因
2007年我國制定并實施了《物權法》,在制定過程中,關于在《物權法》中確立取得時效制度的呼聲也很高,但最終還是擯棄了這一制度,這是由多方面原因造成的。
(一)認為會鼓勵不法行為,與傳統美德相悖
有學者認為,在我國民法中確立取得時效制度,可能會鼓勵某些人對公共財物進行私分或者哄搶,觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚的中華民族傳統美德相悖,由此造成的消極后果遠遠大于其積極后果。
(二)可能會導致國有資產的變相流失
該觀點認為在我國民法中確立取得時效制度,會導致某些人利用合法的外衣侵吞國有財產,使得國有資產流失的現狀更進一加深,不利于我國維護社會主義公有制的主體地位。這也是我國《物權法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。
(三)認為已經過時了,不符合現代需求
這種觀點認為取得時效制度是古羅馬時期遺留下來的產物,已經過時了,因為現在的生產力水平和商品經濟的發達水平比當時不知道要高出多少倍,已經不需要取得時效制度了。而且我國自從堅持改革開放,建立社會主義市場經濟以來,充分利用各項資源,幾乎不存在資源閑置。另外,再加上世界各國民法相繼確立了不動產登記制度和動產善意取得制度,取得時效也就更沒有存在的價值了。更何況在實踐中,就算確立了這一制度,如德國,這種案例也很少發生。
(四)認為應該規定于我國民法典中,不宜操之過急
有許多立法委員和學者認為,我國制定民法典是大勢所趨,取得時效制度和訴訟時效制度構成了完整的民事時效制度,應當將其共同規定于我國未來的民法典中,不宜操之過急,所以《物權法》不需要單獨確立這一制度。
三、我國構建取得時效制度的必要性
(一)解決財產糾紛,維護社會穩定
按照羅馬法學家的觀點,要避免占有和所有出現經常性的屬于不同的人的狀態,保持法律的相對安定,就必須確立取得時效制度。現代民法也吸納了這一功能。現代社會,財產法律不斷完善,無主財產不斷減少,但是財產歸屬糾紛卻屢見不鮮,特別是我國由于相關法律制度不夠完善,尤其是不動產登記這方面存在很大欠缺,容易引起產權糾紛。不解決好這些問題,不僅會影響社會穩定,還會影響財產秩序的建立。而取得時效制度可以發揮其傳統功能,定紛止爭,維護社會穩定。
(二)使得物盡其用,提高財產利用率
現代社會隨著經濟的快速發展,資源的急劇消耗,發展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳,因此,民事立法在保護權利人的所有權的同時,還必須時資源的效益得到充分的發揮。取得時效在充分發揮資源效益方面的功能主要體現在:一方面,該制度對權利人積極行使權利有激勵作用,從而減少資產的閑置,節省資源,提高資產利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有權,根據取得時效的規定,只要滿足合法占有達到一定期間就可以,則其會更積極的把占有物投入流通領域,實現占有物的流轉,盡可能實現物盡其用。
(三)穩定經濟秩序,維護交易安全
設立時效制度,是為了發揮其維護社會秩序安定的功能。當事人占有某物達到一定期間,在一定范圍內與之相聯系的法律關系是相對穩定的,如果這種狀態發生改變,其他相關的法律關系都可能因為連鎖反應發生變動,對生產力的發展、穩定經濟秩序都會產生不利影響。而所有權人通過取得時效制度獲取的對物的所有權,是一種原始取得,只對現存的法律關系表示認可,之前的一律宣告終止,交易安全得到了保障。
(四)有利于證據的收集和判斷
隨著時間的流逝,用以證明真實權利的證據難以獲取,就算能獲取也需要耗費大量成本,與無法確定的真實相比,長久存在的事實狀態更適合作為證據。如果取得時效制度在法律上作出了明確規定,只要當事人占有一物符合期間等法定要件,法院就可以在不搜集其他證據的情況下直接而及時的宣判,解決爭議和糾紛。
第2篇：民法典關于土地流轉的規定范文
[關鍵詞]物權法草案 審議稿 體系 用益物權 擔保物權
就一個法律的制定而言，合理安排它的體系是十分重要的。要制定一個法律，很重要的工作就是對現有的分散的，雜亂的法律規則加以整理，形成一個體系。對于物權法的體系設計問題，學界討論很多。最近提交人大常委會審議的物權法草案和以前學者提出的體系設計有一些出入。因為這部物權法草案事關以后物權法的出臺，所以，本文打算對這部草案的體系進行一些評析。
一，物權法草案（二次審議稿）的體系
審議稿分為五編和一個附則。其體系構造如下：
第一編 總則
第一章 一般規定
第二章 物權的設立、變更、轉讓和消滅
第一節 不動產登記
第二節 動產交付
第三節 其他規定
第三章 物權的保護
第二編 所有權
第四章 一般規定
第五章 所有權的基本類型
第六章 建筑物區分所有權
第七章 相鄰關系
第八章 共有
第九章 所有權取得的特別規定
第三編 用益物權
第十章 一般規定
第十一章 土地承包經營權
第十二章 建設用地使用權
第十三章 宅基地使用權
第十四章 地役權
第十五章 典權
第十六章 居住權
第四編 擔保物權
第十七章 一般規定
第十八章 抵押權
第一節 一般抵押權
第二節 最高額抵押權
第十九章 質權
第一節 動產質權
第二節 權利質權
第二十章 留置權
第二十一章 讓與擔保
第五編 占有
第二十二章 占有
附則
二，對審議稿體系中有關問題的討論
（一） 有關審議稿體例設計的問題
審議稿在層次結構設計上采用的是編、章、節的方法。但筆者認為這種結構設計不太合理。因為這種設計與整個民法典草案的編制體例不相協調。我們知道，民法典草案在總則之外規定了八編，即物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的適用。因此，物權在民法典草案中是作為一編出現的，但如果現在又在物權法中設立五編，很顯然，這“編”與“編”是互相沖突的。我們不能因為要制定物權法而不考慮民法典制定中體系的協調問題，否則以后在制定民法典時又要對物權法的體例做一個大改動，這顯然會造成成本過高。因此，筆者覺得還是采用章、節、目的結構設計比較合理。將物權法一共分成好幾章，章下面根據需要設節，在節下面根據需要再設目。
（二） 有關物權法體系的建立模式
在如何構建我國物權法體系上，有的主張，應以不動產法和動產法的模式來構建我國的物權法體系；也有的主張，應以區分權利類別的模式來構建我國的物權法。筆者覺得用不動產法和動產法的模式來構建我國的物權法會造成體系上的混亂，因為有些物權類別在不動產和動產上都可以設立，如抵押。采用這種模式的話，在不動產和動產法中都要規定抵押問題，顯然會導致重復規定。所以，采用區分權利類別的模式將物權法的體系分為所有權、用益物權和擔保物權比較合理。就象有的學者指出的那樣：“對財產的兩種占有關系，即財產歸屬關系和財產物權利用關系是物權法調整的對象，并由此形成了物權法中以所有權為核心、以用益物權和擔保物權為兩翼的三大法律制度。”[1]審議稿也是采用所有權、用益物權和擔保物權這種模式來建立其體系的，對于這種做法筆者是比較贊同的。
（三） 有關物權法的基本原則
審議稿在總則的一般規定中明確提出了促進社會主義現代化建設、物權法定、公示公信、遵守法律、保護合法權利這樣五個原則。但是筆者認為促進社會主義現代化建設原則，屬于社會政治原則，不是物權法的結構技術原則。遵守法律、保護合法權利原則，也不是物權法特有的原則，而是民法的一般制度，所以應該放在民法典總則中加以規定。在這些原則之外，筆者覺得還應該規定一物一權原則。有些學者認為一物一權應該作為所有權制度的基本原則。[2]但是我們知道一物一權原則是大陸法系國家物權法構筑其物權體系的指導原則。“大陸法系國家物權法奉行一物一權原則的目的，在于明確物的最終歸屬，確立物的所有人對物進行全面支配的地位，在此基礎上建立以所有權為中心，以用益物權和擔保物權為兩翼的系統化的物權體系”[3]基于一物一權原則在物權法中的重要作用和地位，筆者認為應該將一物一權原則作為物權法的基本原則。
（四） 關于物權的設立、變更、轉讓和消滅
審議稿采用“物權的設立、變更、轉讓和消滅”這一章名，筆者覺得不是很好。首先這個名稱太長；同時“設立”、“轉讓”的詞語含義狹窄，難以包括基于單方行為、事實行為導致的物權發生和因無償行為發生的物權轉移等情形。[4]因此，可能采用“物權變動”這一章名會更好。對于審議稿第十一條“不動產登記，依照法律規定由不動產所在地的縣級登記機構辦理”，我們認為該條文有一個值得進一步推敲的問題：“縣級登記機構”不能說明立法者的態度是仍舊贊成保持現行體制中與行政機關緊密聯系的多種類登記機關多頭登記，還是想建立統一的登記機構。所以筆者覺得應該對此進一步明確規定，以增強其操作性。同時審議稿在第二十條和第二十二條分別規定了異議登記和預告登記制度，筆者覺得是一大進步。
（五） 審議稿中物權的保護的標題采用是否合理
有些學者指出：應該將“物權的保護”更改成“物權請求權”更為合理，只有這樣才能突出對物權的特殊保護方法。如果使用“物權保護”這一名稱，雖然含義更廣，但不便于界定物權請求權與侵權責任的關系及其適用條件的差異。[5]但筆者認為采用“物權保護”這一標題會更好，因為物權請求權問題實質上也是物權保護問題，但是物權保護問題不限于物權請求權問題。我們看到審議稿在物權保護這一章中，不僅規定了返還原物請求權、恢復原狀請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權，還規定了物權的確認問題和運用債權請求權即損害賠償請求權來保護物權的問題，其內容超出了物權請求權的內容。所以采用“物權保護”標題會好一些。
（六） 審議稿中所有權編有關所有權的基本類型的規定
憲法中規定了一些有關所有制方面的問題，物權法對此應該如何規定，就是一個要研究的問題。謝懷栻先生認為：“物權法和憲法的界限，多少還是要顧及的，當然，現在有些學者主張把憲法的內容再規定到物權法中，那也未嘗不可，憲法中要規定的是所有制的問題。物權法中規定的是所有權的問題”[6]關于國家所有權、集體所有權、公民個人所有權，審議稿在所有權的基本類型中采取列舉式規定的做法，進行了詳細的規定，同時還規定了中央人民政府和地方人民政府依法分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，筆者覺得是比較合理和成熟的。但是對于“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體的成員集體所有”筆者覺得集體并不是一個法律上的主體概念，這樣規定仍然沒有解決集體所有權的主體虛位問題，因此有必要進一步完善。
（五）有關用益物權體系的設計問題
在我國物權立法中，對于所有權以及擔保物權的體系構造雖然也存在爭議，但是爭議不是很大，而爭議最大的仍然是用益物權部分。分歧主要存在兩點：一是用益物權的名稱如何確定，二是用益物權的種類應該規定哪些。
筆者覺得在用益物權的名稱的選擇上一定要慎重，盡量避免生造概念術語，有些傳統的用益物權概念不應該拋棄。因為，這些傳統的概念具有精確的內涵和制度價值，如果輕易將其拋棄，也同時意味著拋棄了它們所蘊涵的豐富信息。如果新造的術語不能完整和全面的概括傳統術語所具有的內涵，就極易導致概念上的混亂。[7]因此筆者認為與其用“基地使用權”、“鄰地使用權”、“農地使用權”這樣的概念，還不如繼續沿用“土地承包經營權”、“建設用地使用權”、“地役權”這些概念。其實象“土地承包經營權”、“建設用地使用權”這些術語在我國本來就存在，從減少法律變革的成本方面來考慮，使用這些術語比生造術語要好。
對于在用益物權體系中規定哪些用益物權種類，審議稿中是規定了典權和居住權的，但是筆者對這點持有異議。筆者覺得沒有必要規定典權和居住權制度。首先雖然典權的擔保功能是不可忽視的，但對于現今社會的需求來說，其擔保功能上的意義已經不明顯了。民間有典權“救急不救貧”的說法，那是因為我國古代融資業不發達，出典人于資金困難時無法通過其他手段獲取融資，只好出典。如果可以通過其他手段獲取融資的話，就絕對不會采取這種方式。而現今社會擔保方式已經很多，典權的擔保功能完全可以被其他的擔保方式所取代。同時我們還要考慮一個立法的成本問題，典權在現今社會設立并不多，如果我們在物權法中設立一個典權無疑成本很高。在這點上謝老先生的話很有說服力，他說：“比如說我們將來在物權法中制定一個典權，那你相應的就有個典權的登記，登記機關就得準備一本典權登記簿，全國每一個縣都得準備一本典權登記簿。即使你這個縣十年中沒有一個人來設定典權，你還得準備一本登記簿。這將增加國家的行政成本。”[8]
同樣居住權制度的社會需求度也不高，根據國外學者介紹，居住權規范使用的情形非常少，但是要建立居住權制度，難以假借寥寥數條文就可以架構一個詳盡完善的規范體系。審議稿就用了十一條來對居住權加以規定，而事關農民重大利益的土地承包經營權才只用了十二條，可見其制度創立的社會成本有多么高。而且傳統的居住權具有很強的人身依附性，不得轉讓、繼承和出租，即使居住權人生活拮據，為生計所迫也不例外，這顯然是一種封閉式的、僵化的權利，因此與注重效率效益，關注物之流轉的現代物權制度的價值有悖，所以筆者認為還是不要在物權法中規定為好。
（六）抵押、質押、留置及讓與擔保，優先權要不要納入物權法
關于抵押、質押、留置三種擔保方式在民法典中的體系位置，德國、瑞士、日本和我國臺灣地區四部民法典將其納入了物權法中規定，而法國、意大利、則沒有將它納入物權法規定。固然將抵押、質押、留置三種擔保方式無論放在物權法中規定或是放在債法中規定，都有他們的理由。有學者指出：將它們放在債法中規定更好，因為它們和其它擔保形式一樣，都在于保證債的履行。放在債法中規定，建立統一的債的擔保制度，有利于明確法律的使用范圍，張揚和實現法律的制度價值。[9]但是筆者覺得抵押、質押、留置這三種擔保形式都具有物權的性質，也就是說它們在本質上仍然屬于物權。我們不能將一個本質上屬于物權的東西放在債法中加以規定，這樣不僅會造成債法的混亂，也會使得物權法殘缺，因此還是放在物權法中規定為好。
但對于在擔保物權制度中設立“讓與擔保權”或“優先權”的主張，筆者不是很贊同。因為讓與擔保在設立方式、擔保功能、擔保價值、效力方面都與不動產抵押權、動產抵押權和權利質權有較大重合，有關問題完全可以通過完善抵押權、質權制度來解決。筆者也不同意“優先權”是擔保物權一種的主張。優先權雖然具有和物權相當的強大的效力，但是它屬于法定權利，在客體的特定性、設立的公示性、有無從屬性和融資性等方面與抵押權、質權有很大區別，所以不適合作為典型擔保物權對待。有關優先權的制度，仍然以維持現行法上散見規定的做法比較好。
（七） 審議稿擔保物權這一編中的缺陷。
1，動產抵押的公示方法應多樣化。審議稿中對于動產抵押的公示是采用登記。但筆者認為，動產抵押除以登記為公示方法外，還應借鑒日本和我國臺灣等立法上所采行的打刻標記、粘貼標簽等輔助的公示方法。
2，審議稿中對于抵押只規定了一般抵押和最高額抵押。筆者覺得還應該增加集合抵押和浮動抵押等規定。以進一步充實抵押權制度。
（八） 關于占有、交付、不動產登記、即時取得、時效取得的體系位置的安排問題
審議稿是以“物權的設立、變更、轉讓和消滅”為標題，分節規定了“不動產登記”與“動產交付”，同時又將“占有”作為物權法一個獨立組成部分，與“所有權”、“用益物權”、“擔保物權”平起平坐，而放置在“擔保物權”之后。除此之外它又在“所有權取得的特別規定”這一章中規定了動產和不動產的善意取得制度。筆者覺得這種體系安排具有可取之處。但是審議稿沒有規定取得時效制度，而是在民法草案總則中規定取得時效。無疑，這種在我國民法中確立取得時效制度的做法，值得肯定。不過鑒于民法典和物權法的立法現狀，可以將取得時效制度先規定在物權法中，因為民法典的制定不是一日兩日可以完成，如果不在物權法中規定取得時效制度，無疑會造成制度上的殘缺。在我國，也有學者指出：“……應當以物權法的制定為契機，盡早建立我國的取得時效制度。”[10]
三，對物權法草案（二次審議稿）體系的總體評價
從以上的分析筆者覺得，審議稿的體系在整體上是比較合理的，在某些個別的地方應該做一些調整，同時一些具體的制度還有待完善。在以上分析的基礎上，筆者對審議稿的體系做了一些改動，具體如下：
第一章 總則
第一節 一般規定
第二節 物權的變動
第一目 不動產登記
第二目 動產交付
第三目 其他規定
第三節 權的保護
第二章 所有權
第一節 一般規定
第二節 所有權的基本類型
第三節 建筑物區分所有權
第四節 相鄰關系
第五節 共有
第六節 所有權取得的特別規定
第三章 用益物權
第一節 一般規定
第二節 土地承包經營權
第三節 建設用地使用權
第四節 宅基地使用權
第五節 地役權
第四章 擔保物權
第一節 一般規定
第二節 抵押權
第一目 一般抵押權
第二目 最高抵押權
第三目 集合抵押權
第四目 浮動抵押權
第三節 質權
第一目 動產質權
第二目 權利質權
第四節 留置權
第五章 占有
附則
參考文獻：
[1]江平主編 民法學 中國政法大學出版社 2000年版，315頁
[2]劉保玉 物權法體系設計問題之我見 載 《中國民法典基本理論問題研究》 人民法院出版社 2004年1月版
第3篇：民法典關于土地流轉的規定范文
國際私法上的物權不同于國內民法上的物權，因為國際私法上的物權含有涉外因素。但這并不等于說兩者之間毫無聯系，事實上，國內民法上的物權制度是國際私法上物權制度的基礎，國際私法上的物權制度是國內民法上物權制度的延伸和發展。含有涉外因素的物權關系即涉外物權關系，是國際私法的調整對象。在涉外物權關系中，由于各國關于物權的法律規定互不相同，往往會發生法律適用上的沖突，需要解決法律選擇問題。涉外物權關系的法律適用在國際私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原則的產生和發展
物之所在地法，拉丁語表述為Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物權關系客體物所在地的法律。目前，在涉外物權關系中，物之所在地法是最普遍適用的法律。因此，物之所在地法也成為國際私法上經常用來解決有關涉外物權關系的法律沖突的一項沖突原則。
物之所在地法原則的產生可追溯至13、14世紀的意大利。當時，意大利“法則區別說”的集大成者巴托魯斯（Bartolus），針對意大利北部城市之間物權的法律沖突問題，提出了不動產物權應適用物之所在地法。但他認為，動產物權應依當事人屬人法。
隨著資本主義經濟關系的日益發展和鞏固，國際民事交往更加頻繁和復雜，不動產物權依物之所在地法這一作法得到資本主義國家的國際私法學者的廣泛支持和肯定。許多學者主張，不動產物權的法律適用問題，不管有關案件在哪個國家的法院審理，都應依物之所在地國家的法律來解決。在立法上，1804年《法國民法典》第3條第2款規定：“不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。”1811年《奧地利民法典》和1865年《意大利民法典》同樣確定了不動產物權依物之所在地法的規則。英國和美國在審判實踐中也采納了這一作法。
前蘇聯和其他東歐國家在立法上也是肯定物權依物之所在地法這一規則的。例如，1961年《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》第126條規定：“對物的所有權，根據該物所在國的法律來確定。”
發展中國家的規定亦復如此。例如，1948年《埃及民法典》第18條規定：“占有、所有以及其他物權，不動產適用不動產所在地法。”
我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第144條明確規定：“不動產所有權，適用不動產所在地的法律。”1988年的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條更加具體、明確地指出：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。”
上述可見，不動產物權依物之所在地法已成為國際私法上的一項得到普遍承認和爭執最少的規則。
至于動產物權的法律適用，目前，國際上一般主張同樣適用物之所在地法，但取得這樣的共識卻經歷了一個漫長的發展過程。我們知道，物之所在地法這一沖突原則是產生于13、14世紀的意大利的“法則區別說”的代表人物巴托魯斯首先提出來的，但他主張這一沖突原則只適用于不動產物權，而動產物權則依屬人法決定。隨后，在意大利“法則區別說”的影響下，歐洲各國發展和流行這樣的規則，即“動產隨人”（mobiliapersonamsequuntur）或“動產附著于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“動產無場所”（personaltyhasnolocality），這也就是說，動產物權適用所有人或者占有人的住所地法來解決。近代的一些法典曾采用了這一規則，如1794年《普魯士法典》、1811年《奧地利民法典》、1864年《波羅的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美國，學者兼大法官斯托里（Story）曾說：“動產的轉移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不論該財產在什么地方，都是有效的。”［①］這名話被視為“一般規則”。當時，之所以廣泛適用動產物權依住所地法的規則，是因為那時涉外民事關系相對來說還比較簡單，動產的種類還不是很多，其經濟價值與不動產相比也較小，不具有不動產那樣的重要性，而且它們一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世紀隨著資本主義經濟和國際商品流轉的進一步發展，涉外民事關系越來越復雜，流動資本增加，動產數目增大，資本的國際活動范圍日趨擴展，動產所有者住所地與動產所在地經常不一致，一個動產所有者的動產可能遍及數國，并涉及數國的經濟活動，而動產所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內的動產物權問題。這樣，“動產隨人”這一古老規則已不能適應調整動產物權關系的實際需要，于是，遭到許多學者的反對和批判。德國法學家薩維尼就是其中之一，他倡導動產物權的設定和轉移適用物之所在地法，了舊的“法則區別說”所主張的規則，認為傳統的規則至多只能適用于動產的繼承和夫妻財產制。［②］
從19世紀末葉開始，許多國家逐漸在立法和司法實踐中拋棄了“動產隨人”原則，轉而主張不分動產和不動產，物權關系一律適用物之所在地法。例如，日本1898年頒布的《法例》第10條規定：“關于動產及不動產的物權及其他應登記之權利，依其標的物所在地法。”1939年《泰國國際私法》第16條規定：“動產及不動產，依物之所在地法。”1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條規定：“動產和不動產的所有權以及其他物權適用物之所在地法律。”可以肯定地說，自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關動產物權法律沖突的基本沖突原則。
三、物權關系適用物之所在地法的理論根據
毫無疑問，物之所在地法原則已成為解決物權關系法律適用的普遍沖突原則，但其理論根據何在呢？學者們提出過種種學說對這個問題加以回答和論證。主要有：
（一）說。這是法國學者梅蘭（Merlin）提出來的。他認為，任何國家都有自己的，而是不可分割的；物權關系依物之所在地法是在物權關系法律適用方面的體現，因為任何國家都不愿意外國法適用于本國境內的物；如果在物權關系上適用外國法，那么，將喪失其不可分割的性質。
（二）法律關系本座說。德國法學家薩維尼（Savigny）于1849年在他的著作《現代羅馬法體系》一書第八卷中提出了國際私法上著名的“法律關系本座說”。他從他的法律關系本座說出發，認為物權關系之所以依物之所在地法，是因為物權關系的“本座”在標的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區所實施的法律。因此，有人又稱這種主張為“自愿受制說”。
（三）利益需要說。德國學者巴爾（VonBar）和法國學者皮耶（Pillet）持這種主張。他們認為，法律是為了集體利益而制定的，物權關系適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”的需要。如果包括動產和不動產在內的物權不受物之所在地法的支配，則物權的取得和占有都將陷入不確定的狀態，全人類的利益將因此受到損害。
總的說來，上述學說都未能充分揭示物權關系適用物之所在地法的客觀根據，但其中不乏含有合理的成分。我們認為，物權關系依物之所在地法，是物權關系本身的性質決定的，而歸根到底取決于社會物質生活條件。首先，從表面上看，物權關系是人對物的關系，但其實，物權關系同其他民事關系一樣，是人與人之間的社會關系，各國統治者從維護本國利益出發，總是希望以自己的法律來調整與支配同位于本國境內的物有關的物權關系。其次，物權關系也是一種人對物的直接利用的權利關系，權利人為了最圓滿實現這種權利，謀取經濟上的利益，只有適用標的物所在地的法律最為適當。再次，物權關系的標的只是物，故標的物在物權關系中居于十分重要的地位。而物權就是人對標的物的權利，標的物只有置于其所在地的法律控制下，物權才能得到最為有效的保障。再其次，物權具有排他性，權利人對物有無需借助他人行為的直接支配權，如果物權受到侵犯，或權利人行使物權本身產生的優先權、追及權和物上請求權，或其他人對標的物提出請求，也只有在適用標的物所在地法律的情況下才能實現。最后，對處于某一國家的物去適用其他國家的法律，在技術上有許多困難，會使物權關系變得更為復雜，影響國際物權關系的穩定。正是基于上述情況，在物權關系的法律適用上，物之所在地法原則在各國的立法和司法實踐中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的確定
既然物之所在地法是物權關系最普遍適用的法律，那么，物之所在地的確定在物權關系法律適用中的意義就自不待言了。可以說，要用物之所在地法來調整物權關系，首先需要解決一個如何確定物之所在地的問題。
物作為物權的客體，是存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。物之所在地的確定，相對來說，不動產容易，而動產難；有體物容易，而無體物難。就有體物而言，物之所在地應為有體物在物理上的處所。
不動產是不能移動或移動就會損失其經濟價值的物，其處所是固定的，其所在地的確定自然十分容易。而動產是可以移動的物，其處所常常帶有短暫性和偶然性，不易確定，對于那些處于運動狀態的動產來說尤其如此，故過去有“動產無場所”之說。動產的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。但如前所述，當今在動產物權關系的法律適用方面，物之所在地法原則已取代了傳統的屬人法原則。動產所在地的確定對物之所在地法原則適用于動產物權關系十分重要。在實踐中，對動產所在地的確定，一般采取如下兩種辦法加以解決：一是在沖突規范中對動產的所在地加以時間上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18條規定：“占有、所有以及其他物權，不動產適用不動產所在地法，動產適用導致取得或喪失占有、所有或其他物權的原因發生時該動產所在地法。”又如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第3款規定：“動產場所的變化和尚未取得的物權，適用財產最后的所在地法律。”再如，1984年《秘魯民法典》第2091條規定：“在訴訟時效期間變更所在地的財產，其訴訟時效，由財產所在地法規定的時效屆滿時該財產所在地法確定。”另一是在沖突規范中對一些特殊的動產物權關系的法律適用作例外的規定，即不以物之所在地這一連結點為法律適用的根據，而以其他的連結點代替，也就是不采用物之所在地法原則，而用其他的沖突原則取而代之。如上述《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第2款規定：“運輸中財產的物權適用財產送達地法律。”
總而言之，物之所在地的確定就是對物之所在地的識別，也可以說是對有關物權的沖突規范中的物之所在地這一連結點的解釋。原則上，物之所在地的確定應依法院地法來判定。對于物之所在地加以時間上的限定，在物之所在地的確定中有著重要的意義，這在立法和司法實踐中都應給予重視。至于有些國家的有關物權的沖突規范對其中的物之所在地沒加時間上的限定，如何確定物之所在地就只有留待法官在司法實踐中去解決了。
五、物之所在地法的適用范圍
物之所在地法的適用范圍包括下列幾個方面：
首先，物之所在地法適用于動產與不動產的區分。在通常意義上講，動產和不動產的區別在于物是否能從一個地方移動到另一個地方，能移動之物為動產，不能移動之物為不動產。不過，在現實中，盡管各國法律對物之屬于動產或不動產一般都有明文規定，但往往并不只作上述這種簡單的劃分，且不盡相同。例如，1811年《奧地利民法典》規定池塘里的魚和森林中的野獸為不動產。德國民法將臨時房屋如展覽用房屋視為動產。英國法視土地權利證書為不動產。在我國，1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條規定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。”這意味著其他物均為動產。由于各國在動產和不動產的區分上不完全一致，在國際民事交往中，當要決定某物為動產還是不動產時，國際上一般都主張依物之所在地法來進行識別。如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第2款規定：“物的法律識別……，依物之所在地國家的法律。”
其次，物權客體的范圍由物之所在地法決定。籠統講，作為物權客體的物在范圍上是十分廣泛的，凡是存在于人身之外、能為人力所支配和控制并能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權的客體。但各國在這方面的規定并不是完全相同的。譬如，對于作為物權客體的物是否限于有體物，各國法律就有不同的規定。普通法系國家法律和法國民法明確規定物為有體物和無體物。這樣，物權的客體既包括有體物，也包括無體物。而在德國民法和日本民法中，法典明確規定物為有體物，從而排除了無體物的概念，但在物權中明確規定權利可以作為物權的客體。此外，在哪些物可以分別作為自然人、法人或國家物權的客體方面，各國的規定也不盡相同。但無論如何，物權客體的范圍只能由物之所在地法決定。
再次，物權的種類和內容由物之所在地法決定。根據物權法定主義原則，物權的種類是由法律具體規定的。但是，在不同的歷史時期和不同的國家法律中，物權的種類是不一樣的。例如，1804年《法國民法典》規定了所有權、役權和擔保物權三大類。1900年《德國民法典》則規定物權包括所有權、地上權、役權、先買權、土地負擔、抵押權、土地債務、定期金債務、動產質權和權利質權等10類。舊中國民法將物權種類規定為所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權以及占有等9類。對于物權的種類和內容，各國一般都主張依物之所在地法確定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第100條第2款規定：“動產物權的內容與行使，適用動產所在地國家的法律。”1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第2款和1984年《秘魯民法典》第2088條也有類似規定。
第四，物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件，一般由物之所在地法決定。物權的取得、轉移、變更和消滅是基于一定的法律行為或法律事實而發生的，各國法律對其方式及條件都有自己的規定。這些問題在實踐中一般根據物之所在地法決定。例如，1961年《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》第126條之3第2款規定：“物的所有權的產生和消滅，依據該物在其所有權據以產生和消滅的行為或事實情況發生時的所在地國的法律確定。”又如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第1款規定：“對有形物物權的取得與喪失，包括占有在內，依此種取得或喪失所依據的事實完成時物之所在地國家的法律。”
對于物權變動的方式及條件，也有主張區別因法律行為而變動和因事實行為而變動而分別確定準據法的。在因法律行為而發生物權變動時，物權法律行為的成立和效力，一般應依物之所在地法。如1946年《希臘民法典》第12條規定：“物權的法律行為的方式適用物之所在地法。”但對當事人行使物權的行為能力，大陸法系各國一般主張適用當事人屬人法，《德國民法施行法》出于對本國貿易的保護主義，也主張兼采行為地法。英美普通法系國家則主張，物權的法律行為方式，例如登記或進行處分的法律行為方式（如土地抵押設定方式、房屋讓渡方式、財產租賃方式等），概依行為地法。但也有主張依行為屬于物權行為還是債權行為而分別確定準據法的。在因法律行為以外的事實（例如果實分割）或事實行為（例如無主物的占有、遺失物的拾得、埋藏物的發現等）而發生物權變動時，一般都主張只適用物之所在地法。物遭滅失的風險承擔、由于各國均認為應屬所有權人，因而依何種法律確定所有權轉移的時間是非常重要的。對此，一般主張依物權準據法（即物之所在地法）而不是依債的準據法來判定所有權的轉移時間。但1958年訂于海牙的《國際有體動產買賣所有權轉移法律適用公約》第2條主張適用買賣合同準據法。
最后，物權的保護方法由物之所在地法決定。當物權人在其物權受到侵害時，他可以依法尋求對其物權的保護。在民法上，物權的保護方法主要有物權人請求停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、返還原物、消除危險、確認其所有權或其他物權存在、損害賠償等。物權人是否有上述請求權以及如何行使均應依物之所在地法決定。
我國《民法通則》只規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地的法律”（第144條）。但1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條卻指出，“不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。”該《意見》還規定，動產的租賃關系應適用出租人營業所所在地法。
六、物之所在地法適用的例外
雖然物之所在地法原則在物權關系的法律適用上運用得非常廣泛，但由于某些物的特殊性或處于某種特殊狀態之中，使某些物權關系適用物之所在地法成為不可能或不合理，因而在各國實踐中，這一原則并不是解決一切物權關系的唯一的沖突原則。歸結起來，物之所在地法適用的例外主要有如下幾個方面。
（一）運送中的物品的物權關系的法律適用
運送中的物品處于經常變換所在地的狀態之中，難以確定到底以哪一所在地法來調整有關物權關系。即使能夠確定，把偶然與物品發生聯系的國家的法律作為支配該物品命運的準據法，也未必合理。而且，運送中的物品有時處于公海或公空，這些地方不受任何國家的法律管轄，并不存在有關的法律制度。因此，運送中物品的物權關系不便適用物之所在地法。在實踐中，運送中的物品的物權關系的法律適用問題主要有如下解決辦法：（1）適用送達地法。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第101條規定：“運輸途中的貨物，其物權的取得與喪失適用貨物送達地國家的法律”。土耳其和南斯拉夫的國際私法也作了類似規定。（2）適用發送地法。如1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第6條規定：“依照契約運送的貨物，其權利之得失，依該標的物發運地法。”（3）適用所有人本國法。如1939年《泰國國際私法》第16條第2款規定：“把動產運出國外時，依起運時其所有人本國法”。在理論上，還有學者主張適用交易時物品實際所在地法或轉讓契約的準據法。
不過，運送中的物品并不是絕對不適用物之所在地法的，在有些情況下，如運送中物品的所有人的債權人申請扣押了運送中的物品，結果運送暫時停止，或運送中的物品因其他原因長期滯留于某地，該物品的買賣和抵押應適用該物品的現實所在地法。
（二）船舶、飛行器等運輸工具之物權關系的法律適用
由于船舶、飛行器等運輸工具處于運動之中，難以確定其所在地，加上它們有時處于公海或公空，而這些地方無有關法律存在，因此，有關船舶、飛行器等運輸工具的物權關系適用物之所在地法是不恰當的。國際上，一般主張，有關船舶、飛行器等運輸工具的物權關系適用登記注冊地法或者其旗國法或標志國法，如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第33條第1款規定，水上或空中運輸工具的物權依注冊國的法律，但鐵路車輛依在營業中使用該車輛的鐵路企業有其主營業所的國家的法律。此外，1982年《南斯拉夫沖突法》第18條第3款則籠統規定，有關運輸工具的物權關系，如南斯拉夫法律沒有其他的規定，應依該工具國籍國法。應注意的是，上述一般主張并不排除權利人行使法定留置權或法定扣押權時依物之所在地法，或者有關債權人把在外國領水內的船舶依其實際所在地法予以處置的權利。
（三）外國法人終止或解散時有關物權關系的法律適用
外國法人在自行終止或被其所屬國解散時，其財產的清理和清理后的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。不過，外國法人在內國境內因違反內國的法律而被內國取締時，該外國法人的財產的處理就不一定適用其屬人法了。
（四）遺產繼承的法律適用
遺產繼承的法律適用分別為兩類：一類為單一制，即不將遺產區分為動產和不動產，遺產繼承適用同一法律。在實行單一制的國家中，有的根本不考慮遺產繼承適用物之所在地法，而主張適用被繼承人的屬人法。如《布斯塔曼特法典》144條規定：“法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權利的數量和處分的內在效力，不論遺產的性質及其所在地，均受權利所由產生的人的屬人法支配”。另一類為區別制，即將遺產區分為動產和不動產，分別適用不同的法律。一般來說，實行區別制的國家主張，動產遺產的繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，不動產遺產的繼承適用不動產所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53條明確規定：“繼承關系，（1）不動產，依不動產所在地法；（2）動產，依死者最后住所地法。”上述可見，在遺產繼承方面，物之所在地法并不是處處適用的。
七、結語
國際私法上的物權問題是國際私法中的一個十分重要的問題，本文只對這個問題作了一些粗淺的討論。目前，我國學界對這個問題的研究尚不深入，對不少分支問題幾乎沒有涉及。例如，對與無形動產轉讓、流通票據、信托等有關的國際私法問題研究得很不夠。因此，筆者希望學界加強對這個問題的研究，期待更多高質量的研究成果問世。
第4篇：民法典關于土地流轉的規定范文
「關 鍵 詞物權，財產權，對世權，物權法定，擔保物權
一、究竟是采納物權還是財產權的概念
理論界有一種觀點認為，物權法僅僅以有體物為中心，調整范圍過于狹窄，已不能適應信息時代、知識經濟發展的需要，因此，應當以涵蓋有體物和無體物的“財產權”概念代替“物權”的概念，以統一的大財產權制度代替傳統的物權制度。相應地，我們應制訂財產權法，而不是物權法。這種看法雖然有一定道理，但并不可取。這是因為：
第一，從體系上看，不宜采用財產權法概念，因為財產權概念過于寬泛，可能會對民法體系構成威脅。財產權是和人身權相對應的一個概念，是物權的上位概念。正是由于財產權涵蓋了包括物權在內的廣泛的財產權利，因此，如果采用“財產權”概念，將民法人身權以外的全部內容都囊括其中，那么包括了物權法、合同法、知識產權法甚至繼承法、票據法等法律的財產權法將幾乎成為小民法，相應地，民法其他部分將所剩不多。這將從兩個方面沖擊原有民法的體系：一方面，整個民法體系的構建將被完全打亂，必須重新設計；另一方面，財產權法和民法的其他部分之間的比例將會嚴重失衡。此外，不采納“物權”概念，則物權法和規制無形財產權利的法律如票據法等的界限將不再清晰，民商法內部也不可能形成各個部分彼此之間的科學分工與合作的狀況，從而也無法構建科學、合理的民法權利體系。
第二，從內容上看，財產權法不具有特定的調整對象，因而難以形成真正的體系。由于財產權概念的寬泛性，財產權法將會形成一個包括眾多龐雜內容的法律，不可能形成特定的調整對象，甚至難以抽象出一個真正的財產法總則。例如，物權法對所有權歸屬的確認就是采取推定所有權永恒存在的規則，而知識產權法對知識產權的保護是有期限限制的。各類財產權之間存在著眾多的差異，如果強行予以整合，從中抽象出的共同特點可能僅限于可轉讓性和財產價值等因素。但可移轉性為財產的固有屬性，法律一般無須專門對其加以規定，這種宣示性的規定在實踐中也沒有什么意義，法律只需對不可移轉的客體進行特別規定即可。此外，債權也具有財產價值，如法國民法理論就將債權也納入了無形財產權的范疇，我們如果采用統一的大財產權概念，將勢必導致債權與物權、知識產權區分的混亂，從而使長期以來學說上相對權與絕對權、請求權與支配權的科學分類也將遭遇挑戰，人為地造成既有民法體系的混亂。因此，我們認為，一旦在內容上無所不包，則財產權法將難以形成真正的體系。如果不能夠形成一個真正的財產權法的總則，則其作為一個獨立的財產權法的意義也就不大。尤其應當看到，財產法中各種規范十分龐雜，例如，物權法規范比較抽象，但知識產權法、票據法等規則技術性較強、且變動性很大，將這些規范堆砌在一起，體例上將極不協調。
第三，財產權法并不能區分有體物和無體物并分別對其加以調整。目前法律體系中有體物和無形財產的劃分具有合理性和科學性，基于有體物和無形財產自身的特點，已分別形成了內容迥異、各具特征的制度規則，因此應采取不同的法律規則進行調整：針對有形財產的調整主要是通過物權法實現的，針對無形財產則主要通過知識產權法、票據法、證券法等法律加以調整。由于各類無形財產都具有內在的特殊性，本身很難抽象出一般的統一規則，更無法在此基礎上與調整有體物的規范-即物權法整合抽象出共同適用的規則。由于無形財產權不屬于物權法的調整范圍，從而有必要形成一系列專門的法律對無形財產進行規制。事實上，在我國的立法體系下，各種無形財產根據其性質和特征已經分別受到票據法、知識產權法、公司法、證券法等特別法的調整，無形財產并非無法可依，也不存在保護力度不足的實際問題。因此，拋棄已行之有效的物權概念和物權法，將物權法擴充為覆蓋有體物和無形財產的財產權法，既不會擴展無形財產的種類和內容，也不會為無形財產提供更為強有力的救濟手段和保護力度，而只會造成財產權法體系的邏輯混亂和規范沖突。所以，將物權和無形財產權統一立法，予以一體化規定。
“物權”的采用，準確地區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，而使用“財產權”概念則不可能對此作出準確地區分。盡管物權本質上不是人對物的關系，但它也強調了物權是對物的支配權利，這種支配主要是對有體物的支配，因此，物權一詞就將物權與其他非基于有體物而形成的財產權區分開來。德國民法典之所以采納“物權”概念，就在于強調物權主要是對有體物的支配，并據此與知識產權、債權、票據權利等無形財產權利相區分，這不僅使對有體物的支配規則得以完整地建立，而且使物權和債權得以嚴格區分，債權法也作為民法中的一個獨立的法律部門建立起來。采用“物權”和“物權法”的概念，表明物權法主要規范對有體物，特別是不動產的占有和支配關系，而這種在占有和支配有體物過程中所形成的財產關系是最為基本的經濟關系之一，是產生社會財富的基礎，這種關系也是其他財產關系產生的基礎。例如，基于實物的所有權產生買賣，因買賣而有貨物的運輸、資金的往來，其進一步發展產生了提單、股權、票據，等等。所以，對有體物權利的設定、移轉、占有的規范，形成了社會生活中最基本的規則。正是從這個意義上說，物權法是調整社會財產關系中最基本的法律。由于物權的概念區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，使作為一項重要無形財產的債權與物權相分離，這不僅完善了民法的內在體系，而且因為明確了物權和債權分別使用不同的規則（如物權的優先性和債權的平等性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。
第四，財產權概念不能涵蓋所有權和他物權的共同規則，而“物權”概念的采納則能對此作出準確地概括。由于所有權與他物權都是建立在對有體物支配的基礎之上的，它們之間在基本原則、法律效力、行使方式、保護方法、權利的取得與喪失等方面都具有許多共性，有著許多共同適用的法律規則，因此，用“物權”概念加以概括是準確的，也是可行的。如果采用“財產權”概念，因其范圍過于寬泛，則其既不能準確概括所有權和他物權的共同特征，也不能確立所有權和他物權的獨特保護方法。甚至可以這樣說，如果不使用“物權”概念，在法律上將找不到一個準確的概念能夠對所有權與他物權作出概括。我國《民法通則》采用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的概念，試圖以其代替“物權”概念，但這一概括顯然并不成功。還有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有采用“物權”的概念，而僅采用了“所有權”的概念，在“所有權”一編中包括了地上權、永佃權、地役權、用益權等他物權。這種模式顯然是不科學的，因為它混淆了他物權和所有權存在的諸多區別。
當然，應當看到，并非所有的大陸法系國家都采納了“物權”概念，比較有代表性的是法國，但這并不意味著這一模式就是科學的。《法國民法典》并不嚴格區分債權和物權，擔保物權和一般債權一樣，都是作為取得財產的方法對待的。在法國民法上，“物權僅是一種權利，有關權利的執有人在使用這些權利時直接作用于物質的物。物權把人-權利執有人，和物-權利客體聯系在一起。”①法國民法典對財產和財產權的規定非常凌亂，如果我們采納法國的模式，不僅僅要廢除“物權”概念，而且還要徹底改變法典的體系。例如，民法典中就不應再有獨立的債和合同，合同法和擔保物權法就不應該分開，等等。不僅如此，采納這種模式也會給法官適用法律造成很多困難，如會使法官難以準確區分一般債權和擔保物權，從而難以把握擔保物權所具有的優先于普通債權的特點。
二、是否需要設立一個財產權總則
在物權法制訂過程中，也有學者認為，應當在民法典“總則編”外設立獨立的“財產權總則”，將各種有形財產和無形財產抽象出來，以涵攝物權、債權、無形財產以及其他民事財產權利形式。但他們認為，設立財產權總則并不意味著要制訂獨立的財產法，而只是在財產法中設立一個在民法總則之下對各類財產權制度予以抽象規定；而且，設立財產權總則的目的也只是為了擴大民法典的適用范圍，為物權、債權以外的其他單行法中規定的財產權利在民法典中提供一個規則基礎，從而最終為民商合一提供體例上的基礎。因此，它并不需要把單行法中規定的各類財產形式直接納入民法典當中，成為民法典中的一個獨立部分。相反，制訂單獨的財產法的目的在于，試圖在物權法的基礎上把所有財產形態事無巨細的都納入其中，成為一個獨立的包容所有財產類型的法律體系。②
設立財產權總則，確有其一定的道理：一方面，民法從大的方面來說分為財產權和人身權，有關財產法部分，設立一個總則編或許能夠使財產權部分更為體系化。另一方面，在比較法上，也有一些立法對此作出了嘗試，如荷蘭民法典、魁北克民法典都設立了財產法總則，這些立法也引起了大陸法系各國的高度重視。但我不贊成這種看法，主要理由在于：
第一，民法典分則體系是按照民事權利體系而展開的，因此它包括人格權、身份權、繼承權、物權、債權等內容。而財產權總則的設立，使得這一體系的展開缺乏了一致的標準。因為財產權總則是從人身權與財產權的分類角度談的，而分則的體系則是從民法基本權利的層面展開的，如果規定了財產權總則，則使得分則體系很難展開。
第二，設立財產權總則的目的是將純財產的內容抽象出來，而不涉及人身的內容。但民法中很多的財產權利，如繼承權、知識產權，盡管其內容主要是財產權，但也包括了人身權的內容，是人身權和財產權的結合。顯然，這些權利不能為財產權總則所涵蓋，強行涵蓋在立法技術上是有很大難度的。設立財產權總則的另一目的在于溝通民法和商法的關系，整合民法的體系。但商法所涉及的財產規則，實際上是以物權和債權規則作為基礎的。例如，破產法中關于破產財產的分配涉及到物權優先于債權的問題；票據法涉及到債權的規則。因此，我認為，并不需要在既有的物權和債權概念之外另外設計一套財產權的一般規則。
第三，設立抽象的財產權總則也是非常困難的。各類財產權的共性主要在于其以財產利益為內容，以及原則上具有可轉讓性，但僅有這些內容還很難進一步概括抽象出具體的規則，即便進行表述，其篇幅也過于簡短，無法獨立構成民法典中的一編。財產權總則很難為物權和債權的區分提供依據，由于民法關于物權和債權的規定構成了市場經濟運行的基本規則，準確地區分物權和債權，將可以使社會上各種紛繁蕪雜的財產關系得以明晰化、體系化，也為法官處理各種復雜的財產糾紛提供了基本的思路。由于以物權和債權為基礎的財產權基本概念已經可以普適于各類財產關系，若再另行創設所謂財產權總則，既存在若干困難，也沒有實際意義。
第四，財產權總則所要達到的涵攝各類單行法中財產權利的目的，可以通過適當充實民法典總則中的內容來實現。例如，在總則民事權利客體中，可以對財產的概念進行定義，并強調其可轉讓性。民法典總則實際上更多的是對財產法進行抽象的產物。例如，人格平等事實上體現的是財產法的特點，對身份法并不完全適用。所以，既然有了民法典總則，就不必要再規定詳細的財產權總則。
第五，設立財產權總則將會形成規范的大量重復，出現疊床架屋的現象。一方面，財產權總則將會和民法中的法律行為等規則發生重復；另一方面，財產權總則將會和債法總則、物權法總則甚至合同法總則發生大量的重復。因此，若設立財產權總則，將很難處理好財產權總則與民法典總則、債法總則、物權法總則等總則之間的相互關系。
第六，財產總是處于不斷的變動之中，許多新的財產將會不斷涌現，例如，出租車牌照、網絡虛擬財產、頻道等等。這些新的財產的出現都要求對財產權總則作出相應的修改，而財產權總則應當是較為抽象、穩定的，如果總要根據社會的變化和一些新的財產的出現來修改，也是不妥當的。
三、根據物權的對世性考慮物權體系
關于物權的體系，一直存在著爭議。究竟哪些權利應當屬于物權，哪些權利應當屬于債權，學術界一直存在著不同的看法。我認為，可以考慮從物權的對世性角度來構建物權的體系。
物權就是指權利人支配其物，并對抗第三人的權利。所謂對世性，一是指物權人的權利可以對抗一切不特定的人，除物權人外，其他任何人都對物權人的權利負有不可侵害和妨害的義務。也就是說，物權的權利人是特定的，而義務人是不特定的，權利人的權利可以對抗一切不特定的義務人。二是指物權應該進行公示，使第三人能夠知道權利的變動狀態，從而產生對抗對第三人的效力。我認為，對世權是物權的基本特點，理由在于：
第一，物權和債權的重要區別就表現在，物權是對世權，債權是對人權，這就決定了物權是絕對權，債權是相對權。從歷史發展來看，在羅馬法中，并不存在物權的概念，而只存在著對人之訴（actioin personam）與對物之訴（actioin rem）的概念。中世紀注釋法學家在解釋羅馬法時，從對物之訴和對人之訴中，引伸出“物權”和“債權”的概念，并將物權的兩種形式即完全物權（plenainrepotestas）和他物權（iurainre aliena）用一個概括性的概念即物權（iurainre）來概括。而在英美法中，雖不存在與其相對應的概念，但也一直存在對人權和對世權的區別，由此，產生了合同法和財產法的區分。可見，物權的對世性是由物權的本質所決定的，在兩大法系的法律傳統中，物權是對世權是一個共同點。
第二，只有明確對世性才能解釋物權的公示原則。物權（除了那些特殊的法定物權之外）之所以要公示，就是因為物權具有強烈的對抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物權的設定和移轉必須要公開，使第三人知道，否則，必然會損害第三人利益，危害交易安全。
第三，只有明確對世性才能明確物權變動的規則。由于物權的對世性，物權的變動必須要采取一定的公示方法，將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方法，向社會公開，才能產生物權變動的效果。根據物權的對世性構建物權的體系，就是說除了極少數因法律直接規定而產生的法定物權不需要公示之外，其他受物權法規范的物權原則上都必須按照公示原則，通過一定的公示方法進行公示。具體來說，根據對世性的特點，以下幾種權利可以考慮在物權法中予以規定：第一，關于商品房預售登記。我認為，預售商品房在未登記之前只是一個一般的債權，但是在登記之后將成為物權，從而受物權法調整。房屋預售合同中預登記之后的權利，它可以成為物權，至少可以成為具有物權效力的可受物權法調整的權利。第二，關于承包經營權。雖然在廣大農村，要求承包經營權公示可能會給農民造成額外的負擔，而且操作起來也比較麻煩，但承包經營權要成為物權，應該有一定的公示方法，將承包經營權對外予以表彰。特別是考慮到未來農村土地承包經營權在市場上的流轉，沒有一定的公示方法也將影響到交易的秩序。第三，關于海域使用權、水資源利用權、養殖經營權、捕撈權等，只要能夠確定特定的支配對象和范圍，在技術上可以公示，并且具有對世效力，也可以承認其具有物權效力。有學者認為，這些權利的客體不是有體物，且權利的取得需要經過一定的行政許可，故不宜作為物權。我認為，物權法的客體原則上固然應限于有體物，但也并不排除特定情況下對無體物予以規范。至于是否經過行政許可，并不是物權的本質要件，事實上，土地使用權也具有行政許可的性質，但這并不影響其作為一個物權存在。
還應當指出的是，盡管一些法定的物權在產生時不需要公示，但是，如果這些法定的物權，如優先權、建筑工程的價款優先權等，要優先于抵押權等物權，則必須采取一定的公示方法，使其他物權人得知權利的存在。只有這樣，才有利于維護擔保物權人的利益、維護交易安全。
四、關于物權法定原則
不少學者對物權法定原則提出質疑，認為該原則限制了物權的發展，使物權變成了封閉的、僵化的、保守的體系，甚至會和社會經濟生活嚴重脫節，而且也限制了交易自由。因為物權的內容、種類、效力等的法定化，使物權法領域不能充分貫徹民法的意思自治原則。我認為，我國物權法必須堅持物權法定原則，其理由在于：
首先，物權直接反映社會所有制關系，對社會經濟關系影響重大，故不能允許當事人隨意創設物權。只有法律明確規定了完全的類型，才能從法律上確認和鞏固社會經濟關系并維護正常的社會秩序。
其次，物權本質上是對世權，具有優先效力，權利人之外的一切人都是其義務人，所以，必須要讓每個人都知道此種權利的存在，從而不至于動輒得咎。如果不能確定其類型，就不利于維護其他人的行為自由。物權類型化，可以確定行為標準，維護行為自由。再次，物權是一種對物直接加以支配的權利，它具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當事人通過合同自由創設物權。從有利于物權的公示、確保交易的安全與迅速的作用來看，確定物權法定原則十分必要。由于物權是一種支配權，具有對抗第三人的效力，物權的存在對第三人權益的影響十分重大。只有將物權加以公示，使第三人知道或能夠知道，方能減少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通過買賣、租賃等方式從事某物的交易時，只有當事人知道該物之上已存在物權，才有可能不從事此種交易，這無疑有利于維護第三人的利益。從技術角度考慮，物權只有法定才便于公示，才能使物權的公示簡便、易行。如果允許當事人自由創設物權，而法律又無法給當事人任意創設的物權提供相應的公示方法，這就會增加公示的困難，妨害交易的安全與秩序。③
第四，物權法定，可以節省交易成本。物權類型化的意義在于，因為法律已經規定物權內容、公示的方法，故當事人不需要再通過合同確定物權的具體內容。
第五，從物權體系本身來說，實行物權法定主義，就是要通過物權法的制訂整理現有的物權類型，構建一套完整的物權體系。任何國家制訂物權法，都要利用制訂物權法的機遇，對舊物權進行整理，建立一套完整的物權體系，我國也不例外。如果不能實行物權法定主義，物權法就失去了體系化的基礎。
物權法定與意思自治原則并不矛盾。首先，盡管在物權法定范圍內，當事人的意思自治受到一定的限制，但這種限制正是維護交易安全和交易秩序所必須的。其次，這并不意味著物權法定絕對排斥意思自治。物權法定意味著物權的內容只能由法律規定，而不能由當事人通過協議設定，如對所有權的限制必須由法律作出規定。但是，內容的法定并不是說關涉物權的所有內容事無巨細都必須要法定，一般而言，法定只是就物權的基本權能作出的抽象和概括的規定。如對所有權的權能、擔保物權的權能進行概括性規定。物權的變動是通過合同和公示方法產生，當事人通過合同設定物權時，也可能會有一些細節的約款，未必由法律規定，如土地使用權轉讓的價款、支付方式等，所以物權法定并非絕對排斥意思自治。
也有學者主張，在堅持物權法定原則的同時，應該對法定中的“法”的外延作擴大的解釋，使其不僅僅包括法律法規，還應包括司法解釋，甚至習慣法。物權法定中的“法”原則上應該限定為制定法，但從中國的實際情況出發，尤其是考慮到我國正處于轉型時期，物權類型的發展變化相對會比較頻繁，因而，我認為，物權法也不宜將物權的類型完全固定，所以可以考慮將司法解釋作為“法”的淵源。但必須指出的是，不應承認習慣法成為物權法定中“法”的淵源。一方面，習慣法本身是一個比較模糊的概念，如何判斷習慣法，在法律上也缺乏一個明確的標準。另一方面，習慣法本身需要通過成文法來檢驗和評價，如果允許習慣法可以創設物權，物權法定將名存實亡。
違反物權法定的行為只是不產生物權的效力。但是，其合同內容并沒有違反某一個具體強行法的規定，因此不能認定該合同無效，而只是不產生創設物權的效力罷了。
五、所有權是否需要類型化
在物權立法中，爭論很大的一個問題是只規定單一、抽象的所有權，還是按照所有制進行類型化。有一些學者認為，我國物權法應該借鑒大陸法的模式，采取單一的所有權模式，物權法只規定所有權的一般規則，不需要具體列舉各種所有權，沒必要對國家所有權、集體所有權等作出規定。我認為，這一觀點是值得商榷的。
首先，我們必須看到，各國物權法都具有很強的固有性，各國物權法必須與其固有傳統一致，正是因為這一原因，所以在民法的各個部分中，最難國際化的就是物權法。例如，德國物權法中的土地負擔制度，在全世界也是非常獨特的。物權法的固有性，首先需要體現在物權法反映各國的社會經濟制度，如果我們不從中國的多種所有制結構出發考慮物權制度設計，而完全照搬國外物權法的制度，則將使物權法嚴重脫離中國國情。事實上，我國實行的是公有制為主體的多種所有制經濟共同發展的所有制結構，我國憲法已對此加以了確認。既然憲法已對此進行了確認，物權法毫無疑問應當將憲法的規定具體化，對各種所有權形態作出具體的規定。
其次，西方國家物權法中的單一所有權是建立在私人財產所有權基礎上的，對國家所有權則是通過單行法來調整的，一般不在民法典中加以規定。如果我國物權法也照搬這一模式，將物權法中的所有權限于私人財產權，而不包括國家所有權和集體所有權，則完全與現實不相符合。
第5篇：民法典關于土地流轉的規定范文
內容提要：國家財產包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產（包括為國家享有所有權的財產）與進入民事領域的財產兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業或其他企業以及行政機關、事業單位的財產，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產所有權歸國有企業等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創設，或者關涉公共利益，故其性質為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產應由公法加以規定和保護，“國家財產神圣”不應成為物權法的基本原則。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
第6篇：民法典關于土地流轉的規定范文
一、役權立法的模式選擇
在各國民法上，役權立法主要有兩種模式：一是二元模式，即在立法上將役權分為地役權與人役權的兩種形態加以規定。這種模式以法國、德國為代表。《法國民法典》第二卷第三編對用益權、使用權和居住權（統稱為人役權）作了規定，第四編對地役權作了規定；《德國民法典》第三編（物權法）第五章規定了役權，包括地役權、用益權和限制的人役權。二是一元模式，即在立法上僅規定地役權一種形態，而不規定人役權。這種模式以日本、我國地區為代表。《日本民法典》第二編（物權）規定了地上權、永佃權、地役權，我國臺灣地區民法規定了地上權、永佃權、地役權、典權。
我國物權法應當選擇何種役權立法模式，學者間存在不同的認識。一種觀點認為，我國物權法應當采取二元模式，即同時規定人役權和地役權。但如何規定人役權，又有不同的認識。有人主張，物權法應當概括地規定人役權；[②]有人主張，物權法應當規定用益權和居住權；[③]還有人主張，物權法僅規定居住權即可。[④]另一種觀點認為，我國物權法應當采取一元模式，即僅規定地役權，而不應規定人役權。[⑤]從立法態度來看，役權立法究竟應采取何種模式也還存在著分歧。2002年1月28日的《物權法（征求意見稿）》、2004年8月3日的《物權法（草案）》和2004年10月15日的《物權法（草案）》都采取了二元模式，規定了地役權（鄰地利用權）和居住權。梁慧星教授主持擬定的《物權法草案建設稿》和《民法典草案建議稿》均采取了一元模式，僅規定了鄰地利用權（地役權）。[⑥]王利明教授主持擬定的《物權法草案建議稿》采取了一元模式，僅規定了地役權。[⑦]但其主持擬定的《中國民法典草案建議稿》則采取了二元模式，規定了地役權和居住權。[⑧]
可見，上述觀點和態度的分歧在于物權法是否應當規定人役權的。鑒于《物權法草案》規定居住權的這種情況，筆者這里僅就物權法應否規定居住權談點自己的看法。，從贊同設置居住權的觀點來看，學者們大都從必要性的角度進行論證，[⑨]而缺乏可行性論證。筆者認為，物權法中設置居住權缺乏可行性，主要理由如下：
（一）從居住權的立法結構來看，我國物權法無設置居住權的可行性。自羅馬法以來，各國居住權的立法結構基本保持一致，這主要體現在：其一，在人役權與地役權的二元模式下，將居住權歸入人役權的范疇；其二，在用益權、使用權、居住權的關系上，居住權總是存在于“用益權—（使用權）—居住權”這一權利梯隊中，難以脫離這一范疇而獨立存在。[⑩]其三，在具體的規范上，居住權離不開用益權，多適用關于用益權或使用權的規定。可以說，居住權是層層縮小的和受限制的用益權，是用益權的下屬概念。[？]例如，在法國民法上，使用權為用益權的一種，而居住權則為一種使用權（又稱為“小使用權”），因而從性質上說，使用與居住的權利是在效果上減弱了的用益權。[？]可見，居住權只有在人役權這個權利體系中方能找到自己的準確定位，否則就有可能喪失其生存的土壤和環境，而且也只有在人役權的框架內才能完整、系統、合理地構建居住權制度。[？]申言之，居住權難以獨立存在。正是因為如此，主張設置居住權的學者認為，基于居住權在西方大陸法系國家中的立法現狀，以及居住權與用益權的密切關系，完全拋開用益權徑直規定居住權的做法是不足取的。居住權立法必須借助用益權，只有在規定用益權的基礎上，居住權才能達致性與實用性，才能實現居住權的功能。[？]我國《物權法草案》在不規定人役權或用益權的情況下，單純地規定居住權，不僅破壞了人役權的權利結構，而且使居住權失去了存在的根基。因此，從各國居住權的立法結構來看，我國物權法如不規定人役權或用益權，[？]則居住權無設置的可行性。
（二）從居住權產生的基礎來看，我國物權法無設置居住權的可行性。在羅馬法上，居住權之所以出現，是因為“到了共和國末年，無夫權婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養。”[？]可見，居住權產生的社會基礎在于解決特定人的生存問題，而這些問題往往是無法通過家庭得到解決的。法、德等國民法之所以設定居住權，也大多出于這方面的考慮。例如，在法國，居住權一般都與家庭和日常生活有關，主要適用于老年人、家庭成員、生存配偶的生活需要，而這種情況又與法國的繼承制度有關（妻對夫的財產無繼承權）。[？]可見，居住權設計的初衷大多與家庭無法解決的養老有關。但是，東方國家卻沒有這種社會基礎。我國臺灣地區民法物權編關于地役權的立法理由稱：“……惟東西習慣不同，人之役權為東亞各國所無，日本民法僅規定地役權，而于人之役權無明文，中國習慣亦與日本相同，故本法亦只設地役權也。”[？]筆者認為，這里所說的“東西習慣不同”主要指的是養老習慣不同，即東方國家特別是中國，養老問題大多都屬于家庭職能。正是這種習慣的不同，居住權制度在東方國家特別是中國難有發揮作用的余地，居住權制度缺乏相應的社會基礎。因此，有學者指出，受東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的，居住權作為解決養老、離婚或喪偶的配偶的生活而設置的法律制度在立法當時的現實中無存在的必要。[？]筆者認為，現代社會的家庭職能、婦女與男子平等的法律觀念，使得東方國家更缺乏居住權存在的社會基礎。這恐怕也是上世紀90年代制定的蒙古、越南等國民法典沒有設置居住權，日本、韓國、我國臺灣地區修訂物權法時沒有增設居住權的一個重要原因。
第7篇：民法典關于土地流轉的規定范文
蘭州市中級人民法院一審所認定的事實：
1993年4月30日，原告西寧市某開發公司與被告蘭州某物資采購供應站在烏魯木齊簽定一份購銷合同和附件，約定由被告供給原告廢鋼1297噸，每噸1300元，計價1686100元，供廢火車輪、軸、鋼卷20.86噸，每噸1800元，計價37548元。嗣后，雙方又簽定補充協議，將原合同中結算方式由按實際過磅數量結算改為不過磅按鐵路大票重量結算。原告承付了部分貨款后，被告通過新疆外貿倉庫發給原告廢鋼18車皮，烏魯木齊鐵路貨票重量為1134噸，計價款1484630元。
一審法院認定上述事實所采用的證據：
1.原被告之間所簽定的購銷合同及補充協議。
2.原被告之間所簽定的補充合同。
3.國際鐵路聯運大票。
4.被告收款收條及票據復印件。
5.被告通知外貿倉庫發貨單。
6.外貿綜合倉庫裝車明細單。注明“過磅”，收貨單位為原告。共計出庫1092.18噸。
7.烏魯木齊鐵路局貨物運輸大票。
8.西寧鋼廠檢斤單，檢斤實際重量為572.76噸。
一審法院經審理認為：
原被告之間簽定的購銷廢鋼合同及補充協議均合法有效。原告按約付款，被告亦應供貨。被告所供廢鋼重量及價格雙方應以實際履行中原告提貨后交付運輸的鐵路貨票所載明的重量進行結算，即每車皮63噸，18車皮為1134噸（判決書打印錯誤，后裁定補正為1129噸），價款為1484630元（裁定補正為1478130元）。被告多收的貨款應予退回。被告提出貨物重量應以國際聯運鐵路貨票為準在新疆外貿倉庫將貨物已交清，其風險責任應由原告自負的主張，因雙方協議未明確約定是以國際鐵路貨票為結算依據，故不能成立。原告提交鐵路運輸中短缺的貨物與被告無關，應由其向有關部門申請解決。
據此，蘭州市中級人民法院根據《中華人民共和國經濟合同法》第二十九條第一款的規定作出如下判決：被告給原告退還貨款139018（裁定補正為 171237.36）元，賠償損失7506.96元。案件受理費 21236元，原告負擔10％，即2123.6元，被告負擔90％即19112.4元，上述給付限判決生效后10日內付清。
被告不服一審判決，提起上訴。
甘肅省高級人民法院二審所認定的事實：
1990年3月至4月初，上訴人從哈薩克斯坦人境一批廢鋼存入新疆外貿綜合倉庫，出售一部分后，于1993年4月與被上訴人簽定一份購銷合同。約定：上訴人供給被上訴人廢鋼1297噸（每噸1300元，價款1686100元），廢貨車輪、軸、鋼卷20.86噸（每噸1800元，價款37548元），新疆外貿倉庫提貨，過磅計算重量；被上訴人先付30萬元押金，5月7日預付1000噸貨款，所發貨物不超過實際付款的90％，待全部貨款付清后再繼續發貨，發完后多退少補。合同簽定后，雙方又口頭約定：1297噸廢鋼每噸增付30元勞務費。5月3日上訴人致函新疆外貿倉庫，憑上訴人出庫通知單數量向被上訴人發貨。5月3日至7日被上訴人付上訴人匯款及現金共103萬元。5月亞3日，雙方再次簽定補充協議將原合同中關于重量計算及結算方式條款修改為不過磅按鐵路大票重量結算，廢鋼共計1261.5噸，需方認可1261.5噸；剩余貨款5月底前付清，逾期按萬分之五支付違約金。5月19日至27日被上訴人又付給上訴人貨款623648元，上訴人自5月8日至26日分四次給新疆外貿倉庫發通知準予發給被上訴人廢鋼1080噸，新疆外貿倉庫自5月13日至28日發給被上訴人廢鋼1092.18噸（18車皮共1081.28噸，2汽車10.9噸）18車皮貨運至西寧后，西寧鋼廠軌道衡檢量實際重量為572.76噸。5月26日上訴人書面通知被上訴人于同月27日付清全部貨款后再開出庫單4車。此后被上訴人余款未付，上訴人再未通知發貨，雙方在貨物重量、余款數額、短缺貨物等問題上發生爭執，釀成糾紛。
甘肅省高級人民法院認定上述事實所采用的證據：
1.上訴人與被上訴人購銷廢鋼合同及補充協議。
2.上訴人與被上訴人1993年5月 3日補充合同：解除原合同第4條，改為不過磅，按鐵路大票結算，廢鋼共計1261.5噸，需方認可1261.5噸。
3.國際鐵路聯運大票25張，廢鋼共計1261.5噸。
4.上訴人收款收條及票據，上訴人共收被上訴人款1653648元。
5.上訴人對新疆外貿倉庫出庫通知單，四次共出庫1080噸廢鋼。
6.新疆外貿倉庫裝車明細單：7次共過磅裝車廢鋼1092.18噸。
7.新疆外貿倉庫證明：被上訴人5月份由我倉庫發走廢鋼共計18個車皮，由于裝火車時沒有過磅，無法確定每個車皮的實際重量。
8.烏魯木齊鐵路局貨運大票：廢鋼共1129噸。
9.西寧鋼廠檢斤單：檢斤實際重量廢鋼共572.76噸。
二審法院經審理認為：
根據《中華人民共和國民法通則》第七十二條第二款“按照合同或者其它合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”的規定，供應站在收到開發公司貨款后，應按雙方約定向開發公司移交全部1261.5噸廢鋼，亦即雙方約定且認可的所有貨物。貨物所有權應在進人新疆外貿倉庫時轉移。但供應站仍用通知新疆外貿綜合倉庫發貨的方式控制著該批貨物，貨物所有權在開發公司提貨時轉移。故對貨物所有權轉移前的風險責任應由供應站承擔，以后的風險由開發公司自己承擔。
二審法院確認：供應站與開發公司所簽購銷廢鋼合同形式要件完備，內容合法，為有效合同，雙方均應按合同及補充協議的約定全面履行。供應站在收到開發公司貨款后，未按約定向開發公司移交全部1261.5噸廢鋼，只是通知新疆外貿綜合倉庫發貨1080噸，故其“貨物所有權已由外貿倉庫轉移給開發公司”的上訴理由不能成立，其所供廢鋼的重量應以新疆外貿倉庫出庫重量為準，開發公司退還多付貨款的訴訟請求應予支持。對一審漏算的開發公司以“鐵路設計院”名義提走的10.9噸廢鋼應予認定。開發公司提貨后，自運自發，風險責任應自己承擔。故其收貨后又認為貨物短缺要求供應站承擔責任的理由不予支持。
甘肅省高級人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項，作出以下判決：
1.撤銷蘭州市中級人民法院（1993）蘭法經初字第97號判決。
2.供應站退還開發公司貨款191244.4元。
一、二審案件受理費、訴訟保全費36599元，由供應站承擔32939.1元，開發公司承擔3659.9元。
[案例評釋]
一、買賣合同中標的物所有權移轉模式的考察
本案系屬一起買賣合同糾紛案。買賣合同，是財產流轉的基本法律形式，在我國原有的民事立法如《經濟合同法》中，稱為購銷合同，新頒行的《合同法》則直接稱之為買賣合同，是指當事人雙方約定出賣人移轉標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
本案雙方當事人西寧市某開發公司和蘭州某供應站爭議的焦點是：1.貨物的所有權在何時發生移轉？2.究竟誰應當負擔運輸途中鋼材短缺的損失？
本案中，第一個問題的解決，是解決第二個問題的前提。買賣合同中貨物的所有權在何時移轉，即所有權何時發生變動，是民法上的一個重要問題。對此問題各國規定不一。比較有代表性的規定，大致可以劃分為三類：
1.物權形式主義。依此主義，在買賣契約中，標的物所有權的移轉，除須有買賣契約、登記或交付外，尚須當事人就標的物所有權的移轉作成一個獨立于買賣契約之外的合意。此合意因以物權變動為其內容，故學說稱為物權合意。即標的物所有權的移轉以交付和登記行為為表征，以當事人移轉所有權的意思為內在動力和直接原因。德國民法典即采此主義，[2] 該法典第873條規定，為了移轉土地所有權，或為了在土地上設定某項物權或移轉此項權利，或為了在此項物權上更設定某項物權，除法律有特別規定外，必須由權利人及相對人，對于權利變更成立合意，并將此項權利變更之事實，登記于土地登記簿內。第929條規定，動產所有權的出讓，必須由所有人將標的物交付于取得人，而且雙方就所有權的移轉，必須成立合意。如取得人已經占有該物時，僅須就所有權的移轉成立合意。對于我國臺灣地區民法第758條的規定：“不動產物權，依法律行為而取得。設定喪失及變更者，非經登記，不生效力。”以及第761條第1項規定：“動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，于讓與合意時，即生效力。”學者解釋認為，就所有權的移轉，也采物權形式主義。[3]
2.意思主義，又稱債權意思主義，即認為財產所有權的移轉以當事人之間的債權契約為根據，既不需另有物權行為，也不以交付或登記為生效要件。所有權的移轉與交付和登記行為相分離，純粹取決于當事人的自由意志。法國民法典為其代表，[4] 該法典第711條規定，財產所有權得團繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉。第1583條規定，當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。日本民法典在此問題上與法國民法典態度近似，[4] 該法典第176條規定，物權的設定及移轉只因當事人的意思表示而發生效力。第177條、第178條則規定，物權變動非經登記或交付，不得以之對抗第三人。
3.債權形式主義。又稱意思主義與登記或交付之結合，即物權因法律行為發生變動時，當事人間除有債權合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。即盡管要求在原則上以交付和登記行為作為標的物所有權移轉的表征，但并不承認所謂物權合意的存在，認為債權合同就是所有權移轉的內在動力和根本原因。奧地利民法典為其代表，依照1811年6月五日公布的該法典第380條、第424條、第425條的規定，債權形式主義包括以下內容：首先，發生債權的意思表示即為物權變動的意思表示，二者合一，并無區別；其次，欲使物權實際發生變動，于當事人間的債權意思表示外，尚須履行登記或交付的法定方式，登記或交付為物權變動的成立要件；瑞士民法典關于物權變動，與奧地利民法典大致相仿，但又有不同。該法典第714條規定，動產所有權移轉，應移轉占有。關于不動產，其以原因行為、登記承諾與登記相結合發生物權變動的效力。依其規定，不動產物權變動效力的發生須具備三個要件：其一是法律上的原因或原因行為；其二是須有不動產所有人的登記承諾；其三是須有國家主管機關依不動產所有人的登記承諾所做的登記。[6]
我國民法對買賣合同中所有權的移轉采何模式？根據我國《民法通則》第72條第2款的規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起移轉，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”我們不難看出，在我國：1.動產所有權的移轉以交付為原則，因此在一般情況下，當事人之間雖然就動產的買賣達成了協議，但尚未交付時，不發生所有權的移轉。[7]2.《民法通則》的規定屬于任意性規范，得由當事人約定排除適用；法律有特殊規定的，還應依法律的特別規定。例如不動產所有權的移轉，法律規定采登記生效主義。可見，關于所有權的移轉，我國民法原則上采債權形式主義，但在當事人約定使動產所有權的移轉與交付相分離，在合同一經成立并生效時就發生所有權的移轉，從而采債權意思主義時，此約定同樣有效。我國新頒行的《合同法》第133條確認了相同的規則。[8]
二、如何交付？何時交付？
何謂交付？交付簡而言之就是移轉占有，包括現實交付、簡易交付、占有改定、指示交付諸形態。所謂現實交付，系指對動產的事實管領力的移轉，使買受人取得直接占有；所謂簡易交付，是指買受人已占有動產，買賣合同生效時移轉動產所有權；所謂占有改定，是指出賣人繼續占有動產，出賣人與買受人訂立合同，使買受人取得對動產的間接占有，并取得動產所有權；所謂指示交付，又成讓與返還請求權，是指在動產由第三人占有的情況下，出賣人將其對該第三人的返還請求權讓與買受人，以代替現實交付。
本案中，雙方當事人采取了何種交付形態？根據一、二審法院所認定的事實和證據，一審被告，二審上訴人蘭州某供應站是將其從哈薩克斯坦進口的廢鋼先存人新疆外貿綜合倉庫，而后由新疆外貿綜合倉庫憑供應站的出庫通知單向一審原告，二審被上訴人西寧市某開發公司發貨，或者由買受人持有出賣人的提貨單在新疆外貿綜合倉庫提貨。可見，本案的出賣人在交付標的物時是處于間接占有人的地位，直接占有人是作為倉儲保管方的新疆外貿綜合倉庫，這種狀態下的交付，既有可能是現實交付，也有可能是指示交付，應具體分析，不可一概而論。當當事人間的交付是采取出賣方通知貨物的直接占有人新疆外貿綜合倉庫向買受人發貨時，買賣雙方的交付形態應認定為現實交付，因為此時直接占有人是根據間接占有人的指令為交付行為。屬現實交付的一種具體形態。[9]當當事人間的交付是采取由買受人持有出賣人的提貨單在新疆外貿綜合倉庫提貨時，買賣雙方的交付形態應認定為指示交付，因為提單是標的物所有權的憑證，系動產所有權證券化的具體形態，其所有權的移轉必須交付該證券，以代該動產的交付。[10]當出賣方將提單交付給買受方時，即依指示交付規則完成了財產所有權的移轉，此時財產的直接占有人新疆外貿綜合倉庫是買受人所享有的所有物返還請求權的義務人。由此可知，買受人以“鐵路設計院”名義提走的10.9噸廢鋼如系持出賣人的提單提貨，則雙方當事人間的交付形態為指示交付；如系新疆外貿倉庫根據出賣人的指示交貨，則雙方當事人間的交付形態為現實交付。至于出賣方于5月8日至26日通知新疆外貿倉庫準予發給買受人的廢鋼1080噸（實際發貨1092.18噸），其交付形態應認定為現實交付。
第8篇：民法典關于土地流轉的規定范文
客觀地說，長期以來，我國法律并沒有使用“物權”概念。在《民法通則》里，是以“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的提法，來替代對“物權”的表述。事實上，隨著現代企業制度的建立完善，《民法通則》的這一認識，已不能適應社會經濟生活的需要。“物權”的立法已如箭在弦上，勢在必行。同時，我國經濟的飛速發展，也顯現出《民法通則》將債權和債務兩個具體內容統稱為“債權”的局限性。學界更普遍地稱之為“債”。因此，我國民法中民事權利的兩大內容均面臨著一個大的修訂和完善。從這一點看，將“物權”和“債權”并列比較，非常必要和重要。本文即擬從“物權”和“債權”的概念、產生原因、分類、效力等方面，作出粗淺的比較研究，以備下一步更深入的探討。
一、物權和債的概念比較
我國法學界普遍認為的物權，是指權利人直接支配特定物并享受其利益的民事權利；債，是指當事人之間因特定的原因產生的特定的權利義務關系。
對物權和債的概念，世界各國的民法均無定論。
物權，只有1811年制定的《奧地利民法典》對其概念作了定義性的規定其307條為“物權是屬于個人財產之權利，得對抗任何人。”。除此之外，各國大多未將其定義在法典中。但是，在物權為特定主體直接支配特定物，享受其利益的絕對權利這一本質認識上，以德國為首的各國民法學界的意見基本一致。我國《民法通則》第71條規定，“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利。”
債的最初概念始于羅馬法。在優士丁尼大帝的《法學綱要》中，又將債稱之為“法鎖”。其實質仍為債權債務關系。德國民法典第241條對債下的定義是：“由于債的關系，債權人可以請求債務人給付。給付也可以是不作為。”此外，其它國家，特別是英美法系的國家一般未將債的概念規定于法律中。我國《民法通則》第84條第1款規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”
二、物權的取得和債的發生原因比較
物權的取得，民法學界較統一的一種方法是，以其主體是否基于他人權利和意思為標準，分為原始取得與繼受取得兩種。
原始取得是指不以他人的權利和意志為基礎而取得物權。它的另一種提法是固有取得。通常的途徑有：1.通過生產，取得產品的物權；2.通過收益，取得天然孳息的物權；3.國家通過稅收、國有化、征收、征用、沒收，取得物權；4.國家按法定程序取得無人繼承的遺產、無人認領的遺失物和所有人不明的埋藏物、隱藏物；5.集體組織取得其成員的無人繼承的遺產的所有權；6.在法律允許范圍內，通過先占而取得的無主動產的所有權；7.取得添附物的物權；8.通過時效制度取得物權；9.通過即時取得善意取得制度取得物權。需要指出的是，我國法律對先占取得和時效取得尚無明確的法律規定，但，先占取得在現實生活中大量存在，對一些廢棄（舊）物，設立先占取得制度，有利于解決實際問題，充分發揮社會物的效用。時效取得制度的設立也有利于確定財產的歸屬，保證正常的民事流轉，督促權利人關心自己的財產，適時行使權利。
繼受取得是指以他人的權利和意志而取得的物權，又稱傳來取得。主要包括：1.移轉的繼受取得。指原物權人將物權完善地移轉給新物權人。主要的原因有買賣、互易、贈與、遺贈、繼承等；2.創設的繼受取得。指所有權人為他人創設所有權以外的物權。又分為民事與行政兩類方法。民事的如所有權人通過與他人訂立土地使用權出讓合同、抵押合同，設立他物權，行政的主要指主管機關通過劃撥或特許為法人、自然人創設土地使用權、采礦權、取水權等他物權；3.特定繼受取得。指對特定標的物的取得；4.概括繼受取得。指對他人權利義務全部繼受的取得。一般來說，繼受取得，應基于法律行為而產生。學界有一種認識，即將物權的取得分為民事法律行為取得和民事法律行為以外的原因取得，筆者認為此種劃分方法沒有完整地概括出物權的取得方式，過于籠統，是不甚科學的。
債的發生原因是指引起債產生的法律事實。有以下幾種：1.合同之債。又稱契約之債。它是當事人之間產生債權債務的最常見和最重要的一種原因。《中華人民共和國合同法》將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但關于婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議除外；2.侵權行為之債。侵權行為指不法侵害他人的合法財產權和人身權，依法應當承擔民事責任的行為。受到損害的人有請求加害人賠償損失的權利，加害人有賠償的義務。由此產生的權利義務關系，即為侵權行為之債；3.不當得利之債。不當得利指沒有法律上的根據，致使他人受損害而取得利益因受害人有權請求得利人返還該不當得利，故在他們之間產生了返還為內容的債的關系；4.無因管理之債。無因管理指沒有法律規定或約定義務而為他人管理事務。無因管理人有權要求受益人返還因管理而支出的合理費用，因此產生以該費用為內容的債權債務；5.締約過失之債。締約過失指當事人在合同的締結過程中具有過失，從而導致合同不成立、無效、撤銷或被不被追認，使對方當事人受到損害的情況。因受害方享有請求過失方賠償的權利，雙方形成債的關系。
通過物權和債的產生原因比較，我們不難得出結論：一、物權反映的是一種靜態的財產關系，即對物的所有與支配；而債權反映的是動態的物權，是物的流轉。兩者共同作用，實現物權的移轉。二、物權產生后，是一種對世權、絕對權，它可以對抗世界一切人，向侵害其權利的任何人主張；而債權產生后，是一種對人權、相對權，只能在債權人與債務人之間存在，由債權人向債務人主張。三、物權的取得，限制了物權的客體只能為物；而債的產生，則使債權既可為物，也可以是行為。學界更有一種認識，認為債的客體只能是一種行為。四、物權的取得必須根據法律的規定，一般不允許當事人自由創立，也不得隨意變更其內容又稱物權法定主義；而債的產生，既可根據法律規定，如侵權行為之債，不當得利之債和無因管理之債，也可以根據當事人的約定而設立。如合同之債。
三、物權和債的分類比較
物權，依民法典上和學理上的不同標準，有不同的分類體系。以各國的民法典來說，物權主要有四種類別：1.所有權；2.用益物權；3.擔保物權；4.占有。而在學理上，普遍地把物權劃分為以下幾種：1.自物權與他物權；2.用益物權與擔保物權；4.動產物權、不動產物權和權利物權；4.本權與占有；5.普通物權與準物權。在這里，筆者需強調的是：因我國《民法通則》中沒有明確使用權這一概念，故可以認為，我國民法界還未建立起一個系統的物權體系。但是，不管是在我國的民法通則，還是在土地管理法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法、漁業法、水法、森林法、草原法、擔保法等法律中，除規定了最典型的物權-所有權之外，還規定了國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、質權、采礦權、漁業權和水權等若干權利類型，其權利的設置具有物權類別中他物權的性質。因此，也可以實事求是地說，我國的物權體系已初具模型，現有的一些法律、法規，已為我國物權立法的系統化、科學化、統一化奠定了一定的基礎。
債權的分類，也有不同標準。債的發生原因，本身就是一種債的分類標準。此外，還有以債的主體、標的、執行力、債與債的關系等標準來對債進行劃分。1.以債的主體為標準，可分為單一之債和多數人之債。債的當事人雙方各為一人的，為單一之債；一方或雙方為兩人或以上的，為多數人之債。多數人之債又可根據主體間的關系，分為按份之債和連帶之債；或根據債權、債務能否在主體間分割，分為可分之債與不可分之債。2.以債的標的為標準，可分為兩種，一種是依據債的標的有無選擇性，分為簡單之債和選擇之債；一種是依據債成立時，實際的是否特定化，分為特定之債與種類之債。3.以債的執行力為標準，可分為自然之債和受強制力保護之債。4.以債與債之間的關系為標準，可分為主債和從債。主債是從債產生、存在的前提，沒有主債便沒有從債，主債消滅，從債也隨之消滅。但從債的效力，對主債不產生任何影響。
在物權和債權的分類比較中，我們可以看到：一、在同一客體上，物權具有排他性。即“一物一權主義”。在同一物上不得同時存在內容相同的數個物權。在實踐中的一些共有關系里，在同一物上，就所有權而言，也只存在一個所有權，而不是數個獨立所有權；在債的關系里，則允許存在數人對同一債務同時成立同一內容的債權的情況。如：在同一物上設立數個抵押權。二、物權有順序性，債權無順序性。在同一物上成立物權時，以其成立的先后決定其順序，第一順序優于第二順序。如：在同一物上的所有權、使用權、擔保物權中，所有權為最優。而債權則不分成立先后，效力一律平等。
四、物權和債的效力比較
（一）物權效力是指物權基于對物的支配權性質而產生的特定保障力或特殊法律效力。債的效力是指無論是由法律規定而產生或因當事人約定而產生的債的關系，均具有法律效力，受法律的保護。
物權的效力包括排他效力、優先效力和追及效力。
1. 物權的排他效力即前述的“一物一權主義”。但是，物權的排他效力也并非是什么物權都相互排斥。在以下的幾種情況下，數個物權可以并存于同一物：A、數個內容相同的地役權；B、所有權與他物權；C、就不同方面對物進行支配的他物權。如某一用益物權與擔保物在同一物上并存。
2. 物權的優先效力是指同一物上數個利益相互沖突的權利并存時，較強效力的權利先于效力較弱的權利而實現。它又分為：A、對債權的優先權；B、對一般人的優先效力。指與財產及其所有人有物權關系的人在同等條件下享有優先購買權；C、物權相互間的效力，一般適用“成立在先，權利在先”原則。
3. 物權的追及效力。指物權標的物無論在誰控制中，除法律另有規定外，物權人可追及物之所在行使物權。主要表現為：A、無權處分人將標的轉讓給第三人，物權人有權要求第三返還；B、抵押人擅自轉讓抵押物，抵押權人得追及至抵押物行使抵押權。物權追及權是相對的，法律出于保護善意第三人利益的目的，設置了若干限制。如：第三人善意取得標的物，原所有權人無權要求善意第三人返還原物，只能要求無權處分人賠償。
（二）債的效力主要表現在債的請求力和保持力、債的強制執行力兩個方面。
1. 債的請求力和保持力是指債權人可依法請求債務人履行債務，接受債務人的履行并保持因債務履行而取得的利益。而債務人依此效力，有義務正確履行債務。當債權受到來自第三人的不法侵害時，債權人還有權要求國家機關對其債務進行保護。
2. 債的強制執行力是指當債務人不履行債務時，有關國家機關可根據債權人的請求強制其履行。或債務人履行債務不當或遲延履行時，債務人須承擔相應的后果。如法律規定的定金的沒收或雙倍返還；同時履行抗辯權和不安抗辯權等。
在物權與債權的效力的比較中，最簡單的認識就是“物權優于債權”。如甲將某一物與乙訂立了買賣合同，但物尚未交付，也未約定物的所有權自合同成立時轉移。之后，甲又以同一物與丙訂立買賣合同，并當場將該物交付于丙。如甲、丙的合同是善意的，則丙取得該物的所有權，乙不得以依合同成立在先的債權為由，要求丙交出該物。但是，乙可以請求甲承擔不履行債務的違約責任。即“物權破除債權”的情況。又如破產程序中的取回權和別除權，分別規定了當破產程序開始后，破產財產中屬于他人的財產，由所有人取回；在債務人財產上設置的擔保物權，權利人可徑行行使。即“物權對債權的優先受債權”。
但是，物權相對于債的優先權也有例外。即民法中的“買賣不破租賃”原則。這一原則，是指縱然租賃物發生了所有權的合法轉移，但其租賃關系對租賃物的受讓人依然有效。如我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見》第119條第2款規定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權移轉時，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”這一規定，使作為債權的租賃權產生了對抗物權的轉移的效力。
同時，隨著人們對交易安全的需要，某些債權也獲得了某種程度上的物權的效力。如上述的租賃權，就可以視為租賃權獲得了一般情況下只有物權才具有對第三人的效力。又如：因債權無排他性，導致了同一內容的數個債權可以并存，且其間沒有先后順序。那么，某一債權人為使其債權產生排他性的效力，采取了設置擔保物權的手段。意即其債權通過與擔保物權的結合，實質上取得了排他的物權性質。成為一種“相對的絕對權”。對這種情況，學界一般稱之為“債權的物權化”。
第9篇：民法典關于土地流轉的規定范文
我國《物權法》（草案）則沿襲了我國立法中對法律概念直接定義的傳統，于第266條第4項明確規定：“用益物權，指當事人依照法律規定，對他人所有的不動產，享有占有、使用和收益的權利，包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權等。”但筆者認為，如下文所分析的，此種以權能列舉的方式對用益物權加以界定，似失之僵化，且難以揭示各種用益物權形態之共性。故特撰此文對用益物權的概念及相關問題加以探討，以求教于方家。
筆者認為，所謂用益物權，是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權是物權的下位概念，是對幾種具有共通性的物權形態而進行的抽象。因此，對用益物權概念的界定，首先應當明確其為物權，具有支配性和對世性。（注：《物權法》（草案）第二條對物權的定義僅強調其支配性，而舍棄了其對世性。但此種做法未盡妥當，對此的分析詳見尹飛：“明確物權的對世性意義重大”，載《檢察日報》2005年8月1日第3版。）除此之外，這一概念還包括如下幾個層次：
一、用益物權以他人之物為客體
用益物權制度之設，旨在解決對不動產的利用需求與不動產稀缺性之間的矛盾，因此，用益物權是以他人之物為客體的物權，性質上屬于他物權或定限物權。
（一）“他人之物”中的物
物權的客體原則上為有體物。對于用益物權而言，其客體范圍在各國民法的規定上有所不同。羅馬法、法國法、德國法、意大利法、瑞士法上，其用益物權均將不動產、動產甚至權利作為其客體；但日本、我國臺灣地區則將用益物權的客體限于不動產。有學者認為，我國物權法上用益物權的客體應當限于不動產。[1]
筆者認為，此種見解雖有一定道理，但略顯絕對。在德國民法中，由于地上權本質上是與土地所有權相同的權利，在地上權上可以如同在土地所有權上一樣設置其他物權權利，如次地上權等。“如此設立的物權的客體不是土地，而是地上權”。[2]由是觀之，在我國物權法上，由于土地所有權并不能進入市場流轉，因此土地使用權主要是建設用地使用權、農村土地承包經營權，在很大程度上承擔了土地所有權的職能，并以之為基礎構建了我國地產市場。在實踐意義上，認其為與土地所有權相同的權利也并非不可。（注：一個典型的例證是， 1995年12月28日國家土地管理局的《土地登記規則》中，土地使用權與土地所有權并列，而非與抵押權等一同作為他項權利登記。這與德國法上的做法是相同的。）在此情況下，用益物權人以其權利為第三人設定用益物權是完全可能的。例如，農村土地承包經營權人、建設用地使用權人以其權利為他人設定地役權；典權人在其典權上再設定典權（轉典）。在此情況下，用益物權的客體也可能是他人的用益物權。甚至可以說，我國用益物權的客體主要是建設用地使用權、農村土地承包經營權等不動產權利。因此，筆者認為，用益物權的客體并不以不動產為限，還應當包括不動產權利。
有學者認為，“現代社會中，動產不僅以其良好的流動性、變現性贏得了其在社會生活中的重要地位，而且還以其穩定的價值形態扮演著實物形態財產同樣的角色。”并以此為據認為用益物權的客體也應當包括動產。[3]但筆者認為，物的使用價值與其價值或者說交換價值完全是兩個概念，“值錢與好用”完全是兩回事。用益物權的客體決不應當是動產，其理由在于：一方面，動產以占有為物權公示方式，此種公示方式難以表達復雜的物權關系，故而在技術上難以對動產設定用益物權。而不動產以及相關權利通常都以登記為權利公示方式，在其上設定用益物權從而同時存在較為復雜的權利關系并不存在技術上的障礙。
另一方面，現代社會中，隨著經濟和科技的發展、社會化大生產的建立，動產一般具有批量化、種類化的特征，相互之間往往可以替代，而且動產一般價值較小，容易獲得，各種動產原則上都可通過金錢在市場上購買，沒有對動產設立用益物權的必要。而在現實條件下，盡管人類的科技水平已經有了突飛猛進的發展，但是，人類在可預見的將來仍然離不開土地，而且，隨著人口的增加以及人類生活水平的提高，土地資源的稀缺性將進一步加大，對土地的需求將日益強烈，這就使土地的價值一般較高，且很難獲得。因此，不動產尤其是土地，因其稀缺性，尤其是在特定位置上的唯一性，通過買賣直接取得所有權比較困難，從而有必要通過設定用益物權來對之長期、穩定的使用。尤其在我國土地所有權不得自由流轉的情況下，自然人、法人對土地的利用和市場流轉只能通過土地上的用益物權來進行，因此我國未來的用益物權也應當圍繞土地等不動產來構建。
（二）“他人之物”中的他人
有學者認為，用益物權“只是個人所有者，為了己身利益或他人利益或兼有雙方利益而給予他人使用己物的權利。……用益物權是因所有權人意志或法律規定的某種原因形成的對他人之物的一定期間的占有、使用和收益權利”。[4]也有學者直接將用益物權界定為權利人對他人所有物享有的以使用收益為內容的權利[5]，或者認為“用益物權是對他人所有之物，在一定范圍內進行使用、收益的他物權”[6]。這就是說，這些學者強調用益物權的客體是他人享有所有權的物，自然作為用益物權客體的“他人之物”就是他人享有所有權的物，“他人”也就限于物的所有權人。
筆者認為，大多數用益物權的客體都是他人享有所有權的物，“以他人所有之物設定用益物權是為常態，而以他人享有使用權之物設定用益物權是為非常態”[7]。但應當指出的是，用益物權人也不妨在自己占有、使用的物上為第三人設定用益物權。例如，農村土地承包經營權人、建設用地使用權人可以在土地上為他人（甚至包括土地的所有權人）設定地役權；典權人也可以將其典物再設定典權（轉典）。因此，用益物權也可能是在他人享有用益物權的物上設定的。
有學者認為，在比較法上，個別情形下也有在自己之物上設定用益物權的情況，如根據《瑞士民法典》第733條，“所有權人可在自己的土地上，為屬于自己的另一塊土地的利益，設定地役權。” [8]事實上，德國民法中，也有類似的做法，如設定所有權人土地負擔（《德國民法典》第1163、1192條），不動產物權不因混同而消滅（《德國民法典》第899條），動產物權，于所有權人有利益時，亦不因混同而消滅（《德國民法典》第1083、1256條）。但筆者認為，其僅為例外情況下為維護所有權人利益而為的制度安排。這種特例并不影響用益物權是在他人之物上設定的物權的論斷，因為此種情況是以第三人已經對該物享有用益物權為前提的，仍然屬于對“他人之物”享有權利的情形。當然，此時用益物權的客體實際上是第三人對該物所享有的權利。我國法律實踐中，農村土地承包經營權人、建設用地使用權人也不妨在其土地上為自己設定地役權后再將其土地承包經營權或者建設用地使用權轉讓給他人。但這種情況下，在轉讓發生后，地役權的客體實際上已經是他人的土地承包經營權或者建設用地使用權。
因此，所謂“他人之物”中的他人，是指用益物權權利人以外的人，而并不以作為用益物權客體的物的所有權人為限；換言之，這些“他人”既可能是對物享有所有權的人，也可能是對物享有用益物權的人。
二、用益物權是對他人之物的使用價值加以支配的權利
物權為支配權，權利人所支配的，既可能是物的使用價值，如農地土地使用權人對土地的支配，也可能是物的交換價值，如抵押權人對抵押物的支配。而用益物權作為一種特定范圍內的支配權，其支配的對象是物的使用價值，也就是由用益物權人對物的本身加以直接的使用并獲得收益。這與以物的交換價值為支配對象的擔保物權有著天壤之別。因此，如果標的物滅失，則用益物權人無從直接對物加以利用，從而使得用益物權消滅；而對于擔保物權而言，在標的物滅失存在代位物的情況下，權利并不消滅（注：參見《擔保法》第58條，《擔保法司法解釋》第80條。）。
（一）對物使用價值的支配與用益物權的權能
問題在于，我國學者一般以使用、收益等權能來表述用益物權人對物的使用價值的支配。例如，有學者認為，“用益物權是指對他人所有的物使用、收益的權利，是從所有權中分離出來的他物權。”[9]這些學者之中，有的認為應兼具使用和收益兩個目的[10]；有的學者認為不必同時兼具使用和收益兩個目的。[11]也有學者則認為，用益物權的權能并不限于對物的使用收益，還包括占有權能[12]和處分權能[13]。前述《物權法》（草案）實際上也是采取權能列舉的方式來對用益物權加以界定，認為用益物權包括占有、使用和收益權能。
筆者認為，所謂權能，無非為物權人對物的支配方式而已。首先應當看到，對物的使用價值的支配方式是多種多樣的，用益物權也包含有多個權能。通過權能的列舉來說明用益物權的內容，也更為清晰、便于理解。通常情況下，用益物權人可以對物加以占有并在此基礎上使用、收益，將對物的使用價值的支配表述為使用、收益是有一定道理的。但是，有些用益物權中則可能只是具有這三項權能其中之一或者之二。例如，在地役權中，其權利內容可能是需役地的所有權人或者使用權人不得進行某種行為，如不建立妨礙從另一塊土地觀望的建筑物、不在另一塊土地附近栽種竹木、不在自己的土地上建筑足以構成對另一塊土地的所有人的營業競爭的加油站，等等。[14]此時，地役權人并未對作為權利客體的土地加以占有，也很難說其獲得了收益。因此，以權能列舉的方式對用益物權的概念加以界定，不如以對物的使用價值的支配更具有概括性和準確性。但為具體說明用益物權的內容，也不妨對其權能加以列舉。但是，雖然一般情況下用益物權同時具備占有、使用、收益三項權能，但例外情況下也可能只有其中之一或者之二。因此，《物權法》（草案）的列舉似顯僵化。
（二）用益物權的權能類型
對物的使用價值的支配，可以具體化為占有、使用和收益權能。
1、使用
用益物權，顧名思義應當以用（使用）、益（收益）為其權能。使用，通說認為是指按照物的性質和用途，并不毀損其物或改變其性質而加以利用。用益物權乃對物使用價值的支配權，權利人自然有權對標的物加以使用。對物使用本身而獲得利益即獲得所謂的使用利益，例如房屋的居住，土地的通過等，也屬于使用權能的范疇。
使用權能為各類用益物權所共通的權能，有些用益物權可以不具有占有、收益以及權利處分權能，但是，毫無例外的是，其都具有使用權能。根據學者的考察，用益物權的概念，在德國民法中即為“nutzungsrecht”， 即使用權。[15]之所以如此，恐怕與各種用益物權形態均具有使用權能是分不開的。
2、收益
收益則是指收取或獲得物的孳息，包括天然孳息（如樹木的果實、農地的莊稼）以及法定孳息（如出租房屋而取得的租金）。[16]關于收益是僅指對物的孳息的收取，還是泛指所有經濟利益的獲得，存在爭議。[17]有學者認為，收益并不限于孳息，只要是利用他人之物，能夠獲得的一定利益都屬于收益。例如，在他人土地上營造并所有建筑物，該建筑物雖非孳息，但仍屬于收益之列。[18]但筆者認為此種見解未盡妥當，理由在于：
首先，如果對收益作如是理解，則其與使用難以區辨。收益這一概念就沒有獨立的存在價值。
其次，從比較法上看，《德國民法典》第100條對用益的含義進行了法定解釋，規定“用益是指物或者權利的孳息以及物或者權利的使用所帶來的利益 。”根據陳衛佐先生的解釋，“用益（nutzungen），是物的孳息（früchte einer sache）、權利孳息（früchte eines rechts）和物或者權利的使用所帶來的利益的總和。物的孳息和權利孳息被規定在德國民法典第99條（注：《德國民法典》第99條【孳息】規定：“（1）物的孳息，是指物的出產物 和按照物的用法而從物中取得的其他收獲物 。（2）權利孳息 ，是指權利按照權利的用法而產生的收益 ，在取得土地成分的權利的情況下，尤其指被取得的成分。（3）物或者權利因某一法律關系而產生的收益 ，也是孳息 。”）；物或者權利的使用所帶來的利益叫做“使用利益”（gebrauchsvorteile），如房屋的居住、樂器的彈奏、車輛的駕駛、作為社團成員的投票權等。因此，用益（nutzungen）是物的孳息、權利孳息和使用利益的上位概念。”[19]可見，收益和使用利益應予區分。德國法的這一界定也為德國法系各國家和地區民法理論所普遍借鑒。我國也是如此。
再次，考察我國立法，其也采納了德國法上相同的見解。《民法通則》第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”對于該條中使用、收益的理解，在《民法通則》制定之后，參與該法制訂始終的佟柔先生就曾精辟的指出：“收益權原來包括在使用權里面，現在許多同志主張，把收益權從使用權分出來。其理由就是所有權在某種程度上跟直接使用有區別••••••不論法定孳息還是天然孳息，都可以叫做收益。所以，我們認為所有權目前有必要從使用權總概念中獨立出來。”[20]這一解釋雖非立法解釋，但是其權威性是顯而易見的。可見，我國立法中的收益并不包含使用利益，而使用本身就包括了所謂的使用利益，在將使用和收益分別表述的情況下，認為收益限于對物的孳息的獲得和收取較為妥當。
3、占有
占有是指對物的實際管領和控制。通常情況下，權利人既然要對標的物加以使用和收益從而取得其使用價值，就必須先對物加以實際的占有。問題在于，此種占有是限于直接占有，還是也包括間接占有。有學者認為，“用益物權須以實體上支配用益物為成立要件。”[21]否則，用益物權的目的就無法實現。[22]但筆者認為，一方面，在用益物權完成登記從而設立之后，即便尚未移轉占有，但用益物權人已經依據合同取得了對標的物的間接占有，因此，雖然占有并非用益物權的成立要件，但用益物權通常具有占有權能應無異議。另一方面，用益物權人也不妨將其標的物交由他人使用而自己獲得收益，例如農地使用權人將其土地轉包，此時，權利人對標的物乃間接占有而非直接占有。因此，用益物權的占有權能并不應僅限于直接占有，間接占有也未嘗不可。
（三）關于處分權能
我國學者對于處分權能是否是用益物權的內容存在較大分歧，對此主要有三種不同的觀點：
1、贊同說。持此種觀點的學者認為，“處分權的缺失有悖于用益物權的支配權屬性，會影響到物的使用效率。”[23]就法律上的處分而言，用益物權人享有用益物權的權利處分權，即可以將權利移轉和設定權利負擔。但對于其標的物不享有法律上的處分權，即不可以對物設定物上負擔，沒有移轉物之所有權的處分權。就事實上的處分而言，使用、收益權能在很多情況下要與處分權能相結合才能實現。例如，為了在土地上建造房屋或其他工作物，或者在土地上種植糧食、竹木，就必須對土地進行打地基、修田壟等等。因而，用益物權中應當包括對物的事實上的處分。[24]可見，此說否認權利人對標的物進行法律上的處分，而認可其事實上的處分和對權利進行法律上的處分。
2、反對說。持此種觀點的學者認為，在用益物權設定以后，物之所有人并沒有將其所有權的處分權能移轉給用益物權人，因此用益物權人并不享有處分權能。但是，用益物權人雖然不具有對標的物的處分權，但土地使用權、典權等可以轉讓，也可以設定抵押，對于用益物權本身進行處分。[25]可見，此說完全否認了用益物權的處分權能，認為所謂的處分只是對權利本身的處分，而非對物的處分。
3、折衷說。此種觀點認為，用益物權人可以就其用益物權進行法律上的處分，如移轉權利、設定抵押、租賃等，但原則上不能就標的物本身進行處分。但在特殊情況下，基于用益目的的需要，用益物權人也可以在標的物上設定負擔，例如轉典。就事實上的處分而言，其認為對用益物權人對標的物進行的變形、改造，如打地基、修田壟等只是用益物權人實現使用、收益權能的前提，不具有獨立的意義。[26]
筆者認為，要回答用益物權是否包括處分權能，首先需要對一些基本概念加以界定，以便論爭各方在同一語境之下進行觀點上的交鋒，從而避免各方因對同一概念作不同理解而“自說自話”。
學界一般對處分權能的理解是以所有權為基礎來進行的，尤其在我國《民法通則》第71條以權能列舉的方式對所有權加以界定的情況下更是如此。由于所有權是一種全面的支配權，對所有權的處分與對所有物的處分確實是難以區辨也是沒有必要區辨的。[27]當然，從嚴格意義上將，所謂對物的處分應當表述為對所有權的處分。[28]但是，在他物權層面上討論處分權能，就必須區別對標的物的處分和對權利本身的處分。由于對用益物權是否具有處分權能的探討通常是在對用益物權進行界定時進行的，是以用益物權的標的物為基礎的。在討論用益物權處分權能時，通常討論的是權利人能否對其享有的用益物權的標的物加以法律上或事實上的處分，脫離這一語境來侈談處分權能自然未盡妥當。
對物的處分從廣義上講，包括事實上的處分和法律上的處分（注：我國臺灣地區學者因臺灣地區“民法”第765條的表述，對處分權能的內涵存在分歧，有人認為處分權能只指事實上的處分而不包括法律上的處分。但通說認為包括兩方面。詳細的分析參見謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第124頁。）。“前者指有形的變更和毀損物的本體，例如拆毀圍墻、解剖動物、裁布制衣、以材料生產產品；后者包括債權行為（如租賃、買賣）和物權行為（如所有權的移轉）。” [29]
就法律上的處分而言，筆者認為，用益物權人并不能對標的物進行處分。有學者認為轉典為典權人對典物之處分，但是從傳統民法的做法來看，“典權內容近于所有權”。[30]轉典以原有典權的合法存在為前提，且其期限不得逾越原典權之期限，轉典的典價亦不得超過原典價，否則對出典人不生效力。（注：參見我國臺灣地區“民法”第915條。）因此，此種對典物的處分是以典權的存在為基礎的，其本質上應當是對典權的處分而非對典物的處分。尤其是轉典以當事人沒有另行約定為前提，可見，此種處分權能實際上是源自于所有權人的特別授予。也有學者認為土地使用權人在土地上設定地役權屬于對土地進行法律上的處分。但筆者認為，此種地役權也是以土地使用權為基礎的，一旦土地使用權消滅，該地役權基于其從屬性也應當消滅，地役權人無法以其權利對抗所有權人。故而此種行為是對土地使用權而非土地的處分。因此，這些特例只是證明了用益物權人有權對其享有的權利加以處分，但并非對權利標的的處分。
就事實上的處分而言，為了使用和收益的目的，法律一般允許用益物權人對標的物進行改良或保存行為，如前述的為建造房屋或耕作土地而打地基、修田壟等，但不允許其對標的物進行顯著的變更或毀損。例如，《德國民法典》第1037條就明確強調：“（1）用益權人無改造或者顯著變更物 的權利 。（2）土地的用益權人可以為采掘巖石、砂礫、沙、黏土、陶土、泥灰、泥炭和其他土壤成分而設置新的工作物，但土地的經營上用法因此而被顯著變更的除外。”我國《農村土地承包法》第17條也明確要求承包法“依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”。對物的改良和對物進行事實上的處分，是完全不同的概念，因此，用益物權人也不能對標的物事實上的處分。故而，筆者認為，用益物權中不應包含處分權能。
就對權利的處分而言，用益物權作為一種財產權，原則上不具有專屬性，在市場經濟條件下應當具有可流轉性。（注：王利明教授主持、筆者負責起草的《民法典學者建議稿•總則》第149條【客體的范圍及可流通性的限制】規定：“民事權利的客體，非依法律的強制性規定，不得禁止或者限制其流通”，即是基于此種考慮。參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。）因此，除非法律特別規定或者權利性質的特殊要求，權利人原則上可以對權利本身進行處分。這里所言的國家法律的強制性規定，主要是基于國家利益或者社會公共利益的考量；而權利性質的限制，主要是有些財產權利本身具有人身屬性，如用益權、居住權等各種人役權依附于特定權利人的人身而存在。而有些權利，如地役權，本身具有從屬性，從屬于特定土地的使用權或所有權，不能單獨轉讓。因此，就用益物權的處分權能而言，所謂的獨立物權，即我國法律中的建設用地使用權、宅基地使用權、農村土地承包經營權以及我國舊民法中的典權，都具有權利處分權能；而附屬物權，如地役權、人役權，則其權利處分權能受到了法律或權利性質的限制。
有學者認為，用益物權人對其權利的處分，不知不覺走上了“地上權之所有權”的歧路。認為權利人處分的實際上是其基于權利利用而產生的凝結在土地中的財產利益。[31]但筆者認為，此種見解未盡妥當：
首先，依據現今通說，民事權利的本質表現為法律上之力，民事權利是由特定的利益和法律上之力兩方面的因素共同構成的，二者缺一不可。特定利益為權利的內容，法律上之力為權利的外形。法律為保護或充實個人的特定利益，才給人以特定的法律上的力，使其借以享受特定的利益。因此，對權利的處分自然就包含對權利所蘊涵的利益的處分。
其次，如果用益物權人處分的不是權利本身，而是“凝結的財產利益”，是不是就意味著權利人在轉讓其權利之后，其只是失去了權利中的財產利益，而仍然保有權利本身呢？失去了蘊含在其中的利益之后，權利還是權利嗎？
第三，拉倫茨教授曾深刻的指出：“權利客體使用于兩種意義••••••第一種是指支配權或利用權的標的，這是狹義的權利客體，本書作者把它稱為第一順位的權利客體；第二種是指權利主體可以通過法律行為予以處分的標的，作者稱之為第二順位的權利客體”。第一順位的權利客體是物（有體物）以及在其上可以有效成立一個第三人的支配權或利用權的無體物。第二順位的權利客體是權利和法律關系（權利關系）。[32]因此，權利本身自然不妨為處分的標的。我國學者通常將權利人與權利的關系，表述為權利人“享有”權利。此種享有的含義就其權利支配和處分意義上而言，實際上與所有是一致的。權利人享有權利，可以通過權利的行使實現權利中蘊涵的利益；也可以轉讓其權利甚至拋棄其權利。只是所有權具有特定含義，其客體限于有體物，為避免“所有權的所有權”之類的邏輯錯誤出現，因此才避開“所有”而使用“享有”。我國學者強調將物權的概念原則上限于有體物，也正是基于此種考慮。[33]
三、用益物權以支配他人的物的使用價值為內容
對他人之物使用價值的支配，究竟為用益物權的內容、目的還是其他性質，學界存在爭論，主要有以下幾種觀點（注：房紹坤教授對此進行了比較全面的概括，參見氏著：《用益物權基本問題研究》，中國人民大學2003年博士學位論文，第4頁。）：
1、目的說。此種觀點從權利人設定用益物權的目的出發，對用益物權的概念加以界定。即認為以取得使用價值或者是對物的使用收益為設定用益物權的目的。例如，史尚寬先生認為，“用益物權，即以物之使用收益為目的之他物權，即系就物之實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權利。”[34]陳甦教授認為，用益物權是“權利人對他人所有物享有的以使用收益為目的的物權。”[35]溫世揚教授早年曾持認為標的說，認為用益物權是指以物的使用收益為標的的他物權[36]，但在最新的著作中，則改采目的說，認為“用益物權是以物的使用收益為目的之他物權”，“用益性是用益物權的基本屬性，是用益物權與擔保物權相區別的基本標志”，而所謂用益性“是指用益物權的設立目的而言的，即它是以物的使用收益為目的而設定的物權”。[37]
2、內容說。此說以用益物權的內容作為界定用益物權的基礎，強調用益物權的根本特點在于其內容為對物的使用收益或者說對物的使用價值的支配。例如，謝在全先生認為：用益物權“乃以支配物之利用價值為內容的物權”[38]。也有學者認為，“用益物權是以物的使用、收益為內容的物權。”[39]
3、折衷說。此種觀點認為，目的說和內容說只是看待問題的角度不同，前者強調權利人取得和行使用益物權的目的，后者則強調權利的范圍或限度。[40]因此，對他人之物的使用收益既是用益物權設定的目的，亦作為其內容，如屈茂輝教授認為：“非所有人以使用、收益為目的，在他人所有的物上享有的使用、收益的物權，即稱為用益物權。”[41]
此外，也有學者避開對他人之物的使用收益究竟為用益物權的內容、目的等爭議，而直接對用益物權加以定義。例如，鄭玉波先生認為，用益物權是指對他人之物，于一定范圍內，得為使用收益的一種定限物權。[42]
從前述內容可見，上述學者對于用益物權人可以對他人之物的使用價值加以支配并無分歧，只是其究竟為設定物權的目的、用益物權的內容還是標的等方面有所差異，因此雖然從學者的論述來看對用益物權概念的界定眾說紛紜，但只是著眼點的不同，而無本質上的差別。
筆者認為，用益物權以支配他人的物的使用價值為內容。其理由在于：
一方面，如前所述，對物的使用價值的支配方式是多種多樣的，通常情況下，用益物權人可以對物加以占有并在此基礎上使用、收益，將對物的使用價值的支配表述為使用、收益是有一定道理的。但是，有些用益物權可能只包含使用權能而不包含收益權能，因此，以權能列舉的方式對用益物權的概念加以界定，不如以對物的使用價值的支配更具有概括性和準確性。因此，筆者認為，強調對使用價值的支配較之于列舉使用、收益權能更為妥當。
另一方面，目的乃行為人主觀的范疇，用益物權人設立權利的目的如何，法律沒有必要加以干涉。如果以權利人設立用益物權的目的為要件，徒增困擾。例如，典權人完全可能是出于擔保其借款之目的對債務人之物設定典權，甚至其完全可以出于接濟所有權人的目的而設定典權，但不能否認該權利為用益物權。因此，典權性質為擔保物權抑或用益物權之爭，并非與用益物權概念界定的含糊毫無關聯。故而，目的說和折衷說均有不當之處。至于所謂標的說以使用收益為用益物權的標的，然標的在物權法中為客體的同義詞，而物權的客體通說認為是為物；即便以用益物權人支配的標的而言，也應當是物的使用價值。故而，標的說未盡妥當。因此，支配他人之物的使用價值，應當為用益物權的內容。如前所述，此種內容又可具體化為占有、使用、收益等各種權能。
注釋:
[1]參見王利明：《物權法論》（修訂本），中國政法大學出版社2003年版，第410頁。
[2]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第235頁。
[3]孟勤國：“如實評估用益物權”，載氏著《物權二元結構論》，人民法院出版社2004年版。
[4]高富平：《土地使用權和用益物權》，法律出版社2001年版，第59、64頁。
[5]陳小君：“論傳統民法中的用益物權及其現實意義”，載《法商研究》1995年第4期。
[6]錢明星：《我國用益物權體系的研究》，北京大學2002年博士學位論文，第7頁。
[7]房紹坤：《用益物權基本問題研究》，中國人民大學2003年博士學位論文，第9頁。
[8]房紹坤：《用益物權基本問題研究》，中國人民大學2003年博士學位論文，第9頁。
[9]馬俊駒、余延滿：《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第422頁。
[10]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第347頁；房紹坤等：“用益物權三論”，載《中國法學》1996年第2期；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。
[11]屈茂輝：《用益物權論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。
[12]參見王利明：《物權法論》（修訂本），中國政法大學出版社2003年版，第407頁。
[13]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第256頁。
[14]參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第232頁。
[15]karl larenz,allgemeiner teil des duetschen bürgerlichenrechts,7.auflage,verlag c.h.beck,1989,seite 217;baur/st ürner,lehrbuch des sachenrechts,verlag c.h.beck,1992,seite 327.
[16]參見王澤鑒：《民法物權（一）》（通則•所有權），中國政法大學出版社2001年版，第154頁。
[17]參見屈茂輝：《用益物權論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。
[18]房紹坤：《用益物權基本問題研究》，中國人民大學2003年博士學位論文，第11頁。
[19]陳衛佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第27頁注釋。
[20]佟柔、王家福等：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第165頁。
[21]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年2月版，第166頁。
[22]錢明星：《我國用益物權體系的研究》，北京大學2002年博士學位論文，第14頁。
[23]錢明星、李富成：“中國物權法的觀念”，載蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》（1），法律出版社2002年版。
[24]參見錢明星：《我國用益物權體系的研究》，北京大學2002年博士學位論文，第9－11頁。
[25]參見王利明：《物權法論》（修訂本），中國政法大學出版社2003年版，第409頁。
[26]房紹坤：《用益物權基本問題研究》，中國人民大學2003年博士學位論文，第12－13頁。
[27]參見謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第125頁。
[28]【德】卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），法律出版社2003年版，第378頁。
[29]參見王澤鑒：《民法物權（一）》（通則•所有權），中國政法大學出版社2001年版，第154－155頁。
[30]王澤鑒：《民法物權（二）》（用益物權•占有），中國政法大學出版社2001年版，第115頁。
[31]孟勤國：“如實評估用益物權”，載氏著《物權二元結構論》，人民法院出版社2004年版。
[32]【德】卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），法律出版社2003年版，第377－379頁。
[33]參見王利明：《物權法論》（修訂本），中國政法大學出版社2003年版，第33頁。
[34]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第15頁。
[35]梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年6月版，第582頁。該部分由陳甦教授執筆。
[36]溫世揚：《物權法要論》，武漢大學出版社1997年版，第129頁。
[37]溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第393頁。
[38]謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第50頁。
[39]劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第319頁。
[40]梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年6月版，第582頁。該部分由陳甦教授執筆。
