土地承包法條例精選(九篇)

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第1篇：土地承包法條例范文

一、創設土地承包經營權流轉制度的必要性

任何一種制度的設定都有著深厚的經濟基礎和社會需要。在我國農村土地制度發展、變革的過程中，國有土地所有權與使用權分離的沖擊、家庭承包經營制的成熟、農業生產的現代化、小城鎮的建設，孕育了農戶對經營權處分的必要；這種必要反映到國家制度構造上，就必然地產生土地承包經營權的流轉制度。

具體的講，創設土地承包經營權流轉制度的必要性主要在以下兩個方面：

1、社會學意義。土地承包經營權流轉的有利于農村土地資源優化配置和充分利用農村土地，有利于農村勞動力向二、三產業順利轉移，反映了生產要素的合理流動和優化配置，是農業生產向規?；a業化經營深化的需要。

（1）農業規?；洜I是我國農業現代化的基礎。一九七八年的家庭承包責任制的推行，極大地調動了我國農村生產積極性，調和了生產力和生產關系的不協調，促進了農戶對土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面發揮。但農村改革實行的第二步，即通過統分結合的雙層經營和合作經濟還顯不夠。僅僅將土地承包經營再延長三十年不能從根本上刺激促進生產力發展，也不能適應農村發展的需要。創設農村土地承包經營權的流轉制度，可以為農戶提供土地經營擴大再生產主要條件，刺激農戶對土地投入的積極性，在農戶解決溫飽的基礎上向更高層次跨越。

（2）農業產業化經營是我國農業逐步走向現代化的現實途徑之一。個體農村土地承包經營市場競爭力低下，很容易挫傷農戶種植的積極性，加上農產品儲存期短，加劇了買方市場的特點，使得農戶個體經營勢單力薄。農業產業化經營作為生產經營的社會化組織方式，其實質就是以家庭經營為基礎，以市場為導向，以企業為龍頭，實行生產、加工、銷售一體化，使企業與農戶形成利益均沾、風險共擔的利益共同體。隨著農村改革的逐步深入，我國農業產業化經營的進程也在逐步推進。創設土地承包經營權流轉制度為農業生產的深層次發展提供了充足空間。

（3）促進農村小城鎮建設。農村發展、變革改變了農戶的未來發展方向，將使相當數量的農戶脫離他們祖祖輩輩依附的土地，成為新生的生產力。但是現在許多地方的農村勞力依然是外出打短工，土地還是他們最基本的社會生活保障，家庭其他成員不放棄低水平的土地種植，。造成這種情況的原因除了戶籍管理之外，更主要的還在于農戶糧田的限制，農田收入還是農戶最基本的生活必要保障，農戶一旦離開了農村就喪失了集體土地的那部分份額，斷卻了后退之路，這限制了農戶邁出農村；從根本上限制了我國小城鎮建設的推進。創設土地承包經營權流轉制度，允許農戶在流轉土地經營權的同時取得收益并保留土地份額，減去了農戶的后顧之憂。

（4）完善我國土地使用權的全面流轉。國有土地使用權可以通過劃撥、出讓或承租等形式獲得，而對集體土地使用權的嚴格限制流轉造成了我國土地市場發展的不平衡和不完善。土地使用權流轉的完善將刺激一個符合市場經濟規律的土地使用權流轉市場成熟。

2、法學意義。我國目前實行的家庭承包責任制，是通過農戶家庭與集體經濟組織簽訂承包合同的方式，使農戶獲得農村土地的使用權。在這一土地所有權與使用權相分離的過程中，承包合同表現為一種債權關系，而農戶基于這一合同所獲得的土地使用權，也便具有了債權的屬性。也正是因為如此，法律對農戶行使使用權設立了諸多限制。如《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》（1999年7月8日起施行）第十四條規定：“承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效”?！逗幽鲜∞r業承包合同管理條例》（1994年1月2日施行）第十二條規定：“承包方的權利義務：……（三）在承包期內，經發包方同意，可以依法把自己承包的項目和權利、義務的部分或全部轉包、轉讓給第三人、原合同仍然原效”。這種法律上的“非經同意，不得怎樣”的規定，極大的對抗了物權的基本屬性。因此，在對農戶享有的承包經營權進行法律保護時，也只能以債權的方式進行保護，而未能予以物權屬性的保護。但是，對農戶享有的土地承包經營權的性質加以分析，我們可以看出，農戶獲得的承包土地并因此享有的土地使用權應當是一種地上權，屬于一種用益物權，它具有物權的諸多特征。對這種權利以債權保護顯然背離了物權法的規則。在現實生活中，發包方任意處置合同的事件時有發生，而發包方之所以敢于且能夠撕毀承包合同，破壞合同關系，主要是因為雙方建立的只是一種"合同關系"而非物權關系、農戶獲得的只是債權而非物權之故，而債權的對抗與排它的效力遠不及物權強?！锻恋爻邪ā芬幎ǖ耐恋爻邪洜I權流轉的幾種方式，實質上賦予了農戶的土地的用益權，而這種用益權的行使相對擺脫了發包方的限制。土地承包經營權流轉制度從法律制度上對農戶的土地承包經營權給予了物權保護，這有利于促進以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制不斷完善和發展，保障農村經濟體制改革不斷深入，保持農業和農村經濟的可持續穩定發展。

二、土地承包經營權流轉的法律屬性

所謂的土地承包經營權流轉就是在以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的前提下，堅持土地集體所有和不改變土地農業用途，允許承包方對承包合同或承包經營標的物依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股及其它方式的流轉，其處分收益權、獲得補償權等合法權益受法律保護。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農業法》的相關規定，土地承包經營權流轉應當具有以下法律特征：

1、流轉的主體是享有承包經營權的農戶。依照《土地承包法》的規定，對土地承包經營權的流轉的主體是享有承包權的農戶，農戶得依自己的意思對享有的承包經營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其它方式流轉，任何組織和個人不得強迫或者阻礙。

2、流轉的客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。承包經營權的流轉實際上是對地上權的處分，其包含有兩種模式，一種是對承包合同的處分，即是農戶將與集體經濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經濟組織的承包關系；一種是不改變原與集體經濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、控制。

3、流轉的目的是為了為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規定，農戶流轉承包經營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。

三、土地承包經營權流轉制度的基本內容

1、前提與原則：

《土地承包法》規定通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。但是，土地承包經營權的流轉必須以家庭承包經營為基礎的、統分結合的雙層經營體制為前提，同時應當遵循以下原則：

（1）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。平等協商、自愿、有償是民事交往的基本原則，將其做為土地承包經營權流轉的原則就使得農戶與集體經濟組織之間的地位趨于平等，杜絕了集體經濟組織干擾農戶生產經營的可能。

（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。流轉做為土地使用權的變宜，其不能改變農業生產原素的基本屬性。因此，承包權流轉不能改變土地的所有權性質，更不允許假借流轉將土地用于非農業用途。

（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。流轉的標的是土地的承包經營權，因此流轉的期間必須受到承包期的限制，即要以剩余的承包期為限。

（4）受讓方須有農業經營能力.規定受讓方須有農業生產能力，是為了確保農業生產的穩定與發展。

（5）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。

2、方式。農村土地經營權流轉是以市場為導向，以優化配置土地資源為目標。根據《土地承包法》的規定及各地不同情況，當前農村土地經營權的流轉的方式主要包括有：

（1）轉包：是指承包方將其土地經營權在承包期內轉包給新的承包人，仍由承包方對集體履行原承包合同規定的義務。這種情況多數是原承包戶已有非農就業門路，不以土地為生，轉讓的是土地經營權，保留承包權，土地仍然作為他們生活的一種保障。

（2）出租：是指承包方已有穩定的非農收入，在其承包期限內，將做為土地承包經營權標的物的土地出租給第三方，收取租金，并保持對集體經濟組織的承包關系，履行承包合同義務。

（3）轉讓：是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，將未到期的土地承包經營權的全部或部分一次性轉移給第三方，原承包合同解除，由集體經濟組織與第三方重新簽訂承包合同。由于轉讓涉及到與土地所有權主體的關系，集體經濟組織與第三方間確定的是一種新的承包關系，而承包方與集體經濟組織在該土地上的承包關系即行終止。因此，這種流轉形式實際上是承包合同的轉讓，其必須得到所有者的許可，并接受其監督。

（4）互換：是指承包方為了便于耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的土地互換土地經營權的行為。這種互換行為改變地塊零碎，實現農戶的土地集中使用具有直接意義。

（5）入股：是指承包方為發展農業經濟，將其擁有的土地承包經營權以折股與其他生產要素結合，在自愿的基礎上組建土地股份制或股份合作制企業、農場或股份合作社，憑其所擁有的股權參與權益的分配并共同承擔風險。

（6）四荒使用權拍賣（或租賃）：四荒經營權拍賣是指集體組織通過公開競價拍賣方式出租集體所有的荒山、荒灘。租賃期較長，是一種特殊的土地產權流轉方式，由于期限長，手續完備，責權利明確，調動了農民開山造林的積極性，使長期閑置的自然資源轉化為生產性資產。

（7）反租倒包：即農戶在保留土地承包權的前提下，由鎮、村集體經濟組織把農民承包的土地反租過來，集體將集中后的土地出租給種田大戶或其他經營單位，形成規模經營。

3、流轉限制。

依照《土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉要受到以下限制：

（1）土地承包經營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同；

（2）采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；

（3）采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案；

（4）土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人；

第2篇：土地承包法條例范文

一：土地承包經營權的概念

在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

二、土地承包經營權的性質。

關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：

（一）物權說

大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。

學者們還從革除實踐中的弊病出發，認為應將土地承包經營權界定為物權農業生產本身的特性決定了農業生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。

（二）債權說

近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。

（三）對土地承包經營權的性質分析。

1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。

2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。

三：關于土地承經營權流轉的問題

現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。

（一）土地承包經營權流轉的必要性問題

關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規模化、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。

（二）上地承包經營權流轉制芳設計

雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”?？梢娡恋爻邪洜I權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”?！掇r業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者?！?986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效?！稉７ā返?7條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。

此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化?？傊?，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。

四：土地承包經營的行政管理

（一）農村承包經營公司的管理

農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑?！爆F象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。

（二）農用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。

五：關于土地承包經營權保護的問題

第3篇：土地承包法條例范文

關鍵詞：農民;土地權益;集體土地;非法買賣

引言

非法買賣農村集體土地是指以牟利為目的，違反土地管理相關的法律法規的規定，將集體土地的權利完全或部分、永久或在一定期限內轉移給他人的行為，主要包括以出租等合法形式掩蓋非法出售、轉讓集體土地使用權的行為。近年來，隨著各地經濟的快速發展，城市用地數量增加土地價值快速攀升，農村集體土地以非法手段向城市流轉的行為在一些地方時有發生并屢禁不止。目前，非法買賣農村集體土地的形式多樣、過程簡易，農民的合法權益屢受侵害。研究表明，目前農村集體土地非法買賣過程中對農民權益的保護極為薄弱，有學者調查發現，41.7%的農民認為自己的土地權益在土地非法買賣的過程中受到侵害并急需法律救濟。農民最關注但又最容易被侵犯的是土地權益，而現如今，諸多的非法買賣農村集體土地的行為嚴重侵害了農民的合法土地權益，而現行法在保護農民土地權益方面卻存在著不足，故而，著眼于土地非法流轉中的現實問題，致力于法律保障農民權益非常有必要而且迫在眉睫。

一、 我國對農村土地流轉保護現狀

在我國現行法律規范中，有關農村土地流轉的法律法規散見于不同位階不同名稱的法律典籍之中，主要包括《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《農村土地承包法》等?！稇椃ā纷鳛槲覈哪阜ê透敬蠓ㄊ紫葘r村土地的流轉做出了原則性規定，憲法第十條指出“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外屬于集體所有，……，任何組織和個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地，土地的使用者有權依照法律的規定轉讓。”雖然明確了農村土地不得非法轉讓的基本原則，但也明確指出農村土地還是可以以合法形式流轉的，在一定情況下為農村土地流轉提供了法律上的契機。此后，2002年我國出臺的《農村土地承包法》第32條采用列舉方式詳細規定了農村土地流轉要遵循的原則以及合法的流轉形式和程序、流轉合同的主要條款、救濟途徑等，為農村土地的合法流轉提供法律基礎，但在該法條所列舉的流轉方式中并未將“買賣”二字包含其中，充分證明以農村土地作為標的物進行買賣是為法律所禁止的行為。2006年《物權法》頒布實施，對農村土地流轉相關的法律問題做了專章規定，確立了農村土地承包經營權的物權性質，并且該法第128條在與土地流轉方式相關的內容中做了和《農村土地承包法》第32條相類似的規定，并且二者都采用列舉的方式羅列法律所允許的農村土地流轉方式，當然，同樣把“買賣”二字排除在外，更加充分的表明農村土不允許買賣的原則。除上述幾部法律之外，許多行政法規、部門規章以及地方性條例也對農村土地的流轉做出過相關規定，例如《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等。

諸如此類的法律法規構成了我國現行的與農村土地流轉相關的法律制度體系。

二、農村土地非法買賣過程中農民權益受損的原因

（一）所有權主體虛置，村委會角色越位

首先，所有權主體虛置是農民無從維權的根本原因。我國土地管理相關法律法規都明確規定“農民集體”是享有農村集體土地所有權的主體，從理論上講“農村集體”擁有法定所有權。但，這所謂的“農村集體”到底是誰，立法和實踐中都不甚明確。有的學者認為所謂的“集體所有”即是所有村民共有，集體土地的所有權及于所有村民，所有權人也應當是每一個村民。但現實情況中顯然不是學者觀點中的那么簡單，這種集體所有并非民法中規定的共同共有，也不可能是按份共有，法律無論是對“農民集體”還是村民關于集體所有土地的權利、義務都沒有明確的規定。表面上似乎是人人都有，實際上集體成員并不清楚自己所擁有的份額，農民集體與成員之間的權利義務關系呈模糊狀態，那么農民在集體土地中享有的合法權益就難以保障，或者說，所有權主體不明確也就意味著利益歸屬主體缺位，即沒有真正關心土地權利的人，權利保護更是無從談起。

其次，村委會越俎代庖侵害農民權益?！段餀喾ā返?0條規定“對于集體所有的土地和山林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，屬于農民集體所有的由村集體經濟組織或村民委員會代表集體行使所有權?！睂嶋H操作中，村民委員會常常據此“村民集體”的角色實際主導農村集體土地的非法買賣活動，農民并不能實際參與只是作為集體土地非法買賣結果的末端接受者。換言之，集體土地非法買賣合同中載明的賣方是村民委員會，是村民委員會越過真正的權利人――農民直接處分土地，這種片面強調村委會代表權的現象實際上是在忽略農民的知情權、參與權和監督權，對農民的土地權益造成了嚴重的侵害，使得農民無法行駛法律賦予的土地權利。

故而，農村集體土地權利主體虛置以及村民委員會的越位行為是造成農民權益受損的重要原因。

（二）合同內容不合理、內容不規范

有買賣的地方就必然有合同，無論買賣中涉及的標的是否合法合同都是必然存在的，合同雙方通過擬定合同條款來規定雙方的權利義務、規范雙方當事人的行為，只不過是雙方當事人在簽訂土地買賣合同時會有意避開“買賣”二字而在書面合同中采取其他合法的流轉形式在事實上達到非法買賣的目的。在此先不論及該買賣合同的效力問題，只結合實際分析在農村土地非法買賣的過程中農民究竟喪失了哪些合法權益。

合同形式不規范，農民缺乏維權的書面依據。實踐中，雙方簽訂的土地轉讓合同通常沒有統一的操作規范，合同形式也比較簡單，或口頭協議或簡單簽條，即便具備正式合同的外形合同內容也是相當不完備，一般只是包含標的的數量、價款，合同內容一般不會涉及費用的支付方式、違約責任、定價機制、法律救濟等問題。因此，一旦涉及合同侵權或其他非人為因素導致的雙方意見分歧，由于合同沒有規定或者合同規定太籠統缺乏可操作性實施起來比較困難，相對處于弱勢地位的農民無法依據合同條款來維護自身的權益，造成無從求訴。

（三）農民求訴無門

首先，缺乏適當的訴訟機構使得農民無處求訴。目前許多地方，當農民發覺自身利益被侵害時由于不知道去哪里表達利益訴求而盲目告狀，有的農民干脆選擇上訪的方式向有關政府部門反映情況以求獲得救濟，但政府機關并非專業解決土地糾紛的部門，解決結果往往差強人意?；鶎臃ㄔ弘m然作為專門受理訴訟糾紛的機構但缺少專門解決土地糾紛的配套機制只能將土地糾紛作為一般的民事糾紛處理，缺乏針對性，農民被侵害的利益往往得不到具體而全面的保護。糾紛得不到及時有效地解決不僅無法消除矛盾協調各方關系反而進一步加深已有矛盾，使得農民土地權益受損現象愈演愈烈。

其次，農民缺乏表達自己訴求的機會和能力也是維權之路受阻的一大原因。農村集體土地非法買賣過程中以及轉讓合同簽訂以后，無論是相對于村民委員會還是相對于作為買受方的大型企業，農民都是處于絕對弱勢的地位的，合同的解釋權當然的掌握在買受人手里，農民幾乎完全處于被動接受地位無力為自己的權益發聲。造成這種局面的原因有兩種：其一是農民階層自身的局限性。農村人多地少的現狀決定利益主體的分散性，加之農民文化水平低，對相關的法律法規、法令、政策都不熟悉，又難以形成統一的意思表示、談判能力差，無法有效的表達自己的利益訴求更難以有效的維護自己的正當權益。其二，農民沒有自己的利益表達機構。從理論上講，村民委員會應該是天然的農民利益代言人，但在農村集體土地非法買賣過程中村民委員會通常是和買受方站在同一角度的，他們站在買受人一方向農民施加壓力，發生糾紛后又從自己的“政績”出發壓制農民的維權活動，甚至侵吞農民的應得利益，村民委員會的行為目的往往與農民利益背道而馳。因此，村民委員會不僅難以擔當農民利益表達機構的大任，甚至還在一定程度上加深了農民土地權益的受損程度。農民自身的能力、水平無法形成集中的意見，只能作為個體去表達利益訴求，相對于實力強大的買受人自然顯得勢單力薄。所以，缺乏利益表達機構無疑是其受損權益得不到有效維護的原因之一。

（四）農民的土地價值觀念缺失

農村土地按照政府征地價格轉讓的慣例以及農民自身認識不到土地的真正價值等原因，造成農民難以享受到土地的真正價值。我國《土地管理法》第10條規定“農村和城市郊區土地，除法律規定屬于國家所有的之外屬于集體所有，任何組織好個人不侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地?！庇纱丝芍?，由于農村集體所有的土地是法律禁止買賣的，不可能有土地進入市場流通的官方指導價格，大多數土地非法買賣事件中買賣雙方參照的價格都是政府征地補償的金額。眾所周知，農民所獲得的征地補償的金額是根據土地農業收益進行計算的，而在農村集體土地的非法買賣中土地是作為商品出讓的，應該以它所能創造的價值或者農民喪失的既得利益和期待利益的總和作為土地的實際價格而不是政府的征地補償最低標準。按照現如今實踐中的做法，農民所得的土地價款與土地的真正價值之間存在巨大的差距，農民無法享有受讓土地的真正價值。另一個角度說，農民有關土地價值的常識了解較少，買方利用農民自身的弱勢之處對其進行蒙騙極為容易①。更有甚者，土地的受方將建成的商品以市場價反賣給農民，則開發商和村委會兩方受益而農民則兩面受損，苦不堪言。所以，立法保護農村集體土地中農民權利的必要性顯而易見。

三、防范農村土地非法買賣中農民權利受損的幾點建議

（一）明確所有權主體，強化農民土地財產權

首先，《中華人民共和國農村土地承包法》等相關法律法規對農村集體土地所有權的歸屬問題皆有類似規定，即“集體所有”。這里所謂的集體是鄉、村集體或者村民小組等虛置主體卻未明確具體的、人格化的權利享有者。集體土地非法買賣現象中農民的合法權益之所以得不到有效的保護，農民的土地權益之所以存在被侵害甚至喪失的現象，所有權主體缺位是重要原因之一。分散經營的農民因為缺乏一個明確的人格化的利益代表而在與買受方的利益紛爭中永遠的處于弱勢地位。具體言之，集體土地非法買賣中的農民利益之所以得不到有效保護的癥結在于：其一，法律明確規定的所有權享有者――農民集體沒有明確的人格化主體因而無法充分表達農民的土地權利，也就是說，真正的集體土地所有權主體缺位。其二，農民集體土地的最密切利害關系人――農民沒有充分的維權資格。所以，確定“誰”真正擁有土地，將虛擬主體具體人格化并確定土地所有權人的權利和義務是當務之急。

另外，立法角度強化農民的土地財產權很重要。目前，我國規范農村土地關系的法律很多也比較分散，農村土地承包法外，土地管理法、農業法等法律都有相關的條款規定，但關于農民土地財產權方面大多一帶而過，缺乏具體明確的法律條款固化農民的土地財產權利。并且，由于各種土地相關法缺乏內在的一致性，實踐中很難據此救濟農民被侵害的土地權益。故而，從立法上強化農民的土地財產權，明確農民的主人翁地位對保護集體土地非法買賣過程中農民的土地權益意義尤為重大。

（二）規范村委會行為，還權于農民

如前文所述，農民集體土地非法買賣過程中買受方并非直接與農民商談，而是由村民委員會介入其中直接決定土地買賣的相關事宜，農民根本不掌握主動權。故而，還權于農民，保障集體土地非法買賣過程中農民合法權益的關鍵在于重新定位村民委員會的角色，規范村委會的執行權，細化村務公開程序和內容，確保農民對土地的知情權、參與權、決策權②。在立法上縮小村民委員會關于集體土地的權利范圍，側重管理者和服務職能。換言之，村委會可以是農民土地利益的代言人卻不能是集體土地的處分人，集體土地的處分權要適當地交還到農民的手中。土地是農民安身立命之本也只有農民最關注土地，故而，立法上限制村民委員會有關于集體土地相關的權利規范村委會行為，對減少村委會的越位行徑，解決農民有關土地的權利不能充分行使等問題，保護集體土地交易中的農民權利有重要意義。

（三）設立專門法律機構為農民服務

當前形勢下，改善土地糾紛調解機制，為農民維權提供法律途徑已然是保護農民權益的關鍵環節，為此，有幾下幾種方式值得考慮：

其一，應該設立專門的法律援助機構，為農民維權提供法律咨詢和訴訟服務。由于現行土地相關法律條文散落于不同的法律典籍中而農民又對相關知識了解甚少，導致農民對其自身到底擁有哪些土地權益都不知道，權利受到侵害都不知曉更不可能很好的替自己維權。故而，設立專門的法律服務機構，方便農民了解與自身相關的土地權利，為農民維權提供加油站無疑是保護農民權利的不二選擇。

其二，基層法院設立專門處理有關土地糾紛的派出法庭。除卻農民缺乏相關的法律知識以外，致使集體土地非法買賣中農民權益得不到有效保護的又一重要原因是農民缺少表達利益訴求的機構。目前的派出法庭只能解決簡單糾紛，缺乏解決涉及土地權益的糾紛所需要的專業于土地法律法規的配套人員和機制，使得農民有關土地利益的訴求得不到就近解決，進城訴訟所欲要的大量的人力、物力成本讓農民望而卻步。所以，基層法院增派專門解決農民土地糾紛的派出法庭，提高涉及農民土地權益案件的解決效率，有利于維護農民的合法權利。

（四）增強農民維權意識，提高農民自我保護能力

立法保護農民權利固然重要，在法律保障體系尚不健全但侵害農民土地權益的現象又時有發生的現狀中，提高農民自我保護的能力也相當關鍵。所以，在農村集體土地非法買賣現象屢禁不止的今天，增強農民的維權意識以提高其自我保護的能力是保護農民權益的關一步。

首先，增進農民土地權利意識，關注土地相關的政策法令，讓農民知道集體土地屬于集體內部成員共有，農民的土地權益受法律保護，一旦權益受損完全可以拿起法律的武器維護自身利益。法律作為為人民服務的工具，為農民土地權益的保護提供強有力的保障亦是法律的重要任務。因此，讓農民知道自己的權利內容，引導農民關注土地相關法律是提高農民維權意識的根本。

其次，用合法方式積極維權才能有效的自我保護。不可否認，我國目前狀況下，農民的土地權利意識不高，要么維權意識不強，要么維權意識很強但表達方式不合理更有甚者采取違法的方式維權，這種情況也是造成農民權利被侵害后得不到有效保護的重要原因之一。所以，讓農民知道自身權利的內容之外還要普及合法的維權方法和手段，讓農民知道哪些是合法有效的維權途徑。在著力于農民土地權益立法保護的同時增強農民維權意識，提高其自我保護的能力，有利于更好的緩解集體土地非法買賣現象引發的農民權利受損的現狀。

四、結語

土地歷來是農民最重要的生產、生活要素，是農民安身立命之本。既然農村土地向城市流轉是大勢所趨農村集體土地賣現象亦是屢見不鮮的現實狀況下，保護土地交易中農民被侵害的合法權益顯得尤為重要。立法保障、司法維權，確保農民的合法土地權益不被集體土地的非法買賣行為所侵害、提高農民的自我保護能力，有利于法治社會建設，有利于社會和諧發展。（作者單位：河北經貿大學法學院）

本文為河北經貿大學2015年度研究生創新計劃項目一般項目

注解：

① 張勤耘，淺析農村土地流轉中農民權益的保護。

② 劉俊杰，《農村土地流轉中農民權益的保護》，農業問題研究。

參考文獻：

[1] 姜占朝，城鎮化背景下農民權益保護的立法思考，蘭州學刊，2012年12月。

[2] 何虹，城鎮化土地進程中農民財產權的制度完善――基于蘇南農村的視角，學習與實踐，2013年第11期。

[3] 馬更新，對我國農村集體土地非法交易的檢討，政法論叢，2002年第1期。

[4] 周聯合，農村集體土地所有權主體論，廣東社會科學，2014年第2期。

[5] 劉平洋，農村土地流轉過程中農民權益保護問題的探究，經濟論壇，2014年第10期。

[6] 劉俊杰，農村土地流轉中對農民權益的保護，北京農業，2013年10月下旬刊。

第4篇：土地承包法條例范文

內容提要: 本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。

引言：一道法教義學難題

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準（登記）生效合同制度的進一步完善。[2]

《解釋（二）》第8條（下文時或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準生效合同上，二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主，符合特別要件時始有締約過失責任發生；生效后則恒以“有約必守”為優先，一旦違反即生違約責任，僅在消費者撤銷權、試用買賣選擇權（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關系較為復雜，直接體現在：何時發生締約過失責任、責任發生后究竟賠償到何等范圍等基本問題都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區間，涉及的問題更加復雜。

首先在責任構成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關系。此外當事人自己的約定，除了那些須待批準的以外，也可能已是有效的“意定”義務的來源，義務來源如此多樣，責任構成自然復雜。其次，在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強可行。[5]但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。

不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因為即便是在德國法上，[6]理論通說、判例和權威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：

按照理論和判例，一般來說，如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力，僅發生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權。盡管合同約定就其生效須有批準，合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務，不得阻礙批準或致其延誤；當一方的配合為促成批準所必需時，對方取得有關必要協作的履行請求權。[7]

締約過失抑或違約責任？這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務都可以強制履行，以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳的。于是一些德國法院仍舊宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]

這是一道德國法也未解決的法教義學難題：在此區間生活樣態的締約過程過于復雜，以至于在制度樣態的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當事人義務的層面，它體現為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“（從）給付義務”；在責任形態的層面，它體現為究竟是締約過失責任還是違約責任；在救濟方式的層面，它體現為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應實務的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責任”這樣的環節（后來又依樣產生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴利益”），每一個環節界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現在因合同生效有了個障礙，各個環節陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態，就每個環節問個明白，把整條繩子徹底捋直，結果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。

那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認每個環節確實有多個選項。為了從中選擇一項（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應該重新審視相關制度間的關系；另一方面朝向事實，將生活樣態的締約關系通過“法律構想”，[9]納入協調之后的制度體系，在價值評價的指導下實現“相同事實相同處理，不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構想”也如影隨形。

一、與鄰近制度的關系

在法律繼受的過程中，后發法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優點：借助制度體系儲藏價值，降低法律決策成本，避免時時事事從零開始工作。[10]但是，當面對的是批準生效合同這種“難題”時，上述“優點”即難謂優點，反會助長思維的惰性。此時打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學評價上的關系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。

（一）與預約的關系

《解釋（二）》第8條所稱合同是已經成立的合同，只是其生效系于未來的批準而已，似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預約之所以既非時時必須卻又有其重要性，就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關或其他第三人的批準 。[12]所以批準生效合同是預約的多發領域。這一觀點晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權合同等構造模式比預約構造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態的締約事實，是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么，往往是“構想”的結果。[14]這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。

首先，預約制度對合同形式要求的態度可能影響批準生效合同。[15]預約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強證據，而有警示功能以防當事人倉促接受約束，此時預約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術合同雖根據《技術進出口管理條例》應制成書面，但是在達成合意未訂立書面時，其預約即未必不能執行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準要求，預約同樣被認為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協議若被認定為房屋預售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經預售批準而無效；但是相反，法院卻認定了預約的獨立存在，其效力即不受批準程序的影響。由上可知，合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復，[19]但可以肯定，在具體事實面前，構成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區別，因為二者都不甚確定，[20]所以這一考量更為復雜。

這些構成要件及法律效果上的重要考量就像請求權競合那樣，會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權競合，因為“預約與本約相區別是首先應該堅持的”，[21]一旦通過“法律構想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區分原則的體現。不過，請求權競合那種因法律技術設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺，故而在法學評價的層面上，應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態的約束，具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調“相同事實作相同處理”的可比性，并在區分之后像競合理論中請求權相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價因子，以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。

（二）與條件的關系

本條所涉合同的效力系于批準，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關條件的規定。不過這些區別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩定的狀態，其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務，而權利人則擁有一項期待權。由于各批準要求意旨迥異，各自的特殊規定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實相同處理，不同事實不同處理”原則的指導下，更加凸顯了比照價值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價時的征引。[23]申言之，有些情況下，批準要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時盡管是法定的批準要求，但是也以意愿權利人的選擇自由為優先，[25]而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準即為必然，而且依規范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護，此時若因批準義務人阻撓而未獲批準，雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當于德民第162條）的規定，直接視為條件成就而要求實際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任，以達到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。

例如公司并購中涉及國有資產時須經國資管理部門決定、人民政府批準（《企業國有資產法》第53條），其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準和國資部門決定其實是同質的，所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農村土地承包經營權以轉讓方式流轉的須經發包方同意（《農村土地承包法》第37條1款），這也是以批準為合同生效要件的情形（《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準，即使發包方沉默也將視為批準（前述解釋第13條后句），所以有學者認為這種批準程序是無益的，“應不斷弱化直至消失”。[28]相應地就申請人的責任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準，那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準程序放入鄉村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農民失地之前提供了一個猶豫庇護機制：如果該農民毅然決然地非要轉讓承包權，村民集體只能同意，但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時，就有了反思余地，也許有人出更好的價格，也許對自己的“脫產”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為，這一批準要件也應被視為“任意條件”，更應考慮農民的猶豫庇護，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責任。

（三）與同意、追認的關系

我國現行法沒有體現出批準生效制度與《合同法》第47、48、51條規定的追認制度之間的關系來。德國法對私法同意和公法機關批準也有區分，但僅影響批準行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關同意的一般性規定。[29]但是，須機關批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止，都存在效力未定狀態，在此未定狀態各行為當事人之間也都具有類似的權利義務關系。[30]所以德國法統一把握公法、私法上法律行為實施前的允許（Einwilligung）、實施后的追認（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關注者正是這個未定狀態以及其間的義務違反，似應借鑒德國法的上述做法以統一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進本條和《合同法》等有關私法同意（追認）規定之間的“交流”，擴張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準的可比性，不致出現評價上的體系違反。

（四）與強制性規定的關系

當法律規定批準要件時，經常不只是為法律行為設置了一個生效要件，也是提出了強行的要求，而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規定實施未批準法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”[34]可見須批準行為與強制性規定的密切聯系?！督忉專ǘ返?條將批準規定限定于“法律、行政法規”，與《合同法》第52條5項（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯系有所體察。

但是這種聯系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說：不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因為德民第134條，而是基于具體規定的批準必要性之意旨。[35]若合同當事人盡管明知機關批準的必要性，卻事先企圖不經批準而實施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據是德民第138條1款有關善良風俗的規定，而并非由于違反了強制性規定（德民第134條）。[36]

德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規定時”，這一限制反而取代該條本身成為人們關注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規定”的情形，也不是當然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]

但是有關條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認識到這種聯系以及“強制性規定”在其中的局限性，對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣，而從強制性規定的性質入手，考察其運作時是否存在機關同意或追認的環節，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關，既然違反強制性規定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認清有關批準的規定之規范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。

二、適用范圍

（一）在批準和登記之間

根據本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術進出口管理條例》第16條這些極少數條文符合要求。如果嚴格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。

《解釋（一）》第9條也關注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴張：將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”的規定一體把握。不過在登記方面，仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續時，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面，法律和行政法規對批準和登記的運用的確大不相同，批準的要求往往意味著公權力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價；而登記的要求要么只是主管機關備案的需要（如《技術進出口管理條例》第17條、《城市房地產管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結果（例如物權變動登記或者企業設立、變更登記），其實都已經超出了合同本身，自然也不應影響對合同效力的評價。

隨著我國民法學成功區分了合同與基于合同的物權變動，[40]登記確實已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實現了生效和登記的切割（《城市房地產管理法》第54條及《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權變動本應經批準合同才生效的，但是根據最高人民法院2004年司法解釋（法發[2004]11號文）的規定，若劃撥土地使用權抵押已經登記，即可認定其為經過批準。這樣將批準和登記合二為一之后，劃撥土地使用權抵押合同就由批準生效轉化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行，而應結合《物權法》第15條前段的規定適用《解釋（二）》第8條。

以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準要求。但是在批準要求方面，《解釋（一）》第9條將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節與強制性規定的關系部分：違反具體的強制性規定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責任”，應以該強制性規定的規范目的判斷為前提。

此外，要求批準或登記的法律、行政法規，其實也很少直接著眼于“合同”，假如嚴格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱，“需要批準或者登記始生效的合同，多數涉及國家對某一行業的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業準入型的規定，往往并不聚焦于某個合同，而是直指行業“門檻”本身，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等。

可見，這些批準要求作為強制性規定，與合同效力以及后續的“締約過失”問題究竟有何關聯，尚需進一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。

（二）德國法的啟示

在德國民法和經濟法中，存在大量有關合同的批準要求。[42]面對繁雜的批準規定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實益作必要的區分。若一合同需要批準，德國法上基本的區分為：是其基礎行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準。[43]如果是基礎行為須批準，則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準，任何當事人就都無義務給付，于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據誠實信用原則（德民第242條）使當事人負有義務（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權。[45]反之，當只是履行行為需要批準時，作為基礎的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期，但也不會阻礙根據《德國民事訴訟法》第259條對義務人作出判決，只是必須表明在批準作出以后方可執行判決。[46]在批準被確定拒絕時，以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]

這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外，在須批準的基礎行為方面還區分兩種情況：其一，批準乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準的外匯業務或卡特爾行為；后者則以營業許可為典型。[49]

德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求，即借此把握批準對行為效力的影響，區分批準前不同的權利義務狀態。[50]例如在具體法律行為自身須批準的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準的情形，欠缺批準時后續合同的效力即取決于被違反法律規定的保護目的，從而又將批準對合同效力的影響與強行性規定的影響聯系了起來。

所以德國法上述分類經驗的說服力，不在于路徑依賴，而在于區分的“實益”。

（三）我國現行法的再整理

我國現行法下有關批準的規定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學上的分類方法，但還應考慮我國的實際。

1.履行行為須批準者

如前所述，行業準入型的規定，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等所需的批準，對于為從事這些行業而合股設立企業的投資合同來說，似應屬履行行為須批準的情況。申言之，企業的設立行為固然必須經歷批準、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關的合同（即發起人協議等），其意義原就在于為成立中公司（企業）提供合同基礎，自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時；或批準不再可能獲取時；或其作出已絕無可能時，則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時，即應承擔不履行之違約責任。[51]如果在發起人協議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務，在該方違反時，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規定。所以行業準入如是針對企業設立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。

但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準要求均同為針對企業設立而設。根據《中外合資企業法》和《中外合作企業法》的規定，合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言，發起人協議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業法》、《中外合作企業法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設立、存續乃至清算后責任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業設立批準制度影響及于發起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。

2．基礎行為須批準者

基礎行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。

（1）行為本身以批準為生效要件者

最典型的例子當數前面已征引的《技術進出口管理條例》第16條規定的技術進口合同。其他如企業國有資產轉讓合同（《企業國有資產法》第53條）、經營者集中協議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權轉讓合同（《城市房地產管理法》第40條）也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得，例如根據《農村土地承包法》第48條似要求批準前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”，因為此處須批準者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準（盡管該批準也可能發生于合同成立之后而似“追認”）。另如前引《技術進出口管理條例》也關注到這個問題。根據該條例第13條，技術進口的一般程序是先提申請，經批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同，再將該合同提交第二次審批，批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義，所以在第15條規定，申請人可以在第一次申請時一并提交已經簽訂的技術進口合同副本，由審批機關對申請及其技術進口合同的真實性一并進行審查，作出終極決定。

上列這些類型的合同均以批準為生效要件，是本條適用的典型情形。

（2）“前置的”批準要求

這類批準規定如德國法一樣廣泛地存在于營業許可中，例如前面所舉的券商業務、黃金業務、彩票業務等等。其他如商品房預售許可（《城市房地產管理法》第45條第1款第4項）、融資融券服務（《證券法》第142條）、農用地轉用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權出讓前的規劃許可（《城鄉規劃法》第38、39條）等等皆是。

就此首先需要闡明的是，營業許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關營業的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業而與他人訂立的有關彩票合同。

其次，這類批準對后續交易行為效力的影響依具體規定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業務需要聯邦監督機構的批準，未取得這一批準的銀行業務應依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準而違禁，這個合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規范保護目的而得出的正確結論。相應的在我國現行法下，彩票業務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關善良風俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強制性規定”的規格要求，若未經批準從事彩票業務而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準，但應屬管理性強制規范，券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。

注釋:

[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業股權轉讓合同所涉報批義務做了規定，該等規定將于下文納入討論。

[2]因現行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準”，而在第二部分第一節處分析登記生效的具體問題。

[3]參見陳自強：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區分，“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠教授等人對該文的評論。

[4]支持的做法見德國法實務，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。

[5]該條前段將締約過失的成立區間限定于“訂立合同過程中”。

[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。

[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.

[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.

[9]關于法律構想的詳細闡述請參閱（德）Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。

[10]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。

[11]尤應注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經出現關注這些制度聯系的自發趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網）中，法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關系；參與起草《外資糾紛規定（一）》的法官，更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第45條（即條件成就之擬制），見主編：《＜關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。

[12]這是德國通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。

[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.

[14]預約與本約的區分本來就是很難的，有關區分的詳細方法請參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準合同的場合這一區分更加困難。

[15]關于預約的形式請參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。

[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。

[17]關于批準和形式強制的可比性請參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。

[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報》2008年第4期。

[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。

[20]關于預約請參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點，傾向于拒絕預約尤其是實際執行締約強制。關于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。

[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52

[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關系所做的分析。

[23]關于德民第158條以下禁止適用和準用于法定條件，請參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論，請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復雜的評價思維，有關法定條件的具體規范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。

[24]關于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。

[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。

[26]關于這種等同做法的法理依據和具體應用請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。

[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規定，監護人或法定人應就其某些行為申請監護法院的批準，但可自由決定是否使監護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發生更有利的賣出機會等情事時，還負有義務向監護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業已獲取的批準付諸實施時，對方當事人才可能取得損害賠償請求權。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5

[28]參見朱虎：“土地承包經營權流轉中的發包方同意”，《中國法學》2010年第2期。

[29]參見湯文平：“德國法上的批準生效合同研究”，《清華法學》2010年第6期。

[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.

[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機關“同意”是公權力的行使，就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”，本文準此。并且對現行法使用“同意”描述公權力“批準”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時通稱“批準”。

[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.

[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關違反禁止性規定行為的基本規范。

[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。

[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。

[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現矛盾敘述，作者認為：“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準，同樣依德民第134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風俗對待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。

[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。

[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。

[39]參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強制或禁止規定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁30以下。

[40]在上個世紀90年代初期作出這種區分之前，針對物權變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。

[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。

[42]參見湯文平，見前注[29]。

[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時基礎行為這一術語又被債務行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167

[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。

[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。

[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78

[47]關于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。

[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細法例參見湯文平，見前注[29]。

[50]詳細分析參見湯文平，見前注[29]。

[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。

[52]所以在實踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。

第5篇：土地承包法條例范文

近年來，涉法上訪案件明顯增多，越級上訪、集體上訪、異常上訪突出，對抗性強。涉法上訪，如果處理不好，既影響國家機關部門的正常工作秩序，也影響人們的正常生產、生活秩序，影響社會的穩定，影響黨群干群關系，乃至影響黨的執政地位。因此，涉法上訪問題是各級國家黨政機關和政法部門必須正視和解決的重要問題。各級國家黨政機關和政法部門必須妥善處理涉法上訪案件，認真分析涉法上訪成因，建立涉法上訪常規性工作機制，努力從源頭上減少和遏制涉法上訪案件發生，全力維護社會穩定。

一、涉法上訪的成因

涉法上訪的形成原因多種多樣。透視近年來所發生的涉法上訪案件，筆者發現引發涉法上訪案件的主要原因有以下幾個方面：

（一）地方政府部門出臺的政策與現行的法律、法規相抵觸。

隨著改革的不斷深入，為保證國家各項事業得到健康、持續、快速發展，人民的生活更加富足、殷實，國家在政治、經濟等領域的政策不斷調整和出臺。為使國家各項政策在基層得到更為有效的貫徹落實，地方各級政府部門也相繼出臺了一系列與之相配套的操作性強的實施細則。勿庸置疑，這些細則的制定，為國家政策在基層的落實起到了積極的推動作用。但其中也不乏有些沒有從實際出發，甚至與國家法律法規相抵觸，成為引發涉法上訪的重要因素之一。如1996年，在貫徹中央關于在農村實行土地承包“大穩定，小調整”的政策時，某基層政府出臺了一個文件，其中規定出嫁女須在規定的期限內將戶口遷到男方，不得在原藉分有土地。在當年當地由此引發的上訪案件占上訪案件總量的30%。

（二）政府部門沒有依法行政。

政府部門沒有依法行政，行政行為不規范，是引發涉法上訪的又一重要因素。我們黨政機關有些工作人員對國家政策法規理解不夠，掌握法律法規水平有限，辦事違背客觀實際，既有好心辦壞事的，也有純為撈取個人政績或一些小團體利益，不依法行政的，引發上訪事件。如2002年9月，某鎮一些干部為了能夠順利完成教育附加費的收繳任務，籌齊該鎮教育基礎設施建設配套資金，在開學之際擅自到學校去收取，并要求學生家長須在交清教育附加費后，方能為學生繳費注冊。有個別下到該鎮的縣干部不負責任地說鎮政府收取該費不合法，致使300多名群眾到鎮政府集體上訪。后經該鎮書記耐心向來訪群眾說明并提供收取該費依據，并為“搭車收費”這一錯誤收費方式向群眾致歉，再向群眾說明近幾年來該費的用途及支出情況，終于讓來訪群眾心平氣和地回去。其實我們在中央電視臺“今日說法”欄目及其他電視臺的相關欄目，一些政府部門為了給農民修建飲水工程、搭橋鋪路等公益事業，違法集資引發的涉法上訪事件也并不鮮見。又如某鎮在1999年上報農民年人均純收入時，違反《統計法》的規定，擅自做大數字，無形中提高了農民年上繳“三提五統”的任務指標，在實際上增加了農民負擔，引起農民不滿，同年10月，近2000多名群眾來到鎮政府大院集體上訪靜坐。政府部門不依法行政帶來的嚴重社會后果，應該引起我們的高度重視了。

（三）政法機關執法不公，執行不力，作風不實。

政法機關是國家法律的執行機關，其執法是否公正、有力，直接影響到國家法律的貫徹執行水平，影響到法律的權威性。當前，我國政法機關總體來說是好的，但也還存在著執法不公、執行不力、執法作風不實的現象，成為引發涉法上訪的另一個重要因素。如某縣法院原經營一礦井，在中央頒布了禁止政法機關參與各種經商活動的文件后，將礦井轉給該縣企業局下屬的礦業公司經營。因礦井出現全面跨塌將至報廢，在無資金投入的情況下，礦業公司將礦井以承包方式交由某投資商經營，并依法簽訂了有效協議。之后，該投資商按協議要求完全履行了自己的義務。南丹“7.17”礦難發生后，全區礦山停產整頓，該礦井也被迫停工，該投資商依然自覺承擔守護礦井義務，望有一天在礦山政策允許的情況下，能收回先期投入的100多萬元成本。忌料一日，該縣法院卻以礦窿主身份給投資商發來通知，要求投資商將該礦井及現有設備交由毫不相干的另外一人接管，投資商不同意。之后某日，該縣法院、企業局、礦業公司領導置原投資商與礦業公司簽訂的尚未失效的協議于不顧，擅自帶領數十名法警，到該礦井撬鎖破門強行接管礦井及其設備財產，并在15日后將礦井轉讓他人。投資商在礦井被非法強行奪走、巨額銀行貸款無法償還之下，意欲攜雷管炸藥與縣法院同歸于盡，幸被同事親友阻攔，并通過到司法行政部門進行法律咨詢，隧打消過激念頭。為此，投資商數十次到縣、市政府、人大部門上訪，至今未果。又如中央臺“今日說法”欄目說到一個案例，某村民與該村委會簽訂十畝沙地的承包合同。在該村民的精心經營管理下，承包沙地變成了一塊土質較好的土地。該村民在承包地上種植了桃樹。桃樹眼見收成，村委會以原承包金低，且該村民沒有按時繳納后兩年承包金為由，組織村民小組開著鏟車，將桃林鏟為平地，并將該地承包給另一戶人家作沙場賣沙之用。為此，該村民訴諸法院要求村委會賠償各種經濟損失，一審法院判令村委會賠償該村民各種經濟損失13萬多元。村委會不服一審判決進行上訴，二審維持原判。但村委會遲遲沒有履行判決。該村民向法院申請強制執行，在上訪法院300多次未果之后上吊自盡。再如某移民點一年界50的婦女去山上砍柴，被鄰村一青年男子，后到派出所報案。派出所沒有及時前往現場提取證據，也未作或告知當事人做好相關的證據保全工作，后雖將犯罪嫌疑人拘捕并進行訊問，但僅憑嫌犯的矢口否認，便將嫌犯釋放。最后嫌犯反以該婦女侵害其名譽權為由向法院提起民事訴訟。受害人為此多次上訪于縣公安與人大部門之間。這些案件，都說明了我們政法機關存在著執法不公，執行不力，執法作風不實的現像，并引發系列上訪案件，造成嚴重社會后果。

（四）上訪人員法律素質不高，法治意識淡薄。

上訪人員法律素質不高，法治意識淡薄也是引發涉法上訪的重要因素之一。在涉法上訪案件中，有部分當事人他們有著合理的要求，但因為法律素質不高，不懂上訪，違法上訪。如某礦職工因企業破產問題，要求政府部門給予合理補償與妥善安置，組織了1000多名下崗職工到市、區政府上訪，人數多，滯留時間長，嚴重影響了社會的正常秩序。也有的是法治意識淡薄，不尊重法律，不遵守法律，依靠宗族勢力，無理取鬧，尋釁滋事，違法上訪。此類情形的案件，在農村顯得尤為突出。如某村兩自然屯產生一土地糾紛，一方訴諸法院，法院作出該土地權屬歸其所有的判決。另一方仗著人多勢眾，揚言不管怎樣，該土地必須歸其所有，法院不判給，就搶要、打要，并多次聚眾鬧事，數次組織人員到鄉、縣政府上訪靜坐，要求政府重新確認該土地權屬。

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（五）法律制度不完善。

法律制度不完善，同樣是引起涉法上訪的重要因素之一。筆者在走訪檢察部門時，檢察院的同志反映，有很多法律法規的實施規則中，告知義務、范圍狹窄，沒有從有利于公開、公平、公正處理問題的原則，去規定相應的告知制度、告知范圍、告知機關、告知形式、告知對象、告知期限，使當事人不能了解其所要求處理問題的進展，不能及時履行法律賦予的監督權和維護自身的合法權益，并引發涉法上訪案件。如《刑事訴訟法》及公檢法對該法各自制定的實施細則中，對作出不批捕、取保候審、監視居住、立案決定等，都未規定將這一司法行為告知被害人或控告人，使當事人無法對可能產生的錯誤的刑事訴訟行為行使申訴，導致有的當事人對此缺乏理解，采取極端行為或產生數次涉法上訪。如某檢察院控申部門受理一起故意傷害（致）死案的控告，在辦理中得知公安機關對犯罪嫌疑人依法取保候審且該案該檢察機關已在審查批捕當中。因法律未規定取保候審要告知控告人，控告人幾次上訪不知何故也未知此情況，故再上訪檢察機關并聲稱司法人員在處理該案中可能有枉法行為，希望監督查處。弄清事實后，該院接待員如實告知，并著重解釋了取保候審決定法定的告知對象、被取保候審人的刑事訴訟的責任與自由人的區別、適用法條。至此，控告人不再上訪。又如，檢察機關在刑事立安監督中，發現由于大量刑事案件的并發、警力不足、經費缺乏，一時無法結案，而法律又未規定立案決定要告知控告人，大多數控告人在長時間未獲知案件查處的情況下，不得不多次上訪或越級上訪。而上訪時因立案行為告知對象不附合，有時因此被拒絕回答，或是以案件機密為由被拒絕答復，因種種情況未得到合理答復，使控告人不得已數次上訪于各機關之間。

二、影響涉法上訪案件辦理質量與效率的因素

由于以上種種原因，引發多起涉法上訪案件。針對這些案件，我們必須作出及時妥善處理，否則將會產生嚴重社會后果。當前影響涉法上訪案件辦理質量與效率的因素主要有以下幾個：

（一）思想因素：對涉法上訪工作重視不夠，沒有從政治高度去抓好涉法上訪工作。

我們的一些同志，沒有充分認識到涉法上訪與穩定的關系，沒有認識解決涉法上訪問題，是貫徹“三個代表”重要思想、實現執法為民的重要舉措，對處理涉法上訪問題的組織領導工作抓得不緊，沒有建立健全涉法上訪常規性工作機制；重大涉法上訪案件預警不力，不能做到早預防、早發現、早處理；對發生的涉法上訪具體個案處理，擺官老爺態度，不深入基層了解情況，不依法依規辦理，而是辦人情案、關系案，誰出的錢多就往誰邊倒；面對一些涉法上訪群眾，工作人員態度馬虎，方法簡單粗暴，不僅不能及時有效解決問題，反使事態進一步惡化。正是因為對涉法上訪工作重視不夠，群眾觀念弱，服務意識低，直接影響了涉法上訪案件處理效率。

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（二）素質因素：上訪人員法律素質低，工作人員業務素質不強。

有相當涉法上訪人員因為法律素質低下，他們對案件的處理結果，合意的就執行，不合意的就拉倒，你說你的，我的，致使案件處理一波三折，阻力大，執行難。如某生產隊在一荒坡上種植了將近25年面積280多畝的杉木林，因異地移民搬遷進來，需要征用那片土地。鄰村某自然屯認為該地為本屯集體所有，因其從一開始就持有該地的土地使用證。雙方爭持不下，要求縣政府給以處理?？h政府按照農村土地政策“誰經營，誰受益”的原則，作出該片林地權屬歸種植杉木林的生產隊的處理決定。該自然屯群眾就是不服，依仗人多勢眾，組織數百人將該杉樹全部砍光。再是工作人員當中，部分人員的文化、法律、政策水平跟不上工作需要，政治思想素質不高。表現為沒把部門作為辦事部門看，只是用為收發轉達辦部門看；因為沒有完善的制度的責任制約，工作缺乏動力，缺乏群眾觀念；不追求辦事的社會效益，停留在答復的表面工作；不去學習新知識、新理論，在接待中政策性、法律性不強、政治敏銳性不夠，不能正確引導群眾、說服群眾；不能在案件中透知社情民意，對案件定性不準、說不出所以然，不是輕描淡寫，就是大事小看、小事不看，不請示，不報告，不落實，錯失處理良機，產生重訪、越級上訪、。在這種情況下，涉法上訪也不可能得到及時妥善的處理。

（三）配套措施因素：制度、機制不全。

涉法上訪是的一部分，其工作制度與制度是一致的。但當前，各系統、各部門尚未有統一、規范的工作制度，以致使工作的職責、形式、機構、人員、行為，未能得到有效的監督管理，也不能對上訪接待方和上訪方進行有效約束，亦不能對無理糾纏的上訪及懷有非法目的上訪事件進行有效的制止，也影響了系統外部門之間、系統內部部門與其他部門的協調。各單位各部門的工作機構不健全：有的沒有機構只落實了人員兼管，沒有具體，形同虛設；有的不僅沒有機構，也沒有專人負責工作，來信來訪或是束之高擱，或是見者有份，工作無法展開。地方各級機構的職責受限，其職責主要限于對來信來訪案件的答復、轉辦上，享有對轉達辦案件的督辦、崔辦權少。部門之間及其他部門之間在處理來信來訪工作中沒有一個協調制約機制，或查辦或轉辦，大多數沒有向原辦部門答復，不利于對久拖不辦的案件進行跟蹤督辦。因為制約機制不完善，監督制約弱化，效果不好，從而直接影響涉法上訪案件的辦理質量與效率。

三、涉法上訪的工作對策

如何妥善處理涉法上訪問題，從源頭上減少和遏制涉法上訪現象，針對涉法上訪的成因及影響涉法上法案件處理的幾個因素，筆者認為可以采用以下對策：

（一）把握政策、立足實際，依法制定地方各種規范性文件。

作為政府部門的工作人員，要認真研究國家的政策、法規，找準促進地方經濟發展、推進小康社會建設的的切入點，依法依規制定地方規范性文件。在政府部門積極推行公職律師制度。政府部門的公職律師和法制部門要為政府部門的依法決策、依法行政發揮參謀助手作用，保證文件出臺的程序與內容的合法性，使之真正服務于民，造福于民。

（二）加大依法行政工作力度，規范行政執法行為。堅決貫徹“依法治國”方略，認真學習貫徹即將實施的《行政許可法》。研究、制定和實施依法行政的各項保障措施，強化行政監督，推進依法行政工作，形成依法辦事的濃厚氛圍。增強服務意識，把依法行政和優質服務結合起來，嚴格按照法律程序和政策法規處理各種行政事務，規范行政執法行為，不斷提高依法行政工作水平。

（三）加強政法隊伍教育整頓工作，深入開展“公正執法樹形象”活動。加強宗旨、信念和職業道德教育，抓好政法隊伍思想建設工作。加強業務素質教育培訓工作，提高執法技術水平。加大執法檢查工作力度，切實解決在政法隊伍中群眾反映強烈的執法不公問題。強化隊伍管理，“嚴把入口關，暢通出口關”，凈化政法隊伍。深化制度改革，深化責任監督，健全完善執法責任制、錯案追究制，加強內外監督，確保政法隊伍執法公正。

（四）提高國家機關工作人員，特別是工作人員的綜合素質。每個國家機關工作人員都可能成為涉法上訪的接待員，但涉法上訪的第一接待人大多是工作人員。要妥善處理每一起涉法上訪訪案件，需要每一位接待工作人員具有豐富的知識和較高的法律、政策、理論知識水平。作為國家機關工作人員特別是工作人員，必須不斷加強政治理論學習，不斷加強政策法規學習，不斷充實法律、文化知識，不斷強化關業務培訓，加強職業道德修養，增強工作責任感和歷史使命感，不斷提高自身綜合素質，做好業務工作，做好涉法上訪工作。

（五）深入開展法制宣傳教育工作，強化公民法律意識和法制觀念，提高廣大人民群眾依法辦事，依法維權的能力和水平。

（六）健全完善法律制度。從最大限度上保護當事人雙方合法權益出發，體現公開、公正、公平的民主法制精神，擴大當事人的知情權和處理問題機關的告知義務，規范告知事項、形式、期限，使涉法上訪內容如期落實在法律上得到保證。

（七）健全完善條例。以明確職責、行為為重點，突出監督和責任，建立完善條例，使其更具有操作性，更加有效地規范和制約工作的各方面，增強工作的量化管理，體現優質高效的接待。

第6篇：土地承包法條例范文

內容提要: 占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視?？墒?，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。

占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。筆者將從三個方面展開論述：占有可否獲得侵權法的保護？占有怎樣獲得侵權法的保護？侵害占有的具體責任設計。

一、占有可否獲得侵權法的保護

占有可否獲得侵權法的保護，取決于對占有性質的界定。占有的性質如果被認為是權利，則權利的侵害必然可以適用侵權責任法，這樣占有獲得侵權法的保護便成了無可爭辯的事實。但假如占有不是權利，而是事實抑或是法益，可否獲得侵權法的保護便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權法的保護的論證須先從對占有性質的界定展開。

1、占有的性質

關于占有的性質，歷來有爭議，羅馬早期的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，也像物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺灣地區民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權”，立法中給予了非常明確的區分。后世研究羅馬法的學者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實說，一是權利說。①我國學者也有兩種相互分歧的主張，但大都學者認為，占有是事實而非權利。我國新頒布的《物權法》在其第五編中規定了“占有”，并未冠之以“占有權”，可見立法采用了事實說。

筆者認為，占有的性質既不是單純的事實，也不是權利，而是一種基于管領和控制的事實而具有的法益。

占有確實是一種法律事實，但法律事實不是占有的性質。性質是事物內在的質的規定性，是這一事物區別與其他事物的本質特征。法律事實是一種客觀存在的外在現象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯系，這一外在現象是不能被當作體現事物內在的質的規定性的事物的性質的。同時，性質可以使這一事物與其他事物作本質區分，然而法律事實與權利根本不是同一范疇的兩個定義，無所謂區分不區分，因為他們根本沒有可混淆之處?！八^法律事實是法律使某一權利的取得、變更或喪失賴以發生的條件?！雹诩捶墒聦嵤菞l件和途徑，權利是法律事實行使的結果。

占有也不是權利，占有與權利有許多內在的區別。權利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權占有的場合，占有人可以依據自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權。如果占有是權利，如何解釋同為物權，為何占有的權利效力低于本權？另外，在公示方法上、權利主體上，占有與物權都存在諸多不同，所以占有不應該被界定為權利。③

占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設立的初衷和最終歸宿。占有制度設立的目的就在于維護占有者的利益，維護占有的秩序。占有制度對占有的保護最后都必須落實到維護占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質的規定性，用法益來界定占有最能體現其本質特征。當然，并不是所有的利益都受法律保護，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應該受到法律的保護，如，占有。但是，因為占有這種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權利的地位，法律又必須保護這種利益，占有便成了法律所保護的法益。

2、占有法益可否獲得侵權責任法的保護

占有法益可否獲得侵權責任法的保護，得從侵權責任法的保護對象說起。我國沒有獨立的侵權責任法，僅有《民法通則》第一百零六條關于侵權的一般規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”法條中并未說明是否侵害的一定是權利才應承擔責任，只是籠統的規定侵害他人財產、人身，但大多學者對侵權責任的承擔都存在這樣的假設，即承擔損害賠償責任的前提是損害了權利主體的某項權利，占有不能成為侵權行為的客體，因為既然“民法將占有規定為一種事實而沒有像日本那樣規定為權利，就不能像日本學者那樣認為可以成為侵權行為的對象?！雹?/p>

筆者認為，占有可以成為侵權責任法保護的對象。其一，從侵權責任法設立的目的來看，主要還是為了保護利益。立法者設立侵權責任法是為權利遭到侵害者提供救濟，包括財產救濟和精神救濟，因為沒有救濟就沒有權利，只有提供了救濟才能真正地保護權利。權利本身只是一種規范性的關系，這種關系本身是談不上救濟也無需救濟的，真正需要救濟的是體現權利內涵的利益，如財產利益和精神利益等。即侵權責任法設立的最終目的還是為了救濟權利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應該受到侵權責任法的保護。其二從侵權責任法保護的內容來看，侵權責任法保護兩種東西，一種是已經上升為權利的利益，一種是沒有上升為權利但是必須給予保護的利益，即法益，占有從本質上說是法益，能夠成為其保護的對象，理應受到侵權責任法的保護。

二、占有怎樣獲得侵權法的保護

前面論述了占有可以獲得侵權法的保護，但是占有若想獲得侵權法的保護還必須解決一些技術問題。

1、適用侵權法上的請求權還是物權法上的請求權

如果侵權法可以保護占有，那么權利人根據侵權法提出的請求與依據物權法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據侵權法提出的請求權是什么性質？其二，占有人依據《物權法》提出的請求是什么性質，是否就是物權請求權？其三，這兩者之間到底是什么關系？

占有人可以依據侵權法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費用的損害，對占有物的可預期利益的損害和占有人的責任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據和最終獲得賠償的根據，即占有人依據侵權行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權損害賠償的最重要的特點，所以，占有人的這種請求權是損害賠償請求權。占有的損害賠償請求權，是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔損害賠償責任的權利。

占有人依據《物權法》提出的請求反映在《物權法》第245條，包括占有物返還請求權、占有物排除妨害請求權、占有物消除危險請求權三種以及《物權法》第343條善意占有人對回復請求權人的請求權。⑤占有人依據《物權法》提出的請求權我們暫且把它稱為占有的物權法保護請求權，它不是物權請求權，因為其一，占有的物權法保護請求權旨在保護占有，以占有人為請求權主體；而物權請求權，旨在保護所有權，以所有權人為請求權主體。其二，占有物權法保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變為“現實”的權利，成為可行使的權利。其三，占有的物權法保護請求權以占有為前提，物權請求權以物權的存在為前提，無物權即無物權請求權。作為占有的物權法保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有，也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。 ⑥

占有的物權法保護請求權是物上請求權。物上請求權不同于物權請求權，一方面，物權請求權是基于物權產生的請求權，在物權受到侵害或有遭受侵害的可能時才能行使；而物上請求權，則是基于物產生的請求權，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時行使的。物權請求權表明物權是源于物權的絕對性，支配力，是物權權能實現的保障和效力的體現，物上請求權的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面，物權請求權表明它是與債權請求權相對應的，而物上請求權則沒有表明此種區別。⑦物上請求權包括二種請求權，一為基于所有權及其他物權而生的請求權，即物權人于其物權被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復圓滿狀態的權利(物權請求權)；一為占有人的物上請求權。⑧

占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權之間的關系該如何界定，到底適用損害賠償請求權還是占有的物上請求權？這一問題涉及到侵權法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權救濟模式的分立還是統一。筆者傾向于選擇侵權統一救濟模式，⑨在這種救濟模式中，占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權統一于侵權責任法中，不分離不競合。對占有的侵權責任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費用中的損害對應物上請求權，其他損害占有對應損害賠償請求權。

2、適用一般侵權還是特殊侵權

占有人的請求權的提起到底適用一般侵權還是特殊侵權取決于不同的請求權性質。⑩

要求返還原物的侵權責任的構成應該適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成。也就是說，在確定侵權責任時，占有人只需證明侵權人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下的侵權行為，而無需證明侵權人是否有過錯，不管其主觀上是否存在過錯，只要有侵奪占有的行為，就足以構成返還原物的責任的適用。這里還需強調的是，在這類侵權中，行為的本身就是損害的結果，行為本身和損害后果之間的因果關系是不言自明的。

要求排除妨害的侵權責任同返還原物一樣也應適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成，占有人只需證明侵權人的某一行為對自己管領和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責任形式為排除妨害、消除危險。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現實的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權與一般侵權的區別。

損害賠償的侵權責任的構成應該適用一般侵權的過錯責任構成，即要有致害行為、損害結果、因果關系和過錯。但并不是所有的損害賠償的侵權都是一般侵權，在占有費用損害的侵權賠償中，應該適用特殊侵權。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人支出的費用就面臨損失。要適用侵權責任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費用是否構成損害。當回復請求權人要求回復占有時，占有人支付在占有物上的費用便隨著占有物的返還一起移轉給回復請求權人，而費用和物具有不可分性，那么，占有人的費用就面臨損失，筆者認為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權責任法，當然，主體要件是否適合要參照《物權法》第243條來確定，善意占有人的必要費用是法律認可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯要件上是不同于其他損害，因為回復請求權人在這類損害中是沒有任何過錯的，相反他們還有足夠充分且正當的理由來要求占有物的返還，只是正當的返還給占有人帶來了損失，所以應該適用無過錯責任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯舉證。

3、有權占有和無權占有是否應該給予不同的對待

有權占有和無權占有應否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區分不同的請求權分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權占有和無權占有不應該給予不同的對待。因為占有制度保護的出發點以及占有與物權的區別就在于不管占有是有權源的占有還是沒有權源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護，他們保護的是占有這一事實的管領和控制的狀態，我們不能因為占有沒有權源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險的權利，在這樣的責任形式下，有權占有與無權占有在法律上的效果是應該一視同仁的。而對于損害占有的請求權的規定應該區分有權占有和無權占有。因為損害占有的請求適用一般侵權的構成要件，即適用加害行為、損害結果、因果關系和過錯，尤其是過錯的要件決定有權占有與無權占有的區別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償的范圍也應有所不同，這一點在具體責任形式中再給予詳細論述。

三、侵害占有的具體侵權責任設計

侵害占有的行為具體來說應該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。

（一）侵奪占有

所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實上的管領力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下。同時，侵奪占有也可能會導致對占有物的損害，也可能會導致對占有物的可預期利益的損害和占有物的責任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權，存在一次侵權（侵奪占有）之后的二次侵權（占有物的損害），因為我國關于民事侵權責任的通說沒有堅持“第二性義務說”11??，而是采納了“后果論”，即民事責任是當事人不履行民事義務時所應當承擔的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中設計一次侵權責任和二次侵權責任。如果是“第二性義務”就不能再細分了。這里說的侵奪占有是作為“預防責任”?的第一次侵權，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔侵奪占有的具體責任形式即為返還占有物。

（二）妨害占有

所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責任采取“不利后果說”13， 在不利后果中存在一次侵權責任和二次侵權責任，妨害占有只是“預防責任”意義上的侵權（第一次侵權），不包括因為妨害占有所導致的其他損害（第二次侵權）。所以，妨害占有的具體責任形式只包括排除妨害、消除危險。

（三）損害占有

所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財產損失。損害占有的具體責任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費用的損害、對占有物可預期利益的損害、占有人責任的損害。

1、對占有物的損害

對占有物的損害應該區分有權占有和無權占有，有權占有又分為基于合同關系所產生的占有和基于其他關系所產生的占有，我國《物權法》第241條規定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”依照該條規定，基于合同產生的有權占有，對占有物的使用、收益以及違約責任等直接依照當事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關法律(如物權法、農村土地承包法等)的規定處理，即直接依照本權關系處理即可，不需適用侵權責任法。

對于無權占有的占有物的損害，依據占有人是否知其無權占有為標準，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。我國《物權法》第242條規定:“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任?！备鶕摋l規定，善意占有人有權使用占有物，但是惡意占有人無權使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導致其不能使用占有物，造成使用利益損害時，善意占有人有權要求行為人承擔損害賠償責任，責任形式為賠償損失。惡意占有人無權使用占有物，對因侵害占有導致的占有物的損害并最終導致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權。

同時需要指出的是，本條只是規定了善意占有人的使用權，并未規定收益權，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因為其他原因（不知去向）也不為主張時，豈不是讓侵害者獲得這一不當得利？這種權利義務關系的處理是有違公平的，也不符合占有保護的初衷。所以筆者認為應當規定善意占有人對占有物的受益權，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。

2、對占有物支出費用的損害

占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人有權利就支出的費用請求償還。我國《物權法》第243條規定:“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用?！卑凑赵摋l的規定，善意占有人可以向回復請求人請求返還必要費用。至于惡意占有人可否請求返還必要費用、善意占有人可否請求返還有益費用，我國均未作規定。筆者認為，第一，對于必要費用，惡意占有人可依無因管理的規定請求返還。因為如果不允許返還，回復請求人無疑有不當得利之嫌，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據無因管理的規定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區別對待，不僅體現了公平，而且也可以適當地平衡占有人與回復請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費用，善意占有人可在現存的增加價值的限度內請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項費用。之所以允許善意占有人只在現存的增加價值的限度內請求返還，是因為有益費用不同于必要費用，必要費用是不得已而支出的，但是有益費用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復請求人手里時，該項費用是否支出尚未可知，所以回復請求人不當然負有返還的義務，但因其支出導致占有物增加其價值，而其價值現時尚存在者，則回復請求人既享有其增價之利益，自應于其限度內負償還費用的義務。至于惡意占有人不得請求返還有益費用，是因為惡意占有人既明知自己是無權占有，如果允許其請求返還該項費用，有可能會慫恿其濫支有益費用，從而增加回復請求人的負擔與困擾，以致難以請求回復。14?

3、對占有物的可預期利益的損害

筆者認為，占有人圓滿的擁有占有物時可以獲得的預期利益是應該保護的，對占有物的可預期利益的損害是純經濟損失中的一類可以通過侵權責任法予以保護的利益。有關純經濟損失的問題是目前民事侵權法所面臨的一個技術難題，國外討論較多15?，我國關注相對較少，因為英美法上的“水閘理論”的影響，國際社會大多采取不予賠償的態度，但是目前社會出現了大量的純經濟損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償的解決方法。筆者認為，關于純經濟損失是否應該賠償已經不用再爭論，我國司法實踐對于道路交通事故所帶來的純經濟損失、醫療事故所帶來的純經濟損失都有先例可循，人身損害賠償相關司法解釋和證券法的相關規定也已經率先作出規定。16?目前最關鍵的是對純經濟損失進行類型化歸納，討論出哪些純經濟損失該賠，哪些不該賠，構成要件該如何設計。對占有物的可預期利益的損害這類純經濟損失應該給予保護，因為違約責任與侵權責任在責任范圍上最大的不同就在于違約責任的承擔范圍應以所受損害為限，而侵權責任就可以突破這一限制擴充到預期利益損害上。那么，對于占有物的可預期利益損害，在侵權責任上亦可以給予保護。當然，對于占有物上的純經濟損失的致害人應以故意為構成要件，這一點在具體適用中再論述。

4、對占有人的責任的損害

所謂對占有人的責任的損害，是指占有如果被他人侵害，導致占有人對回復請求權人須負損害賠償之責任，此種責任的承擔對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權向侵害人要求承擔侵權損害賠償責任。如果是有權占有，對其毀損、滅失的責任直接依照其本權法律關系(如債權關系、物權關系等)處理即可，無需另外規定。但是，如果屬于無權占有時，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規制，我國《物權法》第244條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。這是我國關于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責任的規定。17?

由此可以得出，按照我國《物權法》的規定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權利人承擔全部賠償責任。這一責任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權向侵害人主張的侵權責任的范圍。 注釋:

①有學者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。

②龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版， 第150頁。

③李巖：《占有法益性質之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2008年第6期， 第59-61頁。

④：《中國民法債編總論》，商務印書館1935年版， 第128頁。

⑤ 絕大多數學者在論述與占有有關的請求權的時候，都忽略了占有人對回復請求權人的有益費用和必要費用的請求權，筆者認為，占有人的這一請求權是其重要的權利，討論對占有人的保護無論如何也不能避開這一請求權。

⑥喻文莉：《占有保護請求權若干問題探討》，載《河北法學》2004年第9期。

⑦王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版， 第101-102頁。

⑧王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版， 第63頁。

⑨張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第322-352頁；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。

⑩參見拙作：《統一救濟模式下的侵權責任法的適用——以占有保護請求權為視角》，載《學術論壇》2009年第10期。

11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第 64頁。

12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版， 第268-272頁。

13張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第325-326頁。

14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期。.

15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。