法律的核心思維精選(九篇)

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第1篇：法律的核心思維范文

關鍵詞：司法體制改革；能動司法；克制司法；法心理學

中圖分類號：D926 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0178-03

近年來，司法能動現象已經成為中國司法實踐中一個值得注意的現象。各級人民法院，特別是作為司法第一線的各地方中級法院和基層法院，都在用實際行動積極踐行能動司法。江蘇省各級法院“堅持能動司法，依法服務大局”，積極實踐金融危機司法應對工作[1]。江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”，成為新時期人民法官能動司法的生動實踐[2]。陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導“一村一法官”工作機制[3]。 山東、廣東等地的人民法院也積極創新，分別提出自己獨特的能動司法方式以響應號召。

盡管在實踐中，能動司法已經開展得如火如荼，但在理論界就能動司法方式的取舍、實施的空間與限度以及其與司法克制價值的平衡等問題仍有著較大爭議。有的學者認為，堅持自主型司法改革道路，必須把握能動司法的基本要求[4]。與此相對，也有學者提出，司法能動主義是一種舶來品，能否把它作為中國的司法理念并指導人民法院的司法實踐，尚存疑問[5]。并且能動司法可能在一定程度上確實產生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是卻削弱了法律的嚴肅性。長此以往，法律的威嚴必將受到影響[6]。筆者認為，無論是一種理念的引入還是一種制度的改革，都必須堅持“以人為本”的核心要求。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關于法的絕對超越指向[7]。在司法實踐中更是如此，制度的設計與司法的理念都必須以實現法律對于人的需要的更好滿足為目標，立足于人性本身，以群體利益為基礎，走“大膽假設、小心求證”的道路。故此，筆者以法心理學為視角，以馬斯洛的整體動力理論為基礎，從人的需要本身出發，結合司法實踐與法理邏輯，分析能動司法之可行性與限度的把握，提出司法克制與司法能動的選擇并不是非此即彼的問題，而是應以司法克制為基礎，以司法能動為升華，平衡兩者的支點就在于對人不同需要的滿足。

一、司法的“能動”與“克制”之爭

（一） 能動司法的積極意義

司法能動主義起源于美國，按照克里斯托弗?沃爾夫的理論，司法能動的定義主要有兩種：第一種司法能動指的是“在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”[8]；另一種司法能動則擁有更廣泛的社會基礎，它的基本宗旨為“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴”[9]。我國實踐中的所謂“能動司法”，并不完全等同于西方國家的司法能動主義。前最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。”[10]據此我們可以看出，中國的“能動司法”雖不同于西方的“司法能動主義”，但他們有一個顯著的共同特點就在于“法官更多地把自己看作社會的工程師而不是單純適用規則的法官”[11] 。

從中西方理論與實踐中可以看出，能動司法所彰顯的是一種對“自由”、“平等”價值的追求，它更注重案件的價值判斷，在功能上更加關切個體切身利益的維護，更加應著眼于社會糾紛的解決和社會秩序的安定，積極行使權利，主動采取靈活多樣甚至訴訟外的手段解決糾紛，實現法律效果與社會效果的有機統一[12]。正是由于能動司法模式的存在，使得法院的主觀能動性得到更好地發揮，讓司法更加貼近群眾、更加深入生活、更加積極有效、更自覺地接受群眾的監督。

（二） 克制司法的優勢作用

與司法能動主義不同，它突出強調司法的被動性，認為從司法權運作方式看，主要采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴格依照法律規定進行裁判的模式，故被動性（或消極性）被認為是司法權的基本特征[12]，它可以被理解為“一種司法裁判的哲學，它要求法官在裁判時避免放任自己的公益之信念而僅僅以立法原意來解釋法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作為一項以法律為基礎的活動，其在運行過程中必須堅持憲法、法律的基本原則，如果片面地強調社會效果、政治效果而違反了這些原則，就會極大地損害人們對法律的信任，法律的至上性一旦喪失，司法的公信力和權威性就更無從談起。二是正因克制司法的存在，法律的確定性、統一性、秩序性、連貫性得以保證，人們對于穩定秩序的需要得以滿足。同時，所謂防止法官其個人的喜惡偏好對于案件的影響，為人們提供了一種正確行為的標準，并將其貫徹實施。

總體而言，能動司法和克制司法都有其自身的價值，正式由于這些價值本身存在一定沖突，所以長期以來，在司法過程中究竟應當堅持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家都是一個備受爭議的問題，并且在司法進程中也經歷了諸多的抗爭與妥協，相互交替與更迭。

二、法心理學視角下“能動”與“克制”的關系

哲學意義上的價值，本質上是客體的主體化，是客體對主體的效應，主要是對主體發展、完善的效應。價值是主體與客體之間的一種特定關系。當人們說某種事物有價值的時候，總是在對人有用、有好處、有意義的層面上使用，說明價值與主體的目的、意愿、需要相關，某個事物必須具有滿足主體特定目的或需要的屬性，才能成為價值關系中的客體[14]。所以無論在何種價值關系體系中，人都是價值關系的主體，沒有主體的需要就無所謂價值。司法體制的價值也不例外，無論是能動司法還是克制司法，只有其最大程度地滿足了當下人們對于國家、社會、法律的需要才具備實踐的意義。

那么面對人的多層次、多維度的需要，司法體制應當以何種思想為指導，才能以最大程度滿足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我們該如何認識人的需要呢？20世紀美國著名社會心理學家、人格整體動力理論的創始人馬斯洛將人的需要總結為五種：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重的需要和自我實現的需要。其需要層次論的核心思想就是：較低級水平的需要必須得到滿足或者至少得到基本滿足之后，更高水平的需要才能成為激發的動機[15]。

（一） 克制司法的心理學根源

“如果生理的需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現一整套新的需要，我們可以把它們大致歸為安全需要類，例如，安全、穩定、依賴、免受恐嚇和混亂的折磨；對體制、秩序、法律、界限的需要；對于保護者實力的要求，等等”[16]從馬斯洛的表述中，可以清晰看到，人們對于體制、秩序的需要是僅次于生理需要的基礎需要。原因很簡單，如果沒有法律與規則的約束，那么人類將回到沒有文明的時代，每個人生命都將處于極端不穩定的危險狀態。故此，從司法的價值角度出發，對于生理需要的滿足顯然不是司法的直接作用與目的，那么根據馬斯洛的理論，以穩定的秩序為核心的克制司法所極大滿足的正是人的安全的需要，這一在司法價值心理層面中最為基礎的部分。司法對人的安全需要的滿足并不同于法律對人安全需要的滿足，后者體現的是對個人生命、財產安全需要的直接滿足，而前者所維護的恰恰是對自己安全需要可以“安全”得以滿足的需要，是一種對人安全需要的間接滿足。沒有司法，法律無從實施，安全需要便無法得以滿足。誠然，能動司法也維護了法律的秩序價值，但是相較克制司法，它更為強調靈活的司法模式。故就人性安全需要的滿足而言，顯然克制司法更為可取。

（二） 能動司法的心理學根源

人畢竟與動物不同，他們不會滿足于生理需要與安全需要的滿足，在生理的需要和安全的需要基本得到滿足之后，愛和歸屬的需要與尊重的需要變成了一個人的激發動力。在法律的層面上，這種需要表現為一種被社會或群體及其制度所接納的渴望。“自尊心不只是建立在榮譽或者聲望上，它反映了一種‘對力量、對成就、對信任、對主宰和能力、面對世界’的信心以及對獨立和自由的渴望。”[15]具體而言，在司法上，司法者根據法律的規則對于守法和違法的評價既不是機械的、固執的，也不是任意的、強加的，而是切實以保護人的自由與安全為目的的，能夠充分體現法律的人文主義關懷的。在滿足程序公正的基礎上，以規范、正當、能動的司法方式確保個案的實體公正，在發揮區別是非、裁斷正誤、懲惡揚善的作用的同時，表現出對于一般常識、常理和常情的尊重，提供有關公平、正義的道德滿足，使人們對法律有一種發自內心的認同，而不是對其機械地遵守。

人對公平、公正以及自由的渴望在其對愛和歸屬的需要以及對尊重的需要得以充分表達。如果踐行整個社會最高行為準則的司法無法很好地滿足人的此類需要，人們與生俱來的自卑情結就會從心底滋生，進而產生過度補償或者機械性神經癥的傾向。因為從出生伊始，人們就是帶著一種無能、弱小的狀態來到世上的，嬰兒所有的需要都必須通過母親的行為才能得以滿足，如果母親單純地滿足嬰兒成長過程中的生理及安全的需要，那么由對愛的過度追求所引起的焦慮或對愛及他人的冷酷、淡漠等神經癥表征就會在兒童以后的人生中表現出來。母親對嬰兒的這種影響就如同社會對個體的影響一樣，如果社會的規則過分強調秩序，而忽略了自由，那么個體就會失去其自身的創造力與個性化趨向，順從者機械地扮演著各自的社會角色，破壞者肆意妄為，不僅使自己還使他人的基本生理、安全需要也無法得到很好的滿足。不論這兩種傾向何種發生，無疑都是與人性的本質背道而馳的。

（三） 能動司法與克制司法的法心理學關系

更為重視秩序價值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序價值的直接體現，其所滿足的是人性中更為基礎的安全需要，是愛與歸屬、尊重以及自我實現等其他需要滿足的基礎。根據馬斯洛的理論，在司法活動中，只有當人們對于基本司法秩序、平等的需要得到滿足之后，才能轉向更高層次的社會歸屬及相互尊重的需要。也就是說人們對于司法的要求首先體現在普遍規則的適用、可預見程序的執行以及“人人平等”的形式保護，然后才是以能動司法所表現出的“以人為本”、“司法為民”的精神為支撐的個案實體公正、法官積極司法等。那是不是說更為基礎的克制司法就優于能動司法呢？答案當然是否定的。只有能動司法所體現的愛與歸屬、社會尊重這種更高層次的需要得以滿足的情況下，人們才有可能達到自我的實現最高目標。從心理學的角度來說，自我實現的人滿足他們生長的需要、發展的需要，并逐漸成為他們能夠成為的人[15]248。即完成人的內心與外界環境個人化的和諧，能夠給予別人和接受別人的愛，充分地表達自信與自尊，利用和開發自身的天賦、潛能。從司法模式的角度來說，就是實現了立法、司法、執法、守法真正契合。司法者嚴守法律，又不囿于法律的滯后，實現形式公正與實體公正的統一，在司法過程中充分表達對于人性的尊重，對于社會實際效果的追求。人民群眾廣泛認同司法的“表達”，感受到司法是真正保護其切身利益的工具，而不是機械的“冷兵器”。最終達成司法活動與民意的和諧，實現法律、司法存在的真正目的。

三、結語

綜上所述，筆者認為司法克制是司法能動的基礎、司法能動是司法克制的升華。在當下我國法制日益健全、司法程序日臻完善、司法隊伍素質普遍提高的情況下，踐行能動司法的“土壤”已經具備，加之具體實踐的需要，可以說能動司法是實現公民權利保障的現實選擇。但司法克制畢竟是司法活動基礎理念，因此司法過程中，司法者仍應首先選擇司法克制。只有在法官積極司法卻又必要①時，或者在疑難案件②不能依照既有的法律解決時，以及制度設計具備相當的靈活性，要求法官能動適用③時，司法者才能能動司法。正如黃宗智教授所言：“‘現代性’的精髓在法律能夠反映日益復雜的社會現實和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態，而在于現實與實踐。”[17]而對這種“變遷”的把握，正是法心理學研究之于司法體制改革最大的意義。

參考文獻：

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[5]蘇力.關于能動司法與大調解[J].法律適用，2010，（1）：6.

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[9]王勝俊.堅持能動司法切實服務大局[R].江蘇高院調研座談會上的講話，2009-08-28.

[10]信春鷹.中國是否需要司法能動主義 [EB/OL].http：///html/article/200210/18/14364.shtml

[11]曹顯宏，王騰.能動司法方式與堅持黨的群眾路線[C]//公丕祥，李彥凱.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社，2012：145.

[12]江必新.能動司法：依據、空間和限度――關于能動司法的若干思考和體會[J].人民司法，2010，（1）：4.

[13]Bryan A. Garner.， Black Law Dictionary（Eighth Edition） [M].West Group，2004：242.

[14]郭鳳志.價值、價值觀念、價值觀概念辨析[J].東北師大學報，2003，（6）：42.

[15] [美]費斯特.人格理論：第7版[M].李茹主，譯.北京：人民衛生出版社， 2011：239.

第2篇：法律的核心思維范文

【關鍵詞】小學美術 創造性 措施

【中圖分類號】G622 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-4810（2014）14-0156-01

美術是一門以培養學生創造力為主要目的的學科，學生通過創造出事物的具體形式來向教師或父母傳達出他們對身邊事物的認識和情感。美術的創作充分地發散了學生的思維，提升了他們探索發現的能力，為日后培養學生獨立、健全的人格打下了堅實的基礎。當下的美術教育存在著很大的問題，如存在低起點、高落點的現象，學生不能夠用畫筆清楚地表達出自己的思想，面對畫紙無從下手，有的甚至放棄自己的最初想法，為了應付教師的檢查，直接拷貝別人的圖畫。這些不良現象導致美術教育不能夠達到其最終的教育目的。因此，這就要求教師摒棄陳舊的教學思想，轉變教學方式，采用有利于學生發展的教學方法，把握教學重點，在教育的過程中投入自身的情感，始終堅守新素質教育的核心思想，只有這樣才能提高學生的創造力水平，培養學生的藝術思維，實現學生總體素質和綜合能力的提升。

一 轉變授課方式，營造良好的課堂氛圍，培養學生的創造性能力

美術教育不同于其他學科的教育。對書面知識的講解微乎其微。美術課本的知識只是用于輔導學生更好地進行創作，通過對作品的賞析，使他們形成藝術審美觀，把喜歡擅長的繪畫元素運用到自身的作品創作中去。所以教師在授課時，應減少對課本知識的詳解，摒棄以往照本宣讀的教學方法，采用自主教學的方式，讓學生成為課堂的主導者，掌握課堂的主動權。在學生進行創作的過程中，教師應當適時地進行指導，發現學生的優點，鼓勵他們大膽創作。在美術課堂上，教師應留給學生充分自由的空間。因為嚴肅壓抑的環境是阻礙學生進行創作的重要因素。只有輕松愉悅的環境對于學生的創作才大有裨益。教師應讓學生處于一種自由放松的狀態，不用像其他的文化課課堂那樣，保持端正的坐姿和高度集中的神態，但這并不等同于課堂是散漫、無紀律的，輕松的氛圍強調的是學生心態的自由與放松。其次，教師要引導學生進行自主創作，應當盡可能多地給予學生創作的機會，更多地讓學生自己動手繪畫、動腦構圖，讓其在繪畫創作上發揮自身最大的創作潛能。在課堂上，教師也可以向學生展示一些美術大家的作品，讓學生從名人的畫風中吸取繪畫的技巧。在學生進行創作的時候，允許學生相互交流，表達自身創作的思想理念。在課下，教師可以讓學生展示自身的創作成品，對作品的創作緣由和思路進行講解，分享自己的創作成果。

二 尊重學生的想法，針對性地分析評價學生美術創作的成果

在以往的教育教學中，教師是教學的主體，源源不斷地向學生輸送知識，硬性的知識教育使學生對知識的接受產生了疲乏的心理。美術課堂是一個創造性的課堂，教師應解開束縛學生思想的枷鎖，尊重學生內心的想法，注重培養學生獨特的個性，只有擁有不同于普通人的視角和眼光，才能創作出與眾不同的畫作。在美國式的教育中，學校大力強調發散學生的思維，使其在知識學習的過程中充分地發揮想象力，教師禁錮學生思想、壓制其想象力的行為是觸犯法律的，由此會受到法律的制裁。所以可以看出，想象力對于學生的創作是多么的重要。對于小學生這個群體而言，莫大的鼓勵成為他們學習向上的動力。所以在美術作品創作活動完成后，教師應及時地讓學生展示自己的作品，這是對學生創造力的肯定，同時在學生彼此作品賞析的時候，讓他們取長補短，最終實現自身作品的完美創作。在學生分享創作帶來的樂趣及被教師認可鼓勵的同時，又讓學生的家長了解孩子在美術創作方面的天賦和發展潛能。教師及家長的鼓勵，會在很大程度上提高學生創作的信心，激發孩子美術創作的熱情，提高他們主動創作的積極性。當然，教師及家長在鼓勵時，應當注意措辭，過于夸大的鼓勵會使學生自信心過度膨脹，最終使其養成不可一世、眼高手低的壞毛病。過于經常性的鼓勵會使學生永遠得不到滿足，有的甚至出現心理疲勞，所以教師和家長應當把握鼓勵的度，間歇性的鼓勵會使學生從中得到更充足的力量，使其在美術創作能夠不斷地要求自己，最終使其美術創作的水平更上一層樓。

參考文獻

[1]王芬.小學美術教育特點及其教育方法[J].知識經濟，2011（4）

[2]宋曉亮.新視野下的小學美術教育探論[J].網絡財富，2010（3）

第3篇：法律的核心思維范文

關鍵詞：法律經濟學　效益　資源配置　法律現實運動　法學泛經濟化　法律的經濟價值　定量分析　事前分析

本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學科“法律經濟學”，作為一門新的法學流派，開始躋身于傳統法學流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學界尤其在西方法理學界地位日益提高。法律經濟學的研究已發展成為一門新興的學科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學術刊物和有關的學術研究機構。本文試圖從法律經濟學的基本概念，發展軌跡和當前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經濟學的基本概念：

所謂法律經濟學，即用經濟學的概念與方法去研究法律問題的一門學科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學與經濟學”。例如，該理論研究領域中最具權威性、代表性的刊物就冠名為“法學與經濟學雜志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律經濟學家波斯納稱其為“法律的經濟分析”；此外，該學科還有一些類似的稱呼，如“法律的經濟學研究”、“經濟分析法學”等。概括而言之，它是一門由法學和經濟學相互B透相互融合而成的新興學科。

法律經濟學是以經濟學的理論和方法來研究法律的成長、結構、效益及創新的學說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領域，既包括民法、經濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現象與現實的全新的方法論結構體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務于整個法律制度，也包括經濟法制的變革和完善。[1]

二、法律經濟學的發展軌跡和研究現狀：

對法律進行經濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學》就有了用經濟觀念分析法律規則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系而已。”[2]

“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經濟的辯證關系。因此，有人稱的法學理論為“經濟學研究的法理學”。

而經濟學與法學的真正結合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當時嚴重的經濟危機所造成的對社會經濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現實運動。人們開始將法律與包括經濟在內的相關學科結合起來進行研究，以便能對已經出現的社會現象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學法學院率先醞釀課程設置的改革，經濟學開始成為法學院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經濟學發祥地”的美譽。1958年，芝大法學院經濟學教授阿隆•迪萊克特（Aron

Director）創辦了法律經濟學方面的最具權威性、代表性并對該學派的發展產生了巨大促進作用的學術刊物——《法學和經濟學雜志》，該雜志對推動法律經濟學的進一步發展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀六十年代初之前，法律經濟學僅局限于分析反托拉斯法等少數政府管制經濟的成文法規，被人稱為“舊的”法學與經濟學。[4]到六十年代初，芝大法學院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經濟學獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》這兩篇論文的發表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學與經濟學的廣闊領域。到了七十年代，是經濟學的進一步發展并逐漸走向成熟的時期，其主要標志是芝大法學院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經濟分析》一書的發表。該書后來多次再版，成為法律經濟學史上的經典性著作。在該書中，波對法律經濟學的有關理論進行了深入系統的闡述，并且幾乎對所有的部門法領域進行了經濟分析。至此，法律經濟學作為一個新的法學流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經濟學在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態學”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發展與成就越來越受到人們的矚目。法律經濟學的理論研究日益繁榮與深入，法律經濟學的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學院與商學院開設了“法學與經濟學”課程，有關論著接連問世，學術刊物日益增多，除原先的《法學與經濟學雜志》外，又創辦了《法學與經濟學研究》、《法學與經濟學評述》、《法律、經濟學和組織雜志》、《法和經濟學國際評論》等刊物。法律經濟學也不僅僅囿于學術研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關它們同確定掠奪性定價的做法之間的關系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned

Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。[6]

法律經濟學最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。在我國，近幾年來，法學與經濟學相結合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經濟學研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業、企業與企業、企業與職工、職工與職工之間的權利與義務的分配與再分配，使權利與義務及其界限最優化，以最大限度地提高經濟效益。我們的立法與執法應當適應這種改革，把效益作為分配權利和義務的基本標準。為此，加強對西方經濟分析法學的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的。”[7]　根據中國市場經濟發展的需要，以經濟角度對既有的法律重新評價分析，同時設計出以效益優先，有利于優化社會資源配置的法律法規，對促進中國社會主義市場經濟的發展繁榮，起著重要的作用。

三、對法律經濟學的幾點認識：

法律經濟學作為一門新興學科，從誕生發展至今，一路上都伴隨贊譽與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：

無疑，發展經濟與弘揚法治是人類的共同目標。法與經濟作為社會的兩大主題，已構成時代的基調。如果用單純的法學或經濟學的原理去評價某種經濟現象或社會現象，無論如何都是只窺一斑。法律經濟學以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標關聯在一起，成為本世紀法學發展史上一個里程碑式的重大創新。正如西方學者指出：“在以往五十年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學泛經濟化，抬高經濟分析方法而貶低、排斥其它傳統的研究方法對法學的健康發展無疑是有害的。經濟學理論在法律中的具體應用首先應體現在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標準的法律價值觀；其次在立法、執法等層次上，應貫徹效益優先思想，突出法律的經濟價值，并以此作為評判法律優劣、成敗的一個客觀標準。

在方法論上，法律經濟學別具一格，它運用經濟學尤其是微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優勢，它使人們的思維更趨于準確。經濟學的優勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經濟學將事前分析的方法引入法學研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統法學研究方法的視野，豐富了法學研究的內涵，是法學研究方法論的重大變革。但認為經濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經濟學概念將正義、權利、義務、過失等傳統法學概念取而代之，將法學泛經濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經濟學方法只是研究法學的一種方法，我們不能片面強調其作用。要知道，任何一種法學流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經濟學原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學研究和法制建設，對保障我國社會主義市場經濟的健康發展，具有重大的現實意義。

[1] 呂忠梅、劉大洪：《經濟法的的法學與法的經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁

[5] 克拉克森和米勒：《產業組織：政府、證據和公共政策》，上海三聯書店1989年版，第677頁。

[6] 張乃根：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年，第20－22頁。

[7] 張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第264頁。

第4篇：法律的核心思維范文

關鍵詞：知情同意 法律經濟學 權利配置 替代決定

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀60年代，作為生命醫學倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫療領域的父權主義思想，成為醫學倫理的核心內容。該原則是指醫生在為病人提供醫療活動前，先向病人說明醫療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫學倫理學上確立之后，逐漸擴展到法學領域，其核心內容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎上，在非強制狀態和充分理解的情況下有自主作出選擇的權利。最早因未履行知情同意而發生醫療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫學研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創造性法院判例創造并發展了知情同意制度。“個人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事。”在各國的知情同意制度的實踐中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統社會取得長時期的統治地位，并滲透到中國社會的各領域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關系為紐帶，以家庭利益為目標，強調個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權利觀更為強調家庭甚至是家族權利。中國傳統文化在現代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態中占主導地位的價值觀。當生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發性”的，而是社會發展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫療實踐當中去。中國現階段規范知情同意制度的法律規定主要體現在《醫療事故處理條例》第11條、《執業醫師法》第26條、《醫療機構管理條例》第33條，《醫療機構管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術規范》第6條、《計劃生育技術服務管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術管理辦法》第14條、《品、處方管理規定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權利主體來看，法律文件之間并不協調，有的規定為僅是患者，有的規定為患者及其家屬，或者患者及其關系人，有的規定為患者或其家屬。就法律規定來看，這些法律文件強調了通常情況下中國知情同意權的主體的二元化：即患者及其家屬，這區別于西方國家權利主體的一元化現象。因此，我國傳統文化所倡導的家庭主義及現代社會所倡導的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫療實踐來看，不論是醫生的說明義務還是醫療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權限。知情同意決定權問題是知情同意理論的核心問題，從法律經濟學的角度看，其本質是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權利主體為分析視角，以法律經濟學為分析路徑，探討知情同意制度的權利配置與替代決定之制度設計。

二、法律經濟學對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀70年代法律經濟學理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現與自然法學派、社會法學派和分析法學派這三大主流法學派相抗衡的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化。”法律經濟學的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經濟學的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標來改革法律制度。由此確立了法律的經濟分析方法。美國芝加哥大學法學院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權利的最初配置狀態如何，不會影響經濟效益。這一定律說明，只要法定權利界定明確，權利可以自由交換。主體積極合作，則無論權利歸屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。此時，理想的法律規則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導致最大化的規則。法律經濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經濟分析，具有明顯的定量分析優勢，它使人們的思維更加趨于準確。科斯的上述理論不僅適用于產權的配置，也適用法律價值的選擇，法律權利的配置。對于解決知情同意制度下的權利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認權利，更在于如何恰當地配置權利。“知情同意”作為患者的一項權利，是由患者的自和生命健康權共同派生而來的，兩者都是公民人格權的體現。患者通過自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權得到保障，兩者是緊密聯系、同等重要的。當患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫療相關信息、醫療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫療決策時，其實現了自和生命健康權的統一。但自和生命健康權有時也會出現權利沖突，即只要保護一種權利時，實質上必然侵犯另一種權利。這種權利沖突可能發生在不同的主體之間，比如患者權利與社會公共利益的沖突，患者的權利與家屬權利的沖突，也可能發生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權的實現。運用法律經濟學的研究視角解決上述權利沖突將會取得更加具有說服力的研究結果。

三、醫患雙方權利配置的法律經濟學考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經濟學的角度看，在醫患關系中，患方最后決定權對醫方權力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫方是指醫療機構及其醫務人員。2007年11月發生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經，許多媒體和學者反思、質疑了手術知情同意制度以及醫院堅守這一制度的正當性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫方應當強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學者們引用最多的是《醫療機構管理條例》第33條的規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。”

本案中，患者李麗云當時清醒、有行為能力，但她授權肖行使知情同意權；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規則，當一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫方的措施并無不當。

2.法律經濟學對于醫患雙方權利配置的意義。雖然上述事件的發生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據法律經濟學的理論進行理性的分析，應該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應當事先一一規定所有可能發生的情況。因為無論從經驗上看還是從理論上看，規則一旦復雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當利益。因此，盡管世界各國都強調嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規則來應對復雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應受到追究的是作為家屬或者關系人肖志軍的責任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫方。

堅守知情同意制度，對于當下處于社會轉型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業倫理甚至社會的意識形態激勵醫生以患者利益為重，但醫患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權，防止并制約醫方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫患關系。

四、患者知情同意替代決定的法律經濟學考量

基于法律經濟學的觀點，患者“知情同意”決定權的享有者應是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現患者個人權益最大化或維護社會更大多數人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權恰恰是更符合效益要求的。但應該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權的主體發生轉移符合法律經濟學的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據《中華人民共和國傳染病防治法》的規定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應當依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權加以拒絕。因為此時需要權衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權益能否達到最大化，價值取向應以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發病狀態的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權一般由其監護人行使。關于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關監護人的設立的規定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預囑或委托醫療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫療人，由醫療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應人員來替代決定有利于實現患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現代醫學模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當中，醫療被假定為應該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫療決定毫不相干，至少不應優先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規定和醫療實踐來看，大多數情況下醫療決定在患者本人具有同意能力時應由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫療決定權，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔，而這種負擔對于患者往往是難以承受之重。從法律經濟學的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預設的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫學知識，為同醫師平等協商參與醫療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產制度與醫療保障體制之下，對于大多數人而言，一旦面臨嚴峻的病患風險，家屬往往是其醫療成本以及醫療后果的直接承擔者。當醫療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應該受到家屬決定權的制約。當然，家屬的替代決定權應當受到一定的限制，此不贅述。

4.醫方醫療干涉權的行使。在特定情況下，醫生需要限制患者的自利和家屬的決定權，以達到完成醫生應對病人盡義務和對病人根本利益負責的目的，這種權利即為醫療干涉權。有的學者稱之為醫生特殊干涉權。

筆者認為，醫療干涉權作為一種權利讓渡的結果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關系人在場；或有家屬或關系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫療行為，無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權的濫用。作為權利的一種，患者的知情同意權也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫療的權利。前提是醫師應向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權要受到一定的限制。醫方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產生的影響。第五，家屬決定權有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫方采取保護性醫療。保護性醫療制度是根據前蘇聯巴甫洛夫學說而建立起來的，已在醫療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養環境中，從而提高醫療和康復效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等。《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療事故處理條例》都規定：向患者告知病情、醫療措施、醫療風險等時應當避免對患者產生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫療特權的標準。即只有從醫學角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫療特權才是適宜的。并指出，即使可以適用醫療特權，醫生也必須向患者提供與治療有關的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫療干涉權制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

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第5篇：法律的核心思維范文

[關鍵詞]民法教學；知識建構；同化；順應

[作者簡介]朱繼勝，廣西民族大學法學院講師，法學碩士，廣西師范大學政治與行政學院博士生，廣西南寧530006

[中圖分類號]G642　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2010)05－0178－03

如何培養學生既有系統、扎實的基礎知識，同時又能靈活自如地適用法律，是民法教學中必須思考和解決的兩大問題。當下的民法教學，以傳統教學理論為指導，實質上是一種以“教”為中心的教學，對于學生的知識建構效果不佳。建構主義教學觀為我們認識這門課程提供了新的視角和新的啟示，對民法教學實踐具有重要的應用價值。

一、建構主義教學觀視野中的民法教學

建構主義教學觀的核心思想是：以學生為中心，強調學生對知識的主動探索、主動發現和對所學知識意義的主動建構。它要求教學過程中必須具備四個基本要素，即教學情境、協作共享、會話交流和意義建構。相對于傳統教學理論，建構主義教學觀不啻為當代教育思想中的一場革命，其基本主張頗有與前者反其道而行之的特色。在建構主義教學觀視野中，民法教學呈現出一幅嶄新的圖景。

(一)民法教學本質上是一個學生自己建構知識的過程

傳統教學觀認為，民法知識是獨立存在于人們之外的客觀存在，它無需檢驗，只需理解和記憶，教學的目的是向學生灌輸前人所建立起來的知識體系。依照建構主義教學觀，民法知識并不是對現實的準確表征。它只是人們對民法現象的一種接近正確的解釋、一種假設。比如，交易法中對商人作為一個“理性經濟人”的假設。同時，民法知識具有情境性，比如所有權概念，其在英美法系與大陸法系的內涵就大不一樣，在權利體系中的地位也有很大區別。因而，在具體問題的解決中，需要針對具體問題的情境對民法知識進行再加工。特別是，每個學生對民法現象認知的結果是獨特的，即使通過語言賦予了民法知識一定的外在形式，這些命題獲得了較為普遍的認同，也并不意味著學習者對這種知識具有同樣的理解。真正的理解只能由學習者基于自身的經驗背景而建構起來。

(二)民法教學應以“學”為中心

在傳統教學觀看來，民法教學是一個由教育者對學習者進行知識傳授的過程，以教師的“教”為中心。在建構主義教學觀看來，民法教學是一個學生在教師幫助下主動建構意義的過程，其中心在學生的“學”，而不在教師的“教”。在教學過程中，它特別強調學生原有的知識經驗背景、歷史文化背景、動機情感態度等多種因素的綜合作用，把原有的知識經驗作為新知識的生長點，引導學生從原有的知識經驗內部生成新的知識經驗。

(三)教師與學生角色的多元化

在傳統教學觀看來，教師是民法知識的擁有者、真理的代言人，在教學活動中，教師的角色只是一個知識的傳遞者，學生則是知識的接受者。建構主義教學觀認為，教師不是簡單的知識灌輸者，而是學生建構意義的指導者、幫助者、對話者，甚至還應該是被質疑者。學生則是教學活動的積極參與者和知識的主動建構者。師生之間不僅可以而且應該平等地對話、交流。學生除了獨立學習之外，彼此之間還應該相互協作，以達到對民法知識全面、準確的建構。

二、民法教學中知識建構的內在機制

在民法教學中，學生對民法知識的建構是通過新、舊經驗之間的相互作用來實現的，是一個主客體雙向建構的過程。在知識建構過程中，存在著兩種相反的作用方式：“同化”和“順應”，兩者的有機統一就構成知識建構的內在機制。

所謂“同化”，是指學生將新的民法知識納入自身已有的認知結構之中，以原有經驗為背景去理解新知識并生成意義。同化不一定是被動的，其中包含了批判和檢驗，因為同化不僅意味著學生“知道”和“理解”，而且意味著“相信”，從而使新知識真正與已有的知識經驗一體化。比如，債是特定人之間有權請求特定給付的法律關系，中國傳統上有“父債子還”一說，這顯然與現代民法的人格獨立原理沖突，因而其合理性便被限制于繼承法上“有限繼承”的范圍，這里面就包含了“批判”思維。學生對知識合理性的獲得有兩種情況：其一，當新知識與原有的知識經驗一致時，原有知識將被作為同化新知識的固定點，起到建構知識的支架作用。其二，當新、舊知識之間不一致而發生沖突時，需要對新、舊經驗作出調整以解決這種沖突。比如，一個來自農村的學生，學到繼承法上子、女對父母的遺產享有平等的繼承權，但根據已有的經驗，在廣大農村嫁出的女兒回家繼承遺產的情況并不多見，如何解釋?或者是法律的規定忽視了農村特殊的風俗習慣，或者是農村的情況過于落后損害了女兒的繼承權利，進而思之，這一問題應該怎樣處理才合理?這就進入到一種具有創造性的探索境界。

在民法學習中，新的知識經驗常常會與學生原有的認知結構發生矛盾，導致認知結構失衡，這時就需要通過“順應”以恢復平衡。“順應”是指在學生已有的認識結構無法容納新的知識經驗時，通過調節自己的內部結構以適應新的知識的過程，它包括反思、整合，以達到對自我與客體的雙重建構。比如，民法上所謂“惡意”，意指“明知而為”或“應知而為”，這與日常理解大不相同，學生必須調整原有認知結構來順應。

在民法知識的建構過程中，并不存在一個先同化，再沖突，然后順應的線性發展過程，同化與順應常常是交織在一起的。但是，在符號性學習中，同化和順應的統一不太容易實現。因為學習的對象是他人總結出來的、用語言符號表征的知識經驗，學習中人們常常只是關注新知識如何被同化，即怎樣理解、記憶和應用，同化和順應常常被割裂開來，并在一定程度上輕視了后者。其結果是，學生一味地把知識當成定論去理解和記憶，而不是運用自己的知識經驗去分析和鑒別，這樣就很難把新、舊知識經驗整合起來，而只能形成一些粗淺的、機械的、零散的知識。民法知識的學習是典型的符號性學習，同化與順應的有機統一應該引起我們的高度重視。

三、現行民法教學中不利于知識建構的因素

從建構主義教學理論的眼光來看，現行民法教學中存在著一些不利于知識建構的因素。

(一)“教”方面的因素

現行民法教學注重以民法教科書為依托的理論闡述，即“課堂講義式”教學。不可否認，講授式教學確有其長處，尤其是對初學者入門非常有利。但是，它也容易導致下面幾個問題：(1)教師角色單一。教師本應是多元角色，但現在相當一些教師很可能只剩下知識傳授者這么一個角色。(2)師生之間缺少溝通。教師主要關注自己，關注自己準

備的教案和希望達到的教學效果，因為不了解學生的真實需求，往往代之以教師自以為是的需求。(3)課堂氣氛易于沉悶，抑制學生的積極思維。這些都會對學生的知識建構起妨礙作用。

(二)“學”方面的因素

從知識建構的眼光看，民法學習中對“學”的方面是有較高要求的。現實中“學”方面的不足表現為：(1)對學習目標定位不高。一些學生將民法知識的掌握定位于通過考試，而不是要求精通民法，以為將來從事法律職業奠定良好的基礎，這就可能使他們在學習中降低要求，應付了事。(2)在被動中學。課上學生埋頭苦記，課下學生將記在筆記上的內容，再記到自己的心里，已經算是表現不錯的學生。更有甚者，人在教室。但不知心在哪里，下課后將老師的課件拷貝就行了。(3)學生在學習中各自為戰，缺少協作，既不知道別人建構的意義如何，也不知道自身建構的意義是否全面、準確。缺少交流和協作，就喪失了相互補充、促進的機會。(4)學習對象單一。民法教學中普遍的做法是，由任課教師選定一本教材，圍繞該教材進行教與學，考試一般也不超出教材的范圍，學生滿足于對法律條文、概念原理的背誦記憶，但對如何應用于處理實際問題知之甚少，談不上自覺、主動。

(三)其他方面的因素

在民法教學中影響知識建構的其他因素中有兩點特別突出：一個是連年擴招。這導致學生基本素質逐年下降，其原有的知識經驗實在堪憂，知識建構欠缺基礎。而且，擴招后學生數量猛增，導致教學資源緊張，許多教學方式難以實施，雖然教師們付出了很多心血，知識建構的效果仍不理想。另一個是師資來源。不少民法教師從學校到學校，自身沒有法律實務經驗，與實務界人士接觸也不多，學生不太可能從老師那里學到民法實務知識。

四、民法教學中如何促進知識建構

(一)在觀念上，要轉變教學理念，使知識建構上升為自覺意識

不管是教師還是學生都要認識到民法教學不是一個簡單的知識傳遞過程，而是一個以“學”為中心的知識建構過程。老師自覺地幫助學生建構知識，學生積極、主動地去建構知識，是民法教學的基本要求。老師要樹立學生是認知主體的觀念，主動完成從灌輸者到組織者、引導者和促進者的角色轉變。學生要認識到自己是學習的主人，必須身體力行，知識建構沒有人能夠取代。

(二)在教學方法上。理論闡釋與案例研習并重

民法教學需要解決兩個問題：一是民法知識的系統掌握；二是民法知識的實踐運用。前者可藉由老師的講授、分析而獲得理解、建構；后者是一種技能，必須借助于師生一起研習案例方能掌握。因而在教學方法上，必須實行理論闡釋與案例研習并重。

理論闡釋由教師主導，利于學生在短時期內系統掌握民法知識，教學效率高是其所長，易致課堂枯燥、沉悶是其所短。理論闡釋中，應重視民法理論背景的介紹與立法意旨的說明，對于那些在長期的法律演變中發展成熟且具有恒久價值的法律理念、法律原則和法律精神，尤其要作為教學的核心，同時務須限制“條文主義的法律教育”，以免學生被培養成只會機械適用法律的“匠人”。

案例研習將抽象枯燥的民法概念、原理融入生動活潑的案例中，變深奧、晦澀為淺顯、通俗，且利于發現并糾正學習中的盲點、疏漏和錯誤，利于鍛煉學生解決實際問題的能力。同時利于打破師生之間的“不平等”。一句話，理論闡釋之所短，恰為案例研習之所長。在使用案例研習法時需要注意以下幾點：(1)案例所包含的民法原理應當由淺入深，以免學生思路混淆，甚至打擊信心。(2)所選擇的案例應具有典型性，以啟發學生規范的思考方法。(3)著重考查學生的案例分析過程，而非其分析結果。

(三)在教學方式上。多管齊下。相輔相成

在教的方面，除了本學院老師的講授以外，可以引入院外教育資源，比如邀請知名法學專家或資深律師、法官開講座，甚至作為兼課教師。或安排學生旁聽真實的法庭辯論，就近觀察專業人士對法律知識的運用等。在學的方面，則應課堂內、外結合，教材與課外讀物結合，自己學習與同學討論結合。為了提高法律技能，可以定期開展模擬法庭活動，學習扮演各種法律職業角色，從事法律“實務”。學生在老師的帶領下，為市民提供法律服務，則能夠讓學生在近乎實戰的情境下實習法律的綜合運用，真實體驗作為一個法律人應負有的社會責任和應當遵守的職業道德。

(四)在整個教學過程中。營造“情境”、師生“會話”、學生“協作”和自我“建構”

民法教學中應該營造“情境”，將所學的知識與一定的真實任務情境掛鉤。使教學過程與現實的問題解決過程相類似。在這方面，案例研討法具有廣闊的應用前景。

開展師生“會話”，要求教師不僅告訴學生民法知識的內涵，更重要的是告訴學生這些知識、原理的歷史背景、制度意旨，讓學生知道前人是如何發現、提出問題，又是如何解決問題的，一者讓學生真正理解制度的“法的精神”，二者啟發其思考、探尋解決問題的方法，引導學生關注結論之外更本質的東西。同時，在師生“會話”中，要求教師發現和關注學生在建構知識中遇到的困難及其真實的需要，而不是代之以自以為是的需要。

第6篇：法律的核心思維范文

關鍵詞： 社會主義核心價值觀； 資本主義核心價值觀； 超越

中圖分類號： D033.3 文獻標識碼： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2016.03.019

在經歷了較長時間的醞釀、分析、綜合后，我們凝練出了社會主義核心價值觀的“二十四字”方針，從此，它將成為中國特色社會主義建設的價值取向，成為中華民族偉大復興的凝聚力量，指引著全國人民奔向幸福的明天。但不少人對社會主義核心價值觀認識十分模糊，甚至不能在本質上區別于資本主義核心價值觀。為此，從理論上厘清社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀之關系，實為一項重要課題，無疑將進一步加深對社會主義核心價值觀的深層認識，進而推進其現實踐履。

一、資本主義核心價值觀與社會主義核心價值觀的同質性

所謂核心價值觀，乃是一個社會中居統治地位、起支配作用的核心理念，也是一個國家和社會必須長期普遍遵循的基本價值準則。從一般與個別或共相與殊相的關系看，核心價值觀屬于一般、共相，而不同社會形態的核心價值觀屬于個別、殊相。社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，都屬于社會形態的核心價值觀范疇，因而從一般性上講，它們在性質、特征以及其所要發揮的重要作用等方面，表現出同質性。

（一）同為社會核心價值觀，均對國家建設事業發揮引領作用

歷史上的社會形態各異，但作為社會核心價值觀，卻始終肩負著一項共同的職能，指引著一個社會向前發展。當前世界上占主流的兩種核心價值觀，社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，體現為共同的要求：國家的經濟發展目標與發展規劃的制定，經濟社會發展政策及重大改革措施的出臺，各項生產性經營活動的開展，都要遵循該國核心價值觀，無論何種形態的社會，其核心價值觀的基本要求和總的命令是必備的。在這種核心價值觀要求之下，國家建設承擔相應的責任、追求相應的價值。這樣，社會核心價值觀便決定著一國的政策導向、利益機制和社會環境，因而承擔著重大的職能。與人們的生產生活與現實利益密切相關的各項政策，都要在這個價值觀指導下進行，形成一國經濟效益與價值導向的有機統一，達到經濟效益與社會效益的有機統一，實現道德建設與市場經濟良性互動效應。如此，一國的政策評估與糾偏機制，便圍繞著社會核心價值觀有效運轉。

在當今的兩種社會形態即資本主義社會與社會主義社會中，法制成為治國的主要手段，而這個手段又要在國家核心價值觀指導下進行。法制國家都要求依法治國、依法執政、依法行政，無論是立法、執法、司法還是普法，都要求用法律的權威來增進人們踐履核心價值觀的自覺性和主動性。不管是社會主義核心價值觀，還是資本主義核心價值觀，都具有相同的成分，如自由、民主、正義，這就表明只有維護法律的尊嚴，才能真正將核心價值觀落到實處。將社會核心價值觀上升到法律的具體規定，使法律可以充分地發揮其規范、引導、保障、促進的職能，進而為一國核心價值觀的貫徹執行提供良好的法治環境。如此一來，國家的制度建設與社會治理中，均融入了核心價值觀的重要作用。核心價值觀能夠使一國形成有效的表達機制、利益協調機制、矛盾解決機制、權益保障機制、獎勵懲處機制，能夠實現社會的良性治理，提升社會道德水平，營造公平正義的社會環境，以便最大限度地推動社會良序發展，創造和諧的生活氛圍。

（二）均將培育和踐行活動融入國民教育的全過程

無論是資本主義核心價值觀還是社會主義核心價值觀，都不能僅停留在政治家心中，也不能僅停留在知識分子的意識里，而是要深入到人民群眾的頭腦中，正所謂內化于心、外化于行，唯如此，才能發揮其真正的效能。正如馬克思在《〈黑格爾法哲學批判〉導言》所指出的：“批判的武器當然不能代替武器的批判，物質力量只能用物質力量來摧毀；但是理論一旦掌握群眾，也會變成物質力量。”[1] 也只有理論掌握了群眾，才會變成物質力量。核心價值觀只有被群眾所掌握，才能轉化為根本動力。在這一點上，無論何種社會形態的核心價值觀，都是一項不可攻破的鐵律。因此，宣傳、教育便成為培育與踐行社會核心價值觀的主渠道和主要手段。無論是新聞媒體，還是文化產品，抑或網絡傳播，都以社會核心價值觀引領社會思潮、凝聚社會共識，以增強人們對核心價值理念的認肯度。社會核心價值觀以文化的形式，貫穿于整個社會行為的各個環節，滲透于人們的意識和實踐活動之中。也正是在此意義上，社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，在文化宣傳、教育、網絡等方面形成了理念的對峙。由于內部與外部干擾性因素的影響，每一種社會核心價值觀要達到內化于心、外化于行的效果，并非一日之功，而是一個長期的過程。

（三）都是一國文化軟實力的源動力和精髓

關于文化在人類社會中的地位，最尖銳也最明智的說法，就是亨廷頓在《文化的作用》一文所引用的丹尼爾?帕特里克?莫伊尼漢的兩句話：“保守地說，真理的中心在于，對一個社會的成功起決定作用的，是文化，而不是政治。開明地說，真理的中心在于，政治可以改變文化，使文化免于沉淪。”[2] 價值觀是文化的核心，并以文化的形態表現出來。核心價值觀，通過影響政治與經濟的發展，進而影響人類進步。如果說經濟實力、軍事實力是一國硬實力的話，文化則是一國的軟實力。一個強盛的國家，不僅應當具有經濟上和軍事上的硬實力，更應當具有文化上的軟實力。當今世界，國與國之間的競爭與其說表現在硬實力上，倒不如說更多地表現于軟實力上。這也正是美國等西方資本主義國家搞文化外交，進行文化滲透和文化殖民的意圖所在，這種文化滲透與文化外交，旨在改變文化輸入國的核心價值觀。與資本主義核心價值觀構成競爭與對立態勢，社會主義核心價值觀也必將重視自己的文化軟實力建設，以充分提升自己的綜合國力與國際競爭力，以捍衛本國本民族的文化，以促進本國政治與經濟的發展，為本國人民增進福祉。在此意義上，無論是資本主義核心價值觀，還是社會主義核心價值觀，它們都是一國軟實力提升的根基。要改變一個國家，首先要改變一國公民的思想，而這個思想的改變就是價值觀的改變。一旦一個國家的公民的思想受他國的核心價值觀所左右，那么，這個國家將毫無疑問地在靈魂上淪為他國的奴隸，這是該國的災難和恥辱。也正因如此，各國才強調自己的核心價值觀的地位。

當然，作為一國發展的根本精神支柱，社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀還具有其他一些同質方面，比如均具有確定的指導思想，均為一國或一種意識形態的信念，均對人們的生活方式起指引作用，等等。掌握了二者的同質性特點，才能夠進一步加強對其異質性的認知。對二者異質性的認識，是我們堅持社會主義核心價值觀的根本所在。

二、資本主義核心價值觀與社會主義核心價值觀的異質性

由于意識形態不同，國家利益與民族文化不同，社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀之間，必然存在深刻的異質性。為此，我們必須保持清醒的頭腦，只有厘清了二者的差異所在，在培育與踐行社會主義核心價值觀時，才不會誤入歧途。

（一）資本主義核心價值觀以“資本增殖”為本，社會主義核心價值觀則以“人”為本

資本主義核心價值觀體現為資本主義精神，這在資產階級作家那里，早已得到了概括。本杰明?富蘭克林把資本主義精神總結得十分透徹，其核心思想為“時間就是金錢”、“信用就是金錢”、“金錢具有孳生繁衍性”，主張守信、誠實的德性，都是為了履行增加資本的責任。這樣的精神從自由資本主義開始，一直延展到帝國主義階段，從工業化時期一直展續到后工業化時期。也正因為如此，馬克思才深刻地洞見到這樣的真理：資本增殖是資本主義的生命線，換言之，資本增殖便是資本主義核心價值觀的重要體現。“資產階級撕下了罩在家庭關系上的溫情脈脈的面紗，把這種關系變成了純粹的金錢關系。”[3]275 韋伯也看到了這一點，他從倫理視角去剖析資本主義核心價值觀，認為這種價值觀所宣揚的至善本質上就是資產階級的價值理想，絲毫也不會考慮到勞苦大眾。他指出：“這種倫理所宣揚的‘至高的善’，也就是指盡量地多掙錢，加之那些與一切本能的生活享受相抵制的規范，是毫無幸福可言的，更談不上享樂了……，賺錢、獲利總是左右著人們的思維，并將其視為一生的最終目的。”[4]

與之相反，社會主義核心價值觀的核心思想體現為以“人”為本。“培育和踐行社會主義核心價值觀要堅持以下原則：堅持以人為本，尊重群眾主體地位，關注人們利益訴求和價值愿望，促進人的全面發展。”[5] 國家富強、社會和諧，都是為了能夠讓人民群眾過上幸福的生活，建設一個公正、法治、自由與平等的社會，其目的正在于讓廣大人民群眾享受到真正屬于自己的權利和尊嚴。實現中華民族的偉大夢想，就在于實現人民幸福的夢想。人民幸福乃社會主義核心價值觀的價值追求和核心理念。這是社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀的根本異質性所在。資本主義核心價值觀的目的是為了資產階級的利益，而社會主義核心價值觀則是為了無產階級和勞苦大眾的根本利益。

進一步來講，我們的社會主義不同于前蘇聯的傳統社會主義，也不同于民主社會主義、民族社會主義，更不同于資本主義，而是中國特色社會主義。因此，中國特色社會主義核心價值觀，以為指導，確立在中華優秀傳統文化和人類文明成果的承接基礎之上，凝聚全黨全社會價值的共識而做出的價值論斷，因而它代表著人民群眾的根本利益，對于促進人的全面發展、引領社會全面進步、全面建設小康社會、實現中華民族偉大復興中國夢具有強大的正能量作用。

（二）資本主義核心價值觀外在地表現為資產階級的文化，社會主義核心價值觀則表現為人民大眾的文化

馬克思哲學的一個至關重要的方法，就是階級分析方法。盡管在國內，階級對立作為主要矛盾消滅了，但在國際范圍內，資產階級與無產階級之間依然存在各種對立格局。因而資本主義核心價值觀代表的是資產階級的利益，體現為資產階級的文化，它不可能代表工人階級的利益，也絕不會體現工人階級的文化，這是由資產階級的本性所決定的。只有社會主義核心價值觀，才真正代表著人民群眾的根本利益，成為人民的、大眾的文化體現。“對一個社會、一個群體或一個個人來說，文化是借助內聚力來維持身份認同的連續過程。”[6]35-36 資本主義文化是資產階級借助內聚力來維持身份認同的連續過程，通過這個運動過程，資產階級內部便可構成一股強大的力量，將這個階級團結起來，一致探索更加巧妙的方式對勞動人民進行隱形的剝削與壓迫，以便維護其在政治上的統治地位不動搖。“文化帝國主義”是最好的見證。只有人民群眾當家作主，進入社會主義階段后，人民大眾自己的文化才會真正得以映現。正如黨的十指出的那樣，社會主義核心價值體系乃興國之魂，決定著中國特色社會主義前進的方向。而具有中國特色的社會主義核心價值觀，始終堅持為人民服務、為社會主義服務的方向，在此基礎上建設社會主義強國，以便增強全民族的文化創造力。社會主義文化的發展，就是要解放與發展文化生產力，為人民群眾提供文化舞臺，讓人民群眾的基本文化權益得到更好的保障，讓人民思想道德素質與科學文化素質得以充分提升，進一步增強中華文化的國際影響力。

不僅如此，文化與經濟和政治具有緊密的關聯度，作為文化之核心的價值理念必然與經濟和政治發展狀況呈相關態勢。在《新民主主義論》一文中指出：“一定的文化（當作觀念形態的文化）是一定的經濟和政治的集中反映，又給予偉大影響和作用于一定社會的政治和經濟。”[7] 體現資本主義文化的核心價值觀，集中反映著資產階級的經濟和政治，并為之服務；社會主義核心價值觀理應成為社會主義經濟和政治的集中反映，并為之服務。

第7篇：法律的核心思維范文

一、當代大學生權利意識之現實狀況

大學生在接受高等教育的過程中所應當享有的權利,與一般的社會成員所享有的權利相比,有其特殊性。隨著我國教育體制的變革,高等教育的性質隨之發生變化,其不再是一種國家的權力和責任,而是轉變成一種消費,一種服務消費。大學生的角色也悄然發生了變化,大學生不再僅僅是一個被動的受教育者,而是這種服務消費關系中的消費者,即一種特殊的教育服務消費者。大學生的權益存在于教師的教與學生的學的雙向關系之中,其核心目的是大學生這一權益主體自我素質的提升,以提高將來立足于社會,能為家庭、為社會創造財富的能力。對于剛剛走過轉型期、人們尚未能夠普遍熟稔地行使自身權利的我國社會來說,大學生作為一個尚未完全在生理上和心理上成熟的特殊群體,則更是在對待其所享有的該種特殊權益問題上存在諸多誤區,而在現實生活中,也常有對大學生權益的忽視甚至侵害的非正常現象的存在。

1、大學生權益實現效果之現狀

根據普遍反映的情況,目前,我國大學生權益得不到有效實現主要表現在如下幾個方面:首先,教師數量不足導致不能滿足日益擴張的招生規模的需要,師資缺乏導致教師的疲憊,教學質量不能得到保證;其次,部分大學的相關部門或相關教育管理人員在沒有法律授權的情況下擅自搜查學生宿舍,或非法限制學生的人身自由等,對學生的財產權和人身權造成侵害;再次,有些大學為了爭奪生源,進行虛假的招生宣傳,嚴重侵害了大學生的利益;如此等等,不一而足。

2、大學生權利意識認知之現狀

對權利意識的認知也即是否知道法律賦予了大學生哪些權利。在這個問題上,問卷調查顯示,大學生的回答依次是選舉權、受教育權、被選舉權、人身自由權、民、消費者權益、言論自由權、申訴及訴訟權、監督權等等。其中大學生對于自由的追求熱情很高,很多人認為給予充分的自由就是權利的實現。總體而言,迄今為止,權益觀念應該說已經在大學生群體中深入人心。

3、大學生權利實現意識之現狀

權利維護意識也即是否會努力促使自己的權利得以實現及為實現權利而采取的具體措施。許多學生基于功利主義的考量,會通過合適的途徑努力爭取自己的權益,如學校BBS上學生的利益訴求、建立大學生維權組織及網站等等。當然,也存在少數通過不合法途徑爭奪正當或者不正當利益的現象。

4、大學生權利救濟意識之現狀

權利救濟意識是指在認為自己受到不公正待遇時,也即認為自己權益受到侵害時,是否會以及將通過何種途徑捍衛自己的合法權益。當前的大學生大部分在觀念上都有可能拿起法律的武器來捍衛自己的權利,也表明學生對法律救濟有信心。但是,學生對于具體的救濟辦法,即到底是訴訟還是申訴,或者求助媒體等,學生不甚了解,這就導致學生一旦面臨具體問題就可能退縮,害怕承受太大的壓力。

總的說來,就目前的現狀進行分析,高校大學生的權利意識狀況還不足以使其充分、正當、有效地行使和享受自己的權利。雖然全社會的權利意識已經相較于改革開放初期有了明顯的改善,大學生也對自己的利益和自由傾注了更多關心和重視,但他們往往還不能比較完整地知道自己應當享有哪些特別的權利;同時,大學生在對諸種權利的關心程度上也有所不同,表現出對生活自由權的過多重視,而對與學習、發展、消費有關的權利認識和重視程度都顯得非常不足。

二、大學生權利意識現狀之形成原因

現實生活中,公民常常感到個人在權利主張、權利實現和權利救濟等各個方面的力量比較薄弱。在這種大背景之下,大學生的權利意識也受到了一定的影響。大學生雖然有了一定的權利意識,但由于許多學生對有關權利實現與維護的問題知之甚少,對法律途徑信任度不高,因此最終將使權利意識所能發揮的實際效果大打折扣。顯然,這與傳統社會心理意識的持續慣性作用存在著相當密切的關系。隨著社會主義市場經濟的不斷推進和政治民主化進程的加快,個人作為利益主體的地位和意識肯定會逐步得到提高。綜觀大學生的權利意識之現狀,可分析出原因如下:

1、高校權利教育的缺陷及高校管理體制的不良影響

首先,我國中學教育階段更多地注重學生的應試教育,權利意識培養不受重視,導致學生權利概念相當模糊,缺乏權利意識發展的良好基礎。進入大學以后,雖然大學有開設《法律基礎》課程,但法律基礎所占的課時比例不大,尤其是經由2005年以來的“兩課”改革,法律基礎課與大學生思想品德修養課被合并為一門課,涉及法律基礎的課程量僅占其中兩章。這使得學生真正接觸有關權利問題的討論和實踐活動都明顯不夠,就部分權利意識淡薄的學生來說,這使他們喪失了很好的培養機會;而就部分權利意識高漲的學生來說,也喪失了對其進行有效的教育與滲透的機會。

其次,我國《教育法》、《高等教育法》都明確規定了高校具有“依法自主辦學”、“按照章程自主管理”和“對教育者進行學籍管理、實施獎勵與處分”的權力。為此,各高校根據法律的授權和自身的需要設立了健全的決策部門、執行管理部門等各級管理機構,并制定了相應的規章制度,以達到維護正常的教學秩序和管理秩序的雙重目的。然而,在實際工作中,高校往往一方面延續計劃經濟時代的思維為了樹立管理上的威信,另一方面也為了維護自身利益,而對大學生濫用管理權力,以致侵犯學生合法權利。更有甚者,部分高校由于內部機制不夠完善,導致針對不同學生的類似違紀行為,卻因家庭、社會力量等因素的介入而處理結果很不一樣,這都有可能造成學生對高校和法律失去信賴。

2、大學生權利義務平衡意識不強

權利和義務是相對的,一如馬克思所說,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。享有權利的同時必須負擔對于國家、社會和他人的相應的義務,否則,權利失去合理限制,勢將造成對他人權益的侵害。因此,權利和自由是有限度的,個人的意志自由或行為空間是有前提的。隨著法律知識的普及,雖然大學生自我權益意識在整體上比較高,但是,相當一部分大學生對自己的權益的認識存在一定的偏差,他們往往更容易注意到自身權利是否得到實現,卻難于看到在享有權利的同時是否已經切實履行了義務,有些學生甚至會采取偏激的維權手段,從而觸犯法律。

3、現行法律、法規及學校規章不夠完善

法律是界定權利界限的標尺,同時也是權利最有力的保障,因此權利的界定是否合理、權利救濟的力度是否充分,顯示著法律本身的完善程度。而有關大學生權益的法律完善與否,對大學生權利能否得到合理維護起著關鍵的作用,也深刻地影響著大學生權利意識的形成和發展。目前,我國《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規對大學生的權利作了一些規定,但仍然不夠具體和全面,現實中的許多爭議和相關的司法實踐尚未能找到明確的法律依據。并且,現行的教育法規更多側重于對國家、教育行政機關、學校等機構間權責的劃分和調控,而關于教育法律關系的重要主體學生與高校間的關系以及雙方的地位則規定得較為簡單,其內容也更多是為了約束和控制學生,對其權利的規定比較原則和抽象,程序性規范少,與其說是賦予大學生以權利,有時不如說是限制大學生的自由。這種立法狀況,顯然無法讓大學生清晰地明了自己享有哪些權利,也無法讓大學生在權利受到侵害時充分及時有效的獲得正當救濟,這對大學生權利意識的健康形成和發展顯然是一個障礙。

三、大學生權利意識的引導思路

綜上可見,當代大學生在權利意識上尚存誤區,很難做到適中,或過于淡薄,或過于高漲,不論是“過”或“不及”,都不利于大學生權利的最終實現,當代大學生維權方式多樣,但實際效果并不理想,便體現了這一點,因此亟待獲得有效的引導。應當說,大學生的權利意識引導問題,不僅僅是高校工作的組成部分,還有賴于有關國家機關、家庭和個人等全社會各個方面的支持和配合。有鑒于此,我們提出,當代大學生權利意識引導工作可以考慮從以下幾個方面展開。

1、權利教育與知識傳授相結合

權利意識的增強與完善,對于改善整個社會的法治氛圍,提高整個國家的政治思想水平都是至關重要的。我國教育理念從應試教育走向素質教育是一個巨大的進步,大學生權利意識教育理應成為素質教育體系中的重要組成部分。目前各高校均開設了《思想道德修養和法律基礎》課程,教育者應當以此為契機,在承認并尊重學生的權利主體地位、學習和了解學生的權利內容的基礎上,突出該課程在培養大學生正確的權利意識中的關鍵作用,讓大學生了解自己的權利,認清權利實現的條件,明確權利維護的途徑,也強調權利義務的一致性。

2、完善立法、依法治校與學生自我教育管理相結合

亞里士多德曾說過:“法治應包含兩重含義:大家要實際服從已成立的法律,而大家所服從的法律又應該本身是完善的法律。”因此,完善教育法律法規,依法治校,讓大學生權利意識的培育既有實實在在的立法內容,又有依法治校者的示范榜樣,從而成為培育大學生正確的權利意識的可靠途徑。同時,我們還應當充分尊重大學生權利主體的法律地位,在適當的范圍內,尤其是在與大學生利益切身相關的領域內,引入大學生參與高校的民主管理,并建立行之有效的高校內部維權機制。通過這些途徑,實現學生的自我教育、自我管理,從而引導大學生在感受最為真實的權利實踐的過程之中樹立正確的權利意識。

3、理論教育與實踐教育相結合,開辟課外培育新途徑

當代大學生思想活躍,崇尚自由,這也是我國社會時代精神的一種體現,在這種背景之下,嚴肅說教的教學效果顯然比不上讓大學生親力親為。因此,教師不僅要上好課,還要注重引導學生開展權利意識教育的實踐教學活動,以此挖掘學生的潛力,充分發揮學生的主觀能動性,如舉辦模擬法庭,設立法律咨詢信箱,組織法律知識競賽,設立維權網站等等。通過這些活動的開展,在理論上,讓大學生明白,維護自己的權利,首先必須尊重法律,同時尊重他人的權利,并注重使用正當的、合法的途徑;在實踐中,要營造具有時代特征和學校特色的校園文化,從而實現對大學生權利意識的有效培養與正確引導。

第8篇：法律的核心思維范文

項目化教學是助推教學改革，提高教學質量的有力舉措，是培養本科生應用性、職業能力的利器。本文通過筆者自己實踐教學經驗和教學改革研究過程及成果，分析項目化教學下會計學專業《經濟法》課程教學改革存在的問題，提出項目化教學改革的思路，期與同行共同探討項目化教學的思路和方法，提高項目化教學效果。

【關鍵詞】

項目化教學;項目設計;項目實施;項目考核

一、會計學專業《經濟法》項目化教學存在的問題

縱觀會計學專業《經濟法》課程項目化教學開展情況和實際運行軌跡，明顯改善了此門課程在經管專業學生中學習的態度。《經濟法》雖屬會計學專業技能課，是會計學專業學生參加會計師、注冊會計師必學、必考科目，但畢竟會計學專業學生無法學專業基礎，加之經管類專業《經濟法》課程涵蓋內容的廣度和深度遠遠超過法律專業《經濟法》課程的體系，生疏難懂的法條、凌亂龐雜的經濟法律關系，讓很多教授《經濟法》課程老師為難，學生學習此門課程更是囫圇吞棗。眾多高校等在該門課程上進行改革，項目化無疑是提高教學質量、增強學生學習積極性的有力舉措。但項目化開展還存在諸多問題，值得深思。

(一)設置項目化教學內容忽視學生的專業和素質《經濟法》在會計學專業雖然也是主干課，屬于會計從業資格考試、會計職稱考試、注冊會計師考試等重要的考試內容而備受重視。但不論怎么說，會計學專業學生畢竟沒有法律專業素養，經濟法開課前也沒有任何與之關聯的法律先修課，所以片面的將用于法律專業的項目化教學內容和思維用在會計學專業學生身上，或者把法律專業學生項目化教學的要求強加在會計學專業學生身上，都是錯誤的、荒謬的。另外，隨著近年來高校擴招，學生素質普遍下降，尤其是民辦高校、獨立學院的三本學生，如果不考慮學生素質因素將設定在一本、二本水平的項目化教學內容及考核標準用在三本或者高職學生身上都不是很合適。筆者了解到有些高校將開展法律咨詢、法律宣傳設置為項目化，還有高校在會計學專業學生中就《經濟法》課程開展模擬法庭。我們知道，對于法律專業學生來說，這些項目化教學方式是這些專業特有的實訓項目，能極大測試學生組織能力、實體法和程序法學習狀況，但對于會計學專業學生來說，開展這些活動只能“開展”而無效果。學生沒有完整的法律體系，或者只是了解整個法律體系的片段，無法解答法律咨詢中眾多的大眾問題如離婚、土地糾紛等，更重要的是對訴訟程序一知半解，法律咨詢的效果可想而知。而模擬法庭也只能把它當成了“戲劇”去表演而已，無法了解和深入體會其中的法律內涵。

(二)將項目化教學等同于案例教學案例教學是教學改革一個良好的舉措，案例教學只是將一個完整的案例展現給學生，學生在理論掌握的基礎上認識、分析案例，進而評價理論掌握的程度，是一個隨堂可以完成的測試過程。也可以通過案例分析引出理論教學的內容，增加學生學習理論的目的性;項目化教學就不同了，它是通過布置任務－學生自學理論知識和老師指導－完成任務這樣的順序進行的。和案例教學相比較，項目化教學更考慮項目的整體、課外性和學生的行動性。所以簡單的用案例教學替代項目化教學都是不合適的。當然，項目化教學離不開案例，典型的案例是進行項目化教學的源泉。選擇一個典型的案例，從而啟發學生以案例為出發點，完成相關的項目化。

(三)缺乏有效的考核機制項目化教學研究的時間并不長，還沒有統一的模式，尚在探索階段。用什么樣的方法和思維，用什么樣的項目化內容，各個高校教師及團隊都有自己的看法和主張。至于用什么考核方式，那就更是五花八門。有的直接用以前的試卷一考了之，還有的出幾個案例分析一交了之，更有寫個心得體會或者課程學結等。項目化教學從項目設計、項目實施到項目考核，要有嚴密的運行機制。從項目化教學大綱編寫時就要考慮考核的方式，以適應項目化教學需要，達到項目化教學的效果。如果還是采用原有的考核方式，學生就會隨著考核機制傳統老路去學習，心思和精力不會側重到項目化的成果完成上。有些高校雖然提出了項目化考核方式，但是沒有質的變化，同樣只能屬于“換湯不換藥”。

(四)項目化教學教師缺失《經濟法》在會計學專業項目化教學需要的教師是具有雙師型、實務能力強的教師。在律師事務所、注冊會計師事務所有掛職鍛煉經歷的律師和注冊會計師，他們不但具有較強的專業知識素養，在考取相關證書時進行了專業理論的系統學習，而且實務能力和實務素養會幫助學生較好完成項目化教學的任務。而這樣的教師在會計學專業《經濟法》教學中是缺失的。最大的問題是教師不具有實務經驗和能力，很難接受和推行項目化教學，實施項目化教學時思維轉變難。就筆者所在西京學院為例，進行《經濟法》項目化教學的教師雙師型占90%以上，能很好的把握項目化的內容和要求強度，但也有個別老師因為沒有律師實務經歷，不愿意采用項目化，或者采用項目化力度不大，敷衍了事。平時教學依然采用傳統教學模式，到鄰近考核時，才匆忙下達項目化任務，教師學生一起敷衍。使項目化教學改革大打折扣。

二、項目化教學模式的實施

項目化實施重在過程，優秀的課程項目化設計思路、實施和評價機制是一個一體，每個環節做好了，做精了，項目化的成果自然就出來了。有些雙師型教師用自己實務的訴訟案件作為素材進行設計，按照訴訟案件進展讓學生完成相應的項目，更加深入的讓項目化按照案件進展推進，實際效果明顯。

(一)項目的設計1、項目的設計依據。項目的設計要符合專業培養方案及專業課標準的要求。項目設計要考慮《經濟法》課程在會計學專業的特點和會計學專業學生的實際情況。《經濟法》課程在會計學專業雖然也是重要的專業主干課，但畢竟不是法律專業學生，沒有法律專業基礎，不宜用完成一個典型的要案作為項目設計的目標。正確的做法是將案件階段分解，在分解的案件基礎上，讓學生完成一個階段的項目。比如，在講授民事制度時，講清楚的分類和原理后，可以讓學生做“授權委托書”，學生在完成的過程，自然會注意并學習“一般”和“特別”;講授完合伙企業法后，可以讓學生分組完成“合伙協議書”，完成的過程對合伙協議書中，對合伙類型、合伙人資格、合伙人出資、合伙企業管理、入伙和退伙以及解散清算了解更加詳細。2、項目設計的思路。《經濟法》課程包括諸如《公司法》、《合同法》、《合伙企業法》、《消費者權益保護法》等可供單獨設計的理論基礎和素材。項目設計時不宜以貫穿經濟法而設計復雜的工作，這會導致學生無從下手。建議按章節設計子項目工作，布置項目環境，逐步加大工作難度和復雜程度。整個任務按照:布置任務－相關知識－任務實施－能力拓展－評價檢驗的順序進行。3、項目內容的選擇。項目選擇要與所學的理論知識相對應，由淺入深，構建合理的項目內容體系;項目要符合會計學專業學生的職業需要，重在培養他們對經濟法律知識的了解、認知和應用，逐步激發和培養他們經濟法律的思維和習慣。比如，在講授民事制度時，講清楚的分類和原理后，可以讓學生做“授權委托書”，學生在完成的過程，自然會注意并學習“一般”和“特別”;講授完合伙企業法后，可以讓學生分組完成“合伙協議書”，完成的過程對合伙協議書中，對合伙類型、合伙人資格、合伙人出資、合伙企業管理、入伙和退伙以及解散清算了解更加詳細。

(二)項目的實施1、教師職業能力的要求。(1)教師自主學習與專業發展能力要求。《經濟法》項目教學從項目方案的設計與篩選、項目的實施和考核不但對項目化教學的教師原有教學思維、方法和習慣構成挑戰和沖擊，更重要的是要求教師自主學習項目化教學內容、借鑒各國職業技術教育的經驗并及時掌握展業理論知識的發展趨勢。(2)技能化過硬的雙師型教師。項目化教學要培養學生價值判斷能力、獨立思考的能力、執行能力、溝通能力、決策能力、學習能力、專業能力等，對項目化教學的教師要求就很高。教師不僅要有深厚的專業知識、跨學科的專業整合能力，還要有吸收《經濟法》前沿學科知識和持續更新知識的能力;不僅要能將理論知識與實踐有機相容的能力，而且，《經濟法》項目化在會計專業需要在律師實務方面能力過硬的兼職律師來擔任，因為他們熟悉實務操作規程，具有較高的實務操作技能。(3)教師團結合作能力。《經濟法》項目化教學就是要突破傳統教學約束，打破傳統教學內容的邏輯機理，通過重組后以全新的模式展現教學內容。而這些工作單靠一個老師自己完成很難實現。即便實現了也很受阻。發揮教學團隊的力量，組合團隊的意見和建議，權衡團隊的理念，不但能研究出優秀的項目化教學理念，還會提高效率，按時完成項目化教學內容的設計。2、要以能力目標為核心，以完成工作任務為宗旨。一個項目的完成肯定要依托若干個子任務，但教師可以將項目目標公布，促使學生愿意去完成，并對項目產生積極的興趣。讓學生在興趣的引導下自主的學習理論知識，完成布置的任務，自己發現完成的工作和目標之間的差距。3、多種教學手段和教學方法相結合。會計學專業學生畢竟不同于法律專業學生有很強的法律專業素養和思維模式。項目實施過程中教師是任務布置者，同時也是監督者，更是指導者。對于有些同學或者小組的困難及時給與講解，化解項目進行中問題，是項目組繼續進行。絕對不能將項目布置給學生就放任不管，任由學生操作。項目完成后，也要逐一點評。通過這樣的方式，達到的吸收知識的程度和對學生的吸引度絕對高于傳統形式。4、完成任務的形式可以靈活多樣，不拘一格。在項目完成的過程中，根據項目任務的特點和難度，學生可以獨立自主完成、分組完成，業可以組成各自的團隊來完成。考慮到學生差異性，獨立完成能鍛煉學生的獨立思維能力。團隊協作鍛煉學生團隊協作意識、在團隊中取長補短、相互督促并共同提高的能力。

(三)項目的評價1、考核評價必須隨著教學方法的改變而變化(1)項目化教學既然區別于傳統的學科化教學，考核方式自然就要隨教學方式改變而改變。如果教學方式改變了，卻仍然沿用傳統的考試方式，勢必就引導學生回到傳統學科化模式上去。項目化教學就難以取得預期目的，項目化就“空殼化”。考核方式可以用平時+項目化成果+理論基礎考核。平時主要為出勤和課堂表現;項目化則為每一個單元項目得分總和的平均值;理論基礎考核則為期末閉卷考試。(2)隨著會計學專業《經濟法》項目化教學項目的展開，與之配套的考核評價方法就顯得尤為重要。這種評價機制不再是建立在學生對理論知識的記憶、理解基礎上的傳統考試方式上，而要注重考查學生對項目的理解、項目的操作和結果上。并且，還不能單一的考查結果，在項目化教學中注重對學生完成項目(或任務)過程的考核評價。因此，要對學生完成項目的過程跟蹤，通過學生項目團隊組建、項目計劃、人員分配、工作開展、項目實施、問題解決和項目實效等綜合、客觀、真實評價學生的學習效果。比如，在一個4－6人的小組中，完成一個消費者權益保護法里消費者對其消費者權益的調查問卷。整個活動的策劃者、組織者和調查報告的起草者分數相對要高，而參與者、行動者和報告審查者的分數相對低些。也就是說，不能對一個小組成員按照項目化成果給予同一評價。這樣不符合公平性。(3)項目化考核不能忽視為理論知識的考查。項目化成果大都是通過分組完成，如果忽視基礎理論考查，一方面會舍本逐末，另一方面有些學生在小組里“渾水摸魚”，加之現在網絡發達，任何項目都可以在網上搜到答案，所以基礎理論考核不能忽視。

【參考文獻】

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［2］沈國良．項目化教學課程開發中存在問題探究［J］．中國成人教育，2010，(11)．

第9篇：法律的核心思維范文

內容提要: 醉酒駕車肇事的行為人在主觀過錯上究竟屬于故意還是過失？對其進行刑事歸責的主觀根據何在？我國大陸刑法理論上缺乏支持，實踐中亦分歧明顯。以原因自由行為的討論為前提，以責任主義為立足點，分析醉酒駕車肇事行為人刑事歸責的主觀根據，并對現有理論和實踐中可能存在的謬誤認識提出合理性懷疑，包括對該類案件如何進行主觀歸責作出原則性分析，甚至提出“一個主觀心態可以支配一個或多個連續行為”的觀點，以此得出結論，對醉酒駕車肇事的行為應當以陷入醉酒狀態前的主觀心態為主要根據，且適當以陷入醉酒狀態之后的主觀心理為輔助作綜合考察，從而準確確定其肇事行為的主觀歸責定性根據等。

自汽車問世以來，在帶給人類便捷的同時，也成為了造成人類死亡的最主要原因之一。過去的十年間，據已有數據統計顯示，我國因交通事故而造成的死亡人數冠居各類事故之首。而這其中，又存在著相當一部分的事故是由醉酒駕車引發的。僅2009年一年，在各類媒體上，重大交通肇事案件頻頻出現，張明寶案、孫偉銘案、胡斌案等等，一系列的“馬路殺手”給人們的生活帶來了潛在的不安與恐怖。在個案的法律適用過程中，關于醉酒駕車肇事究竟適用刑法有關“交通肇事罪”的規定，還是援引“以危險方法危害公共安全罪”的規定進行定罪量刑，出現了諸多的刑法理論困惑與司法實踐爭論。包括最高人民法院于2009年9月11日出臺了《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），對醉酒駕車肇事的案件進行了法律適用的原則性指導。該《意見》主張對醉酒駕車肇事的行為以“以危險方法危害公共安全罪”進行定罪量刑，但卻并未對其觀點進行充分的論證和說明，亦未說明如何區分刑法典及刑法通說中屬于過失犯罪的“交通肇事罪”與《意見》中所主張的“以危險方法危害公共安全罪”，這就導致不僅理論上闡述不清，而且在司法實踐中其適用標準依舊模糊。

本文擬以醉酒駕車的定性中所出現的理論爭議為開端，以醉酒駕車肇事的主觀責任根據為目的，分兩個層次逐步討論如何在刑法中對醉酒駕車肇事的主觀心態進行區分。第一個層次討論的核心在于對醉酒駕車肇事科以刑事處罰的主觀理由何在，即從肇事者的主觀心態上揭示為什么要對其進行刑事處罰，這個層次將圍繞原因自由行為和胡薩克教授所提出的控制原則，闡述對肇事者處罰的主觀根據；在解決了為什么要對其處罰之后，第二個層次討論的中心在于，進一步甄別處罰的輕重或者程度差別（即刑法上一直所認可的故意與過失的處罰差異）、差別的原因以及識別該差異的原則。

文章以原因自由行為與責任主義的沖突及其相關理論為線索，對醉酒駕車肇事的主觀罪過進行了較深入討論。其間，滲透著刑法學界持久的關于責任主義的爭論，充斥著刑法哲學中古老的自由意志論的理念，以刑法的正義為訴求依歸，揭示了對行為進行刑事處罰的主觀正當性以及該正當性的必然要求。

一、問題的提出

醉酒駕車肇事與普通交通肇事的差別在于，行為人是在醉酒狀態下駕駛機動車并最終肇事進而產生人身傷亡、財產損失的后果的。醉酒狀態下，人的辨認和控制能力受到不同程度的削弱甚至喪失。然而，刑法上對行為人的歸責一直以行為人的“同時”心理狀態為必要條件，這就為該類行為的定性造成了爭論。

（一）“醉酒”狀態與相對意志自由論的矛盾

行為人實施行為時意志是否自由，是刑法領域千百年來所討論的古老話題之一。對意志自由的爭論也延續至今，絕對意志自由的觀點已經基本沒有了領地，人們至今普遍認為相對意志自由是合理的見解。而相對意志自由論的觀點主張，行為人在實施自己的行為時，必須能夠對自己的行為性質和行為后果有所認識并可以控制，在自己可以選擇適法行為的情況下選擇了侵害行為。就責任而言，只有在這種情況下才可以對行為人的行為進行刑事歸責。

由此可見，相對意志自由論即“選擇與責任并存”原則關注的是，行為人只能對自己能夠支配或者控制的行為負責，而不能對控制之外的行為負責。

這就為醉酒狀態下的駕車肇事行為提出了困惑：行為人的肇事行為是在醉酒的狀態下發生的，行為人肇事之時，對自己行為和后果的辨認和控制能力明顯受到削弱甚至喪失。換言之，行為人并不是一個具有理性人應當具有的相當程度的自由意志。在這種情況下，對行為人進行處罰的依據又何在呢？這便是對醉酒駕車肇事進行處罰所遇到的理論矛盾之一。

（二）“醉酒”狀態與責任主義的沖突

責任主義原則即“同時存在”原則，是指行為人在實施行為的時候，必須存在相應的心理支配，也就是心理與行為同時存在。只有符合“同時存在”原則的行為才可能具備刑法上的非難可能性，才可能進一步考察行為人是否應當為其行為承擔刑事責任。這一原則可以追溯到黑格爾的哲學理論之中，盡管黑格爾作為唯心主義的大師，但其仍舊是將主觀與客觀結合起來進行考察的典范。“行為是主觀意志的外在表現，是主觀在客觀上的轉換（將主觀轉換為客觀），換言之，主觀和客觀在此已結合在一起。”{1}顯然，這是其經典表述。因為行為是由心理所指引，而心理則是由行為來表現，這是哲學界至今承認的命題。也正因如此，在研究刑法中的行為時，也就無法繞開與行為息息相關的心理的問題。行為不可能憑空產生，而是因為行為人的主觀心理態度的指引而出現，因此在對行為人的行為進行刑事歸責時，必須確定行為人的主觀心理的“同時存在”。也就是說，刑事處罰的對象從來就不僅僅是純客觀的行為，而是包括客觀行為和主觀心態在內的主客觀統一整體。這樣的認識，也正是責任主義的核心思想所在。

然而，醉酒駕車肇事的行為人由于處于“醉酒”狀態而難以確定其主觀心理態度。于是，對醉酒狀態下行為人的犯罪行為進行處罰，似乎顯得缺乏主觀根據了。刑事歸責的過程，實質上就是發現“意志”的過程，發現“人”的過程，刑事歸責的最終目的，就是要通過客觀的外在表現來回溯至“那個控制意志的人”，進而將刑事責任歸結于其身。醉酒駕車肇事的情形下，由于行為人辨認控制能力的影響，導致這種尋求的過程受到了阻礙，發現“那個控制意志的人”的進程似乎看起來無法順利進行了。盡管，國外刑法中對處于醉酒、吸毒等導致辨認控制能力降低甚至喪失的情狀中所實施的犯罪行為大都規定了刑罰處罰，我國大陸刑法也規定了“醉酒的人犯罪，應當承擔刑事責任”，但是，對于處罰的根據問題，規范中的處罰并未得到合理的理論支撐，更未解決其所引發的理論紛爭。

在醉酒狀態與已有的刑法理論產生如此矛盾或沖突的情況下，對在該狀態下實施的交通肇事行為如何定性處罰，自然就成為了存有疑慮的問題。

二、問題的分析

（一）醉酒的范疇之厘定

顯然，“醉酒”是本文所有討論的核心要素，對“醉酒”的規范內確定是對醉酒狀態下所實施行為進行刑事處罰的重要前提。

“醉酒”是一個十分復雜的議題，涉及到醫學、司法鑒定學、法學等眾多學科的知識，各個學科對醉酒的分類也都立足于本學科的知識領域而有所不同。單就刑法領域而言，對醉酒常常將醉酒分為生理性醉酒與病理性醉酒。對待病理性醉酒的人，初次陷入醉酒狀態下實施的犯罪行為不予追究，除此之外的醉酒狀態，均應當承擔刑事責任。所以，初次陷入病理性醉酒狀態的行為人駕車肇事的，只要經過相關鑒定可以證明其抗辯成立，則無刑事責任，自然也不在本文討論的范圍之內[1]。

實踐中對“醉酒”的判斷，不能僅僅立足于刑法理論之上的談論，而必須依賴于規范之內的標準，尋求“醉酒”的規范內涵。

顯而易見的是，根據程度的不同，飲酒之后的狀態可以分為單純的“酒后”和“醉酒”兩種狀態。在我國大陸地區，對醉酒的法律標準是根據國家質量監督檢驗檢疫局的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》(GB19522-2004）來確定的。該規定明確，駕駛人員每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克為飲酒后駕駛；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克為醉酒駕駛。在行為人肇事之后，交通警察部門會對行為人進行血液酒精含量的檢測，只有檢測結果顯示行為人每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的，才可以從法律上確定行為人屬于“醉酒駕駛”。也只有在此種情況下，才可能涉及本文所討論的醉酒駕車肇事的刑事處罰問題。

（二）對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據

1．前提構架：刑法中有關主觀心理態度的討論

本文的核心問題是討論對醉酒駕車肇事行為進行刑事處罰的主觀根據，即必須從主觀歸責的角度明確對該類行為人進行刑事處罰的理由。然而，刑法理論中對主觀心態的界定尚且需要首先明確。

我國大陸刑法理論中，以往對主觀心態的討論有三種觀點，包括：

其一，主觀心態是指行為人對自己所實施行為的結果所持有的主觀心理態度。

其二，主觀心態是指行為人對自己所實施的行為所持有的主觀心理態度。

其三，兼采行為和結果的觀點，認為主觀心態是指行為人對自己所實施的行為以及其行為結果所持有的主觀心理態度{2}。

盡管有不同的觀點，但是我國大陸刑法學界的主流學說認為，主觀心態是指行為人對行為結果的心理態度。主流學說至今仍舊無法解決的難題之一，便是對結果加重犯的主觀心理態度的揭示。對行為進行非難之可能性與非難之程度所依賴的必要因素之一便在于其主觀心理的確定，然而，結果加重犯由于出現了兩個結果，導致在判斷行為人屬于故意犯罪還是過失犯罪的時候，出現了難以自圓其說的矛盾。

盡管以行為人對行為結果的心理態度來確定行為人的主觀心態尚且存在不足之處，但是，其本身具有相當的合理性。對于上述的矛盾，本文認為，從邏輯角度來看，乃是源自于一個有失偏頗的前提，那就是認為一個主觀心理態度只能支配一個行為。其實，無論從刑法理論本身還是刑法哲學層面觀之，一個主觀心理態度只能支配一個行為的見解都是不能自足的。刑法上一直存在著諸如“概括的故意”這般術語，這本身就說明，一個主觀心理態度可以支配一個行為或者多個連續的行為。但本文認為，需要明確的是，倘若一個主觀心理態度支配的是多個連續的行為，那么該多個行為之間應當具有邏輯上的因果聯系。這是阻止主觀心理支配斷裂的必備要素。由此可知，行為人實施了一個行為而產生了多個結果，只要可以確定行為與結果之間的因果聯系，換句話說只要對行為人進行客觀歸責，那么無論行為帶來何種結果，都是應當涵蓋于行為人的主觀心理態度之內的，不存在超限的問題。

從上述結論認識結果加重犯的主觀心理構成不難看出，無論產生了怎樣的加重結果，行為人對該結果的主觀態度都包含在對行為的主觀心態之中。任何一個理性的人都應當對自己的行為可能產生的結果有所認識并且持有某種心態，這是不言自明的道理。

然而，對主觀心態的討論將有助于對醉酒駕車肇事的主觀根據的追尋，并為對該類行為的主觀歸責找到根據。

2．核心論證：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據

(1)抽象根據：為何對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰

(a)原因自由行為的討論

我國大陸刑法理論上的原因自由行為，是指行為人故意或過失地使自己陷入喪失或部分喪失辨認控制能力的狀態，并在該狀態下實施了侵害法益的行為。原因自由行為理論產生的起因便在于對于醉酒、吸毒等故意或過失使自己陷入辨認控制能力減弱或喪失的狀態下實施的犯罪行為常常無法得到處罰，被告人由于援引責任主義所引導出的刑法規范，辯稱自己并未在具有正常的辨認控制能力的情狀下實施行為，應當不承擔刑事責任。基于責任主義的立場，這一辯護理由一度讓人束手無策。于是，原因自由行為的討論蔓延開來。諸多討論的結果均是對該類行為必須進行處罰，否則必為犯罪人所利用，但囿于對其理論支撐的缺失，使原因自由行為招致了諸多的質疑。

薩維尼就對原因自由行為質疑道：“行為者若意圖犯罪，借飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷入于喪失心神，則彼應已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時，則系彼未喪失心神之證據，自不能免于歸責；即無特別規定，裁判官亦可加以處罰。”{2}這一質疑的確有其合理之處：行為人實施侵害行為之時的確是出于辨認控制能力喪失或者部分喪失的情狀之下，對其科以刑事處罰，的確難以從理論上自圓其說。于是，原因自由行為理論常被人誤以為是責任主義的一個例外。不少大陸學者亦確實在援用“例外說”來對原因自由行為進行理論解釋[2]，以求梳理原因自由行為對責任主義的反叛，但這樣的觀點并未取得一致認同。對原因自由行為的諸多學說，均各有其不能彌補的空缺之處，尚不完滿。

本文認為，之所以諸多對原因自由行為的討論都未能盡如人意，是因為討論一開始就受到了“限制”，這一“限制”即上文已經提及的一種前提：一個主觀心態只能支配一個行為。可以看到，對原因自由行為討論都是建立在將原因自由行為界分為原因行為和結果行為的基礎上，并且致力于解決在行為人實施結果行為時的主觀心理態度即責任問題，而將行為人在實施原因行為之時的主觀心理僅僅局限于原因行為之上，縮小了其影響力。

我們認為，一個主觀心理完全可以支配多個行為，只是其所支配的多個行為需要邏輯因果關系的連接。原因自由行為中的原因行為與結果行為可以共享一個主觀心理態度，即以行為人實施原因行為時的主觀心態判斷行為人的整個肇事過程的主觀心態。這一觀點的合理性如下：

其一，行為人是在醉酒之后實施的肇事行為，也就是說，行為人在駕車之前已經陷入了辨認控制能力的非正常狀態，在這種情況下要求確認行為人的主觀心理是難以實現的。

其二，行為人在醉酒之前的行為是在一定的主觀心理態度之下實施，而且該種主觀心態一直支持行為人實施行為直至肇事，行為人醉酒之后駕車的行為與之前的心理并未連接，也就是說，駕車肇事行為是之前行為的延續。這就解釋了無法確定行為人新的主觀心態的原因。

這一觀點與以往爭論中曾經出現的“整體說”表面較為相似，但是并非“整體說”的擁躉。“整體說”僅僅是籠統地說，原因行為與結果行為屬于一個整體，都由一個主觀心理進行支配，然而并未明確前后行為之間的具體關系。本文認為，前后行為是由于具有邏輯上的因果關系而聯系在一起的，并非只要有兩個行為就一概可以承接，也就是說，本文所主張的“一體”，是邏輯上的“一體”，而并非“機械的一體”。

基于上述結論，醉酒前的行為與醉酒后的肇事之間存在著天然的邏輯聯系，于是可以將二者作為一個主觀心理共同支配的對象進行處罰。醉酒肇事行為的“內心惡”與“結果惡”并未斷裂，支配仍舊有效存在。所以，在秉持“內心惡”與“結果惡”的雙重考量之下，對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰，即使堅持結果行為的“無心理狀態”，從主觀歸責的角度看，亦是具有前提合理性的。將行為人實施原因行為與結果行為的心理態度進行綜合考察，并以前者為主要根據，便可得出合乎刑法正義的必然結論。

(b）控制原則

對原因自由行為的討論乃是為了說明對醉酒駕車肇事行為的刑事處罰并非超脫了責任主義苑囿，醉酒駕車肇事行為人仍然具有主觀上的惡。但僅僅說明具有主觀上的惡性顯然是不夠的，還必須說明為什么刑法必須對這種“惡”進行刑事處罰。對于該項說明，胡薩克教授的控制原則可為解釋之典范。

控制原則認為，只有當行為人可以防止事態發生時候，才可以對其行為進行刑事處罰{4}。控制原則的提出，部分原因是為了解決故意與過失認定中產生的無所適從的現象，其認為，只要行為人可以對事態、行為或者思想進行控制而沒有進行控制，導致發生了侵害結果，則應當對行為人科以刑事處罰。醉酒駕車肇事行為人在完全可以控制自己飲酒的情況下，仍舊過量飲酒，致使自己陷入了醉態繼而駕車肇事，說明行為人在飲酒之時，已經對多數人的財產和人身安全抱持著消極的不保護態度。這種內心的惡，便是對其進行處罰的主觀根據所在。法律以規范的形式科以駕駛者更加多的注意義務，乃是因為駕駛者本身的行為便是以“被允許的危險”的形式而存在的。為了防止這種“被允許的危險”造成的損失大于允許其存在所獲得的社會收益，必須通過法律的形式科以其更多的義務，獲得規范內和社會效果上的平衡。駕駛者在飲酒之前，是可以控制自己的飲酒行為，可以防止出現交通事故的結果的，但是其并未控制從而導致結果發生，理應受到刑事處罰。

但本文認為，控制原則說明的限度，僅僅在于為什么要對行為人的行為進行處罰，表面上看來，是解決了對行為人處罰的根據。然而進行更深層次的分析便可發現，控制原則在說明行為人處罰根據的范圍內完全處于故意、過失的討論的上層，即控制原則是抽象、概括性地說明了為什么要處罰，但卻對處罰的具體根據無法闡明。換句話說，控制原則僅僅告訴人們，當實施了某一行為的時候應當受到刑事處罰，但一旦進一步追問處罰的程度如何時，其說明力便顯得力不從心了。這就需要對具體根據進行分類討論，才得以明確處罰的程度為何。

(2）具體根據：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的程度

如上文所述，在控制原則之下，無法界分故意與過失的差別。而立足于對故意與過失的處罰輕重有別的理念，進行甄別又成為必要，即必須在實踐中對行為人處以刑罰的輕重程度及其根據給予合理的說明。

(a)故意與過失的差異

我國大陸刑法理論一直以來都將故意與過失的結構定義為認識因素與意志因素的結合，認為故意或者過失就是在行為人認識到自己的行為性質和行為結果的基礎之上，對該結果所抱持的心理態度。

其實，故意與過失的本質差別，并非在于認識因素，而恰恰在于意志因素。本文認為，無論行為人認識的程度如何，都無法改變的是，正是意志因素的不同才構成了對不同的行為進行主觀歸責的差異結果，換言之，意志因素的差別或者說行為人對法益侵害所持的主觀心理態度的差別，是對行為人進行刑事處罰的主觀歸責之依據。

從本質上說，過失心態的核心在于對法益侵害之反對態度，通俗地講，出現法益侵害的結果是違背過失心態行為人的主觀意愿的。而故意心態的核心則在于對法益侵害并不持反對態度，可以積極追究或者消極放任，即出現了對法益的侵害結果，可以說，是順應了行為人的主觀意愿的。正是從這個角度考慮，對故意犯罪行為人的刑事處罰比相同行為的過失犯罪要重。

（b)認定原則

迄今為止，司法實務界對行為人的主觀心態的考察仍舊建立在舊有的客觀表現的立場之上，即通過行為人的客觀外在表現來推知行為人的主觀因素。主客觀相結合的觀點，正如前文所引述的黑格爾的表述那般，頗受青睞，客觀是主觀的外在表現，在通常的刑法領域中占據著中心地位。

關于主觀見之于客觀的觀點，在現有的技術和理論背景之下，具有相當的合理性。對故意或者過失的認定，司法實踐中也主要是依賴這一哲學的理論基礎。以客觀要件的各要素來輔助認定主觀要件，在許多的案例中的確起到了十分明顯的作用，亦未造成難以言說的后果，說明這樣的認定邏輯具有其特定社會發展階段的現實和歷史合理性[3]。本文對此觀點亦無非議，但對于這里的“客觀”究竟應當涵蓋哪些范疇，在不同的犯罪中應當更加注重哪些表現，似乎尚未出現共識。

針對醉酒駕車肇事的行為，應當從哪些客觀表現來判斷行為人的主觀心態以及以哪些為主要推定根據，聯系上文所闡述的理論爭點，并非沒有討論余地。

根據上文所闡述的觀點，對醉酒駕車肇事行為人的主觀心態判斷應當以行為人陷入醉態之前的心理為依據，即行為人是故意還是過失使自己陷入醉態，用以往的原因自由行為理論的術語來表述，則是采用行為人實施原因行為的心態來作為判斷行為人肇事心態的主要依據。由于醉酒狀態中行為人可能處于喪失或者減弱辨認控制能力的情狀之中，所以，在以陷入醉態之前的主觀心理作為主要依據的同時，應當適當考慮行為時可以判定并證明的主觀心理態度，并綜合考察取得結論。

另外，客觀要件包括的要素也很多，不僅包括行為結果，還包括行為本身、行為實施的時間和地點等。在考察行為人的主觀心態時，不能僅僅囿于其中的某一項或者某幾項，而應當充分周全地考慮納入案件情況的相當因素，從而得出合理結論。

為應對高發的交通肇事行為并明確該類行為的法律適用問題，如上所述，最高人民法院出臺了《意見》，該意見指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續發生的危害結果持放任態度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應依法以危險方法危害公共安全罪定罪。根據刑法第一百一十五條第一款的規定，醉酒駕車，放任危害結果發生，造成重大傷亡事故，構成以危險方法危害公共安全罪的，應處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

我們認為，對該《意見》應當引起注意的是：

其一，《意見》首句針對的行為包含了“酒后駕車”和“醉酒駕車”，然而，卻在接下來的闡述中僅僅表述為“無視法律醉酒駕車”，邏輯上存在矛盾，無法自明。

其二，“特別是在肇事后繼續駕車沖撞，造成重大傷亡”是一個列舉式的表述，說明該《意見》的立場中，在列舉之前的行為，都應當視為“行為人主觀上對持續發生的危害結果持放任態度，具有危害公共安全的故意”。然而，在“特別”句之前的原則性規定中，并未明確究竟是“醉酒駕車”還是“酒后駕車”。“醉酒駕車”與“酒后駕車”二者都應當作為“故意”的推定兌現，難以厘清。

其三，從《意見》僅有的觀點來看，“醉酒駕車”應當視為具有危害公共安全的故意。然而，《意見》本身并未給出一個合理的推定根據，僅僅表述為“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車”，以原因自由行為的框架來看，《意見》的原則性規定中所針對的行為僅僅是原因行為，并以原因行為來確定行為人的主觀心態，而并未涉及肇事行為本身。這一見解盡管延續了法律規定的精神，卻仍舊未對該規定予以解釋和論證。同時，特別列舉中涉及的“肇事后駕車沖撞，造成重大傷亡”，仍舊未充分考慮行為人在肇事時的主觀心態。盡管《意見》的指導方向正確，但是難以自圓其說。

由于最高人民法院《意見》中所呈現的上述疑慮，導致在實踐中，部分法院的判決卻越出了《意見》設定的界限，有失偏頗地解釋了《意見》所秉持的立場，導致了不僅以結果判定是否科以刑罰處罰，而且僅以結果決定處罰的輕重程度，忽略了其他應當考慮的因素。

根據本文的觀點，判定醉酒駕車肇事行為人的主觀心理態度，應當以陷入醉態之前的主觀心理態度為主要根據，同時參考實施肇事行為時可能獲得證明的主觀因素，綜合得出結論。

對行為人辨認控制能力的判定本身就是一個十分復雜的問題。對“醉酒”狀態的判定盡管有了法律的規范標準，但實踐中可以看到，由于不同人的體質不同，對酒精的接受能力也不同，那么導致其喪失或者減輕辨認控制能力的酒精攝入量就會有所差異。所以，倘若果真試圖在個案的處理中引入辨認控制能力的實質標準，那么結果將只能是“一人一標準”。這樣的結果是否合乎刑法追求的正義，不言自明。也就是說，應將法律標準作為統一標準對醉酒的狀態進行認定，并在該前提下嚴格依據法律對醉酒狀態下行為人辨認控制能力狀態的推定對行為進行定性。

所以，在判定行為人的主觀心態之時，應當以行為人陷入醉態之前作為判斷的時間點，并將其認定結論作為整個肇事行為判定的主要根據。只有在必要時，同時可以獲得充分證明的情況下，才允許考察行為人實施肇事行為時的主觀心態，并將其作為輔助因素納入考察。

在明確考察對象的前提下，可以看到，在認定醉酒駕車肇事行為人的主觀心態時，應當考察行為人陷入醉態之前的客觀要件諸要素，以確定其當時的主觀心態，并將其作為認定之主要根據。在可以獲得合理充分證據的情況下，可以適當考察行為人實施肇事行為時的客觀要素，以作為確定行為人肇事行為主觀心態的輔助根據。

至于如何具體認定故意或者過失，鑒于個案的千差萬別，并未納入本文的討論范圍。

3．余議

當然，根據本文的主張以行為人陷入醉酒狀態之前的主觀心理來定性行為人肇事時的心態亦會產生一點理論上的瑕疵，那就是行為人的個體差異會導致在遵循“醉酒”的法律標準之下，行為人陷入醉酒狀態時的辨認控制能力會出現差異。換句話說，就是在攝入相同量的酒精之后，不同個體的辨認控制能力會出現差異。于是，在對行為人的主觀心態進行考察的過程中，以忽略這一差異為原則，承認這種差異為例外的主張似乎有悖于刑法的正義訴求。

實際上，本文的結論是一個價值選擇和平衡的結果，是一個諸多選擇博弈的妥協。遵循文章所提出的觀點，其原因主要在于：

其一，法律的統一要求，不能在針對同一事件上設立不同的標準，法律標準的統一，才可能為良好的法律效果奠定基礎。對醉酒確立統一的規范標準，忽略個別情況下的個體差異，是追求法律價值的最大化的表現。

其二，行為人陷入醉酒狀態下的主觀心理，本來就是難以用客觀證據加以證明的，除非在十分有限的情況下，可能提出相關的有利證據。在刑事訴訟中，對行為人主觀心態的確認本質上是一種法律推定，通過對客觀要素的事實考察與以往的經驗積累，來得出推定之結論。所以，倘若過分考慮行為人肇事時的主觀心理，就會使法律陷入對經驗性推定無限追求卻無法得到充分確證的“死胡同”，最終導致實踐陷入僵局。同時，囿于法律推定本身受到質疑的可能性比明確的法律規范要大，法律若設定太多的推定，則會使得法律本身的合理性和明確性受到質疑，導致與罪刑法定原則所包含的明確性要求相沖突。在這種情況下，與其保留了太多的不確定，不如將這些不確定置于法律之外，最大限度地保證法律在規范之內的正義，同時，最大限度地擴張法律所追求的社會效果。

三、結論

在醉酒駕車肇事的交通肇事案件中，判定行為人的主觀心態，是案件定性的核心爭論點。本文認為：

其一，對醉酒狀態的把握，應當以法律規范為唯一標準，而摒棄個體標準。承認法律推定是維護法律所作出的利益平衡的結果，合理適用法律推定，才可能最大限度地接近刑法正義。

其二，應當以行為人陷入醉酒狀態之前的心理狀態為主要根據，即以此為主觀歸責的主要依據。在獲得合理充分的證據的情況下，可以適當參考行為人肇事時的主觀心態見之于客觀的表現，作為認定之輔助根據。

其三，重新審視“交通肇事罪”的主觀構成要件標準，將行為因素考慮進去，或將行為因素作為從重處罰的一個重要情節，以加大對其的懲處力度。

其四，鑒于“酒后駕車”的極度危險性，建議設立“酒后駕車罪”，以警示、防止和減少交通肇事甚至更加嚴重的酒后交通事故的發生。

【注釋】

[1]在英美法的刑事訴訟中，存在著“非自愿醉態”這一合法有效的抗辯理由，只要被告人證明自己陷入醉態是屬于“非自愿”，則可以免罪。參見《刑法》（第2版）注釋本，Richard G. Singer John Q. La Fond著，王秀梅、杜曉君‘周云彩注，中國方正出版社2003年版，第466～468頁。

[2]如陳興良教授即持此說，參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版。

[3]在我國大陸的犯罪構成理論中，無論采用哪種學說的學者，大都贊同一條從客觀到主觀，進而達到主客觀相結合的思維路徑。這恰恰說明了主觀見之于客觀的觀念如此深入人心。