財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高。當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）進(jìn)行訴論的目的是為了維護(hù)自己的正當(dāng)合法的經(jīng)濟利益；為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)。避免贏了官司卻拿不到錢就有必要進(jìn)行財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全實際上就是民事訴訟中維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的一種救濟程序。按照當(dāng)事人的申請時間，財產(chǎn)保全可分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。另外還有一種訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法上還沒有明確規(guī)定。但也對維護(hù)當(dāng)事人的合法經(jīng)濟權(quán)益有著重要的作用，也是一種重要的財產(chǎn)保全手段。這些規(guī)定，既可防止申請人濫用權(quán)利，又促使人民法院在依職權(quán)財產(chǎn)保全措施時，持慎重態(tài)度，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總之，財產(chǎn)保全制度就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施，故保全，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法旨?xì)w，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全   訴前保全   訴訟保全   訴訟后保全   救濟程序

 

財產(chǎn)保全是指法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后申請執(zhí)行前，為保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物采取限制其處分的保護(hù)性措施。如果在案件過程中，您發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結(jié)果。這時候，您掌握了確實的證據(jù)后，可以向法院申請財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全分兩種，一種是訴訟財產(chǎn)保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關(guān)系人不立即申請財產(chǎn)保全，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產(chǎn)保全的措施，這叫做訴前財產(chǎn)保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當(dāng)事人的一種維護(hù)自己權(quán)益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。

一、訴前保全 

訴前財產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)審判活動的順利進(jìn)行，維護(hù)審判的嚴(yán)肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權(quán)，以維護(hù)國有利益和我國公民、法人的利益。

（一）訴前保全的適用條件

我國的訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當(dāng)事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當(dāng)事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐?yán)造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全在適用條件上又有區(qū)別，因此法院從嚴(yán)審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。

1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規(guī)定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴(yán)，一者當(dāng)事人無法提供充足的證據(jù)；二者容易因為時間的延誤導(dǎo)致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當(dāng)事人或要求當(dāng)事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)的行為等即可判斷為“情況緊急”。

2、訴前保全必須由申請人提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保要認(rèn)真審查，看申請人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)。當(dāng)然這里的擔(dān)?？梢允巧暾埲说呢敭a(chǎn)，也可以是第三方的財產(chǎn)。如：可以用所屬財產(chǎn)，房產(chǎn)，現(xiàn)金，或法院認(rèn)可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔(dān)保；也可以提供法院認(rèn)可的其他企業(yè)或個人進(jìn)行第三方保證①。在以上擔(dān)保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業(yè)擔(dān)保公司提供財產(chǎn)擔(dān)保服務(wù)是一條可選之路。在進(jìn)行財產(chǎn)保全擔(dān)保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償請求所需。

3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保護(hù)方式不同，訴可以分為給付之訴，確認(rèn)之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務(wù)時，原告可以對判決作為執(zhí)行裁判文書申請強制執(zhí)行。訴前財產(chǎn)保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認(rèn)之訴，變更之訴不適用訴前財產(chǎn)保全制度。

4、訴前保全的申請人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當(dāng)與訴訟保全的申請人相區(qū)別。訴訟保全的申請人必然是案件當(dāng)事人。而訴前保全的當(dāng)事人不一定是案件的當(dāng)事人，只要是利害關(guān)系人即可。認(rèn)為自己的民事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭議的人就是利害關(guān)系人。利害關(guān)系人能否成為當(dāng)事人，取決于他是否在法定期間內(nèi)向人民法院起訴。

（二）訴前保全的時間界限

《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的“起訴前”的時間界定不準(zhǔn)確?！捌鹪V前”是指當(dāng)事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產(chǎn)保全的時間就出現(xiàn)了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當(dāng)事人通常在提起訴前財產(chǎn)保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產(chǎn)保全申請。所以，我認(rèn)為“起訴前”應(yīng)理解為起訴成立之前。因此，兩種財產(chǎn)保全的時間臨界點應(yīng)該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產(chǎn)保全稱為“訴前財產(chǎn)保全”，起訴成立后的財產(chǎn)保全稱為“訴訟財產(chǎn)保全”。

（三）訴前保全的擔(dān)保

申請人提供的擔(dān)保是財產(chǎn)保全措施中的重要組成部分，法律這樣規(guī)定的目的在于當(dāng)財產(chǎn)保全申請錯誤時，能夠用擔(dān)保物、擔(dān)保金等及時賠償被申請人的財產(chǎn)損失。當(dāng)事人如何提供擔(dān)保，民訴法僅規(guī)定在采取財產(chǎn)保全時，責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。法院在審判實踐中對擔(dān)保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當(dāng)事人在申請保全時，向法院提供了相應(yīng)價值財產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當(dāng)事人提供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔(dān)保的實際作用，對另一方當(dāng)事人顯失公平；二為現(xiàn)實主義，要求當(dāng)事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現(xiàn)金）。此做法容易給當(dāng)事人造成過大經(jīng)濟負(fù)擔(dān)；三為折中主義，即在要求當(dāng)事人提供相應(yīng)價值財產(chǎn)證明時，要求當(dāng)事人提供10%至30%的保證金（現(xiàn)金）。

二、訴訟保全

訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當(dāng)，對于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進(jìn)作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，

在訴訟中主要有二點需要注意。

（一）訴訟保全的申請

1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。

3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

4.申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

5.申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6.申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

   （二）保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

目前，我國法律法規(guī)及解釋尚未承認(rèn)申請人對其依法申請保全的具體財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，據(jù)此，財產(chǎn)保全申請人在繳納保全費、提供擔(dān)保，承擔(dān)保全賠償責(zé)任等風(fēng)險后，并不享有實質(zhì)上對保全財產(chǎn)的任何優(yōu)先權(quán)，因此執(zhí)行過程中的平均主義，有悖實質(zhì)意義上司法公正。執(zhí)行中按比例分配與立法設(shè)立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，也為拖延執(zhí)行和司法人員濫用權(quán)利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產(chǎn)作為特別優(yōu)先權(quán)，一旦財產(chǎn)發(fā)生減損，將直接影響申請人優(yōu)先權(quán)的最終實現(xiàn)。因此應(yīng)加強立法，保障一般債權(quán)人實質(zhì)上的優(yōu)先受償權(quán)。同時對執(zhí)行相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，執(zhí)行過程中應(yīng)首先滿足保全申請人的債權(quán)，如保全財產(chǎn)有多人，應(yīng)依先后順序?qū)ω敭a(chǎn)進(jìn)行分配，而不應(yīng)按比例分配。

三、論訴后保全

訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調(diào)解文書送達(dá)時起至當(dāng)事人申請執(zhí)行立案之前，對于可能因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，根據(jù)另一當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)作出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規(guī)定。

（一）建立訴訟保全制度的必要性 

1、民事財產(chǎn)保全制度理論上存在缺陷。當(dāng)前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認(rèn)為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當(dāng)事人送達(dá)之日止；有的認(rèn)為，從立案之日起到判決之日止。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，訴訟保全期間應(yīng)當(dāng)是至作出判決之前。我認(rèn)為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當(dāng)事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規(guī)定，法院也應(yīng)當(dāng)采取保全措施。

  2、法律規(guī)定存在空白。民訴法第九十二條關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規(guī)定，但對結(jié)案的保全沒有規(guī)定，造成一旦當(dāng)事人在結(jié)案后提出財產(chǎn)保全申請，人民法院無所適從。

3、是解決審判實踐中出現(xiàn)結(jié)案后當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調(diào)解達(dá)成協(xié)議之后，由一方當(dāng)事人惡意損壞、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、或揮霍、抽逃資金、或?qū)赢a(chǎn)攜帶出境等情形，另一方當(dāng)事人則會向法院提出前二種財產(chǎn)保全申請，以保護(hù)其合法權(quán)益，此情形不時有發(fā)生。

（二）建立訴后保全制度的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第九十二條對財產(chǎn)保全作了明確規(guī)定。即人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！睹袷略V訟法》第九十二條規(guī)定采取訴后保全措施，這是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利充分保護(hù)的一種補救措施，是完全符合財產(chǎn)保全制度的基本精神。

（三）訴后保全的界定

    訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關(guān)鍵在于保全期間的認(rèn)定。   訴后保全有四個不同期間。

    1、宣判之日起至裁判文書最后一方當(dāng)事人送達(dá)時止的期間。這一期間對當(dāng)事人訴訟爭標(biāo)的已有處理結(jié)論，只是有待于發(fā)生法律強制效力。

    2、一審裁判文書送達(dá)之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當(dāng)事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發(fā)生兩種情形，第一種是當(dāng)事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應(yīng)為一審訴后保全期間。第二種是當(dāng)事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應(yīng)劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調(diào)解結(jié)案是不存在上述情形的?？傊?，這一期間也是判決待定期間，可能會因當(dāng)事人上訴處理結(jié)論發(fā)生變更。

    3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內(nèi)容雖已確定，義務(wù)人必須按此履行，但義務(wù)人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發(fā)生強制效力。

    4、履行期限屆滿后至申請執(zhí)行立案前。判決內(nèi)容完全確定，也發(fā)生強制履行效力，債權(quán)人可以申請要求義務(wù)人履行義務(wù)，即具備了執(zhí)行立案條件，這種情形當(dāng)事人可以申請保全。

    由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區(qū)別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發(fā)生在宣判之后或調(diào)解達(dá)成協(xié)議之后至申請執(zhí)行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據(jù)判決內(nèi)容進(jìn)行保全的，后二者則是根據(jù)當(dāng)事人的請求范圍或本案有關(guān)的物進(jìn)行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內(nèi)容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結(jié)論下，依據(jù)當(dāng)事人申請或法院工作需要進(jìn)行的。

    （四）訴后保全制度的適用

    1、進(jìn)行訴后保全的條件。

（1）當(dāng)事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。

（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標(biāo)的內(nèi)容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達(dá)之前的期間，當(dāng)事人申請訴后保全，法院可以不責(zé)成其提供法律文書。

    （3）申請訴后保全的時間必須發(fā)生在宣判之后或達(dá)成調(diào)解協(xié)議之后。

    （4）對于前三個期間，還不具備申請執(zhí)行立案條件的，當(dāng)事人向法院申請訴后保全，必須提供相應(yīng)擔(dān)保，當(dāng)事人不提供擔(dān)保，則駁回申請。最后一期間可以不責(zé)成當(dāng)事人提供擔(dān)保。責(zé)成提供訴后保全擔(dān)保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發(fā)生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。

    （5）必須有因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或難以

執(zhí)行的可能。一方當(dāng)事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標(biāo)的物或者與案件有關(guān)財產(chǎn)毀損、變賣、轉(zhuǎn)移、揮霍或者抽逃資金，將動產(chǎn)攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規(guī)律、變質(zhì)、腐壞等使?fàn)幾h的標(biāo)的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現(xiàn)實性的一種可能性。

2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法權(quán)益得到保護(hù)。根據(jù)《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，訴后保全范圍應(yīng)僅限于法律文書所確定的給付內(nèi)容，即標(biāo)的款或標(biāo)的物。被保全財產(chǎn)范圍、數(shù)額、價值，應(yīng)與判決書確定給付的款物相當(dāng)，超出實際范圍的，或與本案無關(guān)的物都不予保全。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求的，對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施。限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。對第三人到期債權(quán)的，法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。

3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當(dāng)事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調(diào)解文書生效后認(rèn)為工作需要，在征得權(quán)利一方當(dāng)事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)被執(zhí)行人有惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)情形，征得享有債權(quán)一方當(dāng)事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。   

4、訴后保全的執(zhí)行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進(jìn)行審查，符合保全條件的，由原合議庭應(yīng)進(jìn)行保全。其理由是，一判決尚未發(fā)生法律效力，給付的內(nèi)容還處于待定狀態(tài)。二交由原合議庭執(zhí)行，具有審判工作上的延續(xù)性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經(jīng)發(fā)生效力，給付內(nèi)容處于確定狀態(tài)，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉(zhuǎn)入申請執(zhí)行程序，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)移給執(zhí)行部門處理，即啟動執(zhí)行程序。

總之，財產(chǎn)保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施。故保全、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

 

注釋：

①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經(jīng)濟出版社  2002年版 第276頁

 

參考文獻(xiàn)：

1. 楊榮新 ：  《民事訴訟法》    中央廣播電視大學(xué)出版社

2. 陳金逵 ：  《淺談執(zhí)前保全制度的設(shè)立》,《三明審判論壇》第20期 

3. 常  怡 ：  《民事訴訟法》    中國政法大學(xué)出版社

第2篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

行政非訴訟保全措施，是人民法院根據(jù)行政機關(guān)的提請或申請，對行政機關(guān)在具體行政行為中的相對人或相關(guān)人員、單位的物品、財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、提存等措施，以保證行政機關(guān)的具體行政行為順利進(jìn)行的行為。

目前，在我國法律中，對行政非訴訟保全措施作出明確具體規(guī)定的有《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國審計法》等?！吨腥A人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀(jì)律的行為時，可以提請人民法院采取保全措施，依法凍結(jié)涉嫌人員在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款?！吨腥A人民共和國審計法》第四十三條規(guī)定，被審計單位轉(zhuǎn)移、藏匿違法取得的資產(chǎn)的，審計機關(guān)、人民政府或者有關(guān)主管機關(guān)，可以申請人民法院采取保全措施。但《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》等和相關(guān)的司法解釋，對行政非訴訟保全措施卻都沒有作出具體的規(guī)定。造成了在實踐中，監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)等在履行職責(zé)中，根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提請采取保全措施時，人民法院因無具體的程序法作為依據(jù)而沒有開展該項工作，往往使行政機關(guān)的保全提請不能實現(xiàn)，使行政機關(guān)的具體行政行為不能順利進(jìn)行。特別是監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行為行政紀(jì)律的行為時，由于其要求人民法院依法凍結(jié)涉嫌人員在銀行或其他金融機構(gòu)的存款的提請不能實現(xiàn)，往往造成違紀(jì)事實不能徹底查清，違紀(jì)人員得不到應(yīng)有的處分和追究的后果。因此，筆者認(rèn)為對行政非訴訟保全措施在程序立法上有必要進(jìn)一步完善，并以此對人民法院開展此項工作起到一個推動作用。下面筆者簡要談一下行政非訴訟保全措施的特點，并對行政非訴訟保全措施的條件和程序作簡單構(gòu)想。

二、行政非訴訟保全措施的特點

從上述行政非訴訟保全措施的概念和《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條、《中華人民共和國審計法》第四十三條的規(guī)定等可以看出，行政非訴訟保全措施具有以下特征：

1、行政非訴訟保全措施的提請人是行政機關(guān)，被提請人是行政機關(guān)在具體行政行為中的相對人（個人或單位）。如監(jiān)察機關(guān)作為提請人提請人民法院采取保全措施，被提請人是其查辦違法違紀(jì)案件中的涉嫌單位和涉嫌人員（監(jiān)察對象）。

2、行政非訴訟保全措施中行政機關(guān)提請查封、扣押、凍結(jié)、提存的物品、財產(chǎn)必須是與行政機關(guān)的具體行政行為有關(guān)的物品、財產(chǎn)。如被審計單位違法取得的資產(chǎn)，審計機關(guān)等可以申請人民法院采取保全措施。行政機關(guān)對與其具體行政行為無關(guān)的物品、財產(chǎn)不得提請人民法院采取保全措施。

3、行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人是一種行政機關(guān)與行政管理相對人在具體行政行為中的關(guān)系。其一，行政機關(guān)作為提請人與被提請人采取保全措施的相對人之間的關(guān)系不具有民事法律關(guān)系的特征，更不具有刑事法律關(guān)系的特征，人民法院不能使用民事訴訟證據(jù)財產(chǎn)保全程序進(jìn)行保全，更不能使用刑事案件的調(diào)查或偵查手段進(jìn)行。其二，行政機關(guān)作為提請人與被提請人之間也不具有行政訴訟的法律關(guān)系，這又使行政非訴訟保全措施同行政訴訟中的訴訟參與人申請或人民法院主動采取的行政訴訟證據(jù)、財產(chǎn)保全有本質(zhì)的區(qū)別。最后，行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人之間的關(guān)系與行政訴訟法第六十六條規(guī)定的行政非訴訟案件的執(zhí)行中的行政機關(guān)與被執(zhí)行人的關(guān)系有一定的相近之處。二者均為行政非訴訟法律事務(wù)，所不同的主要是行政非訴訟案件的執(zhí)行，是行政機關(guān)在對相對人作出具體行政行為之后，相對人不起訴又不履行的，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。而行政非訴訟保全措施則是行政機關(guān)在對相對人實施具體行政行為之中，作出具體行政行為之前提請人民法院采取的一種措施。

4、行政非訴訟保全措施的采取必須由行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提請，行政機關(guān)不提請的，人民法院不得依職權(quán)主動對行政機關(guān)具體行政行為中涉及的物品、財產(chǎn)采取保全措施。

三、行政非訴訟保全措施的條件

行政機關(guān)對其具體行政行為中涉及的證據(jù)和財產(chǎn)可能被相對人轉(zhuǎn)移、隱匿或滅失，都可以提請或申請人民法院采取保全措施，但必須符合下列條件：

1、行政非訴訟保全措施的提請人必須是行政機關(guān)或具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織。如對被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿違法取得的資產(chǎn)的，審計機關(guān)、人民政府和有關(guān)主管機關(guān)都可以作為提請人或申請人提請人民法院采取保全措施。行政管理的相對人無權(quán)提請人民法院采取行政非訴訟保全措施。

2、提請人提請人民法院對行政管理相對人采取行政非訴訟保全措施，必須是在具體行政行為作出之前，具體行政行為作出后，行政機關(guān)只能依法申請人民法院強制執(zhí)行。

3、提請人必須提供相關(guān)的法律根據(jù)。如監(jiān)察機關(guān)就是根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條的規(guī)定提請人民法院采取保全措施。

4、提請人只要認(rèn)為其具體行政行為涉及的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，涉及的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿等，確有必要的情況下，就可以提請人民法院采取保全措施。

5、提請人提請人民法院采取保全措施，必須以自己的名義書面保證因提請錯誤，賠償被提請人因保全措施所遭受的經(jīng)濟損失。提請人拒絕保證的，人民法院可裁定駁回其提請。

四、行政非訴訟保全措施的程序

行政非訴訟保全措施應(yīng)當(dāng)在可訴的具體行政行為和不可訴的具體行政行為中均可適用。采用的程序應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：

1、管轄權(quán)。在地域管轄上。有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)是提請行政非訴訟保全措施的行政機關(guān)所在地的人民法院。在級別管轄上，基層人民法院管轄縣（市、區(qū)）人民政府及直屬行政機關(guān)提請的保全措施。中級人民法院管轄地區(qū)行政公署（省轄市人民政府）及所直屬行政機關(guān)提請的保全措施。高級人民法院管轄?。ㄖ陛犑?、自治區(qū)）人民政府及所直屬行政機關(guān)提請的保全措施。最高人民法院管轄國務(wù)院及其各部門提請的保全措施。

2、提請和受理。提請人對其具體行政行為中的相對人提請行政非訴訟保全措施的，必須向有管轄權(quán)的人民法院提交提請書或申請書和相關(guān)材料、法律根據(jù)等。人民法院對符合條件的提請，應(yīng)當(dāng)立即受理，并通知提請人。

3、審查、裁定和實施保全措施。人民法院受理行政機關(guān)的提請后，應(yīng)立即組成合議庭對其提請書和相關(guān)材料、法律根據(jù)等進(jìn)行形式審查，不必進(jìn)行實質(zhì)性審查。對不符合條件的提請，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。對符合條件的提請，應(yīng)在受理后的48小時之內(nèi)作出保全裁定，并立即實施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、凍結(jié)、提存等。緊急情況下，也可由人民法院先采取查封、扣押、凍結(jié)、提存等措施，然后再送達(dá)裁定書。

第3篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

    (一)避險意圖避險意圖是緊急避險構(gòu)成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護(hù)合法利益。為了保護(hù)非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認(rèn)為是緊急避險,仍應(yīng)負(fù)非法侵入他人住宅罪的刑事責(zé)任。

    (二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經(jīng)說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災(zāi)、洪水、狂風(fēng)、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因?qū)?、公共利益和其他合法?quán)利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認(rèn)識錯誤,行為人善意地誤認(rèn)為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責(zé)任,適用對事實認(rèn)識錯誤的解決原則。

    (三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權(quán)益。明確這一點,對于區(qū)分緊急避險和正當(dāng)防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權(quán)利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是正當(dāng)防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。

    (四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風(fēng)已過,已經(jīng)不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

第4篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

一、保全證據(jù)公證的概念

保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

二、保全證據(jù)公證的種類

（一）對書證的保全；

（二）對物證的保全；

（三）對視聽資料的保全；

（四）對證人證言、當(dāng)事人陳述的保全；

（五）對行為過程和事實的保全。

三、保全證據(jù)公證實務(wù)操作及需要注意的問題

（一）保全證據(jù)公證由當(dāng)事人住所地、行為或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)受理。

“異地受理”與“異地辦理”的區(qū)別。審判機關(guān)在審判實踐中，往往以公證證明為“異地公證”為由否定公證書的效力，但實際是概念不清，未搞清楚“異地受理”與“異地辦理”的區(qū)別?！爱惖剞k理”，受理不違反執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，僅是取證的行為在外地，當(dāng)然不影響公證書的效力；“異地受理”，雖然超執(zhí)業(yè)區(qū)域出證，受理違反執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，但不影響公證書的證明效力，理由：（1）公證法第25條的規(guī)定是管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范，是單純的行業(yè)管理劃分，不影響民、商行為的效力；（2）最高法司法解釋，超越管轄的判決有效。雖然從理論上講超出執(zhí)業(yè)區(qū)域出具的公證書不影響其證明效力，但由于尚無法律法規(guī)、部門規(guī)章的明確規(guī)定，且各地審判機關(guān)自由裁量、評判標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定事實的依據(jù)的不一，建議超執(zhí)業(yè)區(qū)域的公證審慎受理或暫不受理，等待中公協(xié)相關(guān)意見的出臺。

（二）自然人、法人或者其他組織申請辦理保全證據(jù)公證，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（1）申請人的身份證明、資格證明；

（2）申請人與保全的證據(jù)有利害關(guān)系的證明材料；

（3）載有申請保全證據(jù)的理由、用途和證據(jù)取得的方式或者方法的書面說明（即保全申請書）；

（4）與申請保全證據(jù)相關(guān)的其他證明材料。

（三）公證機構(gòu)受理的條件：

（1）申請人主體資格符合法律規(guī)定；

（2）申請符合《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定；

（3）申請人取得證據(jù)的方式不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

對于不符合前款規(guī)定條件的申請，公證機構(gòu)不予受理，并通知申請人。

申請人申請對已被查封、扣押的財產(chǎn)辦理保全證據(jù)公證的，公證機構(gòu)不宜受理，但經(jīng)依法實施查封、扣押的機關(guān)申請或者同意的除外。

（四）重點審查的事項：

（1）保全的證據(jù)與當(dāng)事人的權(quán)益是否有利害關(guān)系；

（2）保全證據(jù)的方式、方法有無侵害他人合法權(quán)益或者違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的情形；

（3）參與保全證據(jù)相關(guān)人員的身份是否屬實、資格是否具備。

（五）告知與制作談話筆錄：

重點告知：

（1）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證的法律意義；

（2）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證可能產(chǎn)生的法律后果；

（3）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證過程中享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)及其法律責(zé)任；

（4）告知證人、利害關(guān)系人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)及其法律責(zé)任；

（5）告知當(dāng)事人法律、法規(guī)、規(guī)范性文件對其辦理保全證據(jù)公證的特殊要求及限制性、禁止性規(guī)定；

（六）公證機構(gòu)派員外出辦理保全證據(jù)公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應(yīng)當(dāng)親自外出辦理。

在現(xiàn)有的公證環(huán)境和模式下，公證機構(gòu)為盡可能的自證和提高公證書的證明力、公信力，可采取兩種方式達(dá)到：1是增加人數(shù)，盡可能多的人證明；2是同時采用多種技術(shù)手段、設(shè)備固定證據(jù)。

（七）公證機構(gòu)辦理保全證據(jù)公證，可以根據(jù)具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復(fù)制、封存、非專業(yè)性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細(xì)的工作記錄。

保全證據(jù)過程中涉及到專業(yè)技術(shù)鑒定、評估的事項，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人委托專業(yè)機構(gòu)辦理，或者征得當(dāng)事人的同意由公證機構(gòu)代為委托。

（八）辦理保全書證、物證和視聽資料的公證，公證員和公證機構(gòu)公證人員應(yīng)當(dāng)采取現(xiàn)場勘驗和當(dāng)場提取證據(jù)的方式進(jìn)行，并將相關(guān)的情況制作工作記錄。記錄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：勘驗的時間、地點；辦理保全證據(jù)公證的公證人員及在場的相關(guān)人員的人數(shù)、姓名；保全對象的基本情況；保全的方式、方法；證據(jù)取得的時間、地點、方式或者證據(jù)的存放方式、地點、現(xiàn)狀；取得的證據(jù)數(shù)量、種類、形式等。

（九）辦理保全證人證言的公證，由使用證人證言的當(dāng)事人提出申請，也可以由提供證言的證人單獨或者與使用證人證言的當(dāng)事人共同提出申請。

（十）辦理保全送達(dá)文書的公證，應(yīng)當(dāng)做好送達(dá)的現(xiàn)場記錄。

（十一）辦理保全侵權(quán)物證的公證，公證機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當(dāng)事人購買或者索取實物（包括索要發(fā)票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現(xiàn)場的真實情況。

辦理侵權(quán)物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現(xiàn)場，并進(jìn)行現(xiàn)場記錄或者事后及時補記現(xiàn)場記錄?，F(xiàn)場記錄應(yīng)當(dāng)載明取證的時間、地點、證據(jù)名稱、數(shù)量等，并交由申請人或者在場人簽名。

取證過程中取得的票據(jù)、單據(jù)等憑證，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)收存原件，有正當(dāng)理由無法收存原件的，應(yīng)當(dāng)收存經(jīng)公證人員核實無誤的復(fù)印件。

（十二）辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證，應(yīng)當(dāng)使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進(jìn)行。

公證人員或者當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人提供的書面操作程序進(jìn)行操作。公證人員應(yīng)當(dāng)按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)址（網(wǎng)頁）、下載、打?。ɑ蛘呖啼浌獗P）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符，必要時可以對保全過程進(jìn)行錄像。

（十三）辦理保全單方收回出租房屋或者其他物業(yè)的公證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（1）申請人須是房屋或者其他物業(yè)的所有權(quán)人或者管理人，并提交權(quán)屬證書或者授權(quán)委托書；

（2）提交經(jīng)公證的承租合同，且其中必須載明承租人不履行或者不完全履行合同義務(wù)時，所有權(quán)人或者管理人有權(quán)單方收回出租房屋或者其他物業(yè)的約定；

（3）承租合同約定出租人單方收回出租房屋或者其他物業(yè)前應(yīng)當(dāng)履行催告程序的，申請人應(yīng)當(dāng)先就其履行催告義務(wù)的過程申辦保全證據(jù)公證；

（4）提交承租人存在違約事實的證明材料（如催交租金的函件）；

（5）申請人書面承諾對單方收回房屋或者其他物業(yè)行為而侵犯他人合法權(quán)益愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；

（6）申請人承諾保護(hù)房屋或者其他物業(yè)內(nèi)承租人財產(chǎn)的完整和安全。

第5篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：禁令;行為保全;海事強制令;臨時措施

作者簡介：王琳，女，大連海事大學(xué)博士研究生，從事海商法研究;關(guān)正義，男，大連海事大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，從事海商法研究。

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國，在英美法系是一套較為完善的救濟制度。它對涉控的民事侵權(quán)行為予以禁止，對保護(hù)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利和推進(jìn)訴訟程序具有積極作用。我國民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強制令制度和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的臨時措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無法對特定侵權(quán)行為實施救濟。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補我國行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。[2]（P95-126）美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定。《美國民事訴訟法》第65條便規(guī)定了臨時限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。

禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當(dāng)事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導(dǎo)致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱為永久禁令（permanent injunction），是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令（Freezing Injunction）是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。[4]（P293）比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強制凍結(jié)措施。而超級禁令，是從保護(hù)個人隱私出發(fā)的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認(rèn)為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。[6]而在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

（一）民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》1和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語言是，“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

（二）海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟法》）所規(guī)定的海事強制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51條將海事強制令界定為“海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請人作為或不作為的強制措施”。海事強制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

（三）知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定）的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》1《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》2，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦妫蛘咴斐刹豢赏旎氐闹卮髶p失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責(zé)任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴(yán)重，分別提訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂亭21名養(yǎng)殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機關(guān)的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時如果不及時禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認(rèn)定B公司與甲的行為已對A公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險性，其結(jié)果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權(quán)。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴大，乃至危及請求人將來權(quán)利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預(yù)和制止現(xiàn)實違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強制性強度上要強，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時也會是與知識產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會存在與海事利益保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的?！睹袷略V訟法》第100條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權(quán)利多為對世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

（二）禁令的申請

禁令應(yīng)當(dāng)從申請開始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請應(yīng)當(dāng)是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權(quán)利的事實，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

（三）禁令的審查和準(zhǔn)許

禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對禁令申請的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對申請的相關(guān)事項及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對當(dāng)事人提交的書面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責(zé)令申請人對自己的申請?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請錯誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對申請進(jìn)行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實的，而且包括擔(dān)保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。

法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責(zé)令被申請人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實際的法律責(zé)任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

（四）禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)參照海事強制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對被申請人的救濟方式，權(quán)利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會損害其利益。無論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽證的方式進(jìn)行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強制令的復(fù)議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認(rèn)定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進(jìn)行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當(dāng)?shù)暮蠊惹樾?。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯誤的，會在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。

禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由申請人的申請理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準(zhǔn)確。

（六）禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請人繼續(xù)侵權(quán)，法院會對其進(jìn)行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權(quán)利沒有受到侵害等，實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。

禁令錯誤的請求必須通過審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請禁令錯誤是一種獨立存在的案件，是要經(jīng)過庭審對證據(jù)進(jìn)行出示、質(zhì)證和認(rèn)證的過程加以確定的。如果法院最終的裁判確認(rèn)禁令的申請錯誤，其執(zhí)行是以申請人在申請禁令時的擔(dān)保為基礎(chǔ)和執(zhí)行條件的。這一點同海事強制令申請錯誤和扣押船舶申請錯誤是相同的。

總之，我國禁令制度的構(gòu)建和設(shè)想，是借鑒海訴法中海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)訴前臨時措施，建立具有中國特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補充的構(gòu)想。它適用于特定領(lǐng)域、特定階段，它的實施可能直接導(dǎo)致爭端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

[2] 沈達(dá)明、冀宗儒：《1999年英國〈民事訴訟規(guī)則〉》，北京：中國法制出版社，2005.

[3] 白綠鈍：《美國民事訴訟法》，北京：經(jīng)濟日報出版社，1999.

[4] 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[5] 沈達(dá)明：《衡平法初論》，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，1997.

第6篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產(chǎn)權(quán)、TRIPS協(xié)議。

一、TRIPS協(xié)議中的臨時措施簡述

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）共同組成了WTO協(xié)議的三大支柱。依據(jù)TRIPS三個基本原則中的最低保護(hù)原則 ，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，程序法上的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也被寫入了協(xié)議 .目前很多國家根據(jù)TRIPS第50條對知識產(chǎn)權(quán)臨時保護(hù)措施進(jìn)行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護(hù)的權(quán)利類型包括：著作權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識、品外觀設(shè)計、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計及商業(yè)秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權(quán)的臨時措施與證據(jù)保全措施。

制止侵權(quán)的措施包括制止已經(jīng)發(fā)生以及即將發(fā)生的侵害。若任何遲延將給權(quán)力人造成不可彌補的損害時，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)在不聽取對方當(dāng)事人陳述（inaudita altera parte ）的情況下決定采取臨時措施，防止損害發(fā)生或阻止損害擴大。

保存侵權(quán)證據(jù)實際就是證據(jù)保全。證據(jù)是確認(rèn)侵權(quán)的根據(jù)，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據(jù)。為保證侵權(quán)行為有據(jù)可查，尤其是當(dāng)有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險時，法院有權(quán)依申請決定采取證據(jù)保全措施，保存相關(guān)證據(jù)。

二、 知識產(chǎn)權(quán)臨時措施在歐盟及德國的適用情況

TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內(nèi)法的雙重法律環(huán)境。在經(jīng)歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關(guān)于執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發(fā)明人與創(chuàng)作者能夠獲得因發(fā)明或創(chuàng)作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行問題，準(zhǔn)則中也進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。例如：TRIPS 第41條第2款規(guī)定的“一般責(zé)任”被包含在了準(zhǔn)則的第3條中；準(zhǔn)則第6條對TRIPS第43條中的證據(jù)原則進(jìn)行了更加具體、實用的規(guī)定；TRIPS第50條防止知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的臨時措施，在準(zhǔn)則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據(jù)保全，則在準(zhǔn)則的第7條中單獨做了詳盡的規(guī)定。

（一） RL2004/48/EG中臨時措施的權(quán)利類型

該準(zhǔn)則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準(zhǔn)則的國內(nèi)法適用規(guī)定。該準(zhǔn)則第2條第1款規(guī)定：準(zhǔn)則適用于任何一種侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。根據(jù)歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準(zhǔn)則保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)包括： 著作權(quán)及其鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制造者的特殊權(quán)（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)、植物新品種權(quán)及商號權(quán)。

（二） RL2004/48/EG中臨時措施的分類

根據(jù)臨時措施之目的，準(zhǔn)則中的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施可分為三類：證據(jù)保全措施（準(zhǔn)則第7條）、停止侵權(quán)的臨時措施（第9條）和保全措施（第9條）。

1. 根據(jù)準(zhǔn)則第7條，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生或發(fā)生在即，法院有權(quán)依申請，對申請所涉及的侵權(quán)事實采取快速、有效的臨時證據(jù)保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護(hù)為前提。證據(jù)保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權(quán)貨物實施物權(quán)上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產(chǎn)者以及（或）貨物經(jīng)營者必需的原料、設(shè)備和附屬的書面材料實施扣押/查封。

需要強調(diào)的是，證據(jù)保全的目的在于保存相關(guān)證據(jù)，而非預(yù)防或阻止侵權(quán)行為。當(dāng)然，如果因證據(jù)保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達(dá)到了一定的阻止或預(yù)防侵權(quán)的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權(quán)的臨時措施相區(qū)別。

2. 準(zhǔn)則第9條第1款a句規(guī)定：為防止即將發(fā)生的或制止已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，法院有權(quán)依權(quán)利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權(quán)人實施防止或制止侵權(quán)行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協(xié)議中的“制止侵權(quán)措施”原則上是相同的。但該準(zhǔn)則還做出了新的規(guī)定：只要歐盟成員國國內(nèi)法有相關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應(yīng)的侵權(quán)損害繼續(xù)進(jìn)行；或者裁定對繼續(xù)進(jìn)行中的侵權(quán)行為提供必要的擔(dān)保，擔(dān)保后，有侵權(quán)嫌疑的行為將能繼續(xù)進(jìn)行，但該擔(dān)保必須足以保證權(quán)利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔(dān)保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權(quán)力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔(dān)保額度的設(shè)定還需進(jìn)一步明確。此外，制止侵權(quán)措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產(chǎn)權(quán)為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)準(zhǔn)則第9條第1款b句，為制止侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域，可通過制止侵權(quán)措施，將有嫌疑的侵權(quán)物品進(jìn)行扣押或歸還權(quán)利人。

3. 準(zhǔn)則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。歐盟成員國有義務(wù)賦予國內(nèi)法院實施臨時保全措施的權(quán)利。當(dāng)申請人能夠證明所稱的損害使侵權(quán)賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權(quán)裁定，對被申請人的動產(chǎn)及不動產(chǎn)實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關(guān)于其銀行、、商業(yè)的相關(guān)資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關(guān)財產(chǎn)物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產(chǎn)保全措施的效果相同。

依據(jù)準(zhǔn)則，申請人須提供一切可合法取得的證據(jù)證明權(quán)利人和侵權(quán)事實。為保障被申請人的權(quán)利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔(dān)保。緊急情況下（當(dāng)任何遲延都會給權(quán)利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當(dāng)事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復(fù)審。復(fù)審中，必須聽取被申請人陳述，進(jìn)行言詞辯論。法院依職權(quán)可更改、撤銷、或確認(rèn)臨時措施決定。若申請人在一定期限內(nèi)不提起相關(guān)訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經(jīng)使其歸于無效。該期限可由法院規(guī)定，法院沒有規(guī)定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權(quán)，被申請人有權(quán)主張對因執(zhí)行臨時措施而帶來的損害進(jìn)行賠償?？梢?，準(zhǔn)則規(guī)定的程序是與TRIPS一致的。

（三） 德國國內(nèi)法中的臨時措施

目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統(tǒng)規(guī)定上。其民訟法規(guī)定，所有的財產(chǎn)權(quán)（第916條）都可以通過假扣押 （Arrest）、臨時處分（einstweilige Verfuegung）和證據(jù)保全（Beweissicherung ）來進(jìn)行訴前臨時保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是典型的財產(chǎn)性權(quán)利，所以，無論是專利權(quán)還是植物新品種權(quán)，都能得到臨時措施的保護(hù)。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。

（表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（ ）進(jìn)行閱讀）

臨時措施分類 細(xì)分 成立理由 實施手段

假扣押 對物假扣押

（德民訴法第917條） 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執(zhí)行受到危險 交付保管人保管、命令當(dāng)事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產(chǎn)的讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押（德民訴法第938條）

對人假扣押

（第918條） 僅當(dāng)對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權(quán)利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

臨時處分 保障性處分（第935條） （Sicherungsverfuegung） 如果現(xiàn)狀變更，當(dāng)事人的權(quán)利將不能實現(xiàn)，或明顯地難于實現(xiàn)時 對爭議標(biāo)的物實施保障性的處分

規(guī)范性處分（第940條） （Regelungsverfuegung） 只有當(dāng)該預(yù)先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的行為，或保障權(quán)利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關(guān)系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關(guān)系進(jìn)行預(yù)先規(guī)范， 并利于保障“權(quán)利和睦”（Rechtsfrieden ）

證據(jù)保全 第485至494a條 只有當(dāng)證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴(yán)重時 目前只允許采用三種證據(jù)形式：勘驗（Augen-scheinnahme）， 詢問證人（Zeugenvernehmung） 或鑒定（Sachverstaendigen-begutachtung）

盡管德國訴前措施已經(jīng)較為詳細(xì) ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據(jù)保全制度中的證據(jù)形式必須擴寬。這一點上，中國的經(jīng)驗值得借鑒；訴前證據(jù)保全中被申請人的賠償請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)明確。由于德國立法者一貫謹(jǐn)慎的態(tài)度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發(fā)展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統(tǒng)一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產(chǎn)生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產(chǎn)權(quán)臨時措施規(guī)范將有質(zhì)的飛躍。

第7篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

一、代位執(zhí)行的適用條件

代位執(zhí)行是有別于一般執(zhí)行的一項特殊執(zhí)行制度。作為一種特殊的執(zhí)行制度，代位執(zhí)行在適用上除要符合執(zhí)行的一般條件外，還必須符合其特殊條件。以《適用意見》和《執(zhí)行規(guī)定》關(guān)于代位執(zhí)行的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合債權(quán)人代位權(quán)和強制執(zhí)行的一般理論，代位執(zhí)行應(yīng)具有以下特殊適用條件：

（一）、必須是已經(jīng)進(jìn)入一般執(zhí)行程序。申請執(zhí)行人行使代位執(zhí)行，不得徑行向第三人請求，也不得憑執(zhí)行根據(jù)直接向人民法院提出。代位執(zhí)行程序的啟動，必須依賴于一般執(zhí)行程序，以一般執(zhí)行程序作為代位執(zhí)行程序的前提條件[1]  。因為代位執(zhí)行適用于被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的情形，而只有開始一般執(zhí)行程序后，才能知道被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否不足以清償債務(wù)。但并非一般執(zhí)行程序開始之后必然會引起代位執(zhí)行程序的開始。

（二）、必須是被執(zhí)行人不能清償債務(wù)

對被執(zhí)行人對第三人享有的到期債權(quán)的執(zhí)行，必須以“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)”為前提。不能清償債務(wù)包括兩種情況，一種是被執(zhí)行人現(xiàn)有直接管領(lǐng)的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，對余下部分不能履行，一種是根本無財產(chǎn)可供履行。被執(zhí)行人有償付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取強制措施進(jìn)行執(zhí)行。司法實踐中存在兩個極端的做法：一是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況不作深入細(xì)致的調(diào)查，一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人對第三人有到期債權(quán)就立即適用代位執(zhí)行程序，這顯然于法不符。二是過于苛求被執(zhí)行人必須是沒有任何財產(chǎn)的情況下方可適用代位執(zhí)行程序，這也不利于申請執(zhí)行人利益的保護(hù)和法院更有效地開展執(zhí)行工作，與立法本意也不合。正確地理解和適用代位執(zhí)行程序，應(yīng)當(dāng)要立足于對被執(zhí)行人本身的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施。所以，全面了解和掌握其財產(chǎn)狀況是必要的。如果被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，就不應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人的債僅作為執(zhí)行標(biāo)的。如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，即可適用代位執(zhí)行程序，對其債權(quán)采取措施。

（三）、必須是被執(zhí)行人對第三人享有到期債權(quán)

《適用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》第61條都規(guī)定對“到期債權(quán)”才能執(zhí)行。若要第三人立即向申請執(zhí)行人履行義務(wù)，該債權(quán)非得已屆清償期，否則不能。對未到期債權(quán)，被執(zhí)行人無履行請求權(quán)，申請執(zhí)行人也自然無從代位行使。關(guān)于債權(quán)是否到期應(yīng)作具體分析，即有法定期限的以法定期限為準(zhǔn)；有約定期限的以約定期限為準(zhǔn)；既無法定期限也無約定期限的，原則上被執(zhí)行人可隨時要求第三人清償，與此相應(yīng)，進(jìn)入執(zhí)行程序后申請執(zhí)行人可隨時申請代位執(zhí)行[2]  。對于未到期債權(quán)，申請執(zhí)行人不得申請代位執(zhí)行，即便提出也應(yīng)予以駁回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法實踐中被執(zhí)行人對第三人享有未到期債權(quán)，若不及時采取措施，被執(zhí)行人就可能轉(zhuǎn)移該債權(quán)或?qū)⒃搨鶛?quán)設(shè)定其他權(quán)利而影響法院生效判決的執(zhí)行。對此，世界其他一些國家和地區(qū)的立法都采用扣押方式對債權(quán)進(jìn)行保全，屆期再改為代位執(zhí)行，以保護(hù)申請執(zhí)行人的債權(quán)利益。我們認(rèn)為，為防止被執(zhí)行人私自處分未到期債僅從而妨礙申請執(zhí)行人的債權(quán)得到及時實現(xiàn)，應(yīng)擴大《適用意見》第105條規(guī)定的代位財產(chǎn)保全的適用對象范圍，允許申請執(zhí)行人就被執(zhí)行人的未到期債權(quán)申請代位保全，待債權(quán)到期后再改為代位執(zhí)行。因為代位保全只是裁定第三人（代位債務(wù)人）不得對被執(zhí)行人清償債務(wù)，畢竟不同于實際執(zhí)行第三人的財產(chǎn)。

（四）、被執(zhí)行人怠于行使其對第三人享有的債權(quán)或雖行使債權(quán)但未達(dá)到目的。

被執(zhí)行人具備行使權(quán)利條件而消極漠視，讓其債權(quán)處于呆滯狀態(tài)，足以害及申請執(zhí)行人的債權(quán)。至于起自何因被執(zhí)行人怠于行使權(quán)利，是主觀上的過錯還是客觀上的障礙，則在所不問。即使被執(zhí)行人不怠于行使權(quán)利，但如行使的結(jié)果仍然不能改變或全部改變第三人擁有財產(chǎn)的狀況，也可適用代位執(zhí)行。只有這樣，才能防止被執(zhí)行人假行使請求權(quán)之名而行（與第三人通謀）轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍財產(chǎn)之實的法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生，以最大限度地保護(hù)債權(quán)人的利益，實現(xiàn)代位執(zhí)行制度的立法目的。

二、代位執(zhí)行的適用程序

代位執(zhí)行的適用在程序上分為以下幾個階段：

（一）、申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人提出代位執(zhí)行的申請。代位執(zhí)行在開始上只能采用申請方式，而不能由人民法院依職權(quán)發(fā)動。代位執(zhí)行申請原則上只能由申請執(zhí)行人提出，被執(zhí)行人也可提出。這一項程序在司法實踐中往往被忽視。實踐中有的法院只要一查到被執(zhí)行人有到期債權(quán)，就急于采取措施，而放松了這一方面的程序要求[3]。但鑒于司法實踐中申請執(zhí)行人往往難以知曉被執(zhí)行人的債權(quán)狀況，人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有到期債權(quán)的，應(yīng)告知申請執(zhí)行人，由其決定是否申請適用代位執(zhí)行。申請一般應(yīng)采用書面形式，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由申請人簽名或蓋章。申請要說明，被執(zhí)行人與第三人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實，債權(quán)種類與數(shù)額，代位申請執(zhí)行的事實與理由，并提供相應(yīng)的證據(jù)。

（二）、人民法院向第三人發(fā)出履行通知。人民法院接到代位執(zhí)行申請后，應(yīng)予審查。審查的重點是代位執(zhí)行申請在形式上是否符合前述條件，同時也應(yīng)對被執(zhí)行人和第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法且已到期進(jìn)行審查。例如，被執(zhí)行人根據(jù)購銷合同對第三人供貨后，第三人應(yīng)付貨款給被執(zhí)行人，那么被執(zhí)行人對第三人則享有到期債權(quán)；又如被執(zhí)行人承建某工程，但尚未竣工，也就無法驗收，此時債權(quán)尚不明確，也未到期，這種情況下就不能代位執(zhí)行。經(jīng)審查，對不符合條件的，應(yīng)駁回申請；對符合條件的，則向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負(fù)的債務(wù)，不得向被執(zhí)行人清償；（2）第三人應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務(wù)；（3）第三人對履行到期債權(quán)有異議的應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；（4）第三人違背上述義務(wù)的法律后果。履行通知必須直接送達(dá)第三人，而不得采用其他送達(dá)方式。這里的履行通知既區(qū)別于向被執(zhí)行人發(fā)出的執(zhí)行通知書，也區(qū)別于向有協(xié)助義務(wù)的單位和個人發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書。司法實踐中有些法院以執(zhí)行通知書或協(xié)助執(zhí)行通知書代替履行通知，這是不符合法律要求的。

（三）、第三人異議。第三人接到履行通知后，有權(quán)提出異議。第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。第三人主要應(yīng)就被執(zhí)行人對其是否享有債權(quán)、雙方是否存在對待給付義務(wù)以及債務(wù)數(shù)額等提出異議。第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議也不進(jìn)行審查，但第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關(guān)系的，不成為異議，也不產(chǎn)生相應(yīng)的效力。司法實踐中經(jīng)常發(fā)生在執(zhí)行程序中審查第三人的異議，并駁回其異議，進(jìn)而對第三人強制執(zhí)行的情況，這是不符合《執(zhí)行規(guī)定》的立法精神的，也不利于從程序上保護(hù)第三人的實體權(quán)利，應(yīng)予糾正。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對其承認(rèn)的部分強制執(zhí)行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，還可以追究其妨害民事訴訟的責(zé)任。

（四）、對第三人強制執(zhí)行。第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，又不向申請執(zhí)行人履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達(dá)第三人和被執(zhí)行人?；趥鶛?quán)人代位權(quán)的要求，被執(zhí)行人若在收到人民法院的執(zhí)行通知后，放棄其對第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的，被執(zhí)行人此種行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。這里需要注意的是，代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是人民法院作出對被執(zhí)行人債權(quán)強制執(zhí)行的裁定，而不是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債務(wù)的通知。以履行通知作為代位執(zhí)行的根據(jù)不僅不符合訴訟原理和《民事訴訟法》及《執(zhí)行規(guī)定》的規(guī)定，而且還會在代位執(zhí)行實踐中滋生出難以得到合理解釋與妥當(dāng)?shù)募謫栴}[4]  。

對第三人強制執(zhí)行的措施與民事訴訟法的一般執(zhí)行規(guī)定相同，也即可對第三人的金錢和財物采取凍結(jié)、劃撥和查封、扣押、拍賣、變賣等強制執(zhí)行措施。如果第三人妨礙執(zhí)行活動的，人民法院還可依法對其采取強制措施。代位執(zhí)行完畢，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人、被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即行消滅。第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務(wù)或已被強制執(zhí)行后，人民法院應(yīng)當(dāng)出具有關(guān)證明。

三、代位執(zhí)行程序適用中應(yīng)注意的幾個問題

在適用代位執(zhí)行程序執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的過程中，還有以下一些問題需要在司法實踐中予以把握：

（一）、執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)要嚴(yán)格地限定在執(zhí)行程序內(nèi)，即代位執(zhí)行在適用上以進(jìn)入一般執(zhí)行程序為必備要件。盡管《適用意見》第105條規(guī)定在財產(chǎn)保全時，可以針對第三人，但在強制措施上只規(guī)定了停止支付和提存兩項，不具備全面的強制措施，所以要同執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)區(qū)分開來[5]  。

（二）、注意區(qū)分相關(guān)概念。要做到全面準(zhǔn)確適用代位執(zhí)行程序，在掌握其自身條件和程序的同時，還須嚴(yán)格區(qū)分一些與此相關(guān)的容易混淆的問題。第一，訴訟過程中的第三人與執(zhí)行過程中的第三人的區(qū)別。訴訟過程中的第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨立的請求權(quán)，或者雖沒有獨立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，因而參加到正在進(jìn)行的訴訟中來的人。這種第三人屬法律上的訴訟參與人。而執(zhí)行過程中的第三人本不是訴訟參與人，只是由于他與被執(zhí)行人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系而被牽連進(jìn)來的。這種第三人從訴訟過程中看屬于案外人，。第二，代位執(zhí)行與持有財物或票證的有關(guān)單位和個人協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別。前者被執(zhí)行人與第三人之間存在的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而后者有關(guān)單位和個人對被執(zhí)行人的財物或票證沒有所有權(quán)，只是一種占有、使用或保管關(guān)系，而且該項財物或票證是法律文書所確定的必須交付的。對于后者，人民法院應(yīng)直接向有關(guān)單位和個人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，令其交出，不象前者那樣，非依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請不可。第三，代位執(zhí)行與執(zhí)行中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。執(zhí)行中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓是指經(jīng)申請執(zhí)行人同意或者追認(rèn)，被執(zhí)行人將其被執(zhí)行債務(wù)轉(zhuǎn)讓給案外的單位或個人，由其承擔(dān)清償責(zé)任。該單位或個人對被執(zhí)行人原本無債務(wù)，基于債務(wù)轉(zhuǎn)讓接受了被執(zhí)行人的債務(wù)。當(dāng)其不依債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議主動履行，人民法院可依債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議裁定變更被執(zhí)行主體，強制債務(wù)接受者清償債務(wù)，這時該單位或個人基于債務(wù)轉(zhuǎn)讓變成了被執(zhí)行人。

（三）、執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)應(yīng)貫徹有限原則，禁止進(jìn)行復(fù)代位執(zhí)行。即申請執(zhí)行人代位執(zhí)行權(quán)只能對第三人享有，而不能針對第三人的債務(wù)人，即所謂的“第四人”、“第五人”。在對第三人作出強制執(zhí)行的裁定后，第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，但發(fā)現(xiàn)他對他人享有到期債權(quán)的，不得再就第三人對他人享有的到期債權(quán)強制執(zhí)行。這是因為，如果實踐中無限制地依次類推第三人，會使環(huán)節(jié)增多，關(guān)系復(fù)雜，難以達(dá)到代位執(zhí)行的目的，反而造成執(zhí)行秩序混亂，增加執(zhí)行難度。

另外還應(yīng)注意，作為被執(zhí)行人的法人被宣告破產(chǎn)的，不能繼續(xù)代位執(zhí)行，而應(yīng)中止執(zhí)行，通知申請執(zhí)行人參加財產(chǎn)分配。  

參考文獻(xiàn)：

[1]  參見程義光：《論代位執(zhí)行的適用》，載《法學(xué)評論》，1994（5）。

[2]  參見江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第906頁。

[3]  陳亮：《對第三人享有的到期債權(quán)的保全和執(zhí)行》，《經(jīng)濟與法》，1998（2）

第8篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

應(yīng)該說，章英啟遭他人綁架勒索的事情值得同情，但是，凡事還得有個區(qū)分，一碼歸一碼。他人綁架勒索章英啟自然要負(fù)刑事責(zé)任，但是，章英啟在他人脅迫下殺害一女子的行為，也值得人們?nèi)ヌ接?，該追究刑事?zé)任也必須追究刑事責(zé)任。

網(wǎng)帖稱“章英啟迫于威脅同意后，4人威逼章英啟對一按摩店員工進(jìn)行繩索勒頸的方式殺害，并對這一過程進(jìn)行攝像記錄作為威脅證據(jù)，之后將章英啟釋放回家準(zhǔn)備贖金?！比绻W(wǎng)帖所稱屬實的話，那么，章英啟就有比較大的可能性是涉嫌故意殺人罪，只不過是作為脅從犯，可以減輕或者免除處罰。

我國刑法對共同犯罪按照犯罪分子在犯罪中所起的作用分為主犯、從犯、脅從犯，“對被脅迫參加犯罪的，按其犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰”。理論上認(rèn)為，被脅迫參與犯罪的人，雖然意志上受到一定的壓制，但是，并不能說他完全沒有自己的主觀意志，他仍然可以選擇不參與犯罪，雖然會因此受到傷害。因此，對于被脅迫參與犯罪的人，刑法仍然要對他進(jìn)行處罰。

有人說，像章英啟這樣的被脅迫參與犯罪的，可以算作是緊急避險，這種觀點是不對的。緊急避險是指為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。章英啟為保全自己的生命，在他人脅迫下不得不殺害另一個女子，表面上似乎符合緊急避險，但事實上，緊急避險不允許為保全一個人的生命而殺害另一個人的生命，雖然兩個人之間存在地位、財富等各方面的不平等，但生命本身卻是平等的，用殺害另一個人的生命來保全自己不構(gòu)成緊急避險。

當(dāng)然，即使章英啟涉嫌故意殺人罪，在定罪量刑上與一般的故意殺人罪也是有重大區(qū)別。如果章英啟僅僅是受到語言威脅和輕微暴力毆打而參與犯罪，那么，對他處理相對更重一些，減輕的幅度小一些。如果章英啟被他人反復(fù)暴力毆打，迫于無奈參與犯罪，那么，對他處理上減輕的幅度就會大一些，甚至可以免除處罰。云南省曾經(jīng)出現(xiàn)一個案例，2007年，云南省昆明市公安局偵破兩起失足婦女被三名男子脅迫去殺“同行”的案件，最后，考慮到殺人出于被迫，昆明市檢察院對實施殺人的兩名失足婦女，作出了不的決定。

此外，還有一種情況下，章英啟無須負(fù)刑事責(zé)任。那就是，如果章英啟用繩索對女子勒頸完全由他人用手捉著，章本人根本無法控制自己的手腳，那么，這種情形下，章英啟就不屬于脅從犯，而是他人用來殺害該女子的工具而已，他本人完全無自由意志可言，因此，不能認(rèn)定他主觀上有殺人的故意，因而也就不構(gòu)成犯罪。

第9篇：財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：債權(quán)人撤銷權(quán)；無效合同；競合

一、問題的提出

債權(quán)人撤銷權(quán)作為合同保全制度之一，由《合同法》第74條、第75條加以規(guī)定。但是，法律規(guī)定內(nèi)容顯得抽象、籠統(tǒng)，易造成司法實踐層面的混亂。誠然，“立法固已完成其任務(wù)，學(xué)說及司法實務(wù)界如何基于立法規(guī)定，做合理的解釋論展開，以使法條規(guī)定落實為‘活的法律’，發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范功能，實屬一項重大課題?！盵1]

最高人民法院指導(dǎo)案例33號“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認(rèn)合同無效糾紛案”引發(fā)了關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度競合問題的思考。本案由于符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而被認(rèn)定為無效。在《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在債務(wù)人的行為危害債權(quán)人行使債權(quán)的情況下，債權(quán)人保護(hù)債權(quán)的方法，一是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第74條第1款的規(guī)定，行使債權(quán)人撤銷權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人訂立的相關(guān)合同；二是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第（2）項的規(guī)定，請求人民法院確定債務(wù)人簽訂的相關(guān)合同無效。”因此，當(dāng)債務(wù)人實施了有害于債權(quán)實現(xiàn)的行為時，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同的確認(rèn)請求權(quán)可以由債權(quán)人自由選擇。此時，兩種制度出現(xiàn)法律適用上的競合。

那么，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認(rèn)制度出現(xiàn)競合的場合具體何在呢？在出現(xiàn)競合時，受損害的權(quán)利人又該選擇呢？值得深思。

二、債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度規(guī)范適用的競合

從功能主義原則出發(fā)，當(dāng)受害權(quán)利人依據(jù)《合同法》第52條第（2）項主張合同無效時，法院會依據(jù)《合同法》第58條和第59條的規(guī)定，要求其返還財產(chǎn)或折價補償。當(dāng)其主張債權(quán)人撤銷權(quán)時，亦能實現(xiàn)債權(quán)保全的作用，使得債務(wù)人詐害債權(quán)的行為溯及既往的歸于無效，產(chǎn)生財產(chǎn)返還或者作價賠償?shù)男Ч?。因此，兩種制度在功能上都能產(chǎn)生否定債務(wù)人詐害，保全債權(quán)人債權(quán)。 除此之外，根據(jù)二者的規(guī)范構(gòu)成，不難發(fā)現(xiàn)二者構(gòu)成要件上也存在重合之處。

（一）債權(quán)人撤銷權(quán)制度的解釋適用

《合同法》第74條對債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件區(qū)別有償行為和無償行為，并分別規(guī)定了撤銷權(quán)成立的不同主觀要件：因債權(quán)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立不以債務(wù)人的惡意為要件，僅具備客觀要件即債務(wù)人詐害行為即可；因債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，則以受讓人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。然而，是否要求債務(wù)人具有惡意，條文的規(guī)定來看并未作要求。在此，我國學(xué)術(shù)界認(rèn)為應(yīng)與大陸法做相同解釋，認(rèn)為應(yīng)要求債務(wù)人的惡意。在司法實踐中，也認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)具備主觀惡意。[2]本文為探討債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通”無效合同的競合場合，將從被保全債權(quán)類型、撤銷標(biāo)的、債務(wù)人、受讓人惡意等方面分析。

1.被保全的債權(quán)類型。在存在有效債權(quán)的情況下，被保全的債權(quán)類型應(yīng)當(dāng)是金錢債權(quán)。其不僅僅包括現(xiàn)有金錢債權(quán)，還包括未來轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)的債權(quán)。除此之外，諸如特定物債權(quán)、勞務(wù)債權(quán)等，原則上不得主張撤銷權(quán)，[3]除非當(dāng)這類債權(quán)轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償時，債權(quán)人為保障能夠得到足額賠償，可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)。否則，亦沒有債權(quán)人撤銷權(quán)適用的空間。

2.撤銷標(biāo)的，即債務(wù)人實施的有害于債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為。一般可成為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的須是法律行為，且須以財產(chǎn)為標(biāo)的。這種行為既可以是雙方法律行為，也可以是單方法律行為；既可以是無償?shù)?，也可以是有償?shù)?；既可以是債?quán)行為，也可以是物權(quán)行為。甚至，理論上認(rèn)為準(zhǔn)法律行為、訴訟法上的相關(guān)行為等亦可成為撤銷權(quán)的標(biāo)的。[4]按照我國《合同法》第71條第1款以及《合同法解釋二》第18條、第19條的規(guī)定，可撤銷的標(biāo)的為：在債務(wù)人實施的無償行為中，要么是放棄債權(quán)或債權(quán)擔(dān)保，要么是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，抑或是惡意延長到期債權(quán)的履行期；在有償行為中，為以明顯不合理的高價或者低價轉(zhuǎn)讓的行為。但從設(shè)置債權(quán)人撤銷權(quán)制度立法目看，《合同法》中規(guī)定的幾類行為，在范圍上顯得過于狹窄。

3.債務(wù)人的主觀要件。在前述已經(jīng)提到過，立法未對債務(wù)人主觀惡意做要求，但是在解釋上仍對債務(wù)人要求有主觀惡意，判斷惡意的基準(zhǔn)點在行為時，行為后的惡意不構(gòu)成撤銷權(quán)。如何判斷債務(wù)人的惡意，理論上有兩種觀點：一是觀念主義，只要求債務(wù)人對其實施的詐害行為所認(rèn)識即可；二是意思主義，要求債務(wù)人主觀上不僅僅是認(rèn)識，還需要有積極地詐害債權(quán)的意思。我國實踐中采觀念主義，只要債務(wù)人“明知”即可推定其具有主觀惡意。若債務(wù)人認(rèn)識到其行為有可能會損害債權(quán)人的債權(quán)，但是卻相信該處分財產(chǎn)的行為可以維護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，該行為依然可以撤銷。[5]

4.受讓人的主觀要件。此處的受讓人是指廣義上的受讓人，包括轉(zhuǎn)得人在內(nèi)的受讓人。對直接從債務(wù)人處取得利益的受讓人，我國《合同法》第74條第1款規(guī)定：“受讓人知道該情形的”。因此，受讓人惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“知道”其行為有害權(quán)，“知道”即惡意，不要求其主觀上具有積極地詐害意思，更不要求其與債務(wù)人通謀聯(lián)絡(luò)的意圖，其所要求的惡意程度較小。對從受讓財產(chǎn)的轉(zhuǎn)得人而言，我國《合同法》第74條并未規(guī)定，但在實務(wù)中可能會存在。轉(zhuǎn)得人“惡意”的判斷以其在受讓財產(chǎn)時是否知道受讓人（債務(wù)人）的詐害意思，若“不知”即可適用善意取得制度當(dāng)然取得財產(chǎn)。

（二）《合同法》第52條第（2）項的解釋適用

通過分析可知，《合同法》第52條中最容易與債權(quán)人撤銷權(quán)制度發(fā)生交叉情況的是 “惡意串通、損害第三人的利益”的情形。

首先，因“惡意串通”而產(chǎn)生的無效合同確認(rèn)請求權(quán)，所要保護(hù)的是“第三人利益”，包括金錢債權(quán)、特定物債權(quán)等多種債權(quán)。只要符合“惡意串通，損害第三人利益”的情形，權(quán)利人即可主張無效合同確認(rèn)請求權(quán)。此種觀點在司法實踐中也得到了支持。

其次，確認(rèn)合同無效是對違法行為或者不法行為的否定性評價，體現(xiàn)為公法對私法的干預(yù)，因而無效合同制度所調(diào)整的對象范圍要比債權(quán)人撤銷權(quán)制度所調(diào)整的相對較窄。從《合同法》第52條的字面含義來看，僅是指“合同”，簡單的說，債務(wù)人與其相對人合謀串通實施的有害于第三人利益的行為需要通過“合同”的方式表現(xiàn)于外部。第三人在提請無效確認(rèn)請求權(quán)訴訟時的對象是“合同”。[6]

再次，與債權(quán)人撤銷權(quán)制度中對債務(wù)人所要求的“惡意”程度不同，在無效合同制度中，對主觀構(gòu)成要件要求是“惡意串通”，要求合同一方當(dāng)事人不僅具有積極地?fù)p害第三人的利益的意思，還需要與相對人通謀，以合同的形式故意損害第三人的利益。

最后，對合同相對人的主觀要件的要求比在債權(quán)人撤銷權(quán)制度中“惡意”的程度要求更深，按照意思主義的觀點，合同相對人在其主觀上的惡意要求其與合同另一方當(dāng)事人積極地串通、合謀以合同的形式損害第三人的合法利益。

綜上，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認(rèn)制度在被保護(hù)的利益方面、權(quán)利行使的標(biāo)的上和行為人主觀方面存在交叉的現(xiàn)象。按照提取公因式的方式，經(jīng)舉輕以明重的當(dāng)然解釋，債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通，損害第三人利益”的競合情形為“債務(wù)人與其相對人惡意串通，以合同的形式損害債權(quán)人金錢債權(quán)時”。

三、債權(quán)人撤銷權(quán)制度與無效合同制度的比較適用

當(dāng)出現(xiàn)競合時，為貫徹私法自治原則，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人自由選擇。但對債權(quán)人而言，這兩種制度各有利弊，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在權(quán)衡利弊之后作出有利選擇。

（一）舉證責(zé)任的分配不同

債權(quán)人撤銷之訴中債權(quán)人所承擔(dān)的舉證責(zé)任遠(yuǎn)比主張無效合同確認(rèn)之訴更為寬松。在債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，采取的是事實推定原則來證明，即債權(quán)人只需證明“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的”，就可以推定債務(wù)人主觀上具有“明知”的惡意。債務(wù)人只需反證其具有償債能力，以阻卻撤銷權(quán)的行使。受讓人也同樣適用推定原則和舉證責(zé)任倒置原則，債權(quán)人舉證證明“受讓人知道債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有害于債權(quán)”即可。受讓人被推定為惡意的，對自己的善意負(fù)有舉證責(zé)任。然而，在主張合同無效時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人不僅要證明債務(wù)人具有主觀故意，更要有證據(jù)證明債務(wù)人與相對人具有通謀的意思聯(lián)絡(luò)。這種舉證責(zé)任的承擔(dān)對于非合同當(dāng)事人來說，非常艱難。

（二）權(quán)利行使的期限不同

根據(jù)《合同法》第75條的規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)具有除斥期間的限制，除斥期間經(jīng)過，撤銷權(quán)本身喪失。且根據(jù)法條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)行使的期間有兩種情形：一種是短期期間“一年”的規(guī)定，二是長期期間“五年”的規(guī)定，二者既不是并列的關(guān)系也不是選擇關(guān)系，當(dāng)事人不能進(jìn)行選擇，只能按順序適用。這樣規(guī)定的理由在于：債權(quán)人長時間的擁有撤銷權(quán)不利于維護(hù)交易安全，而且對以后債權(quán)人、債務(wù)人以及受讓人的善意惡意的舉證也會變得難上加難。然而，主張無效合同確認(rèn)請求權(quán)卻沒有此期限的限制。債權(quán)人有充分的時間去搜集主張合同無效的證據(jù)。

（三）產(chǎn)生的法律效果不同

雖然無效合同確認(rèn)請求權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)均有保護(hù)債權(quán)的作用，但是提請無效合同確認(rèn)之訴，可能導(dǎo)致合同自始、當(dāng)然的、絕對的不發(fā)生效力。法院判據(jù)會依據(jù)《合同法》第58條、第59條作出將無效合同項下的財產(chǎn)全部返還或者作價賠償。而債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，依文義解釋，《合同法》要求撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，《合同法解釋一》中也要求“僅就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”那么，此處所謂的債權(quán)人的債權(quán)應(yīng)該做“行使該撤銷權(quán)的債權(quán)人主張部分的債權(quán)”的理解，而非指債務(wù)人全部債權(quán)人的債權(quán)。

總之，很難“一刀切”的說債權(quán)人撤銷權(quán)之訴與無效合同確認(rèn)之訴孰優(yōu)孰劣。當(dāng)實踐中遇到該情形時，應(yīng)結(jié)合案情以及對證據(jù)搜集程度的難易，判斷適合自己的維權(quán)途徑，以求最大限度的維護(hù)自身的合法權(quán)益。

四、完善適用債權(quán)人撤銷權(quán)和無效合同的建議

誠然，在司法實踐中會債務(wù)人與其相對人惡意串通，實施的損害第三人金錢債權(quán)的行為同時符合《合同法》第52條第（2）項和第74條的規(guī)定，在現(xiàn)有沒有法律明確規(guī)定優(yōu)先適用的場合，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人權(quán)衡利弊自由選擇。但是為了避免以后司法工作人員在遇到相關(guān)案件時，缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)同案不同判的情形，本文對此提出幾點建議。

第一，明確“第三人”的界定，可有效劃清債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同之間的界限?！暗谌恕笨梢赃M(jìn)一步區(qū)分為特定第三人與不特定第三人。債權(quán)人撤銷權(quán)制度中的債權(quán)人應(yīng)指相對特定的第三人，而“惡意串通，損害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的討論主要針對的是相對特定的第三人――債權(quán)人。設(shè)立無效合同制度的目的在于劃清私法自治與行為自由的界限，“惡意串通，損害第三人利益”并沒有對于危及特定第三人利益與不特定第三人的利益區(qū)別評價。因而，在遇到“惡意串通，損害第三人利益”的案件中，宜對第三人做目的性限縮解釋，將其限制 “不特定第三人”。對于惡意串通損害不特定第三人利益的合同屬于無效合同，且是絕對無效。對于惡意串通損害特定第三人利益的合同中“特定第三人”應(yīng)當(dāng)通過撤銷權(quán)保護(hù)其利益。

第二，適當(dāng)擴張債權(quán)人行使撤銷權(quán)的對象。如前所述，《合同法》及其解釋中對撤銷權(quán)行使的對象僅限于六種行為，顯得過于狹窄。債權(quán)人撤銷權(quán)的目的在于維持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，以確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為充分實現(xiàn)債權(quán)人撤銷權(quán)的立法目的，在適用時可通過目的性擴張解釋，補充撤銷權(quán)行使的對象，比如可對債務(wù)人在其財產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)增加其消極財產(chǎn)的行為行使撤銷權(quán)。

第三，考慮到在司法實踐中，以“惡意串通，損害第三人利益”為由主張合同無效的案件極少。原因可能在于第三人在舉證上極為困難。因此，是否應(yīng)當(dāng)突破“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，以“舉證責(zé)任倒置”為例外，確有必要。為了平衡無效確認(rèn)之訴中原被告的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由第三人提供利益遭受損害與訴爭合同當(dāng)事人之間存在關(guān)聯(lián)的初步線索，而訴爭合同當(dāng)事人則要舉證證明其是否存在惡意串通。這樣做更有利于保護(hù)第三人，維護(hù)社會正義。

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