民事訴訟法律援助精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法律援助范文

關鍵詞：附帶民事訴訟；精神損害賠償；國家本位主義

刑事附帶民事訴訟制度是一種特殊的訴訟制度，之所以“特殊”，是因為兩點：1、法律依據(jù)特殊，《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。”一種明顯帶有民事性質的訴訟卻被規(guī)定在了刑事訴訟法律中；2、審判程序特殊，《刑事訴訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”也就是將民事案件交由刑事審判庭來進行審理。

刑事法律中規(guī)定的民事訴訟，究竟是由刑事訴訟的規(guī)定來調整還是由民事訴訟的規(guī)定來調整，沒有定論，實踐中也沒有統(tǒng)一的做法，這是現(xiàn)行訴訟法律體系的一個漏洞。更為棘手的是，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度本身還存在不少問題，極大地影響了該項制度的運行。

一、現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度存在的問題

（一）“國家本位主義”過于強勢

《刑事訴訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”可見刑事附帶民事訴訟是一種“先刑后民”的特殊程序，具有很強的“國家本位主義”色彩。刑事案件發(fā)生以后，司法機關往往從維護國家和社會利益的角度出發(fā)，首先追究犯罪嫌疑人的刑事責任，再考慮被害人的民事權益。這樣的規(guī)定會對被害人通過民事訴訟尋求司法救濟造成阻礙，并可能造成新的傷害或者產(chǎn)生不良后果。例如本院辦理的張某、李某、程某等三人搶劫案件中，李某和程某都是在校中學生，系張某臨時叫來幫忙的“小弟兄”，在實施犯罪的過程中，由張某先動手將被害人打翻在地并對其實施拳打腳踢后，李某和程某再上前踢了被害人幾腳，最終，三人行為致被害人肝臟破裂大出血，構成重傷，但是公安機關只抓獲了李某和程某，主犯張某未能抓獲歸案，也無法查清造成被害人肝臟破裂的那一腳由誰所踢，所以案件一時間很難審結，被害人及其家屬也無法通過附帶民事訴訟獲得賠償，為了治病最終債臺高筑，生活陷入了困境。

（二）不能主張精神損害賠償

《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款明確規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”而《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“自然人的生命權、健康權、身體權遭受非法侵害，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這樣的規(guī)定導致了一種不合理的現(xiàn)象：A與B打架，若B被打成輕微傷，可以要求精神損害賠償；但若B被打成了重傷，卻不能要求精神損害賠償。這種“受傷害重沒有，受傷害輕反而有”的現(xiàn)象違背了常理，而且客觀上也無法彌補被害人的“心傷”。

（三）附帶民事訴訟的賠償范圍較小

《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第二條，將刑事附帶民事訴訟的賠償范圍明確限定在“被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。”但實踐中，被害人的間接損失大量存在，比如媒體報道過的，某實驗園的果樹苗被盜，認定的直接損失只有幾千元，但是這些果樹苗是正在培育的新品種的，前期的科研投入已經(jīng)數(shù)十萬，這些就不能獲得賠償。

此外，與人身有關的費用賠償也存在明顯的局限性，例如在一些中年人被傷害的案件中，被害人住院期間陪護的子女、親屬會產(chǎn)生大量的誤工費、交通費，但是由于不是受害人本人的直接損失，而無法得到賠償。

（四）不承擔刑事責任導致無法進行民事訴訟

附帶民事訴訟是基于刑事訴訟開展的，如果刑事部分因為一些原因而未進行到法院的訴訟程序就告終結，民事訴訟也將無法進行，除非有法律的明確規(guī)定。這就導致司法實踐中，許多案件的被害人往往得不到民事賠償。例如某些發(fā)生在原男女朋友之間的案，因為部分細節(jié)無法查清，而致害方又愿意在物質方面進行一定的補償并支付受害方相應損失費用的，案件會做不處理。如果補償款項是經(jīng)過被害人同意而分期支付的，一旦致害人因為生活困難而無法支付剩余款項，受害人就會無法通過刑事附帶民事訴訟的途徑獲得救濟。

二、附帶民事訴訟問題頻發(fā)的原因

附帶民事訴訟中存在的種種問題，從根本上說是法律制度的不健全、不完善造成的。但除此之外，還有兩個因素也不容忽視：

（一）司法機關不夠重視

雖然附帶民事訴訟本質上是一種由刑事審判組織審理的民事訴訟，但是由于依附于刑事訴訟這一基礎，所以它的順利進行也離不開偵查、檢察、刑事審判等部門的工作。在實踐中，司法機關的不夠重視，很大程度上影響了附帶民事訴訟的進行。

首先分析檢察機關，其作為公訴機關，刑事附帶民事訴訟中的刑事部分，而對于民事部分，主要是履行告知義務，即：告知被害人有權委托訴訟人。由于我國民眾法律素養(yǎng)整體相對較差，許多被害人及家屬并不知道在刑事訴訟過程中可以提起附帶民事訴訟，僅簡單地告知他們可以委托“訴訟人”，并不能實際起到提醒或告知他們可以進行民事訴訟要求賠償?shù)男Ч４送猓行┍缓θ思词固崞鹆嗣袷略V訟，也無法得到檢察機關的幫助，公訴人往往會告知被害人直接找法院，或者幫他們轉遞一下民事訴訟狀。雖然從法律上分析這并無不當，但在情理上卻值得商榷。

其次，法院對附帶民事訴訟的重視程度也不足。民事案件的和受理，有著明確且具有可操作性的規(guī)定。民眾方便，法院受理起來也順暢。但是附帶民事訴訟因為其特殊性，所以在受理方面就有不少“疙瘩”。有的法院甚至是“未受理，先審查”，立案庭先將案件送給刑庭的法官做實質審查，刑庭的法官認為可以受理民事訴訟，立案庭就受理被害人的附帶民事訴訟請求；如果認為不可以，立案庭就不受理。這種“先入為主”、“未審先判”的做法不但違背法律的精神，而且損害了被害人的合法權益。此外，刑事審判組織以刑事案件的辦理質量為考核對象，附帶民事訴訟并不是其主要工作，有些刑庭的法官就產(chǎn)生了“多一事不如少一事”的心態(tài)，只專心把刑事案件辦好，而對于民事部分只是“順帶”處理，具體能賠償什么項目、可以賠償多少錢等問題，都沒有過分關注，只要被告人能夠支付或者附帶民事訴訟的原告人不會因為對賠償不滿而引發(fā)涉訪涉訴問題即可。

最后，從操作層面上分析偵查機關的作用，會發(fā)現(xiàn)其對于保障附帶民事訴訟的順利開展有著重要。因為他們是原始證據(jù)的收集者。如果偵查機關能在案件辦理的過程中注意收集附帶民事訴訟需要的證據(jù)或者能夠兼顧兩種訴訟的證據(jù)需求，對于保障附帶民事訴訟的順利進行和維護原告人的權益都有很大的幫助。

（二）當前法治環(huán)境不利于附帶民事訴訟的開展

首先，如前所述，由于我國民眾的整體法律素養(yǎng)相對較差，法律普及程度不高，所以許多被害人及其家屬都不知道還可以提附帶民事訴訟，即使收到了可以委托訴訟人的告知書，也不知道其中的意思，只是覺得犯罪分子坐牢或者被槍斃就“解恨”了。在一些類似案、強制猥褻案等侵害婦女性自由權的案件中，被害人及其家屬往往還會覺得這種“不光彩”的事情還是不要讓外人知道為好，因而就更不會去委托訴訟人、提請附帶民事訴訟。

其次，附帶民事訴訟的進行也需要專業(yè)的法律知識為依托，所以被害人及其家屬往往會想到請律師，但是現(xiàn)階段，律師收費相對較高，被害人及其家屬往往難以負擔高額的律師費用，尤其是在一些重傷案件中，因為被害人受傷治療等因素，被害人家里已經(jīng)陷入困境，根本無力聘請律師。

再次，當前為被害人及其家屬提供法律援助的現(xiàn)象也并不常見。一是因為許多人并不知道可以申請法律援助；二是因為獲得法律援助需要較為嚴格的要求并且地域性較強，被害人及其家屬不一定能夠成功申請；三是因為現(xiàn)行的法律援助制度對被害人的幫助力度不及對犯罪嫌疑人（被告人）的幫助力度大，例如：《刑事訴訟法》第三十四條明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對于符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。”同時還規(guī)定了，在犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，或者可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。即法律明文規(guī)定了公、檢、法機關對符合特定規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人，須通知法律援助機構指派律師為其辯護，充分保障其辯護權，犯罪嫌疑人、被告人甚至無須自己提出申請或者辦理相關聘請手續(xù)，但相比較而言，被害人及其家屬要想獲得法律援助，則需自己申請，甚至未必能夠申請成功。

最后，對于一些犯罪嫌疑人（被告人）及其家屬而言，其對于給被害人造成的傷害以及應付的民事法律責任都沒有足夠的認識，往往認為服刑了就是為犯罪行為付出了代價，不需要再賠償了。有的被告人家屬甚至還會公開宣稱：“人都坐牢了，還賠償干嘛！”

三、優(yōu)化附帶民事訴訟制度的途徑

為了使附帶民事訴訟制度能夠更好地保護被害人及其家屬的合法權益，有必要對現(xiàn)行的一些制度和做法進行大幅度的調整。筆者以為，可以考慮從以下幾個方面入手：

（一）對現(xiàn)行法律法規(guī)進行多方面修改

首先，建議刪除《刑事訴訟法》中“先刑后民”的規(guī)定，或者對其進行修改，明確在某些特殊的情況下，允許依據(jù)現(xiàn)有的多方均無異議的證據(jù)和認定的事實先行審理民事部分，以保證被害人的治療、撫養(yǎng)未成年子女等特殊需要；將精神損害賠償和對部分非直接或者非本人損失的賠償也列入附帶民事訴訟的賠償范圍，至少允許在附帶民事訴訟階段提出，而是否判決賠償再依據(jù)個案本身的情況而定；對于檢察機關的不案件，要賦予被害人及其家屬單獨提出民事訴訟的權利。

其次，針對附帶民事訴訟的特殊性，在《民事訴訟法》中對其和受理做出另行規(guī)定或者適當降低要求。

最后，在法律援助的規(guī)定方面，各地都要明確將因遭受侵害導致生活困難的被害人及其家屬列入援助范圍并適當降低申請的標準；同時明確偵查機關、檢察機關、審判機關負有引導或幫助此類主體獲得法律援助的責任。

（二）調整司法機關內部的規(guī)章制度

第一，檢察機關要對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)定進行修改，將附帶民事訴訟的相關工作也詳細納入規(guī)定中，一方面要細化告知義務，不能只停留在發(fā)告知書的層面，要做好解釋和說明工作；另一方面要明確提供法律幫助的責任或者引導附帶民事訴訟的原告人去申請法律援助的義務。

同時，在不制度的層面，則要嚴格落實刑事和解的規(guī)定，在雙方?jīng)]有達成書面協(xié)議、賠償（補償）金沒有完全到位的情況，慎做不決定。

第二，法院應當修改關于和受理民事訴訟的相關規(guī)定，增加或者明確受理民事訴訟的規(guī)定，提高可操作性。建議考慮附帶民事訴訟的特殊性，單獨列出與受理標準；制定審理和裁判附帶民事訴訟的專門細則，統(tǒng)一各地各級法院辦理此類案件的標準和程序；在附帶民事訴訟執(zhí)行過程中，對于部分賠償醫(yī)療費、撫養(yǎng)費的判決，確立先予執(zhí)行例外；同時，必要時調整法院內部的考核辦法，將附帶民事訴訟的審判情況列入對刑事審判庭的考核范疇。

第三，偵查機關在收集證據(jù)時也要為附帶民事訴訟做相應的考慮，兼顧刑事和民事訴訟的需要。

（三）繼續(xù)深入開展普法工作和法律援助工作

繼續(xù)持續(xù)、深入地開展普法工作。一方面加強對邊遠山區(qū)、農(nóng)村地區(qū)的普法工作；另一方面城市普法工作要向外來打工者側重。在普法的過程中，不但要普及法條，更要傳播法律精神，解讀具體的法律規(guī)定。偵查機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關在處理案件的過程中也要注意普及法律，以案普法，以案說理，進一步增加普法工作的有效性和通俗性。

此外，法律援助的工作也需要進一步強化，一是擴大援助的“知名度”，讓群眾知道在需要法律幫助的時候可以通過這種官方途徑獲得，并且了解獲得這種援助的條件和方法；二是提高援助的專業(yè)性，可以借鑒刑事訴訟法關于法律援助的相關規(guī)定，吸收律師等專業(yè)群眾充分加入附事民事訴訟法律援助中，并可以建議律師協(xié)會等機構設立對相關律師提供援助質量的考核與評價機制；三是提高援助的有效性，主要在于著力提升法律援助志愿者的素質，在吸收法學專業(yè)學生的基礎上，要加強對他們的培訓，讓他們提供的志愿服務不但具有法律知識性，也具有法律實踐性，能與本地的司法實踐接軌，切實對當事人的權益保障有所裨益。

四、結語

第2篇：民事訴訟法律援助范文

關鍵詞：司法救助 訴訟費用 訴權

訴訟費用制度是現(xiàn)代各國民事訴訟法中的一項不可或缺的制度。訴訟費用與訴訟權利一樣，與訴訟者的利益是緊密相關的，2006年末國務院出臺了新《訴訟費用交納辦法》，該辦法的一個突出特點是訴訟費用大幅度降低，較之以前有了許多進步，但仍有許多不足。主要在于訴訟費用制度的運營需要大量的經(jīng)濟成本，除國家負擔的除外，還需要當事人負擔，但對于社會中的弱勢群體，無力支付訴訟費用時，他們的訴訟權益就無法得到保障，這是與我國憲法的法律面前人人平等原則相違背的，所以法律援助制度就是為解決這種問題而設立的。

司法救助也叫訴訟救助，是指人民法院對于民事案件中有充分的理由證明自己的合法權益受到損害但經(jīng)濟確有困難的當事人，實行法律費用的緩交、減交或免交的制度。可以看出司法救助是法院對有經(jīng)濟困難的自然人提供的緩交、減交、免交的制度，這就使其成為了弱勢群體實現(xiàn)裁判侵求權、尋求司法正義的有效手段。新《訴訟費用交納辦法》對司法救助雖然規(guī)定的更詳細，增強了可操作性，但仍然基本上沿用原有規(guī)定，從目前我國法院體制來看，這種訴訟費用的救助制度是很不完善的。

一、救助的范圍過于狹窄

我國可以申請司法救助的對象是“民事、行政案件中有充分理由證明自己合法權益受到侵害但經(jīng)濟確有困難的當事人”，也就是社會群體中貧困的自然人。還規(guī)定福利院、孤兒院、敬老院等社會公共福利事業(yè)單位和民政部門主管的社會福利企業(yè)，法人和非法人組織并未被列為司法救助對象，這顯然是不夠全面的，這明顯與司法救助制度設置的宗旨和目標不相符。

二、救助機制不夠完善

我國現(xiàn)行的救助手段只限于對當事人訴訟費用的減交、緩交、免交，沒有訴訟費用保險等相關配套制度，從而消弱了救助制度的預期效果。另外我國的訴訟費用救助方式很單一，僅限于司法救助，對于法院以外的律師，并沒有提供救助方式。在實踐中，當事人在司法訴訟過程中還會遇到法律專業(yè)問題的阻礙，僅僅通過減免訴訟費用，并不能從根本上保護當事人的權益，反而往往使的訴訟費用的減免付之東流。

另外，我國現(xiàn)行法對司法救助的規(guī)定散見于國務院制定《訴訟費用交納辦法》、以及最高人民法院制定的《關于對經(jīng)濟確有困難的當事人予以司法救助的規(guī)定》以及司法解釋中，現(xiàn)行法律并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，在實踐中很難很好的保證當事人的訴權。

針對上訴存在的各種問題，筆者提出一下幾點建議：

（一）立法先行

任何法律制度的實施，必須有完整的立法體系，我國沒有專門的法律援法，為了更好的保護當事人的訴權，建立我國完備的法律援助制度，立法就必須放在第一位。而且我國法律援助工作已有十幾年的歷史，立法條件已經(jīng)成熟，因此加快我國法律援助制度的立法，構建我國的法律援助制度體系已是當務之急。

（二）擴大援助形式

對于法律的援助我國法律并沒有將有關司法鑒定的援助包涵在內，最高人民法院規(guī)定：“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”。從此規(guī)定我們能夠看出，鑒定結論對于案件的事實認定發(fā)揮著重要作用，但是如果當事人根本沒有經(jīng)濟能力負擔鑒定費用，那么他們的合法權益怎么能實現(xiàn)？如果弱勢群體的合法權益無法保障，那么我國憲法規(guī)定的法律面前人人平等就變成了一紙空文。因此我們有必要在法律援助制度中規(guī)定司法鑒定的法律援助，實現(xiàn)司法鑒定制度的真正價值。

（三）增加援助對象

從上面分析中得知，我國法律援助的對象僅限于我國公民及一些福利機構。首先，對于外國公民和無國籍人援助制度，我們沒有明確規(guī)定，為了是我國的法律制度體系能與世界接軌，應該在援助制度中增加此項內容。其次，市場經(jīng)濟發(fā)展迅猛，競爭激烈，法人和非法人組織也會陷入經(jīng)濟困難的境地，如果不在援助制度中增加他們，那么當法人，非法人組織與人發(fā)生糾紛，私力無法救濟的時候，他們的合法權益將無法得到保障。司法的救助就是幫助弱勢群體的合法權益在受到侵害時能有司法資源的救濟，所以筆者認為不應當以國籍、法人限制弱勢群體獲得保障的權利。

此外，我國的法律援助是由國家擔負訴訟費用，但是對于我國這樣有一個人口大國來說，要切切實實的保護弱勢群體的合法權益，光靠司法救助制度是遠遠不夠的，在完善我國司法救助制度的同時也應當同時改革我國律師收費制度和構建我國的訴訟費用保險制度，只有相關制度相應完善，訴訟費用制度才不會成為阻礙民眾獲取法律保障的障礙。

參考文獻：

［1］廖永安．訴訟費用研究——以當事人訴權保護分析為視角．北京:中國政法大學出版社．2006．

［2］江偉．民事訴訟法學關鍵問題．北京：中國人民大學出版社．2010．

［3］張衛(wèi)平．民事程序法研究．廈門：廈門大學出版社．2007．

第3篇：民事訴訟法律援助范文

內容提要: 在現(xiàn)代社會中，民事訴訟法與民事實體法應該是和諧統(tǒng)一的有機整體，它們?yōu)橹餐哪繕恕Ｗo當事人的合法權益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體構建提出相關立法建議。

民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經(jīng)久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發(fā)展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現(xiàn)代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統(tǒng)一的有機整體，它們以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察

對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發(fā)展而不斷變更。從世界范圍看，它經(jīng)歷了“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規(guī)則與民事實體規(guī)則被規(guī)定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規(guī)定在前三表，分別是傳喚、審理和執(zhí)行，實體權利規(guī)定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規(guī)則視為民事實體規(guī)則的實現(xiàn)工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創(chuàng)造者，訴權在后，是被創(chuàng)造者。“程序工具論”時代仍在繼續(xù)。

不過這種分離的理念和立法實踐為發(fā)現(xiàn)訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農(nóng)們?yōu)楦淖儾还默F(xiàn)狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發(fā)展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經(jīng)歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現(xiàn)在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據(jù)正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現(xiàn)了實體上的正義。這種程序優(yōu)先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發(fā)展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變?yōu)橐粓鲂问缴系谋硌荩V訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優(yōu)劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。

20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現(xiàn)出嚴重的事實上的不平等狀態(tài)，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經(jīng)濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業(yè)不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現(xiàn)在實體立法上則是出現(xiàn)了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現(xiàn)代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現(xiàn)代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規(guī)范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續(xù)強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發(fā)展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統(tǒng)一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發(fā)展的必然要求。為了實現(xiàn)與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現(xiàn)途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經(jīng)濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環(huán)境保護訴訟、醫(yī)療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規(guī)則、增加訴訟形態(tài)、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現(xiàn)了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。

在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續(xù)了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現(xiàn)了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現(xiàn)實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優(yōu)先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據(jù)了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發(fā)展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業(yè)委員會也于2006年納入行政法學研究會。“刑法學者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優(yōu)秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經(jīng)帶來不良后果。這股力量已逐步發(fā)展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。

從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優(yōu)先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發(fā)展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發(fā)展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據(jù)各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯(lián)。如果說這種“本位的偏執(zhí)”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發(fā)展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協(xié)調發(fā)展和法制的協(xié)調統(tǒng)一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統(tǒng)、融入中國現(xiàn)實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現(xiàn)了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規(guī)定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態(tài)，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻。可惜在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態(tài)的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節(jié)不僅使得大量的實體權益難以實現(xiàn)，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。

那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協(xié)調發(fā)展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統(tǒng)治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統(tǒng)治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現(xiàn)廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節(jié)，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現(xiàn)方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發(fā)揮著其應有功能：將靜態(tài)的法轉化為動態(tài)的法，將紙面上的權利轉變?yōu)楝F(xiàn)實中的權利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯(lián)系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規(guī)定在權利義務關系發(fā)生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規(guī)則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現(xiàn)途徑，卻是最重要、影響最廣的實現(xiàn)途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現(xiàn)提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規(guī)定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現(xiàn)。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現(xiàn)實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現(xiàn)實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統(tǒng)一的有機整體，以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業(yè)的視角出發(fā)，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發(fā)展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現(xiàn)公正與效率、程序正義與實質正義的統(tǒng)一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現(xiàn)代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現(xiàn)，這可以說是我國現(xiàn)行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。

二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙

消費者權益保護法的產(chǎn)生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經(jīng)營者的實力出現(xiàn)了嚴重失衡，超大型的壟斷企業(yè)開始操控社會各個行業(yè)，消費者則淪為“經(jīng)濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業(yè)相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。

如果說生產(chǎn)力的發(fā)展是現(xiàn)代消費者權益保護法產(chǎn)生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產(chǎn)生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業(yè)的領域。二戰(zhàn)后，專門的消費者權益保護組織在一些發(fā)達國家相繼出現(xiàn)。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統(tǒng)肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統(tǒng)特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發(fā)生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變?yōu)樗袡嗖唤^對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。

由此可見，從消費者權益保護法產(chǎn)生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產(chǎn)者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現(xiàn)了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規(guī)定了九項消費者權利、[11]八項經(jīng)營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發(fā)揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經(jīng)營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產(chǎn)品質量或提高產(chǎn)品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經(jīng)營者憑借強大實力占據(jù)市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現(xiàn)象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現(xiàn)行民事訴訟法沒能提供一套經(jīng)濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現(xiàn)。具體來說主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經(jīng)濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經(jīng)濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發(fā)現(xiàn)皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經(jīng)濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。

其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規(guī)定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統(tǒng)的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節(jié)約司法資源。但隨著工業(yè)化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數(shù)眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優(yōu)勢的大企業(yè)法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據(jù)有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序。

其三，我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經(jīng)驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規(guī)定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了訴訟標的同種類，人數(shù)不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經(jīng)被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發(fā)生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規(guī)定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。

其四，現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數(shù)額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現(xiàn)代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經(jīng)營者，經(jīng)濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產(chǎn)生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環(huán)節(jié)，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發(fā)揮預期作用。

其五，由于消費者與經(jīng)營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果。現(xiàn)代科技發(fā)達，產(chǎn)品制造程序越來越精密，如果產(chǎn)品有問題，這些資訊往往被經(jīng)營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經(jīng)開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了產(chǎn)品責任訴訟和醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任倒置規(guī)則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，加重了經(jīng)營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規(guī)定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現(xiàn)象。

其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執(zhí)行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經(jīng)濟，使消費者權益保護法束之高閣。

其七，民事判決執(zhí)行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執(zhí)行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經(jīng)濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執(zhí)行問題卻相對單純，它基本上不存在執(zhí)行不能的情況，更多的是經(jīng)營者憑仗自己強大的經(jīng)濟實力和社會地位不予執(zhí)行。這些問題完全可以通過健全現(xiàn)行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經(jīng)成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現(xiàn)消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。

三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發(fā)揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現(xiàn)對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現(xiàn)對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統(tǒng)一的法律體系和社會秩序。結合我國現(xiàn)行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據(jù)對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現(xiàn)民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統(tǒng)一的有機整體：

（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協(xié)議管轄

管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現(xiàn)了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經(jīng)營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現(xiàn)實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現(xiàn)《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。

協(xié)議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現(xiàn)，是訴訟民主性進一步增強的體現(xiàn)。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協(xié)議只能歸于無效。“在現(xiàn)實生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優(yōu)勢地位使消費者被動接受不利條款的現(xiàn)象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護契約正義，使經(jīng)濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現(xiàn)代法律所應負擔的任務。”[15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經(jīng)營者間的管轄協(xié)議，明確規(guī)定雙方依格式合同訂立的管轄協(xié)議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。

（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現(xiàn)代型糾紛而出現(xiàn)的產(chǎn)物。它們的共同之處在于都要求突破傳統(tǒng)的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優(yōu)先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應現(xiàn)代型糾紛涉及面廣、人數(shù)眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態(tài)下，原告方一般為弱勢的多數(shù)當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。

“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發(fā)出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優(yōu)秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數(shù)”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經(jīng)驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數(shù)額微小的賠償，有些甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規(guī)定，得就他人違反禁止性規(guī)定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規(guī)的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經(jīng)濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]

在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數(shù)人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數(shù)人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區(qū)別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對比以上三種典型的群體訴訟形態(tài)，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產(chǎn)生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據(jù)制度設計和運行現(xiàn)狀得出“哪個最優(yōu)”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現(xiàn)群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統(tǒng)訴訟法學理論不協(xié)調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩(wěn)妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現(xiàn)群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：

其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協(xié)會進行登記，再由消費者協(xié)會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環(huán)節(jié)，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現(xiàn)實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。

其三，加強法院的職權，建立對代表人的監(jiān)督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現(xiàn)。當法官發(fā)現(xiàn)代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現(xiàn)實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經(jīng)核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發(fā)揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發(fā)揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區(qū)已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經(jīng)成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現(xiàn)實問題是增強消費者協(xié)會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協(xié)會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。

對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現(xiàn)實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統(tǒng)密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經(jīng)營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現(xiàn)了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態(tài)，只是基于現(xiàn)代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現(xiàn)狀出發(fā)，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統(tǒng)訴訟和群體訴訟難以發(fā)揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。

可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統(tǒng)的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。

（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經(jīng)濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現(xiàn)對小額權利的“經(jīng)濟”救濟，實現(xiàn)司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經(jīng)濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據(jù)案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現(xiàn)各類請求均有相適應的程序予以保障。

（四）在消費者權益保護訴訟中根據(jù)案件類型實行科學的證明責任分配制度

可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現(xiàn)得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。然而，為了實現(xiàn)實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。

1·消費合同訴訟的證明責任分配

在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費格式合同訴訟

《消費者權益保護法》第24條嚴格規(guī)定了經(jīng)營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規(guī)定，或減輕、免除經(jīng)營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經(jīng)營者存在過錯。

《合同法》第41條規(guī)定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經(jīng)營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經(jīng)營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。

（2）瑕疵擔保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據(jù)，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現(xiàn)證明困難，導致不當?shù)淖C明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產(chǎn)生，進而出現(xiàn)違反所適用實體法規(guī)范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]

2·消費侵權訴訟的證明責任分配

（1）產(chǎn)品質量缺陷侵權訴訟

《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》明文規(guī)定了產(chǎn)品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產(chǎn)者就《產(chǎn)品質量法》第41條規(guī)定的三個免責事由承擔證明責任：未將產(chǎn)品投入流通的；產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。如果生產(chǎn)者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規(guī)定大大減輕了消費者的負擔，體現(xiàn)了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。

（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規(guī)則運行。

（3）醫(yī)療侵權訴訟

與產(chǎn)品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也規(guī)定了醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任倒置規(guī)則。醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫(yī)療機構的負擔，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫(yī)療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助

由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據(jù)絕大多數(shù)，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔。“合理”的標準則交由法官根據(jù)當?shù)仄胀蓭熓召M、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。

在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現(xiàn)代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發(fā)展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現(xiàn)對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運用先予執(zhí)行等有力措施解決執(zhí)行問題

社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執(zhí)行而故意不予執(zhí)行的自然人或組織的懲罰機制規(guī)定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執(zhí)行能力，卻遲遲不予執(zhí)行時，法院可以將不予執(zhí)行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》對先予執(zhí)行的規(guī)定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執(zhí)行制度實現(xiàn)對其權利的即時彌補，防止更大損失發(fā)生。

結　語

民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據(jù)訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發(fā)展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。

[5]邱聯(lián)恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。

[6]張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協(xié)同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。

[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。

[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業(yè)對策》，載《企業(yè)研究》1998年第1期。

[11]我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》第二章具體規(guī)定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監(jiān)督批評權。

[12]我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》第三章全面規(guī)定了8項法定的經(jīng)營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監(jiān)督的義務；保障人身和財產(chǎn)安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據(jù)的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。

[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。

[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。

[18]前引[17]，第254頁。

[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。

[20]張衛(wèi)平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。

[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數(shù)確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協(xié)商，或由人民法院指定代表人。

[23]王偉；《日本開始實施“消費者團體訴訟制度”》，搜狐新聞網(wǎng)；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時間：2007年6月7日。

第4篇：民事訴訟法律援助范文

全國總工會日前頒布了《工會法律援助辦法》，規(guī)定工會建立法律援助制度，為合法權益受害的職工、工會工作者和工會組織提供無償法律服務。縣級以上工會將建法援機構，為職工提供無償服務。

作為中國弱勢群體維護自身合法權益的最后一道屏障，法律援助制度在中國正得到前所未有的重視和發(fā)展。法律援助是國家通過設立專門機構，給那些需要依照法定程序實現(xiàn)和保護自己的合法權益而無力支付法律服務費用的公民，義務提供法律服務等方面的幫助，是人權保障的一項基本制度，我國憲法、邢事訴訟法、民事訴訟法和律師法均以“法律”的形式確立了法律援助制度在中國法律體系中的地位。但是，我國法律援助還存在著供需矛盾突出、受援層面狹窄、發(fā)展不平衡等諸多問題，全國總工會頒布的《工會法律援助辦法》要求“縣級以上地方工會和具備條件的地方產(chǎn)業(yè)工會設立法律援助機構，在同級工會領導下開展工作。地方工會可以與司法行政部門協(xié)作成立工會(職工)法律援助工作站，也可以與律師事務所等機構合作，簽訂職工法律援服務協(xié)議”。這是對我國法律援助制度的完善和突破，對法律援助對象、范圍與形式、法律援助程序及法律責任等問題作了細致可行的規(guī)定。其最大的突破是將法律援助做為組織行為、政府義務或者說是國家行為。毫無疑問，《工會法律援助辦法》的出臺是我國法制建設史中的一件大事，它第一次以“法規(guī)”的形式對工會法律援助工作進行了全面、細致的規(guī)范，為在全國范圍內工會組織建立，健全和開展法律援助制度提供了重要的法律依據(jù)，標志著我國工會在保障職工權益方面真正走上了法治化的軌道，這種做法必將大大提高工會在維護職工權益方面的力度和剛性，工會法律援助不愧為工會為民辦實事的“民心工程”、“希望工程”。

毫無疑問，面對利益關系多元化、勞動關系復雜化的新形勢，全國總工會堅持中國特色的工會維權觀，積極探索職工維權社會化心機制，摸索出了一條順應時代要求、符合工會工作實際需求的工會法律援助機制，并及時地頒布了《工會法律援助辦法》，體現(xiàn)了黨的政治優(yōu)勢和工會在維護職工權益方面的能動性、積極性，打造職工維權“綠色通道”，便捷地為職工服務，增強工會維權成效，做到了維權關口前移，減少新的勞動關系矛盾的發(fā)生，在和社會建設中發(fā)揮了不可替代的作用，為黨和政府分了憂。解了難，真正成為黨和政府的好幫手與職工的“娘家人”、“貼心人”，為共同建設、共同享有和諧社會作出新的貢獻。

第5篇：民事訴訟法律援助范文

一、我國殘疾人法律保護的現(xiàn)狀

（一）殘疾人權益保護的法律體系已經(jīng)形成

殘疾人作為社會的弱勢群體，需要社會給予特別的幫助。一方面，殘疾人由于生理或者心理的原因，參與社會生活受到諸多的限制；另一方面，殘疾人在社會生活中，又相對容易受到侵害。所以，無論從幫助殘疾人參與社會生活、共享發(fā)展成果的角度，還是從維護其合法權益、防止其權益受損的角度，都需要國家和社會給予殘疾人特別的保護。黨和政府歷來重視殘疾人權益的保護，隨著我國法制建設的不斷發(fā)展，殘疾人的法律保護也越來越好，自1990年我國針對殘疾人保護的《中華人民共和國殘疾人保障法》頒布實施以來，我國殘疾人保護的法律法規(guī)體系已經(jīng)初步形成。

以《殘疾人保障法》的頒布為起點，我國殘疾人法律保護作為我國法制建設的重要組成部分，也取得了巨大的發(fā)展。逐漸形成了以《殘疾人保障法》為核心，以國務院制定的行政法規(guī)、地方人大制定的地方法規(guī)為基礎，以有關部委規(guī)章、地方規(guī)章為重要組成部分的法律法規(guī)體系。所有這些法律法規(guī)，既有對殘疾人所應當享有的實體權利的規(guī)定，也有確保實體權利得以實現(xiàn)的程序性權利的規(guī)定。從內容上看，涵蓋了殘疾人的人身權利、財產(chǎn)權利，以及政治權利、社會經(jīng)濟權利等所有方面。為確保殘疾人平等參與社會生活提供了堅實的法律基礎。

需要說明的是，在針對殘疾人的法律法規(guī)中沒有涉及到的內容，我國的其他法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定，也是對殘疾人法律保護的淵源。比如，我國憲法第三十三條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。雖然該條規(guī)定并沒有專門針對殘疾人，但是因為殘疾人也是中華人民共和國公民，所以該條規(guī)定也適用于殘疾人。

（二）殘疾人司法保護已獲得社會認同與支持

隨著我國社會文明程度的發(fā)展和社會觀念的變遷，對殘疾人進行特殊保護已經(jīng)成為社會共識，對殘疾人進行特殊的司法保護更得到了誰的認同和支持。

在我國，有很多地方的法院，都設立了專門的法庭，處理與殘疾人等弱勢群體有關的糾紛。即便是沒有設立專門法庭，多數(shù)法院也都設立了專門的立案窗口，受理老弱病殘這類群體的案件，有的法院還與居委會、村委會等基層組織建立固定聯(lián)系，預約立案法官上門立案，極大地方便了殘疾人訴訟。

在為殘疾人提供法律幫助方面，《法律援助條例》對于盲聾啞殘疾人涉嫌刑事犯罪的，規(guī)定了無償提供援助的制度，確保這類殘疾人能夠及時得到法律幫助。

不但是在這些程序方面，即便是在實體處理上，人民法院在審理具體案件時，很多也能夠依據(jù)《殘疾人保障法》的精神，選擇實體法的一些原則性規(guī)定，對涉訴殘疾人進行適當“照顧”。比如，在離婚訴訟中，如果女方是殘疾人，在分割財產(chǎn)時，法院會依據(jù)“照顧女方”的原則對殘疾人進行照顧。

二、殘疾人法律保護存在的問題

應該說，我國殘疾人權益保護取得了很大進步。但是，受到我國目前經(jīng)濟社會條件的制約，加之落后思想觀念的束縛，殘疾人法律保護還存在一些問題。

（一）法律法規(guī)相關規(guī)定抽象、籠統(tǒng)

就目前關于殘疾人的一些法律規(guī)定本身來看，相當多的規(guī)定是抽象的、籠統(tǒng)的，缺乏可操作性。比如，作為殘疾人保護基本法《殘疾人保護法》而言，很多條文都是倡導性的、宣示性的，而缺乏具體的制度規(guī)定。而對于一些相對具體的規(guī)定，因為其效力層級較低，常難以成為法院判決的依據(jù)。

（二）司法保護缺少明確具體的程序

就殘疾人涉及訴訟而言，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定了諸如指定辯護、法律援助等制度，但是，因為沒有具體的程序規(guī)定，導致一些規(guī)定并不能全面落實。即便是對于一些在形式上能夠落實的規(guī)定，因為社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，導致目前落實流于形式化。比如，實行多年的法律援助制度，與該制度建立時的社會條件相比，該制度計劃色彩強而缺少市場化，導致法律援助質量不高。

（三）殘疾人法律保護配套制度缺失

從理論上來講，殘疾人對于社會生活的參與應該是全方位的，所以殘疾人權益的保護就應該涉及到法律領域的方方面面。但是，以我國社會主義法制建設的總體水平來看，殘疾人法律保護還是落后的。與世界上發(fā)達國家相比，在很多方面還存在差距。另一方面，即便已經(jīng)通過立法建立的制度，因為沒有后續(xù)配套措施的跟進，以致實踐中難以落實。

三、加強殘疾人法律保護的建議

（一）加強對殘疾人法律保護的理論研究

美國著名大法官霍姆斯曾經(jīng)說過“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”。所以，殘疾人作為特殊的社會群體，其既具有普通人的共性，但也有殘疾人自身的特點，因此，只有對殘疾人群體的特殊性進行研究，才有可能制定出有針對性的法律規(guī)定。但是，法學界對于殘疾人包括特殊人群的法律保護并未給予足夠重視，這方面的理論研究一直處于邊緣狀態(tài)。從人道主義、天賦人權的層面看，殘疾人作為社會個體，理應享有與其他社會成員平等的權利；從社會功利的角度分析，給予特殊困難群體以特殊的扶助，同時也有利于社會的和諧穩(wěn)定。而在現(xiàn)有的法學理論研究中，因為不能從根本上認識到對殘疾人特殊保護的必要性和重要性，所以就不能從殘疾人自身的特點出發(fā)制定出切實有效的制度措施。

（二）進一步完善殘疾人保護的法律體系

如前所述，殘疾人作為公民社會的一員，自然享有普通公民享有的一切權利，同時，國家和社會還針對其自身特點制定了特殊的扶助政策。但是，對于普遍適用于社會公眾的法律規(guī)定，殘疾人囿于自身原因實際上很多都難以落實。憲法中規(guī)定了“中華人民共和國公民在法律面前人人平等”的原則，盡管在不同的部門法中對此都進行了具體化，但是僅就部門法的具體規(guī)定來說，很多規(guī)定對于殘疾人而言是難以落實的。比如，民事訴訟法中規(guī)定的訴訟平等，殘疾人卻很難依靠自身的能力獲得平等。所以，需要由一些專門針對殘疾人的特別法對其進行具體化，制定專門法就是確保殘疾人權益實現(xiàn)的必然選擇。

但是，就我國目前現(xiàn)存的針對殘疾人進行法律保護的特別規(guī)定來看，無論在數(shù)量上還是質量上都是不夠的。在數(shù)量上，有關殘疾人的立法大部分都是部委規(guī)章、地方規(guī)章，效力層級較低。而在質量上，因為缺少對殘疾人具體情況、特殊需求等方面的具體研究，也很難適應殘疾人權益保護的需要。比如，對于法律法規(guī)中涉及的一些具體標準，實際上沒有考慮到殘疾人自身的具體情況。

（三）明確殘疾人司法保護相關具體程序

司法程序是維護司法公正的前提，所以，在程序中強化對殘疾人權益的保護，是實現(xiàn)實體公正的必然要求。就目前民事訴訟、刑事訴訟而言，僅規(guī)定了在什么情況下為殘疾人提供法律幫助，卻沒有明確具體的程序規(guī)定，以致殘疾人因為法律知識的原因，無法在法庭上進行有效地抗辯和質證。因此，應當在訴訟法中明確規(guī)定殘疾人參與訴訟的具體步驟和保障殘疾人訴訟權利的具體措施。

比如，按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，如果法庭違反法定程序，可能影響公正判決的，二審法院應當糾正。對于殘疾人參與訴訟的案件，如果違反規(guī)定，剝奪或者限制了殘疾人當事人的訴訟權利，也只有可能影響公正裁決的，二審法院才予以糾正。所以，在修法時，應當明確加大對殘疾人訴訟權利的保護，規(guī)定只要違法限制了其訴訟權利，就應當依法予以糾正。

（四）將目前殘疾人法律援助服務市場化

法律援助是通過專業(yè)人士提供法律幫助，使受援助人獲得司法救濟的制度。在現(xiàn)行的《法律援助條例》中，有許多條款針對的是殘疾人。但是，提供援助標準主要是根據(jù)援助申請人的經(jīng)濟狀況。但是，殘疾人作為特殊困難群體，其標準應該寬于普通公眾。

更為重要的是，法律援助條例制定實施時，限于當時的社會經(jīng)濟條件，體現(xiàn)了政府主導下的無償援助制度。在這種制度下，政府將本應承擔的援助義務，要求律師無償或低價提供，導致法律援助的案件服務水平低。但是，隨著市場化程度的提高，應該加大法律援助的市場化導向，那就是由政府按照市場價格為殘疾人購買服務。只有這樣，才能確保法律援助的質量。

總之，殘疾人法律保護是我們國家法制建設的重要課題，只有全社會共同關注、群策群力，才能把殘疾人法律保護工作推向新高度，為和諧社會的建立增添新的色彩。

第6篇：民事訴訟法律援助范文

    [關鍵詞]司法adr    美國  英國   日本    特點     啟示

    一、司法adr的成因及背景近現(xiàn)代法治曾經(jīng)以司法盡可能取代其他糾紛解決方式作為最終的目標，但實踐證明這種想法是不切合實際的。訴訟的固有弊端是無法回避的，訴訟程序的復雜性與費用高昂、遲延共為訴訟固有的弊端和宿疾。程序的復雜性導致訴訟成本的增加，案件的積壓，使得訴訟的遲延在所難免，無形中降低了正義的價值。訴訟所面臨的困境促使了人們重新對多元化糾紛解決機制的尋求，而不再試圖以司法盡可能地取代其他糾紛解決方式。司法adr正是基于這樣一種社會需要而產(chǎn)生的。它通過自身的特點和優(yōu)勢，對訴訟審判制度補偏救弊、分擔壓力和補充替代，減少糾紛解決的成本和代價，有效地節(jié)約了司法資源，其功能不斷提出并得到確認。adr起源于美國，是英 文alternative dispute resolution的縮寫，在我國通常翻譯為替代性糾紛解決方式或可選擇性糾紛解決方式，主要包括協(xié)商、調解和仲裁三種基本類型。而司法adr， 又稱為法院附設adr（court annexed adr），是指20世紀70年代始，形成于英美法系國家特別是在美國一些州的法院內附設的仲裁和調解等第三人解決糾紛的制度，即將adr作為訴訟程序的一環(huán)引入，形成了司法adr制度。 司法adr構成了司法系統(tǒng)的一部分，是糾紛進入法院后的非審判解決途徑，它與審判相輔相成，共同承擔著解決糾紛的司法職能。①因此司法adr是一種有一定公共權力參與的糾紛解決方式，但這種公共權力的參與程度相較于審判而言又是不完全的，所以從本質上講司法adr是一種具有準司法性質的程序。②

    二、美、英、日三國司法adr特點

    （一）美國司法adr的特點

    其一，訴訟與非訴訟糾紛解決機制相融合。美國法院 將仲裁、調解等非訴訟方式 與法院訴訟相結合，增強了法院對案件的宏觀調控能力，還創(chuàng)設了“法院附設仲裁”、“調解—訴訟”、“早期的中立評估”、“小型審判”、“和解會議”和“聘請法官”等新穎多樣又各具特色的糾紛解決程序。③這些程序并非相互孤立，通常都是根據(jù)個案在法院的指導下穿插靈活運用。在美國許多地區(qū)，法律明確規(guī)定當事人在尋求司法救助之前，必須嘗試adr中的一種或多種解決方式，并把它作為提起訴訟的一個必要條件 .其中“法院附設仲裁”和“調解—訴訟”是被美國各地區(qū)法院普遍采用的兩種形式。

    其二，調解制度的靈活運用。法院附設調解是美國司法adr的主要形式之一。美國調解的大量使用主要有兩個重要原因，第一，在設立了“法院強制調解”制度的法院，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解解決爭端，若調解不成，再行起訴。拒絕的一方當事人如果沒有得到比調解結果更有利的判決時，則要承擔拒絕調解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質的措施增加了當事人的訴訟風險，在一定程度上抑制了當事人濫用訴訟權利的行為，增強了調解的可接受性。  第二，仲裁機構也把調解看成是促進爭端解決的工具之一，嘗試著把仲裁與調解相結合。最初這是中國涉外仲裁機構處理涉外民商事案件的獨特做法，現(xiàn)在已被世界上許多國家所借鑒。美國仲裁協(xié)會（aaa）規(guī)定的標準仲裁模式中就包括調解—仲裁混合方式（mediation-arbitration hybrids）。④aaa甚至用經(jīng)濟手段來刺激當事人使用調解，例如調解收取的費用十分低廉；又如若調解并沒有完全解決爭端，aaa將會把調解費用直接充入接下來在aaa進行的仲裁費用中，以減少當事人的開銷。

    其三，adr的服務質量較高。 美國最權威的非營利性仲裁服務機構美國法院附設仲裁協(xié)會（aaa），多年來不斷嘗試對仲裁員評選制度進行改革。 aaa對人員求精；對法律從業(yè)經(jīng)驗的要求較高；制定了較為嚴格的職業(yè)培訓計劃。在仲裁員的選擇與評估過程中注重聽取客戶的意見。在分配案件時，根據(jù)其以往工作的法學領域、學術專長及熟悉的法律地域綜合考慮，大大提高了其工作質量。

    （二）英國司法adr的特點

    其一，法院積極利用民間adr資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協(xié)議時可以命令adr提供者，比如cedr有權任命調解員。在kinstreetltd.v.balmargocorpnltd.（1999）案中，法官就作出了此類命令。 ⑤從一定程度上說，與直接提供adr產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。

    其二，積極消除某些阻礙adr實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于adr程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于adr當事人，這無疑極大地制約了當事人采用adr的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規(guī)則實施后，wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的adr方法。⑥這無疑是一個重大的發(fā)展。

    其三，訴訟費用制度具有補償或懲罰性。 法院在裁定訴訟費用時，可以考慮當事人的所有行為，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰，促使當事人采取adr.例如，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。

    其四  ，英國法院努力維持其作為裁判機關的純潔性，不愿意過多地介入adr機制，如直接提供adr產(chǎn)品，而主要著意于為adr的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的adr實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。

    （三）日本司法adr的特點

    其一，目前日本司法adr的主要形式是調解。日本在調解方面的立法相對來說比較完善并具有可操作性，并有組織有系統(tǒng)地將調解納入了司法制度，這在目前世界上并不多見。 日本的調解分為家事審判法規(guī)定的家事調解和民事調解法規(guī)定的民事調解。調解由設于法院之內的調解委員會進行，調解委員會由指定的法官擔任調解主任，再由他從有經(jīng)驗學識者中指定兩名以上的調解委員。⑦民事調解委員作為非正式公務員，對其任免事項由最高法院規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定向民事調解委員支付津貼，并按最高法院的規(guī)定支付旅費、日薪及住宿費。

    其二，調解適用范圍較廣。家事審判法規(guī)定除了不適用調解的糾紛事項，如禁治產(chǎn)宣告等之外，其他所有的人事訴訟事件和其他普通家庭事件都可以進行調解，并且采取的是調解前置主義，只有調解不成方可向法院起訴。民事調解法則規(guī)定當產(chǎn)生有關民事糾紛時，當事人可以向法院提出調解申請，法院在調解委員會上進行調解，適當時，法官也可單獨進行調解。 如果調解中雙方當事人達成協(xié)議，并記載在筆錄上，就作為調解成立，記載的筆錄同審判上的和解具有同等的效力。對在調解過程中做出的裁判，當事人可以提出即時抗告，抗告的期限為兩周。 ⑧

    其三，具有相關罰則做保障。為了確保調解的順利進行，家事審判法和民事調解法都規(guī)定了相應的罰則。比如，當事人接受調解程序后，有參加的義務，無正當理由不按時參加，將受到罰款的制裁。 在調解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。

  三、美、英、日三國司法adr對架構我國替代性爭端解決機制的啟示

    誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但adr的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行adr.直言之，發(fā)展adr是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。⑨我國目前的法院調解制度不是嚴格意義上的司法adr，法院調解制度是調審合一，調解法官和主審法官重合，它是同判決一樣屬于國家干預的訴訟活動和結案方式之一，帶有濃厚的審判色彩和法官職權主義色彩。我國在替代性爭端解決機制的建設方面，有從美、英、日三國的adr實踐中借鑒意必要。

    （一） 美國司法adr對 我們的啟示

    其一，進行單獨性立法，構建司法adr的法律基礎 .任何一個制度的建立首先需要在立法上構建起一套盡可能與本國國情相適應的體制，而且要求法律的現(xiàn)實性、可操作性與社會已有的傳統(tǒng)文化、價值取向、道德標準和訴訟觀念相配合、相協(xié)調。目前對于司法adr制度，有的國家規(guī)定在民事訴訟規(guī)則中，比如英國、德國；有的國家則單獨立法，比如美國的adr法，日本的民事調解法。我國目前有關司法adr的實踐尚處于探索階段，在司法adr制度的立法模式上應該持謹慎態(tài)度。為了保持法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，不宜采用修改民事訴訟法將其納入其中的模式，可以先就此單獨立法，出臺暫行性規(guī)定，待時機成熟后再考慮是否將其納入民事訴訟法之中。

    其二，從建立配套制度方面， 建立調解程序的司法控制制度。調解不能無限度地自由進行，為了防止調解的濫用，亦應對調解予以監(jiān)督和控制。可以賦予法院在認為案件不適合調解或當事人選擇審前調解有不正當?shù)钠髨D時，終止調解的權力，以便有效地對調解進行司法控制，積極地促進糾紛及時合理的解決。

    其三，從確定調解適用的范圍看，應主要考慮案件性質、案件金額、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況等因素。如美國司法adr的適用包括主要以下幾類：①婚姻家庭糾紛；②相鄰關系糾紛；③共有財產(chǎn)權屬糾紛；④增加或減少不動產(chǎn)租金糾紛；⑤改變或解除撫養(yǎng)關系糾紛；⑥道路交通事故或醫(yī)療糾紛；⑦其他糾紛之金額在一定數(shù)額之下的民商事案件（具體數(shù)額可根據(jù)各個省市的經(jīng)濟水平?jīng)Q定）。除此之外，對于一些涉及多方當事人、利益關系比較復雜的案件，比如環(huán)境糾紛案件，不宜用判決方式解決的，也可以適用審前調解制度。

    （二） 英國司法adr對我們的啟示

    其一，從司法adr實踐中如何維持審判機關純潔性看，英國司法adr模式值得借鑒。 如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供adr產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的adr產(chǎn)品，即法院附設adr（court-annexedadr）。應指出，美國學者批評adr的矛頭主要是指向法院附設adr.我認為，雖然adr有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在某種程度的反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國adr實踐處于特定的法治化環(huán)境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腶dr模式極為重要。英國的adr模式既較好地維持了法院作為審判機關的純潔性，又有力地推動了adr的發(fā)展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。

    其二，從adr實踐的 人員素質問題考慮，應學習英國重視加強人力資源建設做法。盡管司法審查制度對于監(jiān)控adr的運作具有安全閥作用，但不可否認adr程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于adr的可持續(xù)發(fā)展至關重要。在英國，三大adr組織長期致力于adr的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。

    其三，從制度保障方面，應學習英國的案件管理制度、訴訟費用補償、懲罰機制和法律援助機制。通過法院對案件的分配管理，促使當事人采取adr.在案件進入法院之后，可要求當事人填寫案件分配調查表，并說明案件可供選擇的糾紛解決方式，以及不同方式的利弊、風險，最后根據(jù)案件的性質，由法院依職權、法院建議或由當事人主動提出三種方式來啟動審前調解程序。如果當事人不接受調解方案，在案件進入訴訟程序審理結束，法官在裁定訴訟費用時，可以根據(jù)當事人在調解過程中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。具體操作模式可以參照英國新《民事訴訟規(guī)則》中的有關規(guī)定。 我國目前法律規(guī)定的法律援助只適用于訴訟當事人，這對于某些需要法律援助而又可以通過adr程序解決糾紛的當事人而言，顯然不利，并且也不利于司法adr的推行，因此應當擴大法律援助的適用范圍，將其適用于司法adr程序。

    （三）日本司法adr對我們的啟示

    其一，從制度配套建設上，借鑒其制定具體的罰則，確保司法adr程序的順利進行。 在當事人接受調解程序后，無正當理由不按時參加，可以給予罰款的制裁。在調解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。

    其二，從人員選任和待遇上，可借鑒其審前調解人員的選任、地位、費用方面制度。目前我國審前調解人員選任的來源還是比較豐富的，主要可以考慮以下幾種：民間調解機構的調解人員，他們具有豐富的調解經(jīng)驗且人員很多；法院轉崗分流人員或退休的法官，他們擁有一定的法律知識，同時具有豐富的審判經(jīng)驗，可以充分發(fā)揮其作用。目前這些人員相對而言比較分散，因此可以考慮由政府、法院和司法部門共同牽頭組建一個專門的司法adr工作指導委員會，承擔對司法adr的管理、指導工作，對司法adr人員進行管理和培訓，實行組織化、制度化管理。 在如何確定調解人員的地位以及其費用的來源問題上我們可以借鑒日本的做法，將法院確定的可供選擇的調解人員作為法院的非公務人員管理，由國家財政給其一定的津貼，具體數(shù)額和操作可由最高人民法院規(guī)定。

    其三，從“調解庭”的組成方面，可借鑒其調解庭的組成模式和調解的場所。我們選任好調解人員后，可以組成專門的“調解庭”。在調解庭的組成模式上，可以根據(jù)案件的不同性質以及復雜程度，分別采用獨任調解模式或由調解主任和兩名調解員三人組成調解委員會的調解模式。獨任調解員和調解委員會的調解主任由法官指定，調解委員會的另外兩名組成人員可分別由雙方當事人自己指定或在法院的幫助下指定。法官可以參加調解，但調解法官不能擔任主審法官。調解在法院的調解室進行，不采用開庭的形式并且可以不公開。在必要時也可以在基層人民調解委員會、警察機關、勘驗場所或其他適當?shù)膱鏊M行。

    參考文獻：

    ①楊嚴炎：“美國的司法adr”，載《政治與法律》2002年第6期；轉引自《法學評論》2003年第3期。

    ②范愉著：《非訴訟程序教程》，中國人民大學出版社2002年版，第27頁。

    ③范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社 2000版。

    ④hon.richard a.levie，recent trends in alternative dispute resolution， adr associates，llc washington，d.c.

    ⑤karlmackieandothers，theadrpracticeguide：commercialdisputeresolution，2ndedition，butterworths，2000，p.64。

    ⑥karlmackieandothers，theadrpracticeguide：commercialdisputeresolution，2ndedition，butterworths，2000，p.79。

    ⑦［日］中村英朗著：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第15頁。

    ⑧《日本民事調解法》第2、13、16、22條，載《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國法制出版社2000年版，第197——199頁。

第7篇：民事訴訟法律援助范文

關鍵詞：食品安全 公益訴訟 公共利益

三鹿奶粉事件引發(fā)了全社會對食品安全問題的空前關注，直接催生了《食品安全法》的出臺。三鹿奶粉事件中政府積極介入民事賠償工作，免除了受害人的舉證負擔，在短時間內以較低成本使受害人獲得了相對公平、合理的救濟，最大限度地對受害人進行了救濟，可以說是當時能夠采取的較優(yōu)方式。然而，這種民事賠償方式?jīng)]有經(jīng)過一種中立、權威、公開的司法程序，也缺少由立法程序制定的規(guī)則，其正當性和合法性頗受外界質疑。如何探尋建立一種權威、合理、有效的制度，能夠解決食品大規(guī)模侵權糾紛，為廣大受害者提供充分的民事救濟，有效防止食品安全問題的再次發(fā)生，《食品安全法》并沒給予人們期待的答案，而《民事訴訟法》關于公益訴訟制度的規(guī)定，則提供了新的思路。

公益訴訟―制度下的必然選擇

（一）行政手段保護公共利益的弊端

傳統(tǒng)的訴訟理論堅信，民事訴訟法調整的對象僅限于私人利益的民事糾紛，而保護公共利益的任務應當由國家機關依靠行政手段完成，但是面對日益復雜的食品安全問題，受制于有限的監(jiān)管資源，單純依靠政府監(jiān)管顯得漏洞百出。在地方保護和權力“尋租”的影響下，甚至出現(xiàn)政府部門與違法人員形成利益共同體，怠于履行職責的現(xiàn)象。例如三鹿集團作為地方上的納稅大戶，地方政府的知情不舉就是消極不作為。面對多樣化的損害情況，用單一的標準賠償，既不符合實事求是的原則，也有濫用權力之嫌。因此，在公共利益受到侵害的情況下，為其提供司法保護和救濟途徑，既是法治現(xiàn)代化的基本要求，更是社會發(fā)展的必然要求。

（二）現(xiàn)有訴訟制度下的救濟缺失

由于市場信息不對稱，相對于食品生產(chǎn)、經(jīng)營者，尤其是大型食品企業(yè)，消費者屬于弱勢群體，他們無論在法律還是公共政策的制定與執(zhí)行過程中，都呈現(xiàn)出一種制度化的失語狀態(tài)。當廣大消費者權益受到侵害，尋求司法途徑獲得民事賠償時，現(xiàn)有的訴訟制度顯得救濟乏力。一方面，食品消費者人數(shù)眾多，行為分散，訴訟多為“小額多數(shù)”，當事人面對高昂的成本、繁瑣的程序以及被告的強勢地位，往往得不償失，索性放棄，成為一種“易腐”的權利（張衛(wèi)平，2000）；另一方面，即便受害者求助行政機關或者有關組織代為訴訟，受制于原告必須“與本案有直接的利害關系”，法院會以原告不適格為由不予受理。司法實踐中，法院迫于各方壓力往往不愿受理群體性訴訟。此外，現(xiàn)有的民事訴訟制度受理侵權案件，以實際損害的發(fā)生為前提，偏重事后救濟而缺乏預防功能，食品侵權事件一旦發(fā)生，會對眾多消費者造成難以挽回的損失，事后救濟更像是一種“遲來的正義”。尤其是面對存在未知風險的轉基因食品，以及濫用食品添加劑這類存在潛在風險，但無法證明實際損害的情況，消費者無法表達其對食品安全的訴求。

（三）公益訴訟制度的價值優(yōu)勢

公益訴訟是指有關組織和個人依據(jù)法律的規(guī)定，對違反法律而給國家、社會公共利益造成了事實上損害或潛在損害的行為，向法院，由法院追究違法者的法律責任的訴訟活動（徐卉，2009）。公益訴訟中的“公共利益”并非是一種整體上、泛化的公益，而是依據(jù)“木桶原理”，在利益和價值多元化且相互沖突的社會轉型期中逐漸形成的弱勢群體――作為“木桶”的短板――在社會中的利益狀況所決定的整個社會的公共利益水平。因此，公益訴訟是以保護弱勢群體的利益，通過司法途徑追求社會公平作為立足點的，食品消費者群體的利益正是公益訴訟所要保護的對象。

從公益訴訟的功能價值來看，首先，公益訴訟為解決食品安全問題提供制度保障。行政救濟并不能阻卻受害者的訴訟維權，公益律師也不會因為制度的缺失而放棄訴訟，公益訴訟恰好為法院提供了解決糾紛的正當程序，將眾多分散的由于同一或者類似的原因造成的損害賠償集中解決，避免了司法資源的浪費和司法不公等問題。其次，公益訴訟有利于實現(xiàn)憲法賦予公民對公共事務的訴訟權利。公益訴訟不僅能夠彌補政府監(jiān)管的漏洞和偏差，也使法院成為一個公民表達意愿，讓糾紛被公眾感知并得到協(xié)商或者和解的場所。對于存在未知風險的食品安全問題，例如轉基因食品的風險，消費者如果認為轉基因食品充斥市場，侵犯了自己的知情權和選擇權甚至生命健康權，就可以通過公益訴訟激發(fā)公共辯論，乃至形成公共政策，甚至上升為法律。最后，公益訴訟對食品安全問題具有預防作用。公益訴訟的提起不以實際損害發(fā)生為要件，任何組織和個人發(fā)現(xiàn)侵害公共利益的行為，均可依法提訟。面對“塑化劑”、“瘦肉精”這類存在危害但未造成實際損害結果的行為，公益訴訟可以預防危害行為的擴大化。

食品安全公益訴訟制度的構建

（一）原告資格的確定

1.法律規(guī)定的機關。“機關”概念比較寬泛，類型很多，包括立法機關、人民法院、人民檢察院、行政機關等，因此，需要作目的性限縮解釋，將“機關”解釋為人民檢察院、行政機關（肖建國，2012）。如果“法律規(guī)定的機關”僅指法律明確規(guī)定可以就某一領域提起公益訴訟的機關或組織，那么公益訴訟在維護食品安全方面作用有限。無論在英美法國家還是在大陸法國家，作為行政機關或司法機關的檢察機關，都具有提起公益訴訟的權利（湯維建，2010）。

行政機關本身就是公共利益的維護者，在監(jiān)管中具有信息和技術優(yōu)勢，由其舉證更為便捷、可靠，勝訴幾率更大。盡管反對行政機關提起公益訴訟的理由不絕于耳，但在受益人“缺位”的情況下，由行政機關啟動公益訴訟十分必要。司法實踐中，民政局在流浪漢被撞身亡案中對肇事方提訟的例子可以充分說明這點。隨著機構改革的完成，《食品安全法》勢必修改，可以明確衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)和食藥監(jiān)部門承擔公益訴訟的職責。當然，為避免行政機關在履行職責中的角色錯位，應當規(guī)定行政機關只有在窮盡一切行政管理手段仍無法制止危害公共利益行為的情形下，才能提起公益訴訟。

而檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，通過公益訴訟維護公共利益乃是職責所在。近年來，檢察機關在保護環(huán)境和國有資產(chǎn)方面積累了大量公益訴訟的實踐經(jīng)驗，其在收集證據(jù)、取證權限以及專業(yè)素養(yǎng)方面的優(yōu)勢明顯，在懲處危害食品安全犯罪的同時可以運用附帶民事訴訟的公訴權提起公益訴訟。考慮到檢察機關作為法律的監(jiān)督者，應當規(guī)定在行政機關怠于行使公益訴訟職能時，檢察機關方可提起公益訴訟。

2.有關組織。民事訴訟法中“有關組織”的提法似乎意味著各種民辦非企業(yè)單位和基金會都被納入公益訴訟主體的范疇，若對此不加限制，會存在“濫訴”的風險。事實上，基于組織宗旨，也并非所有組織都適宜充當公益訴訟的原告。然而，如果將“有關組織”嚴格限定為“法律規(guī)定的”，那么，依照國務院頒布的條例所成立的數(shù)量龐大的社會組織無一適格，更勿論食品安全領域。因此，有關組織應當界定為與事項有一定關聯(lián)的組織。隨著《消費者權益保護法》的修改，可以明確消費者協(xié)會提起公益訴訟的主體資格。當然，還應擴大“有關組織”的范圍，通過修改《食品安全法》或者司法解釋，將那些依法設立或登記備案的，以維護食品安全、促進食品行業(yè)發(fā)展為宗旨，成立時間2年以上，并具備一定數(shù)量會員、專業(yè)人員以及經(jīng)費保障的組織納入公益訴訟主體范圍。

3.公民。民事訴訟法應將公民作為公益訴訟的主體。食品安全是一種公共安全，任何公民都是食品公共安全利益的享有者和保護者。“私益訴訟是為保護個人私有權利的訴訟，僅特定的人可以提起，公益訴訟是為了保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可以提起”（周楠，1996）。公益訴訟制度的重要意義在于鼓勵公民參與到食品安全監(jiān)管中來，這是法治和的應有之義。有人擔心，允許公民個人提起公益訴訟可能會引發(fā)“濫訴”的問題，激化當前法院“案多人少”的矛盾。筆者認為，限制資格并非治本之策，訴訟模式以及審理程序的科學設計才是化解矛盾之道。況且，面對“道德滑坡”和“法律紙面化”，給予憂慮的不應是“濫訴”，而是在這個具有“輕訟”傳統(tǒng)的國度，受制于法律水平和專業(yè)技能，會有多少人執(zhí)著于維護公共利益。現(xiàn)有的公益訴訟很多都是律師提起的，他們會選取一些有社會價值、勝訴率高的案件進行公益訴訟。況且，可以通過設置前置程序，限定公民只有在相關行政機關、檢察機關都不作為時，方可提起公益訴訟，以防止“濫訴”的發(fā)生。

（二）案件的受理與管轄

人民法院受理公益訴訟，不應當以“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的規(guī)定為限制，只要存在危害公眾食品安全的行為即應受理。對于存在潛在風險或者未知風險，有可能危害食品安全的行為，公益訴訟應當將其納入受案范圍，發(fā)揮公益訴訟的預防功能。法律規(guī)定的機關或有關組織提起公益訴訟的，應當承擔必要的訴訟費用；如果公民提訟的，法院應當免收訴訟費用，甚至可以給予法律援助或者引入“勝訴酬金制”。

考慮到食品侵權案件影響范圍大、涉及人數(shù)多、社會關注度高且案情較為復雜，原則上一審由被告住所地中級人民法院管轄，這樣既符合“兩便”原則，也利于案件的執(zhí)行，而對于類似“三鹿奶粉”事件受害人涉及面較廣、標的額巨大，而且影響重大的案件，一審可以由被告住所地高級人民法院管轄。

（三）舉證責任的分配

一般民事訴訟奉行“誰主張，誰舉證”的原則，對法律規(guī)定的機關和有關組織可以遵循此原則。但對于公民提起的公益訴訟，考慮其在信息、資金和技術方面的劣勢，舉證難度頗大，可以適用“舉證責任倒置”規(guī)則，原告只需要提出食品安全遭受侵害或者可能遭受侵害的初步證據(jù)，而由被告承擔舉證責任。

（四）配套機制的設置

1.限制原告處分權。公益訴訟的權是國家和公民賦予的，原告是社會公益的代表，而非權利人，故應當限制其處分權。除非原告因客觀因素不能舉證被告的確侵害了公共利益，或者被告承諾停止侵害并采取補救措施，否則原告不得撤訴或和解。如果原告在一審中敗訴，即便原告放棄上訴，其他適格主體不服一審判決的，有權上訴或申請再審。

2.行為保全措施。針對持續(xù)危害食品安全的行為，應采取必要的行為保全措施，防止損害的擴大。但對于存在未知風險，有可能危害食品安全的行為，則不適用。

3.食品安全責任保險。食品企業(yè)在市場準入時應當強制繳納食品安全責任保險，一旦食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者因疏忽或過失，造成受害者人身或者財產(chǎn)損失的，原告提起公益訴訟后，由保險公司在約定的限額內先行賠償。還可以通過各類食品行業(yè)協(xié)會設立醫(yī)療賠償基金，委托保險公司代管，用于補充食品安全責任險賠償不足的部分。

4.激勵機制。激勵機制是公益訴訟制度的精髓，提起公益訴訟的公民一旦勝訴，應當給予獎勵，或者分配一定比例的賠償金，提高其積極性。此外，可以引入誤判責任豁免機制，只要原告不存在故意或重大過失，不以惡意貶低食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的信譽為目的，而僅因監(jiān)控信息缺陷、監(jiān)控技術落后以及對食品安全合理性懷疑而導致對食品安全的誤判，就應當豁免責任，以鼓勵原告通過公益訴訟參與監(jiān)管。

參考文獻：

1.張衛(wèi)平.訴訟的構架與程式：民事訴訟法理分析[M].清華大學出版社，2000

2.徐卉.通向社會正義之路――公益訴訟理性研究[M].法律出版社，2009

3.肖建國.民事公益訴訟制度的具體適用[N].人民法院報，2012-10-10

第8篇：民事訴訟法律援助范文

一、訴訟保險制度概述

訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發(fā)生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產(chǎn)生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產(chǎn)性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。

訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務的保險公司合作開辦的訴訟保險。

訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產(chǎn)生的風險，在其承保范圍內，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動因。

訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現(xiàn)化、形式權利實質化，進而實現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經(jīng)濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業(yè)務更趨于合理化。

二、我國移植訴訟保險制度的分析

(一)經(jīng)濟分析。保險學中的風險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產(chǎn)生，風險事故的產(chǎn)生引起了風險損失(如財產(chǎn)毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經(jīng)濟交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發(fā)生民事訴訟，訴訟費用作為一種經(jīng)濟損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。

有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。

(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。

先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。

再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。

現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現(xiàn)實生活中并不乏經(jīng)濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。

司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。

(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實踐經(jīng)驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發(fā)生的訴訟費用數(shù)額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數(shù)量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費指導性規(guī)定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現(xiàn)實中發(fā)生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達地區(qū)，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數(shù)量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時間的培訓就能勝任。

三、建構我國訴訟保險制度的具體設想

(一)模式之選擇

國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據(jù)事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業(yè)務的恢復額兩部分資金進行運營。

上述三種模式各有優(yōu)缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優(yōu)點，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導模式雖然能夠發(fā)揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環(huán)境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。

(二)具體制度設計

1.保險責任范圍和除外責任。總體而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力因素產(chǎn)生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。

2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據(jù)各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經(jīng)營了一段時間之后，可以采取經(jīng)驗法，依據(jù)最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：

M=(A-E)C/E

在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。

3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數(shù)額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。

(三)法律規(guī)制措施

由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當事人濫權的現(xiàn)象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。

[摘要]訴訟保險通過商業(yè)活動以使訴訟風險向社會分散，從而減輕了國家財政負擔并提高了訴訟救助的效益，有力地促進了公民接近正義。我國可以并且應當移植訴訟保險制度，理由有：在經(jīng)濟學上，訴訟費用具有可保性；在法律上，現(xiàn)行的司法救助和法律援助制度都有其不足，而訴訟保險正好可以彌補二者的不足；現(xiàn)有法律規(guī)范的缺失、學理研究的不足、傳統(tǒng)無訟價值觀以及專業(yè)人員的缺乏，均不能成為移植的障礙。具體制度構建可以從保險模式、保險責任范圍、保險費率、賠償限額以及設立法律規(guī)制措施等方面進行。

[關鍵詞]訴訟保險制度；制度移植；制度設計

參考文獻：

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第9篇：民事訴訟法律援助范文

關鍵詞 小額訴訟 程序 簡化

作者簡介：夏靜嫻，溫州市甌海區(qū)人民法院。

一、小額訴訟程序的法理基礎與意義

（一）小額訴訟程序的法理基礎

邱聯(lián)恭教授認為：“小額訴訟程序的法理基礎有二，一是拓深程序保障權，保障平等使用訴訟制度機會，平衡慎重裁判之程序保障與簡速裁判之程序保障的關系；二是遵循費用相當性原理，即在使當事人利用訴訟程序或由法官運作審判制度之過程中，不應使法院（ 國家） 或當事人（ 人民個人） 遭受期待不可能之浪費或利益犧牲，否則，顯受如此浪費或犧牲之人即得拒絕使用此種程序制度。” 小島武司教授認為，“小額訴訟要滿足市民的需求，必須著眼于作為小額案件主體的廣大利用者。只有當著眼于小額請求的主體時才能獲得小額訴訟制度多元化的確切基石。”

兩大法系關于小額訴訟法理基礎的立足點，均認為是“保障當事人利益”。筆者贊同肖建華教授的觀點，肖教授認為，小額訴訟制度的建立是為便于當事人更快地進入訴訟，從而避免因民事普通程序的繁雜、費用支出的宏大而使小額債權的保護受到侵害這一情況發(fā)生；從另一方面講，不論當事人涉訴標的大或小，法院都應該設立相應的程序保護當事人之實體利益。由此可見，小額訴訟程序的構建實際上是拉近了老百姓和司法之間的距離，從而使高高在上的司法更為平民化。

（二）設立小額訴訟程序的意義

筆者認為，小島武司教授（日本著名法學家）對小額法院的闡述，有助于我們更深刻理解設立小額訴訟程序的意義。小島武司教授認為小額法院有如下兩層含義：一，只受理小額案件的法院，此類法院作為一審多元訴訟程序的構造者之一，是事實上意義的小額法院。二，以小額請求為審理對象的法院中一種具備特別符合小額案件特征的構造和程序的法院，即價值意義上理想型的小額法院。我國學者認為，小額訴訟程序是“基層人民法院受理的訴訟標的在一定金額以下或特定類型的民事糾紛所適用的審理程序簡易化的具有特殊構造的訴訟程序”。小額訴訟程序不隸屬于民事一審簡易程序，但兩者之間在程序的設置、規(guī)定上有相似、交集之處。

二、美國小額訴訟制度的介紹

一是小額訴訟法庭的設立。基層一審法院內廣設小額訴訟法庭，隸屬基層法院，屬其分支機構。一般小額訴訟排除或限制由律師擔任人。

二是小額訴訟法官的選任。處理小額訴訟案件的法官可由不具有法律家資格的人選來擔任。一些州規(guī)定可由沒有通過律師資格考試的治安官來擔任，一些州規(guī)定可從律師中選臨時法官來擔任，另有一些州還規(guī)定可以由輔法官來擔任。盡管設置不一，但美國小額訴訟法官的這種選任方式，最大限度地實現(xiàn)了讓司法貼近生活、降低運作成本。

三是小額訴訟適用標的額。美國各州均限制小額訴訟爭議金額的上限。各州具體的上限金額不一，由其自己根據(jù)經(jīng)濟生活水平確定，基本上在1000-5000美元之間。

四是小額訴訟程序的設計。程序的設計及運作力求高效。例如，原則上規(guī)定禁止或限制被告的反訴；原則上排除證據(jù)開示制度；審理期限較短，一般在5-45天之間，各州不一；庭審程序的進行不再拘泥于法定的形式，經(jīng)辦法官往往棄當事人之間交叉詢問的方式，而改由自己主動發(fā)問的方式來查明事實，故法官的自由裁量權在小額訴訟程序中得到極大的發(fā)揮。近年來，一些州還嘗試將ADR（訴訟外糾紛解決方式）與小額訴訟結合實行，積極誘導當事人和解，提高和解結案率。

五是小額訴訟程序對當事人程序選擇權的保障。在美國，案件當事人可在小額訴訟程序和普通訴訟程序之間進行選擇，并在此制度設計下，上訴往往不再被允許。

綜合來看，小額訴訟程序在美國已區(qū)別一般的民事普通訴訟程序，成為一種特別程序。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，美國大多數(shù)州處理的小額訴訟案件比普通民事訴訟案件多5-8倍。 小額訴訟制度也確實實現(xiàn)了融入民眾生活、高效解決糾紛的法律價值。

三、日本的小額訴訟制度介紹

日本的新民事訴訟法出臺之前，學界圍繞如何設計小額訴訟案件的程序提出過兩種不同的意見。一種意見認為，應延續(xù)大陸法系國家一貫的做法，小額訴訟程序仍應停留在民事普通訴訟程序的框架內，以維持審判體系整體的統(tǒng)一性。另一種意見認為，可以借鑒英美法系國家的做法，將小額訴訟程序徹底與民事普通訴訟程序獨立開來，將其徹底地特殊化。經(jīng)過一番爭論，日本新民事訴訟法采取了后一種意見，以“性質上不同于普通程序且又吸收了美國小額訴訟程序中不少重要因素的面貌而出現(xiàn)”。

（一）小額訴訟的起訴方式

不禁止律師小額訴訟，并為當事人提供充分的信息以方便他們熟悉程序、做出選擇。一方面，在簡易裁判所均設立咨詢服務的窗口，由書記官負責接待當事人，進行口頭答疑、流程介紹；設置按鍵式的錄音電話，24小時自動回答相關咨詢問題；另一方面，提供統(tǒng)一印制的訴狀格式，原告只需簡單填寫，即可做為訴狀提交。

（二）小額訴訟程序的轉換

在充分保障當事人選擇小額訴訟與普通訴訟權利的同時，較為嚴格地限制上訴權。法官必須尊重當事人選擇訴訟程序的權利，但同時法律又賦予其在一定的條件下依職權將少額程序轉為普通程序進行審理。 （三）小額訴訟庭審的簡化

庭審以開庭一次即告結案為原則，并對依申請進行審查的證據(jù)的種類有很大的限制。《日本民事訴訟法》第371條規(guī)定：“少額程序中允許提出的證據(jù)方法原則上限定于一次口頭辯論期日內能夠當庭審查的證據(jù)。”另一方面，法官的職權性得到很大程度的體現(xiàn)，可都通過法官的發(fā)問來查明案件事實，口頭辯論內容也不要求必須制作書面庭審筆錄，可用錄音錄像來替代。

（四）小額訴訟判決的簡化

日本民訴法規(guī)定，小額訴訟的判決可以通過以下的方式來實現(xiàn)，即法官可于庭審結束后當庭宣判，口頭告知當事人主文的判斷和理由，以簡要的法庭記錄模式代替判決書。

（五）小額訴訟法官選任的簡化

在日本，小額訴訟程序與普通的一審案件程序一樣，仍由職業(yè)法官來負責處理。該特征又與英美法系國家小額訴訟的做法完全區(qū)別，保留了大陸法系國家通常的做法。

綜合來看，日本小額訴訟制度有其特殊性，就其獨立性與程序設置看，更接近于英美法系；但其制度與原則又被圈定在大陸法系國家常見的框架范圍之內，可說是位于兩者之間連接的某一點之上。

四、完善、簡化我國小額訴訟程序的建議

我國小額訴訟程序的完善，在設計上應追求簡易、迅速、低廉，棄形式性與技術性；程序的進行很大程度上委于法官的裁量，可不必適用證據(jù)規(guī)則，庭審亦可采取非公開的方式。

（一）簡化起訴方式

小額訴訟應舍棄嚴格的舉證程序和訴答程序，力求便捷。在起訴方式上，以美國為例，大多數(shù)州的小額訴訟法庭都準備有事先印制好的表格作為訴狀格式，原告只要在規(guī)定的欄目里簡單地填上有關內容，就可以作為訴狀提出。 我國小額訴訟完全可以借鑒美國的這一做法，當事人可以在立案庭導訴員等法律援助人員的指導下自行填寫，能大大簡化訴訟的提起。

（二）簡化送達方式

在訴狀的送達方面，現(xiàn)行我國基層法院對文書送達基本上還是以書面簽收為準，盡管短信送達、電話通知等形式近年來也較多地被提及提倡，但基于嚴謹辦案與口說無憑的考慮，上述送達手段在實際中也僅僅是做為輔助手段。筆者認為，基于小額訴訟本身的特點，完全可以將短信、電話送達做為一種原則性的送達方式固定下來。如溫州市甌海區(qū)人民法院就已安裝審判流程節(jié)點短信提示軟件并全面運行，當審判人員在案件管理系統(tǒng)中準確錄入開庭時間后，該軟件會于開庭前三天自動通知當事人開庭時間，并于開庭前1小時再次提醒當事人或人及時到庭，開庭前15分鐘提醒承辦人及時到庭。如果這種類似的軟件能于基層法院得到全面普及，那將大大降低送達的難度，提高送達的效率。

（三）簡化庭審方式

（四）簡化舉證程序

以臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對小額訴訟程序的規(guī)定為例，當調查取證所消耗之金、時、力與當事人起訴請求存在明顯不對等時，法院可以不調查取證，即依已審明的事實及情況公正裁決。因為在普通的民事訴訟程序中，證據(jù)開示與交換質證是拖長審限的一個重要原因，一些案件由于證據(jù)過于繁瑣，如鑒定久拖未結，都造成精神與金錢的雙累。而筆者認為，按照小額訴訟程序進行審理的案件，完全能夠省去庭前的證據(jù)交換，直接開庭，庭審中即時調查，庭審記錄也可只重點記錄雙方爭議焦點，其他均可省略。

（五）簡化判決方式

筆者認為綜合大陸法系與英美法系的做法，有兩種判決形式可供參考。其一，小額訴訟判決書的格式應力圖簡化，可只有作為結論性判斷的判決主文，而不附理由事實理由與審理查明經(jīng)過。其二，法官可于庭審結束后當庭宣判，口頭告知當事人主文的判斷和理由，以簡要的法庭記錄模式代替判決書。