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關鍵詞:仲裁知識;經濟糾紛;措施
就目前來看,隨著經濟的深入發展我國建筑行業逐漸興起,新型建筑的施工必然是以拆遷原先建筑為前提的,在進行拆遷的過程中不可避免的涉及到原住民的利益。隨著城市化建設的深入發展,經濟糾紛的情況屢見不鮮,在進行舊城改造的過程中,都會涉及到各種復雜的合同關系,這種情況不僅影響了施工建設正常運行,還不利于人民群眾利益的保障和社會的有序發展。仲裁知識在經濟糾紛中的應用,有效的解決了雙方的問題,促進了社會和諧進步。下面筆者對其進行淺析,希望對我國日后仲裁知識的應用和解決經濟糾紛提供良好的幫助。
1仲裁知識的概念
所謂仲裁,是爭議各方當事人(一般為兩方)將爭議提請第三者作出有約束力的裁決的爭議的解決方式。如果對仲裁進行細分,一般有政治方面的國家之間就領土等問題的國際仲裁,有帶行政色彩的勞動爭議仲裁,有商事仲裁。商事仲裁通常又分國際商事仲裁和國內商事仲裁。在我國,國際商事糾紛,當事人一般較多選擇中國國際貿易仲裁委員會管轄,其他商事糾紛,當事人較多選擇地級以上城市設立的仲裁委員會(如珠海仲裁委員會)管轄。仲裁具有以下較為明顯的特點:1)仲裁完全出于雙方當事人的自愿,是一種協議管轄,排除了法院的強制管轄權。當事人可以自由地選擇仲裁機構、仲裁程序,指定仲裁員,選擇解決爭議的實體法等,體現了市場經濟的基本特征騰騰市場主體的自由選擇權。2)審理案件不公開進行,開庭氣氛比較融洽,當事人可以心平氣和地坐在一起解決問題;同時可以保護當事人雙方的商業信譽和商業秘密,對雙方商業關系的損害較小。如果糾紛能夠得以圓滿解決,那么商人們不僅可以保護他們的商業秘密,聲譽和情感,還可以維持其良好的商業關系。
2仲裁知識和經濟糾紛的關系
現階段,隨著經濟的深入發展和進步,我國社會改革也越全面,其中涉及的經濟糾紛也逐漸的增多。在以往解決糾紛的過程中,主要采取的是上訴的凡是,雖然該種方式更加的正式,但是其過程復雜,辦事效率低,并且還需要大量的取證調查,需要長時間的審核,這樣就浪費了大量的時間,影響了我國經濟建設的順利進行,也不利于合同雙方工作的順利開展。仲裁裁決的應用有效的使用,改變了以往采取上訴手段來維權的方式,提高了經濟糾紛的解決效率,進一步保障了雙方的利益。仲裁裁決的在正常情況下,很容易被當事人接受,自覺的履行責任,如果其中一方不能及時的履行,會受到法院強制執行,法院在進行仲裁審查的過程中,其主要是審查仲裁的程序等問題,而不是虛幻的問題。尤其是在解決境外仲裁方面,仲裁方法與訴訟相比更能得到另外一個國家的認同和承認。根據仲裁的基本特點和其在解決經濟糾紛中的不能代替的作用,現階段在進行舊城改造的過程中,合同雙方可以根據合同來進行相關的仲裁來解決合同的糾紛,并且在合同中明確如果有該類事件發生時應該按照什么方式進行有效的解決,合同雙方按照什么樣的利益來進行調節,各自得到什么樣的好處和虧損。利用仲裁知識解決經濟糾紛,保障了問題解決的質量和公平,并且由于仲裁方法與其他方法先相比有較大的高效性,極大的提高了經濟糾紛解決的效率,進一步保障了合同雙方的利益。
3為何選擇仲裁解決建設工程經濟糾紛
建筑行業作為現階段我國經濟發展的重要支柱,在提高人民群眾生活質量的同時,也促進了經濟的發展。但是,由于建筑行業工程項目具有投資大、工期長等特點,在簽訂合同的時候就需要準備的非常細致,并且相關條款的內容必須反復的進行檢查和核實,即使這樣,承包商和業主在實施的過程中也會出現一些問題。合同畢竟是一種書面的協議,就算在簽訂之前進行嚴謹的考察,在建筑施工的過程中,隨著建筑的實施也會產生一系列的問題,即便開發商和業主之間遵守承若和信譽,但是在建筑實施的過程中或多或少的會出現一些合同沒有涉及到的問題,或者隨著施工的開展會出現二者沒有辦法控制的情況發生。在這種情況下,合同具有不穩定性,因此必然會出現經濟糾紛的問題。
4結束語
綜上所述,仲裁知識在經濟糾紛中的應用越來越廣泛,有效的解決了經濟糾紛保證了社會主義和諧社會的建設,滿足了現階段社會發展和經濟穩定的需要。其與訴訟相比,仲裁更加的靈活、公平、也更能有效的解決的解決經濟糾紛,提高了時間的解決效率,更能夠適應現階段社會快速發展的需要,并且最主要的是能夠與各個國家進行接軌,保障了合同的使用,進一步的核實了雙方的利益,促進經濟的健康發展和我國人民群眾利益的有效保障。
參考文獻:
[1]白冬.論經濟糾紛的訴訟與非訴訟解決模式[J].現代財經,2005,25(2):70-73.
經濟司法是國家運用法律手段,保障經濟建設的一個有力措施。它對鞏固社會主義經基礎,盡快實現四個現代化起著促進作用。隨著黨和國家把工作重點移到經濟建設上來,加強經濟司法,設置經濟審判機構,積極開展經濟糾紛案件的審判工作,已成為新的歷史時期賦予人民法院的一項重要任務。經濟司法工作怎樣為經濟建設服務,關健是要把案件辦好,講究辦案效果。
近四年來,人民法院審理了大量的經濟糾紛案件,通過案件的審理,對調整經濟關系,維護經濟秩序,促進生產建設,起了很好的作用。經驗告訴我們:審理經濟糾紛案件的目的,不僅是為了解決糾紛,更重要的是要通過審判活動,制裁違法行為,維護合法權益,自覺地為經濟建設服務。如有關經濟合同糾紛案件、生產流通領域中的損害賠償案件以及各種涉外經濟案件,往往涉及到國家計劃、財政、商業、供銷、銀行、稅務、商標、專利、外貿、外匯等各個方面。這些方面都同國家的社會主義建設有著密切的關系。因此,要使經濟司法更好地為經濟建設服務,首先要使經濟司法工作者樹立為四化建設服務的指導思想,這樣,才能從維護和發展生產的大局出發,嚴格依法辦事,正確、及時地審理案件。
經濟合同糾紛案件是目前經濟司法中數量較多的一種案件。這類案件情況十分復雜,有貨款糾紛、產品數量糾紛、質量糾紛、價格糾紛、貨運糾紛、交貨期限糾紛、貨損索賠糾紛等等。引起這些糾紛的原因,主要是一些企業單位管理不善,存在著制度混亂、無章可循等缺點,或者是企業管理干部,法制觀念淡薄,對工作不負責任。人民法院通過審理經濟合同糾紛案件,可以促使企業領導和財務、供銷人員學習、掌握法律知識,做到知法、懂法、守法,同時使他們及時發現工作中的問題,建立、健全制度,堵塞各種漏洞,減少經濟損失。因經濟合同不能履行而發生的糾紛,它本身已經影響了生產或造成了國家財產的損失,如果處理不及時,或采取措施不當,還有可能使這種損失擴大。為了避免發生這種情況,人民法院依照有關規定,根據具體情況,可以對不同案件分別采取訴訟保全和先行給付的措施。如由于合同糾紛造成停工停產的,就采取先行給付,恢復生產,’然后再解決雙方爭議的辦法,對季節性、時效性強以及易腐的標的物,及時采取保全措施,先行處理,然后再解決經濟合同糾紛,以減少損失。如某地一拖拉機修理廠訴某港務管理處作業區經濟賠償案:該作業區為修理廠鍋爐車間安裝一臺十噸電動葫蘆,因操作不當摔壞葫蘆,砸彎了鍋爐底座,使這個日產值二萬五千元的鍋爐車間停工,修理廠向法院。法院立即調查,認為如等葫蘆修好再生產,修理廠將損失四十萬元以上,于是法院從減少國家財產損失出發,依照先行給付的規定,裁定先由作業區購買了一臺新電動葫蘆連夜安裝好,恢復生產,然后再按合同規定解決糾紛。又如四川某縣供銷社和山東某市果品公司簽訂了柑桔購銷合同,當貨物從四川發運到山東后,由于質量爭議而果品公司拒收,使近八萬斤柑桔在倉庫中逐漸腐爛變質,該供銷社向法院要果品公司付款。法院按照有關保全程序的規定,召集雙方當事人和有關單位對柑桔進行檢驗,要果品公司組織力量按質按量發到各果品商店迅速銷售,減少經濟損失一萬四千多元,然后再按合同規定解決糾紛。
有時,人民法院處理一件經濟糾紛案件,可以救活一項工程。一次,江蘇某地建一輸油計量站,經港口建設指揮部介紹,計量站和水電設備安裝公司簽訂了安裝工程施工合同。合同規定為計量站鋪設一條三百米的室外給水管道,工程造價一萬九千五百元,施工期限為二十五天,工程所需管材由指揮部提供。結果工期拖延三個多月,經過通水試壓,出現十多處漏水,無法使用。為此引起糾紛,計量站向法院。經法院調查,查明供水管漏水是因指揮部提供的管材屬下水管不能承受送水壓力造成的。指揮部領導向法院承認了只顧本單位處理積壓管材,不顧國家工程質量的錯誤。安裝公司也向法院承認讓不熟練的農民鋪設技術要求嚴格的給水管道,因而不能達到規定的技術要求。在弄清事實、分清責任的基礎上,經法庭調解,指揮部立即以合格的管材換回不合格的管材,安裝公司迅速調集熟練工人進行施工,計量站在施工期間提供一切后勤方便,結果僅用十五天時間就全部竣工,經主管部門驗收合格,使輸油計量站及時投入正常的計量工作。
自從廣大農村逐步實行各種形式聯產計酬的生產責任制以后,基層人民法院審理農村聯產承包責任制合同糾紛案件,已成為一項很重要的任務。當前受理的農村承包合同案件,基本上是兩種類型:一種是農村社員(專業戶)和工業、商業、供銷、外貿、食品、糧食、水產、藥材等單位簽訂的各種經濟合同,另一種是農村社員和社隊簽訂的聯產承包合同,這些合同,農、林、牧、副、漁都有。發生這類糾紛案件,基本上有兩種情況:一種是有些單位或社隊干部隨意撕毀合同,以致發生糾紛;再一種是有的社員為了賣高價而不履行合同。不論屬于哪一種情況,人民法院經濟審判庭在審理中總是通過查清事實,明確責任,依法保護當事人的合法權益,維護社會主義法制的嚴肅性。這對社隊千部和社員群眾是一次很好的法制教育,對促進合同制在農村的推行,促進農村經濟的發展,起了積極作用。這也是經濟司法工作為經濟建設服務的一個重要方面。其次,在生產、流通領域中,有不少由于侵權行為引起的損害賠償糾紛案件。這類案件有的是有法律規定的,如海損油污糾紛、商標專用權糾紛、食品衛生糾紛等等;也有的是沒有單行法規規定的,但由于這類損害影響較大,因而人民法院也進行審理。在損害賠償糾紛案件中,屬于環境污染侵權行為引起的糾紛占有很大比重,人民法院近幾年來受理了不少這方面的糾紛案件。如工業廢水流入水庫、農田,把魚毒死了,把水稻、小麥毀壞了。還有一些工業廢氣、廢渣對大氣、土壤造成了污染,影響了人民的身體健康,妨礙了工農業生產的發展,都需要很好地進行審理。在實踐中,我們感到,有關“三廢”造成的危害,是比較容易覺察的,而對工業噪音造成的危害,往往不被人們所注意。
[關鍵詞]民間借貸;民刑交叉;先刑后民;民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中(2011)沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關注。在本案中,原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》,同時,張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續,向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法,被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月,并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟,要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為,被告張某某的行為已構成貸款詐騙罪,并已承擔刑事責任。同時,法院指出,被告張某某的行為是以合同形式表現出的犯罪行為,而非侵權責任法意義上的一般民事侵權,故而不受《中華人民共和國侵權責任法》調整。根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定:“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的,人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時,人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠,故本案不屬于上述第五條規定可以另行的范圍,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規定,裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規范如何適用如何選擇的問題。近年來,類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數量日益增多而且日漸復雜。雖然業內已有部分專家學者開始關注這一問題,但從總體上看,依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則?這一原則的理論基礎為何?在司法實踐中是否存在缺陷?本文擬從民間借貸糾紛出發對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規范選擇展開研究,以期能夠找到較好調處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
(一)民間借貸中民刑交叉案件的法律內涵
民刑交叉,有學者將此定義為:基于同一法律事實,既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之,從而產生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為,民刑交叉的實質是民、刑法所調整的法律事實及社會關系的競合。法規競合雖然僅是一種立法上的現象,但當法律事實出現并違反競合的法規時,就會產生規范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指,自然人之間、自然人和從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為,這是一種借款合同行為。改革開放以來,我國經濟社會快速發展,民間借貸市場逐漸活躍,隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是,此類民間借貸糾紛案件的背后還經常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經濟犯罪的影子,這給社會主義市場經濟秩序,特別是金融秩序帶來了很多不穩定因素。
(二)各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上,各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調處模式:其一,以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式;其二,以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經歸納,筆者認為,上述兩種司法調處模式的運行方式完全不同,其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系:“民刑并行”模式民刑并行,亦稱為平行式,即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離,對刑事犯罪行為的規范和懲處由刑事訴訟程序解決,相應的,對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決,二者互相獨立并存,并不存在任何先后順序依附關系。實際上,英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式,不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟,反映了一種純正的平行關系。也就是說,一旦遇到民刑交叉的問題,民事問題由民事程序解決,刑事問題由刑事程序解決,由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系:刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同,大陸法系面對此類民刑交叉案件,選擇采取刑事附帶民事訴訟模式,即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調處民事賠償糾紛。特別的,在解決該類問題時,加設被害人自主選擇權,也就是說,被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟,亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出,民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異,價值追求各不相同,各國針對這一問題所構建的權利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看,可以說兩者各有側重、各有優勢,民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權對處于相對弱勢的私權的侵占;而附帶式在節約當事人成本、提高司法效率等方面更具優勢。所以說,上述兩種模式本質上并沒有明顯的優劣之分,需要重點探討的是在制度架構時對各自優劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看,我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內涵是,在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪,應在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后,由法院先對刑事犯罪進行審理,再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之,在中國,民刑交叉的案件,在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
(一)我國“先刑后民”處理方式法律規定
從歷史角度追溯,對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規定,最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》,該通知正文明確規定對審理的經濟糾紛案件中發現的涉嫌經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、,公安機關或檢察機關均應及時予以受理。同年12月9日,最高人民法院下發了《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》,再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送的規定。接著,最高人民法院于1997年12月11日了《關于審理存單糾紛案件的若干規定》,對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規定。1998年4月21日,最高人民法院又了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋,進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看,立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終,上述規定要求,對民刑交叉這類糾紛的調處,須根據所涉及的經濟糾紛或涉嫌經濟犯罪是否是基于相同的法律關系或法律事實這一標準,分別采用不同處理流程。其中,基于相同法律關系或法律事實時,需要適用刑事訴訟程序,即須移送公安機關偵查、司法機關;反之,則將該糾紛獨立分割開來,分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說,本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時,才應當選擇適用。除上述規定外,實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關于“刑事附帶民事訴訟”制度的規定。《刑事訴訟法》第一百零二條規定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”從以上規定,我們可以發現,我國關于“民刑交叉”案件處理方式的規定,大多是存在于司法解釋中,甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中,其實并沒有法律上的明確規定[2],這實屬立法上的漏洞。
(二)“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念,民刑不分、諸法合體是一直以來都占據著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產物。自古以來,我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統。可以說,我國現行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3],其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權面前,強調公權優先在對刑事犯罪案件處理中,我國歷來偏重采取刑罰手段予以調處即所謂“殺人償命”,即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權利,立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經形成的社會關系的有效維護,是刑法作為一種強有力的禁止性規范的最好詮釋,是實現“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后,才允許被害人就其民事權利的受損提出民事賠償請求,被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前,強調效率優先受各種客觀條件或因素的限制,要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是,將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后,依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決,不僅可以節約司法成本,也可以有效降低當事人的訴訟費用,也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面,附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的,這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動,節省了司法資源;另一方面,對于當事人來說,附帶民事訴訟,可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動,減輕他們的訟累。殊不知,這樣的效率、這樣的雙贏,付出的是損害當事人民事權利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后,實際上映射的是“普天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數統治者意志為轉移的國家本位主義。這已經極度背離現代法治對自由平等、尊重人權、公平正義的價值追求,需要從根本理念上加以轉變。
(三)“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上:“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一,該模式背離了現代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權在私權面前的強勢地位和優先等級,是國家本位主義思想的具體表現。筆者認為,這樣的思想并不符合現代法治社會的理念要求,因為公權和私權之間并沒有高低貴賤的區別,也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調公權的重要,則必然會忽視私權的自由與平等。第二,該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛的最后一道防線,在調處一種具有一定社會危害性的行為時,應當首先考慮采用其他法律進行規范的可能,只有在其他法律不能調整或雖能調整仍達不到預期目標時,刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結論:在調處民刑交叉案件時,必須考量適用刑法程序的必要性,即假使能夠通過民法矯正相應的社會關系時,就不再使用刑法,只有當民法已經不能有效發揮其調整作用時,才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中:“先刑后民”模式導致司法不公其一,該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本,立意良好,但在同一個案件中,民事訴訟程序對其前置的刑事訴訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現狀。雖然降低羈押率目前已經是司法實務中正在努力解決的問題,但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此,被羈押一方當事人的民事調查權很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行,而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二,該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制,那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經濟犯罪嫌疑的假象,拖延民事案件的審理,逃避民事責任,損害對方當事人利益[7]。除此之外,不可否認,該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權力干預經濟糾紛開設了空間。其三,該模式可能給被害人維權制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制,那么出現以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一,在刑事訴訟程序中,由于缺席審判制度建設存在缺失,那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時,受害人應得的賠償只能先行落空;其二,正在進行的民事訴訟案件中,若發現新的犯罪事實,那么,該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序,此時被害人的民事權利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候,被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經濟上幫助的階段,法律的權威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現有民間借貸糾紛處理機制,參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念,筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發點,從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新:從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金,從法律意義來講,這是普通民眾通過平等自由的個人權利擴大生產經營的權利。同時,民間借貸也能進一步助推我國經濟的發展,這在當前“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下發揮著積極的現實意義。此時,在司法體系的構建、完善中,若能在符合刑法規范的前提下,向社會公眾讓渡出一部分自由的私權,這必將有益于真正實現公平與效率的有機結合。此外,當今時代正經歷著前所未有的大變革,我國的經濟、政治和文化環境也處在改革的關鍵時期,可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業相對發達的美國、西歐等國,大多都已經建立起一整套相對完備的金融刑法,來有效規范金融領域的違法行為,其在金融司法實務中,也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現維護金融秩序和當事人權利這一本質目標。各國立法實踐表明,弱化金融領域的刑事責任,強化金融領域的民事責任,是當代金融行業和金融立法發展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同,我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態度,使得金融民商的實體法被忽視。事實上,作為一種典型的民事活動,自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則,由此產生的經濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規則程序就可以得到有效調處。筆者認為,只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關系,既違背了法律體系內部的邏輯規則,也沒有尊重金融市場的特殊規律。由此不難看出,如果能夠將“民商先行”原則在金融領域民刑交叉案件中得到有效適用,實現公權救濟和私權保護的有機結合,不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率,更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領域所采取的重刑主義原則,實現公平與效率的兼顧。2.路徑改革:賦予當事人程序選擇權我國現行相關制度剝奪了當事人的程序選擇權。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行,如果刑事審判無法進行,民事賠償也就化為烏有。故此,絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現狀及私權保護的現實需要,賦予權利人訴訟選擇權,是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權的創設,是秉著私權保護的理念,同時增加先履行或和解的機會。實際上,刑事訴訟案件無論是立案、偵查、,還是審判或裁決,每一個環節都需要較長時間,而民間借貸融資的周期并不會很長,如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經濟利益。選擇民事訴訟,可以針對雙方的民事法律關系較快地得出裁判,并可以積極達成民事和解或者是現實的履行給付,這些舉措都有利于社會經濟的穩定和發展[9]。當然,這樣的選擇權也不應該是完全自由、毫無限制的。首先,選擇權應該規定明確的適用情形。如果刑事判決的結果是民事判決中所涉及證據的必需要件,應該“先刑后民”;反之,如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結果,則應該“民商先行”;如果在民刑判決互不依賴,而且案件比較簡單,刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下,當事人則應該享有完全的程序選擇權。其次,選擇權應該規定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質的特殊,為在制度層面防止可能出現的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現象,需要有一個部門對案件性質的確認擁有最終決定權。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異,不難發現,該種最終確認權的歸屬只能是法院,同時考慮權力的制衡性,需要賦予公安機關和檢察機關一定的異議權。
五、結論
民間借貸更多時候體現的是私法屬性,法律因注重保護公民的私有財產權,確定私有財產權優先原則。這是對財產占有、使用、收益和處分實現法律意義上平等保護的重要要求,也是促進經濟發展、平衡社會權利紛爭的重要步驟,我們要充分認識到注重私有財產權保護和尊重的歷史發展趨勢。當前,我國正處于社會主義市場經濟的結構轉型升級階段,政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創新創業,民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件,面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任,我們期望能尋求一種更好的制度構建,從而實現經濟效果、社會效果和法律效果的最優,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決,從而實現民間借貸作為國民經濟發展催化劑的有益作用。
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1956年,中國國際貿易促進委員會根據根據原中央人民政府政務院“關于在貿促會內設立對外貿易仲裁委員會的決定”,從有關經濟、貿易和法律等部門中挑選了21位知名人士,組成了對外貿易仲裁委員會第一屆委員會。這是我國國際經濟貿易仲裁的開始。
中國震撼世界,改革開放以來,特別是中國加入WTO以來,我國的出口貿易得到了迅速的發展。中國制造潮水般的涌向世界各地,與此同時,我國在世界貿易中的地位也不斷提高。伴隨著國際貿易的發展,中國制造征服世界的同時,中國國際貿易摩擦高發期也已經悄然到來。
如何有效的化解貿易摩擦,貿易仲裁已經成為其中的主要形式。但隨著我國加入WTO與世界接軌,比較國際慣例而言,時下我國的仲裁制度也明顯的有些滯后。
貿易仲裁
仲裁制度的流行,一方面是在于客觀上我國貿易摩擦進入了高發時期,另一方面則在于貿易仲裁具有其他爭議解決方式無法比擬的優勢。
首先,仲裁制度是“一裁終局”。仲裁裁決不同于法院判決,仲裁裁決不能上訴,一經作出即為終局,對當事人具有約束力。與法院判決相比,“一裁終局”也就避免了由于雙方不服判決而引起不休不止的口水戰所耗費的時間與資源。其次,仲裁制度給予了當事人充分自由。由于仲裁“一裁終局”的制度,貿易仲裁必須給以當事人雙方就仲裁過程,享有選定仲裁員、仲裁地、仲裁言語以及適用法律的自由,甚至,當事人還可以就開庭審理、證據提出和意見陳述等事項達成協議,設計出符合自己需求的仲裁程序。此外,為了充分而有效的保護當事人的商業秘密和商業信譽,仲裁制度具有保密性,仲裁案件將不公開審理。
此外,仲裁制度已經成為一種國際通用的“語言”,其裁決可以在國際上得到承認和認可。目前起始于1958年《紐約公約》的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國已經達到一百多個。根據該公約,仲裁裁決可以在這一百多個國家得到承認和執行,對于各國法律體制不一的國際間貿易爭議來說,仲裁制度無疑是解決糾紛的利刃一柄。
1985年聯合國國際貿易法委員會通過了《國際商事仲裁示范法》,成為了國際商事仲裁通行制度的集中體現,面對著國際社會協調發展的趨勢,該委員會的《示范法》也在不斷的修改。《承認及執行外國仲裁裁決公約》與《國際商事仲裁示范法》在國際貿易舞臺的發展表明,單個國家再強大也要考慮到整個社會的實踐,貿易糾紛更需要當事雙方友好的化解。當然,如何保持與國際仲裁發展同步也成為每個積極參與國際貿易國家的必需,而作為正在不斷崛起中國,如何縮短與國際仲裁慣例的差距、保持與世界同步成為了時下的當務之急。
滯后的制度
隨著我國加入WTO,日益增多的貿易摩擦已經亟需一套切實而國際化標準的仲裁制度為糾紛中的貿易雙方提供仲裁參考與執行。但事實上,就目前而言,我國的仲裁制度與國際慣例而言仍然存在著一定的差距,在仲裁務實方面表現出了明顯的滯后性。
首先,我國仲裁立法剛性有余,而柔性不足,對當事人意思自治限制過多。我國正處于轉型經濟時代,各種矛盾錯綜復雜,經濟糾紛也層出不窮,市場主體無疑需要多元化的糾紛解決方式。而目前,國內修訂的《仲裁法》,并未能賦予當事人、仲裁機構和仲裁人員以更大的自由自。最為明顯的表現便是,自治原則無法確立與體現。意思自治原則是國際私法上合同制度中的一項基本原則,也是目前各國在處理涉外合同的法律適用問題上普遍采用的主要原則。所謂意思自治是指合同當事人有權協議選擇解決爭議的法律。這項原則的適用,有利于穩定當事人的法律關系和及時有效地解決爭議,因而為多數國家所采納,并在仲裁法中作為一項基本原則予以確認。我國《涉外經濟合同法》同樣把意思自治原則作為合同法律適用的首要原則,從而使我國涉外仲裁直接受該原則的影響,并將其貫穿于仲裁的全過程,使涉外仲裁與國際仲裁制度基本一致。但是,我國國內仲裁情況則不同,由于受當時計劃經濟體制的影響,當事人的經濟活動和經濟糾紛過多受國家行政和司法的干預,使當事人意思自治無法在仲裁制度中得到體現。
其次,國內在國內仲裁以及涉外仲裁的雙重標準也成為我國仲裁制度的一大缺陷。依據《仲裁法》和《民事訴訟法》的有關規定,人民法院對國內仲裁和涉外仲裁的審查有所不同。《仲裁法》第 58 條和《民事訴訟法》第 217 條規定,對國內仲裁裁決進行如下監督:(1)沒有仲裁協議的;(2)仲裁的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所根據的證據是偽造的;(5)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁決的。《仲裁法》第 70 條和第 71 條和《民事訴訟法》第 260 條規定,對涉外仲裁裁決進行如下監督:(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。比較國內仲裁與涉外仲裁的不同規定,很顯然,法律規定人民法院對涉外仲裁裁決監督的范圍比國內仲裁裁決小。對國內仲裁,法院既有審查程序又審核實體,而涉外仲裁的監督只有審核程序而不審查仲裁的實體。很顯然,對國內仲裁和涉外仲裁實行的雙重標準應該進行修改。
再次,我國仲裁事業的發展也缺少一定寬松的政策環境。長期以來,由于我國體制的約束和法律規定欠缺,我國的仲裁機構定位并不清晰,定性也不明,各個地區仲裁的管理機制也存在著大小差異。并且,某些地方部門對仲裁機構也有著過多的干預,使用行政手段管理仲裁機構,仲裁機構缺乏獨立性和自主決策能力。
(一)課程設計理念
高職工商企業管理專業旨在培養工商企業人力資源管理、市場營銷、行政管理等方面所需的基層管理人員。為了讓學習內容更好地滿足工商企業基層管理崗位的工作需要,課程設計的原則和標準應堅持校企合作的課程開發觀、職業能力本位的課程觀和行動導向的教學觀。校企合作的課程開發觀是指課程開發團隊在了解企業需求,把握專業培養目標的基礎上,深入到用人單位進行具體工作崗位的調查研究,進行職業崗位分析,由此歸納出崗位所需的知識、技能和素養等職業能力,最后由學校專業教師與企業法律事務專家共同設計課程標準。職業能力本位的課程觀即課程以履行企業市場營銷、人力資源管理、行政管理等崗位職責所需要的法律知識、能力為核心,進行課程內容的選取、組織與訓練。行動導向的教學觀即課程在實訓教學中遵循“咨詢、計劃、決策、實施、檢查、評估”的邏輯程序,讓學生“獨立地獲取信息、獨立地制定計劃、獨立地實施計劃、獨立地評估計劃”,使學生在自己“動手”的實踐中,掌握專業技能,習得專業知識,從而構建屬于自己的經驗、知識與能力體系。
(二)課程設計思路
課程設計以工商企業管理專業人才培養目標為基礎,堅持“以法律應用為目的,理論夠用為度”的原則,以工商企業行政管理、市場營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經濟法律、法規知識與能力為依據,確定課程學習的知識、能力和素養目標,選取課程教學內容,設計能力訓練情境和“學做合一”的課程考核評價方案,力求突出該課程涉法職業能力的培養目標。
二、課程設計的內容
(一)基于工商企業基層管理職業能力需要設計課程目標
為了使課程能夠更有效地培養學生的企業崗位涉法工作能力,我們根據專業培養面向和培養目標,通過對富思特集團、湖北漢光科技股份有限公司、孝武集團等中小型企業的行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的調查和崗位工作任務的分析,將上述崗位涉法的職業標準和能力要求轉化為經濟法課程的培養目標。具體如下:
1.職業知識目標。了解經濟法律關系及其三要素;掌握公司和合伙企業設立的條件、程序、組織機構等法律制度;了解合同的基本法律制度,掌握企業采購和銷售等合同的基本條款、合同簽訂的程序、合同的效力、合同的履行、合同的擔保及違反合同的法律責任;掌握各種不正當競爭行為的類型及法律責任和產品質量責任的構成要件;掌握專利權的授予條件和商標的構成條件,熟悉專利權的申請和審批程序以及商標的認定程序;掌握勞動基準法律制度及勞動合同的簽訂、履行、解除和終止等法律規定,掌握勞動爭議的仲裁與訴訟等處理方式;掌握經濟糾紛調解、仲裁和訴訟的基本法律制度等。
2.職業能力目標。能夠運用公司、企業的法律制度知識,協助解決公司、企業在設立、內部機構組建及其運行中的法律事務問題;能夠運用合同法律知識解決采購、銷售等合同訂立、履行過程中相關法律事務以及合同管轄地約定等合同風險防控問題;能夠運用市場運行相關法律制度協助處理企業經濟活動中不正當競爭行為和產品質量責任等現實問題;能夠運用專利法、商標法的知識協助處理企業專利、商標事務相關問題;具有勞動合同的訂立、履行、解除等管理能力和協助處理勞動爭議的能力;具有協助處理企業經濟法律糾紛的能力等。
3.職業素養目標。培養學生的法律意識和法律思維;形成處理經濟糾紛的法律職業素養;形成從事經濟法律事務所需要的職業敏感性。
(二)從工商企業基層管理崗位的典型工作任務出發設計課程內容
工商企業管理專業的經濟法課程的培養目標是為了讓學生掌握企業行政管理、營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經濟法律、法規知識,并且具有運用這些經濟法律、法規知識解決管理過程中出現的法律問題的能力和法律職業素養。因此,經濟法課程的教學內容必須根據該專業的培養方向和崗位典型工作任務來選取與崗位工作相聯系的經濟、民商法律內容作為課程內容。我們據此設計了經濟法律關系;公司、企業設立及內部治理法律事務處理;企業合同法律事務處理;企業不正當競爭和產品質量法律事務處理;企業專利、商標法律事務處理;企業勞動關系管理和勞動關系爭議法律事務處理;企業經濟糾紛法律事務處理七個學習單元。這七個學習單元涉及的經濟法律制度有公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度、合同法律制度、反不正當競爭法律制度、產品質量法律制度、專利和商標法律制度、勞動法律制度以及經濟法律糾紛處理法律制度,而那些與崗位工作任務無關或關聯不大的企業破產法律制度、反壟斷法律制度、消費者保護法律制度、金融法律制度、對外貿易法律制度等都沒有納入,使得教學內容更加貼近專業人才培養目標。
(三)基于職業能力培養目標設計課程能力訓練情境
職業教育作為一種培養個體完成具體任務的職業能力教育,應當把“做”變成教學的主要形式。我們根據工商企業基層行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的典型涉法工作任務設計了七個課程能力訓練情境,即有限責任公司設立及內部治理結構設置等法律事務的處理;合伙協議的簽訂;買賣合同的簽訂;企業不正當競爭法律事務的協助處理;企業產品質量法律事務的協助處理;勞動合同簽訂及勞動關系管理事務處理;企業經濟糾紛的協助處理。在訓練情境組織實施過程中,根據不同的情境任務采取不同的訓練方式,如角色扮演模擬、案例分析和模擬法庭等不同的訓練方式。如“有限責任公司設立及內部治理結構設置等法律事務的處理”這一教學內容的情境訓練,主要是在教師的指導下,通過角色扮演,由學生分組模擬設立有限責任公司、制定公司章程、建立公司的組織機構。具體的訓練步驟為:①把學生分成幾個小組,每個小組模擬設立一家有限責任公司,第一次會議由組長主持,討論形成公司的名稱和住所、公司的經營范圍、公司的注冊資本、股東的姓名和名稱、股東的出資方式以及出資額和出資時間、公司的機構、議事規則等決議。②第二次會議由模擬出資最多的“股東”主持,討論股權轉讓、利潤分配、公司分立與合并等事宜。③每個小組根據會議形成的意見擬定公司章程。④把各自選舉出來的董事和監事列入公司章程中,并準備報工商局設立登記。⑤小組匯報公司設立情況。整個訓練過程完成后每個小組形成公司章程、設立公司的申請書、公司的組織結構圖、公司設立的可行性報告等可展示成果,最后由教師對每組的成果進行點評和總結。而對“企業經濟糾紛的協助處理”教學內容的訓練,則主要采用模擬法庭的形式,其訓練方式是教師組織模擬庭審,由學生分組模擬經濟糾紛的審理,確定經濟糾紛雙方公司的訴訟人、法院審判員、書記員等角色,每個學生搜集有關材料,研究有關法律。具體訓練步驟為:①選擇案例。②確定人選,分配角色。③組織材料(訴訟文書)。④排練(為開庭打基礎)。⑤組織開庭(庭審注意銜接緊湊連貫,按照法庭調查-法庭辯論-法庭調解-合議判決的程序進行)。⑥庭審總結。訓練完成后形成書、答辯狀、庭審記錄等可展示成果,最后教師對過程及成果進行點評和總結。通過上述“做”的訓練,有利于學生深入理解經濟法律知識的內涵,激發學生學習的動機,使學生快速進入到能力生長的路徑,直接體驗知識的實踐過程,形成靈活適應新情境的反應能力。同時,“做”的成果又是評價學生能力水平的重要和有效手段。
(四)基于能力本位的“學做合一”的課程考核評價設計
關鍵詞:工程;竣工結算;經濟糾紛
工程建設已經由計劃經濟轉換為市場經濟,在這個過程中不可避免地會出現一些新的問題,工程經濟糾紛也有增加的趨勢。由于建設工程的周期較長,涉及面較廣,干擾因素復雜多變,施工內容繁雜多樣,因而暗藏的工程結算糾紛分歧隨處都可能發生,必須始終以足夠的重視,讓各方的利益都能得到保護。
一、產生糾紛的主要原因
1、合同管理不嚴密。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件,各方面應予以高度重視。在起草合同時,應由專業技術人員與造價合同管理人員共同斟酌確定合同的內容、條款、細則,但有些建設單位重視不夠,專業技術人員與造價合同管理人員很少參與合同的起草,而是由某些領導直接操辦,以謀取單位或個人利益。施工合同的重點之一就是工程造價,合同中的諸多條款最終都要反映和表現為工程造價,從這種意義上講,對施工合同的管理,也就是對工程造價的管理。
2、開工準備不充分。不管過去的“三通一平”,還是現在的“五通一平”、“七通一平”等,習慣上都是由建設單位負責完成,而雙方又未正式簽訂書面協議或合同,往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員,現場劃個圈,口頭表述一下要完成哪些工作內容,發生的經費也口頭承諾竣工時結算,這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。
3、施工監管不嚴格。工程在建設期間,建設單位與承包商、設計單位、監理單位勢必要發生一系列的工作關系,不論哪一方在施工過程中發生了不規范行為,都會影響到竣工結算。如建設單位辦事程序繁瑣、效率低下,承包商又不敢隨意耽擱工期,將帶來工程量的變化;工程在建設施工過程中不可避免地要發生一些設計變更、工程簽證,若程序不合法、手續不齊全、簽字不及時,引起變化的工程量就缺乏結算依據,待工程竣工結算是再補充,容易引起意見分歧。
4、收尾工程粗糙。隨著施工高峰期的結束,承包商部分人員,尤其是技術骨干,要么派往其他工地,要么嫌支付這些人工資較高,提前辭退。原由他們承擔的工程,往往要交給工地上的其他工作人員接管;或者由不熟悉本工程的人員來干,甚至七拼八湊找幾個小工掃掃尾,這必將影響到收尾工程質量。收尾工程往往比較多,且瑣碎,沒有多大的技術含量,但需要足夠的細心和耐心,費工費時,而收益不高。尤其對那些沒有圖紙的收尾工程,結算時最容易發生扯皮現象。
二、避免工程竣工結算中產生經濟糾紛的對策
1、加強審計監督。針對結算造價糾紛的表現及原因,審計工作要妥善處理,降低審計風險應把握以下原則:一是維護合同條款的審計原則。雙方均應遵守合同條款,這既能體現合同的嚴肅性,也支持了合同訂立當初雙方的意愿。發包方不允許低于成本費發包,對于高于成本的壓價合同認可的應予以支持。又如工程中某些項目,雙方商定了單項價格、人工費標準,或材料價格與定額有出入,也應予以認定。二是重事實、重證據的審計原則。有些內容合同不可能完全預先約定,這就要求重事實、重證據,按實際發生處理。事實和證據包括:補充協議、現場簽證、實際測量。部隊由于缺乏專業的現場管理人員,施工日志、簽證對問題的反映可能不全面,甚至不正確,審計時要深入現場,認真調查取證。如規模擴大影響取費標準和工期,就應以重新核定為準;因設計或施工變更,發生增減工程量,應分別計算增減額而后調整合同價款,而不應按單方造價增減價款。三是公開公正的審計原則。要做到調查取證公開,政策規定公開,審計內容、結果公開,讓各方把話說完,看明白、聽清楚、心服口服,以理服人,不以勢壓人。如建設方指定材料或供應材料,雙方又未約定結算辦法,就需要細致地調查取證,搞準價格,換算找差。又如因第三方干擾引起的誤工損失和工期延誤,應依據建設施工雙方約定條款執行,如事先未約定,讓雙方協商解決,或予以調解。四是事前審計重于事后審計的原則。把握糾紛的成因,在結算前把問題消滅在萌芽階段。在結算之前進行招投標審計、合同審計、簽證審計、材料審計,監督工程管理,嚴格招、投標和承包程序,優選施工單位,嚴格控制工程分包和轉包;實行合同審查制度,糾正不規范不完備合同;加強隱蔽工程的檢查,完善隱蔽工程現場簽證手續;及時解決工程中的索賠問題。
轉貼于
2、加強對招標、投標工作的管理。工程標底是招投標核心,任何工程標價的合理程度、招標方的正當競爭、招標方招標條件的成熟程度,是搞好招、投標的關鍵,要加強對各級管理人員及概預算人員的培訓學習,把握工程標底準確性,提高工程造價編審隊伍整體素質。在議標、定標時,創造公平競爭環境,不搞權錢效易;對施工隊伍整體情況,全過程跟蹤管理監督,對資審不合格,無施工力量需聯合施工的單位或管理水平低下、施工質量低劣的隊伍堅決排除,真正使工程造價得到控制,確保工程招、投標工作納入正常軌道。
3、健全工程造價管理機構,充實工程造價管理人員。任何工程項目前期工作,不管是項目可行性研究階段的估算、初步設計階段的概算、還是施工圖設計階段的預算,都是項目設計文件的重要組成部分、要扭轉只重視技術與結構形式,而忽視概預算工作作用的現象。現階段工程定額具有雙重性,一是對于國家決定工程的投資的依據、業主編制工程標底時是必須遵循的法規;二是對施工企業在投標報價中具有指導作用。
[關鍵詞]事業單位 經濟合同管理 問題及對策
中圖分類號:DF418 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2014)21-0125-01
一、當前我國基層事業單位經濟合同管理存在的問題
1、 基層單位領導重視不夠,有些合同未簽訂合同
在基層事業單位里,有些領導只抓所謂的大事,對一些細小的經濟合同看成是瑣事,認為簽不簽合同無所謂,都是自家人,出不了大事,熟不知這細小的瑣事卻造成日后的重大隱患,引起的經濟糾紛不斷,后患無窮,如隨意讓人將多年的栗樹山由自家親戚看管、隨意將公路“口頭”包給無資制的某施工隊,這些空口無憑的所謂“口頭”合同,在日后的領導換屆、工程質量出現問題時糾紛難以解決,同時也影響了基層政府的形象,更給社會造成不良的影響,所以應該杜絕這種現象的發生。
2、 合同的基本要素填寫不全,導致經濟責任不能落實到人
《合同法》規定,合同雙方的當事人必須按照嚴格的規定權限和程序簽署合同,詳細地填寫合同的基本要素,但現實生活中因為許多基層事業單位都是與當地村大隊或村民簽訂合同,所以基本要素的內容很少有填寫詳細的,如租賃合同中,租賃期限不確定,房屋漏水由哪方維修,維修到什么程度等等沒有詳細地說明,這就引起日后雙方糾紛不斷,影響政府的正常辦公秩序,同時也影響政府為民服務的形象。
3、 合同的后期管理十分混亂,導致合同丟失嚴重
中國有句俗話叫做“白紙黑字”,其實這就是說的合同,它是雙方當事人行為的準則,否則對方有權要求當事人承擔應盡的責任,必要時應該受到法律的制裁。但是當合同無處可找時,后果就不堪設想了。造成這樣的后果主要原因是合同無專人看管,發生丟失和損壞的現象也沒有人過問,合同期滿也無人進行處理,在這樣的經濟合同管理體制下,有無合同一個樣,但是一旦發生經濟糾紛給基層事業單位乃至社會造成不良的影響,同時也給有關當事人造成無法計量的損失,更讓有關當事人感到無奈和寒心。
4、 經濟合同的監督機制不健全,導致經濟合同管理流于形式
上述這些現象產生最根本的原因是基層事業單位缺乏有效的經濟合同監督機制,各個部位之間也沒有進行有效的溝通,如財務部門、合同管理部門、合同雙方的當事人之間沒有相互牽制、相互制約。在這種情況下就產生了有章不依、有規不守,上述各方都彼此孤立、互不溝通。再加上領導沒有成立專門的監督部門,結果是可想而知的,僅靠事后挽救和彌補這是老百姓所不能容忍的,這種管理方式實在是令人擔憂。
二、針對當前我國基層事業單位經濟合同管理存在問題應采用的措施
1、 完善合同的簽訂制度,杜絕“口頭”合同
首先應該加強有關領導對合同的重視,從領導做起,杜絕“口頭”合同。其次應加強有關合同管理人員的職業道德教育和業務水平的提高,讓他們都知道自己的崗位責任制,當出現“口頭”合同時,相關管理人員有權拒絕。這樣才能從合同管理的源頭把關,使經濟合同不至于一開始就出現混亂狀態,也使日后當事人能用法律武器來保護和捍衛自己的合法權益,更是做好合同管理的第一步。
2、 嚴格合同書寫規范
合同是一種契約,具有法律效力,所以經濟合同的書寫應該規范,特別是經濟內容不是兒戲,所以一定要求其書寫規范,內容完整、嚴謹,不能籠統、含糊其辭。因為今天的一時馬虎大意,就是明天的終身大錯。這樣的經驗我們過去有好多,如簽訂合同的當事人都不存在了,但是合同的糾紛還沒有“落地”,這樣的慘痛教訓應該引起我們基層事業單位有關領導的注意,不能讓這樣的悲劇再次上演。
3、 加強經濟合同的后期管理
基層事業單位經濟合同前期簽訂、執行出現的錯誤不少,但大多數問題還是出現在經濟合同的后期管理上。由于相關工作人員的工作責任心差,工作疏忽,合同的各種管理制度不健全,如借閱制度、保管制度、存檔制度等等不健全,導致后期經濟合同的無處可查找,給合同雙方當事人帶來了困窘,給哪些“損公肥私”的人也帶來了機遇。所以有關部門應該派專人管理,并組織有關人員進行定期與不定期的檢查與指導,使經濟合同管理工作有序。
4、 加強經濟合同管理的全過程監督工作
監管是基層事業單位經濟合同管理控制的主要手段,同時是發現問題解決問題的重要階段,也是一項新的經濟合同管理的起點,監督管理在整個合同管理工作中起到承上啟下的作用,更是合同管理工作成功與否的關鍵所在。它需要全員的重視,共同的參與,集體的努力。它更需要外部老百姓的積極參與和大力配合,從而使基層事業單位真正地做到服務于民、有力于民、受益于民。
三、結語
總之,在經濟全球化、信息一體化的今天,經濟合同的管理在基層事業單位乃至社會具有著長遠的意義。因此事業單位應加強法制教育,樹立牢固的經濟合同法律管理意識,全方位建立有效的經濟合同管理體制并進行合理有效的監督,從而避免不必要的經濟糾紛,使合同真正地起到其應有的作用。
參考文府獻
關鍵詞:法務會計;人才;制度; 發展
一、我國法務會計亟待發展
我國市場經濟環境復雜多變,在經濟活動中出現了許多經濟詐騙案件,其中均涉及會計法律問題,因此,加強我國法務會計發展勢在必行。
1、市場經濟的發展促使法務會計發展
法律,是調節和約束市場經濟經濟活動的有力行為,是市場經濟體制國家的表現。企業作為市場經濟主體,運用法律手段維護自身權益,約束自身行為,成為十分有效的手段。法律,是企業經濟活動中的“雙刃劍”,當企業利益受到侵犯的時候,采取法律途徑是不可避免的,法律可以保護企業的經濟行為,也可以約束企業行為,保障市場經濟有序發展。同時,市場經濟的所有行為都與會計、審計密切相連,必須在復雜的會計、審計中與法律架起一座橋梁,讓法務會計成為解決法律問題和財務問題的一把利刃。
2、經濟糾紛的解決與經濟損失的計算促使法務會計發展
隨著經濟的發展,經濟訴訟案件、經濟糾紛增多,為避免過多的糾紛困擾,當事人都希望私下解決,這個時候就需要法務會計人員出面協調。一方面,法務會計人熟悉經濟糾紛的性質;另一方面,法務會計人也了解經濟損失情況和法律法規,所以法務會計人員能夠有效及時的幫助當事人在較短的時間內,以較低的費用最大化的解決經濟糾紛。
3、會計學的發展促使法務會計發展
我國經濟業務種類隨著全球化經濟的發展,呈現了新型化和多元化的趨勢,金融工具的推陳出新,讓經濟現象復雜多變,會計理論和會計法律之間存在的差異化日益凸顯。目前,我國的會計從業人員僅限于專業知識,在會計法律方面十分欠缺。然而,法務會計作為會計與法律間的橋梁,是妥善解決經濟法律問題的有力工具。
二、我國法務會計發展所面臨的困境
1、法務會計理論研究匱乏
目前,我國的法務會計沒有形成完整的理論體系,雖對于法務會計職能、概念、內容及人才培養上有一定的研究,但仍存在諸多爭議。我國的理論研究主要集中在基本理論體系研究上,缺乏對實際案例及實際操作的應用性研究;在研究方法上,理論文章諸多,實證文章較少;在研究層次上不夠深入。因此,法務會計實踐缺乏完整的理論指導,我們應強化和完善法務會計理論研究,建立完善的法務會計理論體系。
2、法務會計相關法律、制度發展滯后
目前,我國的經濟發展缺乏與法務會計相配套的法律、法規,也沒有出臺與此相關的法務會計職業道德規范,以及法務會計人員從業資格認證制度,不僅如此,傳統的會計制度和相關準則也較少涉及法務會計相關規定,這一系列現象都表明,我國法務會計的發展滯后。
3、法務會計專業人才缺乏
法務會計專業人才的缺乏,是影響我國法務會計發展的重要原因之一。就我國目前的會計人才培養模式而言,培養出來的多為單一型人才,如會計人員、審計人員、律師等。目前,我國的法務會計服務主要由注冊會計師和律師提供,盡管注冊會計師具有專業的會計和審計知識,但他們缺乏法律方面的專業知識。在從事法務會計工作的時候,往往注重會計信息和證據的研究,而忽視了法律程序與法律證據。同樣,律師雖然具備相關法律法規知識,具有豐富的經濟案件解決經驗,但他們缺乏會計和審計方面的專業知識,在從事法務會計的工作室,無法深度挖掘藏匿于會計資料中的深層違法違規信息。在我國,既懂法律法規知識,又懂會計知識,能夠識別虛假會計信息,具備審計技術的綜合型人才十分缺乏。人才的缺乏就導致我國法務會計在短時間內得不到迅速的發展。雖然許多高校已經開始法務會計工作,但也屬于起步階段,在教學上缺少成功的法務會計教育案例。
4、對法務會計認知度較低
盡管法務會計已經在許多領域得到了廣泛的運用,但由于法務會計專業性太強,許多人不了解甚至沒聽過,企業也沒有認識到法務會計在公司內部關于解決經濟糾紛和調查會計人員、違法違規的具體作用,更沒有認識到法務會計人員在解決這類問題上的優勢。有學者曾對我國法務會計發展及其情況進行了問卷調查,調查對象主要是從事會計教育與會計工作的人員。但最后調查的結果顯示,法務會計在我國的認知度較低,即便是專業從事會計專業領域工作的人員。
三、解決我國法務會計發展中存在問題的措施
1、建立健全我國法務會計相關法律法規
法務會計工作人員作為維護市場經濟秩序,協調和保護社會經濟利益和投資者合法權益的主導力量,應對法務會計行業制定和建立一套完善的法律、法規體系,以法律的形式規范法務會計人員的執業資格、規則和程序,為規范法務會計人員執業行為提供有力的法律保障。通過建立健全法務會計相關法律法規,一方面,從制度上推動我國法務會計的發展;另一方面,間接的維護我國市場經濟的有序發展。
2、完善我國法務會計理論體系
現階段我國法務會計缺乏系統的基本理論,沒有完善的法務會計理論無法更好地指導法務會計實踐,不能豐富傳統理論框架和會計專業知識結構。因此,我國的法務會計理論之后的原因,主要包括,首先,社會的認知度缺乏,對法務會計的重視度不夠;其次,缺乏國外先進理論和實踐經驗;再次,對法務會計研究投入人力、財力不夠,研究規模小且分散。因此,有必要完善法務會計理論研究體系;成立相關協會,以學術研討會、論壇、刊物等形式進行交流;根據現階段法務會計發展形式,主要圍繞法務會計目標、定位、職能、原則等問題達成共識;注重我國會計訴訟案例研究,讓每一次案件作為對理論的檢驗。
3、加強我國法務會計人才培養
推動法務會計發展,必須加緊培養法務會計專業人才。目前,我國的法務會計人才培養處于起步階段,因此,可以大膽的借鑒和吸收西方發達國家的人才培養經驗,并結合我國的實際環境培養符合中國特色的市場經濟發展需求的法務會計高級人才。在高等院校中開設法務會計專業,借鑒國外經驗,同時,鼓勵會計專業學生學習會計專業知識的同時學習法律專業,取得雙學位。繼續完善后續教育,提高法務會計人員專業能力,及處理各種會計法律問題的能力。
綜上所述,在我國經濟形勢復雜多變的當下,各種虛假會計信息開始涌現,經濟訴訟案件比過去提高,法務會計問題也隨之凸顯。通過探討我國法務會計發展中存在的問題,從而好為推動法務會計的發展提出了一定建議。
參考文獻:
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自國務院公布《中國(廣東)自由貿易試驗區總體方案》以來,廣東自貿區建設已有一年。成立以來,廣東自貿區大力推動金融創新,發展金融業態。截至2016年3月,廣東自貿區內集聚了各類金融機構和創新型金融企業42844家,金融創新創下全國多個第一。①金融企業的集聚和金融業態的迅速發展,意味著廣東自貿區內的營商環境在不斷提升,因此吸引了眾多國內外投資者“安家落戶”。在看到業績的同時,我們也不能忽視,隨著金融企業的增多,金融創新活動日益增多,金融糾紛也隨之增加,金融風險集聚效應更加明顯。這都對自貿區營商環境帶來了新的壓力和挑戰,應當積極面對。
一、營商環境是衡量自貿區建設的重要指標
建立國際化、法治化的營商環境是我國深化改革的目標之一,也是我國自貿區建設的目的之一。營商環境的改善,將極大地提升市場效率,降低企業成本。正如世界銀行高級副行長兼首席經濟學家考什克?巴蘇所指出的:一個經濟體的成敗取決于多種變數,其中往往被忽視的是那些方便企業和營商的具體細節。我指的是那些決定開辦企業的難易度、執行合同的速度與效率、貿易所需要的文件等等的法規。在這些法規上做出改善實際上是沒有成本的,但卻能對促進增長與發展起到變革性的作用②。
目前,對營商環境評價標準最為系統、全面的是世界銀行每年公布一次的全球營商環境報告③。按照世界銀行的分析,營商環境通常包括開辦和注銷企業的流程和法律、與經濟活動有關的各種行政許可,等等。除了較為宏觀的經濟政策,細節性的法律條文雖然在平時看來對市場或GDP而言影響力有限,但是卻發揮著至關重要的作用。法治運行順暢,那么經濟的運行就會順利。否則,就會對經濟發展造成負面影響,并且導致宏觀經濟政策的作用大打折扣。因而,法治化是建設營商環境的應有之義,也是改善營商環境的基本價值所在。
二、建立金融糾紛多元化解決機制對自貿區營商環境改善意義重大
廣東自貿區由廣州南沙、深圳前海和珠海橫琴三個片區組成,按照建設方案,三個片區的定位各有側重:南沙側重于為先進制造業配套的服務型金融,前海側重于資本開放型金融,而橫琴側重于為國內或跨國商品貿易提供貫徹貿易活動整個價值鏈的全面金融服務④。盡管廣東自貿區的三個片區的金融服務功能定位不同,但歸根結底都是要建立起高效率的現代金融服務業,而這本身也是自貿區營商環境改善的重要內容。建立現代金融服務業,相應地有必要配套建設高效、便捷、公正的金融糾紛解決機制,這既是自貿區營商環境改善的應有之義,也是自貿區建設現代金融服務業的重要保障。
1.普通的金融糾紛解決機制難以完全適應和滿足自貿區金融創新的需要。自貿區建設奉行商事自由原則,通過設立“負面清單”來規范區內企業生產經營行為,允許區內的企業以相對更自由地模式運營。對于金融業而言,企業的經營模式和業務種類更具有創新性,金融創新會更活躍,金融創新產品層出不窮。這些具有高度創新性的金融產品和業務必然專業性和復雜性更強,由此產生的金融糾紛也更為復雜,對糾紛解決的專業性要求更強,有必要建立更貼合自貿區金融創新實際需求的金融糾紛解決機制。
2.多元化的金融糾紛解決機制有助于提升自貿區的商事效率。自貿區營商環境更強調效率,故而自貿區金融糾紛解決機制也需要特別注重糾紛解決的成本和效率問題。一般而言,以訴訟的方式解決金融糾紛歷時最長,并非最優方式。盡管無論何時訴訟都是糾紛解決的最后底線,但是能夠以調解、仲裁等替代性的形式更有效率地解決金融糾紛,無疑是更契合自貿區建設的初衷。
3.建設國際化的營商環境要求自貿區金融糾紛解決機制要與世界接軌。國際上,由于強調效率和保密,商事糾紛的解決更多地以非訴訟的方式。例如,香港地區對金融糾紛采取先調解、后仲裁的程序。由于訴訟的結果要為其他國家或地區所認可,需要經過一系列復雜的國際司法合作程序,難度較大、效率不高。采取調解的方式解決糾紛,更多地體現出糾紛主體間對糾紛解決方式的“合意”,其結果也容易得到參與調解的各方認可。
三、自貿區金融糾紛解決機制存在的問題
由于我國自貿區建設工作起步較晚,建設之初不少工作一片空白,可資借鑒的成功經驗有限,存在的挑戰與困難都不可低估,在金融糾紛解決機制方面亦然。
1.替代性糾紛解決機制供給不足。相比較國內其他自貿區,廣東自貿區有其特殊的區位優勢和發展定位,但在營商環境方面仍然有所不足。例如,在世界銀行的《全球營商環境報告》中,“執行合同”⑤是其中一個主要指標。目前,雖然廣州在中國眾多城市的“執行合同”指標中名列第一。但另一個指標――“司法質量指數”⑥中,廣州遠遠不及上海、北京。通過兩個指標的對比可以發現,“執行合同”指標排名第一意味著廣州的法院系統在合同訴訟方面的效率是最高的,那么廣州在“司法質量指數”指標中落后原因很可能是替代性糾紛解決的不足。
2.配套法制創新不足。廣東自貿區成立以來,主要的法律依據僅有廣東省政府頒布的《中國(廣東)自由貿易試驗區管理試行辦法》,配套文件不足導致許多新問題缺乏明確的法律規范和約束。在金融糾紛解決領域,訴訟和仲裁方面并沒有針對自貿區出臺特別的規定;行業協會主導的調解方面,廣東自貿區三個片區所在的行業協會出臺了有關自貿區的規定,但一來法律層級較低,二來內容多是宣示性的,可操作性不強;在由行業主管部門受理投訴和由企業受理投訴方面,也沒有針對自貿區的特別規定。
3.與國際接軌不足。自貿區要建設國際化的營商環境,各項制度都應與國際對接。事實上,目前我國自貿區內的法律制度并與國際法尚未對接,面臨非常現實而困難挑戰⑦。眾所周知,美國、新加坡等發達國家由于國內法律制度已經和高標準國際貿易與投資規則一致,其設立的自由貿易區的區內、區外在服務貿易、投融資制度等方面基本不存在法律沖突。作為國際法和國內法對接的試驗區,廣東自貿區盡管定位于粵港澳經濟一體化示范區,但是在法律上仍難以完成對接。例如,香港的金融糾紛調解中心有限公司自成立以來取得了顯著成效,如果能引進其作為廣東自貿區的金融糾紛調解的組織,無疑能增進自貿區金融糾紛調解的專業性和公信度,為自貿區金融糾紛的便利解決提供一個高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自貿區尚未對此類問題作出明確規定,如何引進境外金融糾紛解決機構仍處在理論討論的層面。
四、廣東自貿區建立金融糾紛多元化解決機制的建議
未來建立一整套完善的金融糾紛多元化解決機制,既要結合廣東自貿區的區位特點和優勢,又要從國情出發,充分考量國家對廣東自貿區建設的要求和標準,發揮自貿區“先行先試”的作用,做到各方面協同發展。
1.做好頂層制度設計,明確自貿區內金融糾紛多元化解決機制的價值定位
對于自貿區的金融爭端解決機制建設,應首先確定正確的價值追求和其內涵,以此為指導指定各階段的機制建設⑧。時間是金融行業的重要價值尺度,自貿區更是追求時間上的高效率。自貿區的金融糾紛多元化解決機制,不僅要維護公平,更要追求高效。所以在制度設計上,必須作出清晰地定位,不能將各種糾紛解決機制搞成面面俱到的金融糾紛解決工具,而是能使各種糾紛解決機制在各自所側重的領域內發揮效用即可。
此外,自貿區建設的主管機關應當意識到多元化的糾紛解決機制對于提升自貿區營商環境的重要性,在制定政策時要充分考慮到未來自貿區對金融糾紛多元化解決機制的需求,留足政策空間,做好頂層設計。
2.充分利用好自貿區的試驗權限,盡快出臺實施配套制度
作為國家第二批建設的自貿區,廣東自貿區需要加快配套制度建設,通過建章立制使得自貿區內的金融糾紛解決有章可循、有法可依。因此,有必要依據自貿區的特色建立健全各項配套制度。例如,盡快構建廣東自貿區金融糾紛調解中心,由具有成熟經驗的機構來主導該中心的日常運作,并且對積極接受調解的企業給予一定的通關、稅收、投融資等方面的優惠。在仲裁方面,一是要給予自貿區內的企業更大的自主選擇仲裁權利,二是要積極發展網上仲裁、簡易速裁、臨時仲裁等新的仲裁形式和方式,使得企業參加仲裁更加便利。在訴訟方面,要注意自貿區內企業多是進行跨國(地區)的貿易,涉外經濟糾紛較多,多配備涉外經濟案件的審判人員,配備翻譯等司法輔助人員,做好司法配套工作。
3.與國際接軌,大力發展替代性的金融糾紛解決機制
如前所述,由于自貿區更注重效率,所以非訴訟的替代性糾紛解決機制相對而言更適應自貿區建設的需要。替代性糾紛解決機制的建設過程中要注意與自貿區同步,與國際接軌。一是要主動遵循國際商事規則,尊重國際商事慣例,在調解和仲裁中適當借鑒和引用國際條約。例如,我國已加入《承認和執行外國仲裁裁決公約》,那么要爭取做到我國仲裁機關和加入該公約的外國仲裁機構之間裁決能互通互認;二是要充分踐行自由貿易之真諦,尊重企業自治,由糾紛雙方自行約定糾紛的解決方式;三是探索建立專業化的商事調解機構,將調解與仲裁、訴訟聯動合作,增強調解的威信度和公信力,以最便捷地方式為企業解決糾紛。
注釋:
①廣東自貿區金融改革創新創下多個全國第一廣東自貿區一年新增金融類企業2.5萬家[EB/OL].南方網.http://economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.
②世界銀行《2015年營商環境報告》[eb/ol].中金在線.http://news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.
③世界銀行于2003年開始每年公布一次全球營商環境報告。這份報告在起初僅包括5項指標和133個經濟體。2016年,這項報告已經涵蓋11項指標和189個經濟體。其中,納入評比的10項指標包括:開辦企業、辦理許可、得到電力、財產注冊、獲得貸款、保護少數投資者、納稅、跨境貿易、合同履行和辦理破產。另外報告也關注勞動力市場法規這一項指標,但并不納入衡量的體系當中。
④林江.廣東自貿區如何推動特色金融的創新和發展[J].金融經濟,2015,17:14-16.
⑤“執行合同”指標,針對的是合同執行的效率。這一指標主要通過追蹤一起支付爭議案件,收集從原告向法院提交訴訟到最終獲得賠付所花費的時間、費用和步驟,以此來衡量不同地區的營商環境。
⑥司法程序質量指數衡量的是每個經濟體是否在其司法體系的四個領域中采取了一系列的良好實踐:法院結構和訴訟程序、案件管理、法院自動化和替代性糾紛解決。