司法鑒定制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法鑒定制度論文范文

關鍵詞：法醫(yī)鑒定；改革；制度

【中圖分類號】D9【文獻標識碼】A【文章編號】1674-7526（2012）08-0463-01

近些年來，中國在社會主義民主法治建設方面的建設逐步加快，司法改革也成為其中無可厚非的一部分。司法鑒定改革，是保障司法公正的重要途徑之一，而法醫(yī)鑒定作為其主要組成部分，在現(xiàn)今的變更中，弊端逐一顯露了出來。這樣一來，對司法公正的執(zhí)行方面產生了極其負面的影響，也就是說，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度必須得到改革和完善。筆者就現(xiàn)存的一些法醫(yī)鑒定制度的問題進行簡要的分析，希望能夠使其得到完善。

1我國現(xiàn)行設置的法醫(yī)機構

我國現(xiàn)行設置的法醫(yī)機構按行政級別來分可分為：縣級、地級、省級和國家級四級結構。這四類法醫(yī)機構，相對其他法治機構而言都是獨立存在的。也就是說，它們相互間的關系是上下級的關系，而不是直屬關系。處于上級的法醫(yī)鑒定機構一般不會直接參與下級法醫(yī)鑒定機構的鑒定工作，其對下級機構的管理主要體現(xiàn)于業(yè)務上的培訓和指導，以及解決下級法醫(yī)鑒定機構能力不夠解決的難題。正是由于這種非直屬的上下級關系，導致各級別的法醫(yī)鑒定機構出現(xiàn)行政上各司其職的問題。

而從工作系統(tǒng)方面，現(xiàn)行的法醫(yī)機構又可分為：公安局、檢察院和法院三大部門。這些部門之間，不存在隸屬關系，在工作分工上，沒有重疊的部分。刑事訴訟的第一個環(huán)節(jié)要通過公安部門，其部門指派的法醫(yī)對案件從醫(yī)學教學上進行相關鑒定以后做出書面總結，法醫(yī)鑒定結果在一定程度上會受到檢察部門的審查監(jiān)督；檢察院的法醫(yī)相關工作是對其部門受理以及公安部門移交的案件在涉及法律和人身傷亡的案件進行醫(yī)學鑒定；法院則可以依據工作實際需求，采信或忽略檢察院的鑒定結果，由于法院處理屬于訴訟的最后階段，所以其法醫(yī)鑒定的結論只接受內部上級法醫(yī)部門的審查和監(jiān)督。

除了上述法醫(yī)相關鑒定機構以外，國內現(xiàn)有的法醫(yī)體系還包括如高等醫(yī)學院校中的法醫(yī)系院專業(yè)，法醫(yī)鑒定中心、地方醫(yī)院的法醫(yī)門診以及法醫(yī)鑒定中心等機構。

2現(xiàn)行法醫(yī)鑒定制度中存在的問題

第一，法醫(yī)鑒定相關法規(guī)不夠明確，有關司法鑒定的法律不夠健全，從而存在法醫(yī)在實際工作中出現(xiàn)無法可依的情形。并且在職責劃分方面，由于各地方法醫(yī)鑒定機構和法醫(yī)門診設置較為混亂，所以存在分工不夠明確的情況，并由此導致了法醫(yī)工作情緒消極的狀況。

第二，法醫(yī)鑒定中沒有把人身傷害這塊鑒定程序整理清楚，所以在傷殘等級的評定方面存有爭議，法醫(yī)工作也容易受到指派單位方面的影響，對司法公正不利，因此法醫(yī)鑒定標準的相關細節(jié)需要進一步完善。

第三，法醫(yī)案件受理和指派范圍的不確定，并且在工作等級上無鑒定等級的差別劃分，從而有法醫(yī)鑒定結果不被采納認可，有關部門進行反復鑒定的現(xiàn)象出現(xiàn)，最終影響了部門的辦事效率。由于鑒定機構沒有國家認證的權威級別，所以很多案件在鑒定階段被卡住，不能繼續(xù)進行。

3基于上述問題的法醫(yī)鑒定制度的建議

現(xiàn)階段實行的法醫(yī)鑒定體制，并沒有體現(xiàn)司法鑒定機關的公正性和客觀性，伴隨司法體制改革的深化，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制必須要積極面對體制改革。下面是筆者對改革方向的一個大致規(guī)劃。

首先，將三大部門中從事法醫(yī)鑒定相關工作的人員集中起來，集中并成立由政府統(tǒng)一的法醫(yī)鑒定機構。該機構作為鑒定機構，屬于政府事業(yè)編制單位，在各個需求法醫(yī)鑒定的機構或單位中，不再是包含的從屬關系，而是作為第三方的委托機構。再根據法醫(yī)的學科分類，把法醫(yī)鑒定的工作進行細化分工。這樣的舉措，確保了法醫(yī)鑒定機構的獨立性質，并在一定程度上提高了鑒定工作的效率。

其次，要保障法醫(yī)鑒定的職權范圍，在技術、從事人員資歷、設備設施以及資金支持等方面將法醫(yī)鑒定機構規(guī)劃出明確的級別層次，鑒定結果的權威性也由高級向低級依次遞減，并將各級別鑒定機構的管轄范圍予以規(guī)定，杜絕工作范圍重復的問題產生。并且在人選擇定方面，遵循資格準入制，由政府相關部門建立對應管理體系，明確法醫(yī)鑒定機構的職權和責任。保證嚴格的人員考核，避免無證鑒定和低水準從業(yè)人員渾水摸魚，保障鑒定機構的工作質量和工作效率并對編制人員的物質待遇進行提高，避免人才流失。

再次，司法鑒定部門實行的方案、程序和標準要公開公正。在司法鑒定程序及法醫(yī)鑒定技術方法上進行統(tǒng)一規(guī)劃，同時促進標準法醫(yī)實驗室的建立施行。民事訴訟案件的過程部分要求完全公開化，并在有必要的情況下實行公開聽證，使司法鑒定的結果得到群眾的認定，增加可信度。

綜合上述結論，我國現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度改革的施行迫在眉睫，從獨立鑒定部門機構確保其權利完整到完善司法鑒定體制，本文結合現(xiàn)行的相關制度和現(xiàn)存問題提出了個人看法，希望能夠為法醫(yī)鑒定的改革完善獻上自己的一分薄力。

參考文獻

[1]何家弘. 論司法鑒定的規(guī)范化[J]. 中國司法鑒定. 2009（03）

第2篇：司法鑒定制度論文范文

司法鑒定是在訴訟過程中，對案件中的專門性，由司法機關指派或當事人委托，聘請有專門知識的人對專門性問題作出判斷的活動。公開、辨論、直接言詞原則是司法公正、程序公正的體現(xiàn)。舉證、質證、認證是訴訟程序的三個步驟，而質證是證據法上的重要之一，證據作為司法機關認定事實的基礎，對某些證據的采納取舍、確認其證明力的大小、強弱在很大程度上決定了訴訟的結局。對此，我國三大訴訟法及相關的、法規(guī)都作了類似的規(guī)定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證，未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據?！边@些規(guī)定應包括司法鑒定在內的各種證據的采信為裁判基礎的必要前置程序，本文試就司法鑒定的質證問題作以下簡析：

［關鍵詞］：司法鑒定　質證

一、司法鑒定質證的模式

司法鑒定是我國訴訟中經常使用的證據方式，在快速增長、技術日益的今天，越來越多的訴訟案件需要借助司法鑒定的手段來解決爭端。司法鑒定是我國訴訟證據的一種，與證人證言不同。而質證是證據法上的重要內容之一。包括司法鑒定的證據是審判機關作出事實認定的基礎，是適用法律的前提，質證是當事人在訴訟中的一項極為重要的權利，是當事人為避免訴訟風險，實現(xiàn)勝訴目的而采取的必要手段。我國的《民事訴訟法》、2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《最高人民法院關于行政訴訟的證據若干規(guī)定》及《刑事訴訟法》和與其相關的法律，都明確規(guī)定了司法鑒定作為待證事實，在公開質證的基礎上，查明事實的，才可以作為認定案件事實的依據，這些規(guī)定應被視為證據采信為裁判基礎的前置正當程序，證據沒有經過審判機關的審查、判斷以及當事人的質證，則不能認定定案的依據。

（一）英美法系國家的質證模式

當事人主義是英美法系所采取的訴訟模式，訴訟中當事居主導地位，其證人包括大陸法系的一般證人和鑒定人，把質證程序完全在當事之間進行并為當事人所控制，法官在質證過程中始終處于消極地位，且把交叉詢問證人作為證人作為證言的可信性與完整性的保障，要求當事人詢問證人，采取直接的反詢問和交叉詢問的方式進行，它對證據的質證程序有重大，交叉詢問意在削弱對方所出示的證據的可靠性和真實性，暴露對方證據的缺陷，從而確定該證據的證明力。

（二）大陸法系國家的質證模式

大陸法系國家一般要求法官先向證人提問，由證人作無約束的對案情事實或與此相關的表述，對方當事人及其律師在法官向證人提問完畢后，才能開始詢問證人，這些詢問不受任何約束，幾乎可從涉及到任何問題。

（三）我國的質證模式

我國訴訟法在確認證據的有效性作了原則性規(guī)定，對于質證的有關程序、方式、規(guī)則以及質證權的行使、救濟的效力未加規(guī)定。長期以來，我國受職權主義的審理模式的影響，突出法官的主導性、決定性作用。我國《民事訴訟法》第116條規(guī)定：“審判人員必須認真的審核訴訟材料，調查收集必要的證據”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟法證據若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“法院可依照職權調查收集證據?！边@實際上明確賦予法官對實體問題的預決，影響了當事人的訴訟權利的行使，意味著法官同時扮演證據收集者與證據審查判斷的角色，集這兩種權力于一身，其后果的弊端明顯可見。

二、質證要求

（一）國外的質證要求

交叉性詢問是英美法系中在庭審時對證人進行的詢問方式，證人首先由提出主張的一方當事人進行詢問，然后由對方進行交叉詢問，目的在暴露證人的偏見或有偏袒，向陪審團提示某個證人不可信，但首先前提是證人必須出庭。

交叉詢問應遵循以下要求：1、法庭應對詢問證人和出示證據的方式和次序加以合法的控制；2、范圍應限于直接詢問的主題和證人信譽有關的問題；3、對證人進行直接詢問時，除法律規(guī)定禁止外，不提出誘導性問題，當一方當事人懷疑本方證人故意迎合對方當事人或詢問對方當事人一方的證人時，可以用誘導性問題進行詢問。①

（二）我國的質證要求

我國訴訟法等法律規(guī)定中體現(xiàn)了質證原則的相關內容，《刑事訴訟法》第157條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法院出示物證，讓當事人辯認，對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的司法鑒定、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當宣讀，并且聽取當事人、辯護人、訴訟人的意見”，雖然，本條沒有明確規(guī)定質證，但辯認和提出意見就具有質證內容。

（三）國內外有關質證的比較

1、我國現(xiàn)行的質證規(guī)則過于籠統(tǒng)、內容也不盡完整，而立法對證據規(guī)則的規(guī)定，雖有2002年4月1日施行的《最高人民法院民事訴訟證據若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《行政訴訟法證據若干規(guī)定》等相關法規(guī)，但缺乏完整性和系統(tǒng)性。

2、我國無論是直接詢問還是交叉詢問，一律禁止提出誘導性問題，而英美等國在主詢問或交叉性詢問時，并不完全禁止提出誘導性問題。

3、證人、鑒定人出庭作證不是庭審質證的必要條件，使質證的正當程序要求不能得到體現(xiàn)。

①劉金友主編《證據法學》政法大學出版社2001年版

三、司法鑒定質證的司法理念

（一）大陸法系對司法鑒定適用質證程序理念

在大陸法系國家，允許當事人對司法鑒定進行質證，并將質證的司法鑒定作為認定事實基礎的必要正當程序，按照直接、言詞審理原則，一般允許當事人和他們的律師申請證人出庭作證，以便鑒定人就其司法鑒定得出的過程和采用的予以說明。① 因此，對司法鑒定等都要證據的提供者親自出庭作證，對于司法鑒定的質證，主要是一方當事人對司法鑒定進行攻擊的內容，鑒定機構、鑒定人的資格、經驗，送檢材料，鑒定程序等方式等。

（二）我國對司法鑒定適用的質證程序理念

，我國的司法鑒定是鑒定權與采信權合一，公檢法內設鑒定單位，形成自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的格局。但各部門之間為部門利益相互排斥，互不采信。而人民法院依職權收集證據，作為法院內設的鑒定機構所作出的司法鑒定是否也應作為質證的對象，看法不一，有意見認為，人民法院內設的司法鑒定機構出具的司法鑒定具有公正性，可采信度大，司法鑒定不會出錯，對此類證據無須質證，即可作為定案依據。因此，在司法實踐中，法院出具的司法鑒定未經質證而直接予以認定，另一種意見認為，無論是哪個鑒定機構所作出的鑒定，都不能排斥，都應質證。理由：

1、依照法律規(guī)定，司法鑒定為法定證據之一，它不享有當然的證據效力，由于主、客觀原因，可能造成司法鑒定錯誤或不正確，可見，對各個鑒定機構所出具的司法鑒定的客觀性、合法性都應當質證，為法官審查，認定司法鑒定證據力的大小與強弱提供依據。

2、基于公開、公平、公正的正當程序原則，要求對司法鑒定必須經過質證，質證不僅是確認證據效力的手段，更是運用證據的一項必經程序，司法鑒定的證明力大小與強弱，都應當經過法庭質證才能予以采信，認定司法鑒定在法庭上出示，是產生證明力的形式要件。

（三）司法鑒定存在的問題

1、目前，因我國的司法鑒定體制缺乏統(tǒng)一性，鑒定機構、鑒定人員準入制度不規(guī)范，各部門之間存在著自偵自鑒、自檢自鑒、自鑒自審的格局，造成多次鑒定、重復鑒定等情，尤其鑒定人員受一些不良風氣影響，作為一員的鑒定人必然與

①畢玉謙著《民事證據法判例實務》法律出版社1999年1版

其他人發(fā)生聯(lián)系，導致司法鑒定出現(xiàn)錯誤。實踐中一案多次鑒定，充分說明司法鑒定必須進行質證，審查否則不利于查明事實真象，正確運用法律。當事人對證據享有的質證權是不附任何條件的，然而，在司法實踐中質證范圍過小，對司法鑒定進行質證，其質證范圍并不當然涉及鑒定人。但現(xiàn)實中鑒定人出庭少之又少，當對司法鑒定存在疑問，即使宣讀司法鑒定后鑒定人仍在法庭上，當事人仍不能自行詢問鑒定人，如想詢問，必須先經法院的許可。

2、在司法實踐中，對司法鑒定的質證流于形式，司法鑒定不同于證人，可以詢問，司法鑒定作為書面形式，實際上對書面形式的司法鑒定無法開展本質意義的質證事實，它本身無法直接回答一些相關的問答，當事人對司法鑒定進行質詢，但不能直接、正面的問題，而當事人提出是否重新鑒定時，并有證據抵制，反駁該鑒定時，是否能夠重新鑒定，那就看法官是否同意。由此可見，就該鑒定應有的屬性來說，并不能產生應有的效果。其科學性、公正性、權威性就會受到質疑。

四、司法鑒定質證的內容

（一）司法鑒定的真實性

所謂司法鑒定的真實性，是指司法鑒定本身體現(xiàn)的形式，思想內容反映出真實所具有客觀的本質屬性。必須存在客觀存在的形式，而不是主觀，推測捏造的事物。認識和判斷是人的思維形式，是人的大腦對客觀外界作出反映和選擇，客觀外界能夠作為證據材料的事實多樣，一旦主觀感覺和選擇，便以特定化的形式表現(xiàn)出來，訴訟中的司法鑒定依照法定程序，經過質證，才最終成為實事的依據。質證主體首先應該就司法鑒定是否真實可靠，符合實際進行質證、辯論，司法鑒定確實充分、可靠是司法鑒定正確的一個前提條件，如司法鑒定的檢材不充分、不可靠，勢必影響鑒定材料的真實性、客觀性。如鑒定人在鑒定時，有無受到社會不良風氣的影響？其技術水平怎樣等，這都會導致司法鑒定發(fā)生錯誤。

（二）司法鑒定的關聯(lián)性

證據的關聯(lián)性，是指證據有助于增強或減弱待證事實在心證所具的蓋然性的程序時，都可認為該證據與待證事實之間具有關聯(lián)性，對某一證據對案件事實之間是否具有關聯(lián)性的判斷，體現(xiàn)對其進行證據證明價值的評估。對證據關聯(lián)性的內涵的界定，涉及到證據與待證事實的問題，它是對證據關聯(lián)性在證據效力上的定位與價值評估，而關系到證據的形式或方式問題，它根源與證據事實與案件事實之間的客觀聯(lián)系，而不是受辦案人員主觀意志而轉移的，它是案件事實作用于客觀事實以及有關人員的主觀產生的。質證主體對證據證明力，即對案件事實是否有證據作用進行質問和辯論。證據本身對案件事實有無聯(lián)系以及聯(lián)系是否密切及大小程度，法官對證據的審查、判斷，實際是對證據的客觀性、關聯(lián)性判斷和評估的方式。

（三）司法鑒定的合法性

司法鑒定屬證據的一種，有證據的一般屬性，證據的合法性稱證據的許可性，證據必須符合法律規(guī)定。合法性指證據的主體、形式、收集都應依法進行。

1、鑒定人必須符合法律規(guī)定和取得《司法鑒定許可證》，其人員應符合相應的資質和取得執(zhí)業(yè)證書，依照法律規(guī)定，司法鑒定應當由符合資質的鑒定機構作出，鑒定人是否具備解決案件中專門問題的科學知識和科學技能，鑒定人是否為司法機關指派、聘請或是雙方當事人協(xié)商后由司法機關指派，鑒定人是否屬于合法擁有資質的機構，其證件是否年檢注冊。不具備鑒定資質的鑒定機構和鑒定人所作出的司法鑒定一律不能作為定案的依據。

2、司法鑒定程序必須符合我國訴訟法及相關及司法解釋的規(guī)定。檢材是鑒定的物質基礎，提請鑒定、決定鑒定、受理鑒定、鑒定資料（材料）的提取、保存、復制、鑒定實施、補充鑒定、重新鑒定、共同鑒定以及鑒定文書的制作各個環(huán)節(jié)都必須符合法定程序，如果鑒定檢材不合法，勢必會到整個司法鑒定結合的合法性，鑒定的實質是以技術手段來綜合審查與核實證據，實體不真實，結論必然失去科學可靠性，甚至出現(xiàn)虛假和錯誤的結論。實體不真實的結論，顯然不能作為證據資料。無論是公、檢、法及其它的司法鑒定機構，所收集的材料應當是合法的，不允許采取欺騙或其他不合法的手段收集鑒定資料（材料），對訴訟中所涉及的鑒定材料的審查，應通過法庭質證進行。通過質證材料的來源，并依據有關法律，判定鑒定材料來源的合法性。①

3、司法鑒定的形式必須具備法律規(guī)定的要求，要有鑒定人員（所有參加鑒定人員）的簽名或蓋章，對不符合法律規(guī)定的證據不予認定，如當事人自己收集的傷害證明、病歷，無出具機構或出具人的蓋章、簽名或法律法規(guī)規(guī)定的兩人以上簽名蓋章，只有一個人簽名、蓋章的，則不能作為證據使用。

五、司法鑒定質證的

質證是司法機關審查、認定證據有效力的一種形式和前提，質證的方法應根據 ①劉金友主編《證據法學》政法大學出版社2001年版

質證的對象和不同而采取不同的方法，旨在包括當事人之間的相互溝通，辯認等方法而對司法鑒定等證據質證，能夠確定與待證事實具有關聯(lián)性，能夠作為認定事實的證據，或能夠確定不能證實待證事實的存在，一方當事人提出的證據，對方當事人不予反駁的，應視為對該證據的承認。

由于各國法律對證據的范圍和方式不盡相同，質證的情況也不同。美國訴訟法中的證據有證人證言、實物證據、書證和展示證據四種，美國的證據程序法一般都適用證人證言的質證方式，即采取交叉詢問的方式，大陸法系國家一般要求法官向證人提問，由證人作對案件事實或有關的描述。我國法律對質證的方法無明文規(guī)定，依照我國國情，由審判長的指揮下采取交叉詢問的方法，充分發(fā)揮當事人的積極性，使質證的作用得到充分發(fā)揮體現(xiàn)。

六、質證中的重新鑒定和補充鑒定的條件

（一）鑒定機構或鑒定人員不具備資質

司法鑒定是否具有證明力或證明力大小、強弱，在質證中才顯示出來，我國法律雖未就重新鑒定和補充鑒定有詳細的規(guī)定，但我國訴訟法和2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》及相關法律法規(guī)對重新鑒定的條件和補充鑒定作了具體規(guī)定，但同樣缺乏具體的適用規(guī)則。鑒定資格是鑒定機構、鑒定人員的基礎，在質證中，一方當事人提出鑒定機構、鑒定人員的資格問題，鑒定人員未出庭闡述司法鑒定的檢材以及檢驗過程，或當事人不能當庭提交鑒定機構、鑒定人員的資質，一方當事人應當即有權申請重新鑒定和補充鑒定。依照相關的法律規(guī)定，未經登記管理機關核準登記。任何單位不得從事面向社會服務的司法鑒定活動，未取得《司法鑒定許可證》；擅自設立司法鑒定機構或擅自面對社會開展司法鑒定的，由登記機構給予處罰?！端痉ㄨb定人管理辦法》亦對鑒定執(zhí)業(yè)人的執(zhí)業(yè)資格有嚴格的規(guī)定，因此，被委托的鑒定機構或鑒定人員不具有法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)業(yè)資格，當事人同樣有權提出重新鑒定和補充鑒定。

（二）程序違法

鑒定程序違法分鑒定啟動程序和鑒定程序違法，啟動程序違法包括：1、申請鑒定的當事人無正當理由超出舉證期限提出鑒定申請而司法機關仍準予委托鑒定的。2、當事人無正當理由未提出鑒定申請，且該鑒定事項不屬司法機關依職權主動委托鑒定的，但司法機關仍然依職權主動委托鑒定的。3、當事人申請重新鑒定但未交納費用的。4、當事人申請但無正當理由拒不提供相關證據材料的。鑒定程序違法是指被委托的鑒定機構或鑒定人在鑒定過程中違反技術操作規(guī)程，這種違法是鑒定機構或鑒定人違反其職業(yè)操作規(guī)則所致，對司法鑒定的公正性和客觀性存在明顯的不利影響，但依照2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》，上述情況必須達到嚴重后果，才能作為當事人重新鑒定的條件，但何為嚴重后果，該規(guī)定未明確規(guī)定和解釋。

（二）司法鑒定依據明顯不足

司法鑒定機構所出具的司法鑒定依據的檢材，應當確實。鑒定人在鑒定的過程中，檢驗的程序是否符合規(guī)范標準、行業(yè)要求。所依據的理由，不具有專業(yè)知識的普通人就可以判斷出不足而得出的結論不能成立。這種情況下，當事人有權申請重新鑒定，對于有缺陷的司法鑒定，可以通過補充鑒定，重新質證或補充質證的方法解決的，可以不重新鑒定，司法鑒定有缺陷，能夠通過補充質證解決，應不允許重新鑒定。

（四）補充鑒定提出的主體

通常來說，如果司法鑒定存在瑕疵，當事人在質證中可以提出補充鑒定，對具有瑕疵的司法鑒定提出主體的應是雙方當事人，但雙方當事人的法律意識，訴訟能力的欠缺，在當事人未發(fā)現(xiàn)司法鑒定具有明顯瑕疵時，司法機關能否依其訴訟指揮權對當事人釋明，告知其有提出補充鑒定的權利，本人認為，司法鑒定作為一種法定證據情形，司法機關本身承擔著審查證據的職責，可以要求鑒定人復查，并且在修改、補充原司法鑒定或新發(fā)現(xiàn)的情況予以闡述的基礎上進行補充鑒定。

七、我國迫切需要關于司法鑒定質證規(guī)則

由于我國現(xiàn)行鑒定制度源于建國初期，各司法機關根據當時的法規(guī)和各自辦案的便利，都制定有鑒定工作的規(guī)章制度，并形成了相應的規(guī)模。但在司法鑒定的質證中，無論是理念和現(xiàn)行的法律規(guī)定，都明顯落后，跟不上法制建設的需要，《中華人民共和國刑事訴訟法》自1979年實施后，對刑事訴訟中的司法鑒定的質證問題只作了原則性的規(guī)定，1997年10月1日施行修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》也沒太多的變動，只對傷情和精神病醫(yī)學鑒定作了增補，而《中華人民共和國民事訴訟法》和2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》、2002年10月1日《最高人民法院關于行政訴訟證據若干規(guī)定》對鑒定與司法鑒定的質證作了原則性規(guī)定，但過于簡單，筆者認為應加強司法鑒定方面的立法，來完善司法鑒定的質證規(guī)則，以便我國訴訟法的。

八、對司法鑒定質證的問題的完善

（一）質證的范圍應該擴大

對司法鑒定進行質證，其質證范圍應當涉及鑒定人及送檢材料。質證是當事人訴訟的基本要求，也體現(xiàn)出質證中直接言詞原則，鑒定的條件是否具備，是否符合法律規(guī)定。所依據的送檢材料是否充分、真實。鑒定人的設備是否先進、科學。①鑒定的過程和司法鑒定等一系列問題，鑒定人都應當當庭來闡述，并接受當事人和法庭的質詢，才能保證鑒定的可靠性，這都應立法予以明確，司法司法鑒定的鑒定人應當出庭質證，未出庭質證的鑒定人所出具的司法鑒定不能作為認定事實的依據。

（二）司法鑒定的質證除法律禁止外都必須公開。在程序上讓當事人及相關訴訟參與人公開質詢，讓當事人與鑒定人面對面的開展辯論，使司法鑒定明朗化，鑒定人在言詞的情況下，不僅可以論證自己的司法鑒定是正確的，也可以揭示其他結論的錯誤所在，從而保證司法鑒定的合理性、科學性及權威性。

總之，制定嚴謹、健全的司法鑒定質證制度，才能維護法律的尊嚴，保障公民、法人及其它組織的合法權益，有利我國司法鑒定法的完善和統(tǒng)一。

①樊崇義主編《證據學》人民公安大學出版社2001年7月1日版

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樊崇義主編《證據學》中國人民公安大學出版社　2001年版

第3篇：司法鑒定制度論文范文

關鍵詞：具有專門知識的人：專家證人：中立

一、國內關于“有專門知識的人”法庭地位相關規(guī)定

2002年施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第61條第一次對“具有專門知識的人員”出庭作證進行了具體規(guī)定，但這與真正意義上的專家證人仍有很明顯的差別。此時的“有專門知識的人”只是起到一種輔助質證的作用。2012年3月14日通過修改決定2013年1月1日起施行的刑事訴訟法率先在法律中明確了“有專門知識的人員”出庭作證制度，同時在新刑事訴訟法司法解釋中予以細化，我國刑事訴訟法中的“有專門知識的人員”出庭作證制度適用鑒定人出庭的有關規(guī)定。刑訴中基本默認了鑒定人與“有專門知識的人員”的同等地位。

2012年8月31日第二次修訂2013年1月1日起施行的民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?014年12月18日通過2015年2月4日起施行的民事訴訟法司法解釋對該條進行了細化，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條規(guī)定：“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔?！弊钚滤痉ń忉屩忻鞔_規(guī)定“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！边@樣的觀點似有不當，值得商榷。

二、簡介英美法系關于專家證人地位的規(guī)定

專家證人是英美法系中證人的一類，享有和證人同等的權利和義務，特指具有特定實踐經驗或專門知識，在法庭上針對專業(yè)性問題闡述判斷性意見的證人。[1]在英美法系對抗制訴訟模式下沒有鑒定人的概念，鑒定人稱為專家證人，鑒定人是大陸法系職權主義的產物。相對于鑒定人制度，英美國家的專家證人制度充分體現(xiàn)當事人意思自治和當事人平等的要求。

在英國，專家證據能夠擴大和延長法官的感知能力，幫助法院查明有關技術事項的因果關系，進行事實認定，如查出客體的共同特征和差別，精確測定受檢客體質量和數(shù)量，客觀記錄和復制痕跡、物證，進行同一認定，運算和處理各種信息等。英國1999年施行的《民事訴訟規(guī)則》第35條明確規(guī)定了專家證人對法院的優(yōu)先職責：“專家證人的職責，在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關訴訟程序涉及的問題；專家證人的職責，優(yōu)先于專家證人對指示人或者費用承受人之義務?！盵2]由此得知在英國專家證人只是對案件中的的專業(yè)領域的事實問題給出意見，主要是輔助法院解決訴訟過程中的專業(yè)領域的事實，而不是當事人的證人。

在美國，普通法規(guī)定了專家證人適用的限定條件中有一條是“審查陪審團是否需要專家的輔助。”在這一點上美國的《聯(lián)邦證據規(guī)則》與普通法一樣，認為專家證人是輔助法官和陪審團來理解案件的，就是事實的解釋者。[3]

在大陸法系國家，鑒定人實際上享有高于一般證人的訴訟地位，其鑒定結論也被賦予比普通證人證言更高的證明力。但是在英美國家的專家證人制度下，專家證人也只是證人的一種，其證言也是證人證言，只不過是一種比較特殊的證言罷了。專家證言與普通證人證言“無論是在訴訟地位上還是在法律作用上并沒有本質的差異”。

我國訴訟法引進了專家證人制度，但與英美國家的專家證人又不完全相同，我國不叫專家證人，而叫“有專門知識的人”，這其實只是一種 “專家輔助人”。

三、我國“有專門知識的人”

（一）“專家證人”或“有專門知識的人”的當事人化問題

關于對抗式專家證人制度最主要的批評在于，在利益的驅動下，這些證人往往會被當事人的律師所掌控，常常只選擇提供那些具有傾向性的證據，從而將這些專家異化為其當事人利益的鼓吹者。

正如有學者所說的：“或許對專家證人最經常的批評是他們經常變得有傾向性，變成當事人的代言人而不是科學的客觀發(fā)言人?！薄皩τ趯＜易C人不能做到完全的客觀公正的擔心已經成了法庭在決定專家證言的可采性時的一種未明言的或半明言的基礎。”由于專家證人由當事人雙方聘請，并由當事人支付報酬，并且往往是很豐厚的報酬，因此，許多專家出于感情、經濟利益等因素而提供具有傾向性的證言，并“帶著極大的熱情拼命地維護聘請他們的顧客的利益”。一種幾乎是普遍的看法使醫(yī)生把審判看成是一個‘我們這邊’應該獲勝的游戲。因此，專家證人成了當事人的證人，成了當事人及其律師的訴訟助手，而非用來幫助法庭客觀地認定事實的“法庭的證人”。[4]可以說，專家證人的當事人化是專家證人制度的一個典型特征。

民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！蔽覀兊乃痉ń忉尣粌H沒有避免專家證人中已經出現(xiàn)的專家證人當事人化、商業(yè)化問題，還給出了明確的解釋，當中存在的問題值得我們去仔細思量。

（二）我國“有專門知識的人”的地位

“有專門知識的人”出庭作證制度在立法上的不斷完善，是我國引入專家證人制度的一大進步，但是與兩大法系的專家證人制度進行對比，會發(fā)現(xiàn)我國“有專門知識的人”出庭作證制度很不完善，只起到“專家輔助人”的作用，尤其是最新民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！庇袑ｉT知識的人就專業(yè)問題提出的意見是證人證言，只是一種專門問題的相對客觀的分析解釋，并無任何立場，并不能一律地代表當事人的意思，例如在英國專家證人提供的專家證據與普通證人提供的證言一樣"都是舉證方承擔舉證責任的具體途徑，因此具有專門知識的人的意見是否可以視為當事人的陳述值得商榷。就司法傳統(tǒng)而言，澳大利亞顯然深受英國的影響，也發(fā)展出一套較為明顯的對抗制訴訟制度。在澳大利亞，專家證人也一般由訴訟雙方當事人提供，于是專家證人也理所當然要服務于當事人。但是，當今專家證人的地位趨向中立，這是專家證人制度在澳大利亞近年來發(fā)展的一方向。當前，專家證人越來越重視為法庭服務。呈遞法庭的專家證言應當是地位獨立的專家的陳述；專家證人應當在其專業(yè)領域內向法庭提供獨立、客觀、無偏見的證言；專家證言應當始終以事實為依歸。

專家證人和專家證據制度自然地、歷史地產生于純粹對抗制的普通法系，相較于我國的歷史文化、法系特征、制度安排等因素難以融會貫通，我國選擇了進行部分移植。我國“具有專門知識的人”[5]目前并無直接給出一個確定的具體概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是各有不同的。根據目前的法律規(guī)定、有關著作、論文對“具有專門知識的人”作出了多種解釋：李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人[6]，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人[7]。從證據規(guī)則的淵源來看，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經驗，例如，在司法領域對于法庭指派專家的呼聲不斷高漲。通過指派專家證人，法庭在訴訟進程初期就可以對案件進行干預并且提出恰當?shù)慕鉀Q辦法。法庭可以只采用一個專家的證言從而避免對立的專家在法庭上導致的成本消耗，這既有利于減少訴訟成本，又有助于避免專家行為當事人化的可能性。雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但這種“具有專門知識的人”在法律上的定位應仍是證人，不應有當事人的立場。

借鑒英美法系的專家證人制度，建立中國特色的專家證人制度，但應該堅持其固有的內函和外延，而非面目全非，但應專家證人的功能是幫助法官、當事人澄清專業(yè)領域的事實，應當像一般證人一樣是中立的。因此，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。”令人存疑，值得商榷。

參考文獻

[1]季美君，姚石京. 《國外專家證人制度探析及借鑒》. 《中國司法》，2012年第8期.

[2]齊樹潔. 《英國司法制度》. 廈門大學出版社，2005年12月.

[3]詹姆斯 W 麥克爾哈尼. 《美國庭審寶典》. 中國人民大學出版社，2012年10月.

[4]鄭昱. 《論英美法系專家證人制度對我國的借鑒》. 《海峽法學》，2011年6月.

[5]郭華. 《我國專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場――基于司法實踐的一種理論展開》. 《中國司法鑒定》，2013年第5期.

[6] 樊崇義. 《公平正義之路――刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》. 中國人民公安大學出版社，2012年版.

[7] 聶敏寧等. 《四川規(guī)范知產案件專家證人出庭作證》. 《人民法院報》，2012年4月19日第1版.

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第4篇：司法鑒定制度論文范文

關鍵詞: 法經濟學/醫(yī)療事故/責任分配/風險分散

內容提要: 用經濟學的方法分析現(xiàn)行醫(yī)療事故責任分配原則可以發(fā)現(xiàn)：通過加重院方的責任并不能有效防范醫(yī)療事故的發(fā)生，反而甚至可能危及患者的權益。醫(yī)療事故責任的合理分配應該在醫(yī)院和患者之間，將醫(yī)療事故責任確定在社會總成本最小化的有效點上，同時將醫(yī)療風險予以分散，并輔之建立醫(yī)療責任保險的新形式與新機構、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度。

一、經濟分析在法律領域的運用

二、現(xiàn)行醫(yī)療事故責任分配原則

“'目的'是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”[4]由此，我們評價現(xiàn)有關于醫(yī)療責任分配原則優(yōu)劣的標準，也應當是其實施的社會效果是否符合其制定的目的。顯然，我們的醫(yī)療事故處理的法律法規(guī)，其根本目的就在于盡量減少醫(yī)療事故的發(fā)生、更好地保護患者的權利。那么，我國目前的醫(yī)療事故處理機制是否滿足了這一需要?目前所實行的醫(yī)療事故處理的方案，其主要依據在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和同年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》，在這兩部法規(guī)中，對醫(yī)療事故的舉證責任、醫(yī)療事故的內涵、醫(yī)療事故鑒定及賠償制度等方面做出了新的規(guī)定，對醫(yī)院一方提出了更加嚴格的要求。其中，《規(guī)定》第4條即眾人所熟知的醫(yī)療事故責任認定中的“舉證責任倒置”。

通過對醫(yī)院一方責任的加重，尤其是通過舉證責任倒置的規(guī)定，實際上是在醫(yī)療事故責任認定中對醫(yī)院采取了過錯推定原則。使患者一方在舉證上處于有利的地位。這一規(guī)定在一定程度上平衡了醫(yī)患雙方的力量對比(當然在某些情況下雙方的力量對比也并不懸殊，甚至有時患者還可能處于優(yōu)勢地位)。那么，這種醫(yī)療責任的舉證分配原則是否能夠達到立法者預期的社會效果?下文的論述得出了與立法初衷相反的結論：

首先，醫(yī)院方可能會因為過度的擔心而采取保守治療的方式。醫(yī)療本身的性質決定了其必然帶有一定的風險性，況且現(xiàn)實中的疾病狀況是復雜多樣的，它不會和醫(yī)學教科書的內容嚴格保持一致，尤其是在某些危急情況下，或者是出現(xiàn)了臨床上少見甚至從未出現(xiàn)過的狀況，這時候就需要醫(yī)務人員在一定程度上打破醫(yī)療技術常規(guī)，大膽采用新的或臨床試驗性的搶救措施。這些措施毫無疑問伴隨著更大的風險，但是如果不予以實施就可能誤過治療的最佳時機。但是如果對醫(yī)院的責任規(guī)定過于嚴格，就有可能導致醫(yī)務人員在對病人施行治療時存在巨大的心理壓力，甚至于為了回避醫(yī)療風險而拖延對病人的搶救，或者采用最為安全保險但實際效果不佳的保守治療方法。

其次，醫(yī)院方為了避免風險還可能采取過度預防措施。由于患者的體質不同，因而相對的也要采取不同的治療方式，對有些患者可能不能適用特定的藥物或治療，所以在進行某些治療前必須要對患者進行一定的身體檢查，這就像我們在注射青霉素之前需要“皮試”一樣。但在大多數(shù)情況下，可能并不需要進行檢查，或者只需要進行簡單的常規(guī)檢查就可以了。但在嚴格的責任原則下，醫(yī)院為了躲避風險，很可能會要求患者做出不必要的諸項檢查，以最大限度地避免在治療過程中出現(xiàn)突況，或者借以逃避將來可能出現(xiàn)的治療糾紛或訴訟。這就必然會大幅度增加治療成本，加重患者的負擔。

最后，作為一種自然科學的醫(yī)學，有其自身的獨特性。醫(yī)療活動是具有探索性和科學性的工作，盡管隨著醫(yī)學的進步，過去許多被認為是不治之癥的疾病，例如肺結核，都已經得以克服，但是醫(yī)學并非無所不能，如果期望所有疾病都可以預防和治療仍然是不現(xiàn)實的。[5]人的疾病仍然需要我們不斷地研究探索，在這期間可能還會有新的疾病產生出來，非典就是一個明顯的例子。而且即使運用已經非常成熟的醫(yī)療技術也可能會出現(xiàn)料想不到的變化，諸如產生無法預料的藥物副作用或者并發(fā)癥等，這也是自然科學自身的性質所決定的，是其必須面對的風險。[6]而且醫(yī)療風險的產生是復雜的，對某些病癥，以目前的醫(yī)學水平可能仍然無法給出確切的答案，這時如果要求醫(yī)院對自己的行為提供確定的證據，恐怕會面臨著極大的困難。也許有人認為，這是醫(yī)院從事醫(yī)療工作所必須承擔的風險，否則，難道這種風險要由患者承擔嗎?但是我們應該看到，醫(yī)療事故作為一種社會風險，如果單純地把它推給患者承擔并不合理的話，那么一味地加重醫(yī)院責任，由其來承擔風險，同樣也是不公平的。不但如此，正如上文所分析，在一定意義上，這不但不會保護患者利益，反而會不利于患者。

針對上述困境，尋找出較為合理的醫(yī)療責任與風險承擔方式和最大限度分散風險的途徑，正是本文下面所要著力解決的問題。

三、醫(yī)療事故責任分配的法經濟學分析

首先要解決的一個問題是：醫(yī)療風險是否是可以消除的?如果可以消除，我們就應該致力于如何消除醫(yī)療風險;否則，就應該公平的分配風險。

醫(yī)療事故責任作為一種侵權責任，正像科斯所分析的：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲?但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。真正的問題在于，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?關鍵在于避免較嚴重的損害。”[8]對于醫(yī)療事故，人們一般把它看作醫(yī)院一方給患者一方造成了損害，所以要解決的關鍵就是如何防止醫(yī)院造成侵害。但這只是問題的一個方面，因為我們可以看到，這個問題具有雙向性：如果只注重避免對患者的損害，就將會加重醫(yī)院的責任，使其遭受損害，所以在醫(yī)院和患者之間必須作出選擇。醫(yī)、患就像是天平的兩端，責任的砝碼撥向哪一邊，在風險發(fā)生時，那一方就要全部承擔或者較多地承擔損害。那么，究竟應該如何確定這個責任“有效點”的合適位置?

從經濟學上的視角看，侵權責任體系的目標就是要使事故造成的損害和預防成本這兩者之和實現(xiàn)最小化，而對于這一成本的變化趨勢，則可以用一個圖表來表示。正如下圖所示，假設橫軸x代表在醫(yī)療中的預防水平，豎軸y代表醫(yī)療事故所造成的損害，在簡單化的理想模型中，假設社會上只存在預防成本和事故損害成本兩種成本。那么醫(yī)療事故發(fā)生的概率A將會隨著預防水平(x)的提高而降低，但是為了減少醫(yī)療事故所付出的預防成本B則會隨著預防水平的提高而上升。所以，當預防成本和事故損害成本兩者相加時，就得出醫(yī)療事故問題的總的社會成本曲線(A+B)。

這樣，最后得到的曲線A+B就是一條開口向上的拋物線，在這條拋物線上存在一個最低點x'，也就是社會總成本最小的預防水平，而這也是我們要在醫(yī)療事故責任中尋找的有效點。在確定了預防水平的有效點之后，需要分析在醫(yī)療中的預防動力問題。我們知道，醫(yī)療過程是一個互動的過程，與之相應，對醫(yī)療事故的預防也是一種雙邊預防，即醫(yī)院和患者都應當采取適當?shù)念A防措施，如果只有一方采取，那就很難防止事故的發(fā)生。在治療期間，一方面，醫(yī)院必須要認真負責，以謹慎的態(tài)度，選擇適當?shù)闹委煼绞?對應的，患者也有協(xié)助、說明、告知等義務，如向院方醫(yī)生誠實告知自身的病狀、病史以及自己的特殊體質，遵照醫(yī)囑進行服藥和休養(yǎng)等。其中任何一方的疏于預防，都可能會導致事故發(fā)生律的上升，進而增加事故損害的成本。從這種互動的關系出發(fā)，可以得出這樣的結論：在醫(yī)療事故的責任認定中，如果趨向于加重醫(yī)院一方的責任，則會促使醫(yī)院采取較高的預防水平，而相應的，患者就會采取較低的預防水平，并且醫(yī)院方的責任越嚴格，患者方就會越疏于防范;相反，如果趨向于減輕醫(yī)院一方的責任，就會促使患者提高防范水平，而醫(yī)院就將疏于防范。那么假設兩種極端的情形，一是醫(yī)療事故發(fā)生后，醫(yī)院一方承擔全部責任;二是醫(yī)院完全不承擔責任，就會出現(xiàn)下面的列表中的情況。

醫(yī) 院 患 者

醫(yī)院承擔全部責任 嚴格預防水平 不預防

醫(yī)院完全不承擔責任 不預防 嚴格預防水平

而根據上文的分析，這兩種效果無疑都不是我們追求的。極端嚴格的預防水平將會導致預防成本的急劇增加，而另一方的不預防又會使醫(yī)療事故易于發(fā)生，增大事故損害的成本，因此單純追加一方的責任并不是減少醫(yī)療事故問題社會總成本的有效方式。在一定的限度內，加重責任可能會降低社會的成本，但是如果責任的加重超過了適當?shù)慕缦?，則會導致社會成本的不降反增。當加重醫(yī)院的責任時，在一定的限度內可能會達到醫(yī)療事故的減少，社會成本的節(jié)約，但是一旦越過了臨界點，責任原則的副作用就會顯現(xiàn)出來，而且會隨著責任嚴格程度的提高而越來越明顯，所以溢出臨界點之后的范圍就是責任原則的禁止區(qū)域。[9]由此看來，醫(yī)療事故問題并不能夠通過單方加重院方責任來解決，而且一旦進入責任禁區(qū)，其后果恰恰將適得其反。由此可見，在如何分配醫(yī)療事故的責任風險這個問題上，我們既不能一概而論地主張由醫(yī)院一方包攬風險，也不能不負責任地將風險推卸到患者一方，最關鍵的問題，在于如何確定在醫(yī)院和患者之間公平地分配風險的責任點，從而實現(xiàn)整個社會成本的最小化。

在實踐中，究竟應該如何確定這個風險劃分的責任點，本身是一個很困難的問題。從一定意義上講，這個責任點雖然在理論上是確定的，因為經過數(shù)學、統(tǒng)計學與經濟學的換算，我們總可以得出一個實現(xiàn)社會成本最小化的點;但是在實踐中，這個責任點卻往往是不確定的，因為在現(xiàn)實中，一切社會資源與成本都處于不斷流變中，所以我們很難找到一個固定的參數(shù)進行換算。但這并不意味著分配風險的責任點毫無意義，它可以在很大程度上指導風險分配機制的規(guī)劃思路。根據這一思想，醫(yī)療事故的責任劃分不可以是一個非此即彼的、簡單的二元劃分過程，這種一刀切的規(guī)劃方式并不能有效地改善醫(yī)療事故的責任狀況，責任成本的界定是更加復雜的問題，需要考量到醫(yī)院和患者雙方的具體狀況。同時，雖然醫(yī)療事故的責任點本身并不是完全固定的，但這不是說它是不能操作的，通過廣泛的社會調查、數(shù)據統(tǒng)計和經濟學分析，可以得出一個大致的責任點范圍，在這樣一個范圍內，允許具體的責任點有一定的上線浮動幅度，從而保證其相對的靈活性，以適應社會的變化。同時，根據責任點劃分的原則，有一些硬性的責任承擔是醫(yī)患雙方所不能推卸和避免的，例如，院方應該保證患者的知情權，確保患者明白在治療過程中可能存在的風險，醫(yī)院也必須保證提供具備相應資格的醫(yī)師、以及確保在治療過程中認真負責等，這是院方的義務;而對于患者來說，則應該如實地向醫(yī)生陳述病情、積極配合醫(yī)院的治療等。但是，也正是因為責任點確定的困難，以及單純依靠風險責任的劃分并不能最大程度地化解風險，因此還需要更進一步的措施，這就是通過下方中的其它機制來分散醫(yī)療事故的責任風險。

四、醫(yī)療事故責任風險的分散機制

上文的預設只是在醫(yī)院和患者雙方間分配醫(yī)療事故的風險。在這兩方主體中，醫(yī)療風險要么由醫(yī)院承擔，要么由患者承擔，要么由雙方分擔，只涉及到如何分配風險，而不存在化解風險的問題。但社會并不像假設的模型這么簡單，實際上，在這一關系中還會有其他主體的參與，而且參與主體越分散、數(shù)量越多，其承擔風險的能力就越強。[10]所以由分散的社會主體來承擔醫(yī)療事故的部分風險，其效果無疑將優(yōu)于僅在醫(yī)患雙方間分配。因此，如何分散醫(yī)療事故的風險成為解決問題的關鍵。本文主張建構以下制度化解這一問題。

第一、建立醫(yī)療責任保險的新形式與新機構。在我國， 醫(yī)療執(zhí)業(yè)面臨的風險是醫(yī)療責任導致的索賠風險， 同時衍生出醫(yī)療糾紛處理風險， 歸根結底還是醫(yī)療過失責任的索賠風險。由于這些風險的存在， 在一定程度上制約了醫(yī)療發(fā)展， 不能適應公眾對于醫(yī)療服務質量和醫(yī)療安全的要求， 這除了完善立法， 提高醫(yī)療服務質量外， 通過醫(yī)療責任保險轉移醫(yī)療執(zhí)業(yè)風險， 是現(xiàn)代醫(yī)療服務體系的重要組成部分， 也符合國際醫(yī)療風險管理的通用方法。因此選擇一種符合我國實情的醫(yī)療責任保險形式， 推行醫(yī)療責任保險十分必要。

首先，設立醫(yī)療責任保險信托公司。一方面，該機構的設立在法律制度層面具有可行性。所謂信托， 是指委托人基于對受托人的信任， 將其財產權委托給受托人， 由受托人按委托人的意愿以自己的名義， 為受益人的利益或者特定目的， 進行管理或者處分的行為。通常委托人(醫(yī)療機構或者醫(yī)師)通過信托合同委托某一機構， 按照委托目的以及約定的程序對醫(yī)療過失行為進行賠償。根據我國信托法規(guī)定，對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)而設立的信托屬于公益信托，受國家的鼓勵。可見，醫(yī)療責任保險信托，從法律層面和具備可行性。另一方面，在現(xiàn)實角度，該機構的設立也具有可操作性。根據信托法的規(guī)定，公益信托的設立和受托人的確定， 應當經有關公益事業(yè)的管理機構批準。公益信托的信托財產及其收益， 不得用于非公益目的。并且公益信托應當設置信托監(jiān)察人， 公益事業(yè)管理機構應當檢查受托人處理公益信托事務的情況及財產狀況。受托人應當至少每年一次做出信托事務處理情況及財產狀況報告， 經信托監(jiān)察人認可后， 報公益事業(yè)管理機構核準， 并由受托人予以公告。

再次，推行強制醫(yī)療責任保險。由公權力強制推行的醫(yī)療責任保險制度，旨在對受害者的補償， 預防如果責任保險的保障額度不足， 受害者可能仍得不到足額賠償時的救濟。在公權力介入醫(yī)療責任保險時，應考慮大、中、小醫(yī)院和個體行醫(yī)者面臨的醫(yī)療風險。作為強制式的保險， 應明確規(guī)定最低保險限額， 而且保單不設免賠額， 以防投保人通過投保低額保險來規(guī)避其投保責任， 損害受害患者的利益; 強制保險僅在對患者提供最基本的保護， 并非提供完全充分的保障。它要求保險人接受任何合法行醫(yī)者的風險， 由政府進行必要的費率干預， 以降低保險人承保權限和風險選擇能力。

第二、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度

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注釋:

[3]錢弘道：《經濟分析法學》，北京，法律出版社，2003年版，第218頁。

[4]耶林。法律，作為目的的手段，博登海默：《法理學——法哲學及其方法》鄧正來。 北京，華夏出版社，1987年版，第104頁。

[5]曾二秀：《侵權法制度選擇的理論、方法與規(guī)則 –歐美侵權沖突法比較研究》北京，法律出版社，2004年版，第79頁。

[6] 孫厚純：《完善醫(yī)療事故賠償?shù)脑O想》載《南京醫(yī)科大學學報(社會科學版)》。2007(1)。

[7]趙新河：《簡論醫(yī)療事故的司法鑒定制度》載《法律與醫(yī)學雜志》，2000(3)。

[9]張乃根：《法經濟學——法經濟學視野里的法律現(xiàn)象》， 北京: 中國政法大學出版社， 2003年版，第39-40頁。。