民法現(xiàn)代化論文精選(九篇)
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第1篇：民法現(xiàn)代化論文范文
論文摘要:從傳統(tǒng)民法到現(xiàn)代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人?，F(xiàn)代民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色，主要體現(xiàn)在:人格權(quán)保護的強化;弱者權(quán)利保護的加強;國家強制的擴張。
人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關(guān)懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設(shè)一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色。
一、人格權(quán)保護的強化
人格權(quán)制度是對有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認(rèn)并保護的法律制度。自20世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權(quán)保護問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權(quán)保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等。其次，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是民法在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術(shù)獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀(jì)念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權(quán)制度中有所反映。
21世紀(jì)是人更加自由、全面發(fā)展的世紀(jì)，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀(jì)，是人的價值更好實現(xiàn)的世紀(jì)。人們越來越深刻地認(rèn)識到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對權(quán)利的充分確認(rèn)和保障以及對人的充分關(guān)懷，強化對人格權(quán)的保護是實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷的重要途徑。因為人格權(quán)保障了人的尊嚴(yán)與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權(quán)利，而人的尊嚴(yán)與人身自由是實現(xiàn)主體其他民事權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權(quán)的保護，確認(rèn)了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當(dāng)交往，對維護個人的尊嚴(yán)、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者權(quán)利保護的加強
自20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權(quán)利保護問題突出起來，民事主體在市場經(jīng)濟交易過程中的不平等尤為嚴(yán)重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)系的社會地位是永遠(yuǎn)不平等的。法律對人的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等?！爆F(xiàn)代民法必須面對市場經(jīng)濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權(quán)利的保護。保護主要表現(xiàn)在兩方面:
一是對消費者權(quán)益保護的加強。法國民法承認(rèn)消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認(rèn)了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。
二是對勞工權(quán)益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補償、對格式條款和免責(zé)條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認(rèn)集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關(guān)系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。由此可見，弱者權(quán)利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關(guān)懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。
三、國家強制的擴張
人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域。國家在私法關(guān)系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質(zhì)上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關(guān)切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚。
現(xiàn)代民法中國家強制的擴張主要表現(xiàn)在以下幾方面:
第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當(dāng)事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當(dāng)事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當(dāng)事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴(yán)肅性?！币虼耍F(xiàn)代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權(quán)利義務(wù)，正確謹(jǐn)慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對個人的具體生活利益的關(guān)切，充滿著人文精神。
第二，對合同締結(jié)的強制?；趯θ说男腋Ｉ罴吧姘l(fā)展的深刻關(guān)切，強制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結(jié)的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾?，F(xiàn)代各國民法對此均有相關(guān)規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”?！峨娏Ψā返?6條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電?！边@些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。
第三，對格式條款的限制。19世紀(jì)中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀(jì)，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當(dāng)代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應(yīng)用是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經(jīng)濟實力，使其可以將預(yù)先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協(xié)商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀(jì)中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對人的終極關(guān)懷。
歸根結(jié)底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。
參考文獻
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第2篇：民法現(xiàn)代化論文范文
一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導(dǎo)思想
近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現(xiàn)時的經(jīng)濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟體制替換階段，新的經(jīng)濟體制尚未定型，重要的經(jīng)濟關(guān)系還沒有穩(wěn)定下來，若現(xiàn)在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩(wěn)定，而損害法典本身的權(quán)威性。此外，制定民法典需要相當(dāng)濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學(xué)界雖進行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準(zhǔn)備，時機不成熟，不宜現(xiàn)在就開始制定民法典。
應(yīng)當(dāng)說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經(jīng)濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。
任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟加等級森嚴(yán)的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀(jì)的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢?，民法文化是可以通過法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結(jié)果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發(fā)或推進民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實施的結(jié)果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規(guī)的制定實施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎(chǔ)。民法典的制定與實施。勢必又將促進我國民法文化的進一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。
從經(jīng)濟條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達的國家等到經(jīng)濟關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠(yuǎn)的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當(dāng)前經(jīng)濟體制改革的主要目標(biāo)。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟。社會主義市場經(jīng)濟與資本主義市場經(jīng)濟雖然在經(jīng)濟目的上存在著本質(zhì)區(qū)別。但兩者的運行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進一步發(fā)展，我國經(jīng)濟正全面走向世界，與世界經(jīng)濟尤其是發(fā)達國家的經(jīng)濟保持一致，“按國際經(jīng)濟慣例辦事”，已成為進一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。
持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠(yuǎn)跟不上世界經(jīng)濟發(fā)展的浪流。
二、制定民法典，應(yīng)堅持民商合一的立法模式
縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)?？梢?，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認(rèn)商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認(rèn)商法的存在。 我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認(rèn)為，這不是哪個權(quán)威一句話就能定奪的問題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態(tài)度來進行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長期存在著一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。
商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀(jì)商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當(dāng)時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟中占主導(dǎo)地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟形勢下，專為保護商人特殊利益，調(diào)整商人內(nèi)部關(guān)系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應(yīng)這種極度變化了的經(jīng)濟形勢，本世紀(jì)以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。
我們今天所要建立的市場經(jīng)濟是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟機制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀(jì)以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了。現(xiàn)實生活及將來高度發(fā)達的市場經(jīng)濟，都不存在民商分立的客觀基礎(chǔ)。
民法與商法都是調(diào)整平等主體間的社會商品經(jīng)濟關(guān)系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調(diào)整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調(diào)整某個特殊經(jīng)濟領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達的市場經(jīng)濟，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權(quán)威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。 有鑒于此，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)堅持民商合一的立法模式。
三、精心構(gòu)制，實現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化
民法發(fā)達是一個國家法制發(fā)達的標(biāo)志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發(fā)達的標(biāo)志。正因為這樣，民法典的制定，是我國立法史上一項世紀(jì)性的巨大工程，必須以極其嚴(yán)肅認(rèn)真、對社會負(fù)責(zé)、對后代負(fù)責(zé)的科學(xué)態(tài)度來對待。我國民法典將在二十世紀(jì)和二十一世紀(jì)之交產(chǎn)生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀(jì)民法典的楷?！嘟倌炅耍澜缫寻l(fā)生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優(yōu)秀的民法文化，更要面對今天的現(xiàn)實，制定出一部符合我國社會主義市場經(jīng)濟客觀情況，具有濃厚現(xiàn)代化氣息，能經(jīng)得起歷史考驗的民法典。
第3篇：民法現(xiàn)代化論文范文
論文摘要：自上世紀(jì)九十年代以來，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問題在法學(xué)界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認(rèn)為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。
一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭
（一）國外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質(zhì)論
異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認(rèn)為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領(lǐng)域而不能深入至市民社會的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認(rèn)為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學(xué)者們認(rèn)識不一。有的認(rèn)為是自然法，有的認(rèn)為是人權(quán)，有的認(rèn)為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎(chǔ)。。
3、融合論
融合論在承認(rèn)民法對調(diào)整市民社會的基礎(chǔ)性作用、承認(rèn)私法自治的基礎(chǔ)上，強調(diào)憲法在規(guī)范和價值上對民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認(rèn)為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認(rèn)為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協(xié)作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認(rèn)為是相互對立的關(guān)系了。這種認(rèn)識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導(dǎo)致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認(rèn)憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時間中難免不會出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準(zhǔn)還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認(rèn)為融合論的觀點較為適當(dāng)。亦即，民法作為一個歷史久遠(yuǎn)的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎(chǔ)作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發(fā)展提供了空間?？傊?，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。憲法無論在規(guī)范層面還是價值層面上對民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對此進行具體闡述。
二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉
這具體又體現(xiàn)為兩個方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學(xué)派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認(rèn)為國家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發(fā)展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。
（三）民法與憲法在發(fā)展過程中的互動
到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權(quán)力適度地介入市民社會，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當(dāng)事人的協(xié)商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運行來有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達到實現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。
在此，值得注意的一個問題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"。
（二）就憲法對具體民法規(guī)范的影響方式上來看兩者的關(guān)系
1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。
四、對我國長期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)
我國法學(xué)界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張?？陀^地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經(jīng)濟體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價，否認(rèn)或者淡化作為公法的憲法對民法的統(tǒng)合作用。
事實上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過，當(dāng)時的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會現(xiàn)實而存在的。到了文藝復(fù)興運動時期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過渡而來的市民社會不僅實現(xiàn)了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當(dāng)西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領(lǐng)域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會為基礎(chǔ)，從下向上，從基因(個人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和權(quán)利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出的要求。
中國的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學(xué)者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權(quán)力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會內(nèi)個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會科學(xué)，2007年第1期。
③同上。
④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國法學(xué)，2002年第6期。
第4篇：民法現(xiàn)代化論文范文
情勢變更制度是合同法非常重要的一項制度，旨在維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國合同法中的情勢變更制度在立法和司法的適用過程中存在一些問題和不足，需要我們進一步的研究。因此，研究情勢變更制度，對于完善我國情勢變更制度具有理論意義和現(xiàn)實意義。
【關(guān)鍵詞】
情勢變更；制度；完善
情勢變更制度是指合同有效成立之后，由于發(fā)生了雙方當(dāng)事人均無法預(yù)知的，而且不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀事實的變化情況，從而導(dǎo)致合同繼續(xù)履行會顯失公平或者無法繼續(xù)履行時，當(dāng)事人可以根據(jù)誠實信用原則，要求解除合同或者變更合同。情勢變更制度是合同法也是債法中非常重要的一項制度，指導(dǎo)合同的有效成立餓依法履行。目前，我國正處于經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型時期，情勢變更制度在我國顯得越來越重要，它對于快速解決合同糾紛，穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，促進我國經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用。
一、我國情勢變更制度的法律現(xiàn)狀
（一）我國情勢變更制度的立法現(xiàn)狀
我國在20世紀(jì)90年代剛剛制定《合同法》的時候，立法者曾經(jīng)試圖把情勢變更制度寫入立法草案，但最終沒有被采納，這也是我國《合同法》的一大空白。事實上，早在20世紀(jì)90年代末最初制定《合同法》的時候，關(guān)于情勢變更是否應(yīng)該寫進《合同法》之中，學(xué)者們和立法者之間就存在非常大的爭議，出現(xiàn)兩種對立的觀點。其中一種觀點認(rèn)為，民法中的公平原則和誠實信用原則應(yīng)該在合同法中得到貫徹落實，情勢變更制度能夠避免由于情勢變更所導(dǎo)致的不公平現(xiàn)象，維護市場經(jīng)濟秩序，營造公平交易的市場環(huán)境，因此，我國應(yīng)該在合同法中確定情勢變更制度。梁慧星教授持該種觀點，他認(rèn)為，合同有效成立之后，如果發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)知的不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況變動，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行或者履行困難時，可以適用情勢變更制度來橫平雙方當(dāng)事人的利益，減少交易不公平現(xiàn)象。但是，由于當(dāng)時立法者在制定《合同法》時并沒有考慮到我國的國情和實際情況，因而沒有確定情勢變更制度，最終采納了相對立的觀點，沒有確立情勢變更制度。
（二）我國情勢變更制度的司法現(xiàn)狀
雖然我國立法現(xiàn)狀比較落后，但是我國司法實踐關(guān)于情勢變更制度取得了較大進步和發(fā)展，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：
1.1993年，最高人民法院頒布了《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》，明確提出了情勢變更的內(nèi)容“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。”
2.2002年，最高人民法院頒布了《審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，其中第27條明確規(guī)定了情勢變更制度。
3.2009年，最高人民法院頒布了《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》其中第26條明確了情勢變更制度的內(nèi)容。該司法解釋是在國際金融危機的背景下頒布的，更多的是為了化解金融危機，解決各種合同糾紛，維護我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展，促進社會公平。
事實上，司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)各種無法預(yù)見、不能避免的客觀事件，比如自然災(zāi)害、金融危機等等，這些都是在合同有效成立之后出現(xiàn)的，不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的重大客觀情況，如果要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同會顯失公平。所以，《合同法解釋二》第26條的規(guī)定，確立情勢變更制度，有力保護當(dāng)事人的合法利益。
二、完善我國情勢變更制度的對策
針對我國現(xiàn)階段情勢變更制度的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以采取以下措施進行完善：
（一）完善我國情勢變更制度的立法建議
首先，我國應(yīng)該將情勢變更制度明確規(guī)定在《合同法》中，彌補立法空白，從立法上賦予情勢變更制度的合法性。同時，規(guī)定相應(yīng)的法律條款，具體明確、嚴(yán)謹(jǐn)，給人們提供強有力的法律保障，讓人們和法院在處理情勢變更情況時有法可依。
其次，立法者應(yīng)該積極學(xué)習(xí)和吸收最新的法學(xué)理論研究成果，注重理論研究，完善情勢變更制度。立法者應(yīng)該立足我國國情，從實際出發(fā)，從我國國情出發(fā)，不斷創(chuàng)新理論，符合時展潮流，順應(yīng)國際社會發(fā)展趨勢，加大與其他國家之間的聯(lián)系和交流，提高立法精神，提高情勢變更制度的指導(dǎo)性和理論性。
最后，廣發(fā)聽取人民群眾的意見和建議。立法者在制定情勢變更條款時，應(yīng)該深入人民群眾進行廣泛調(diào)查，加強與人民群眾的聯(lián)系和交流，善于聽取廣大人民群眾的意見和建議，提高民眾參與立法的民主性，為人民服務(wù)，提高立法的民主性，保證情勢變更制度真正維護廣大人民群眾的切身利益。
（二）完善我國情勢變更制度的司法建議
第一，注重司法解釋的實踐性。完善我國情勢變更制度應(yīng)該不斷修正我國的司法解釋。司法實踐中所出現(xiàn)的問題是司法解釋必須注重的方面。司法實踐涉及到社會生活的各個方面，范圍非常廣泛，司法解釋規(guī)定的情勢變更條款應(yīng)該具有明確性和可操作性，及時吸收和總結(jié)各級法院的審判經(jīng)驗和審判結(jié)果。司法解釋的最終目的是指導(dǎo)司法實踐，情勢變更制度的司法解釋也應(yīng)該注重司法解釋的實踐性，才能更好的指導(dǎo)合同糾紛案件。
第二，司法解釋應(yīng)該注重國際性。合同糾紛通常涉及到涉外合同糾紛以及其他合同糾紛，覆蓋范圍廣泛。因此，司法解釋一方面要從我國國情出發(fā)，結(jié)合我國市場經(jīng)濟的實際情況，另一方面，也要縱觀全球，結(jié)合我國加入WTO的實際情況。注重取長補短，學(xué)習(xí)和借鑒國外立法和司法方面的經(jīng)驗和案例精華，嚴(yán)格遵守國際公約和國際慣例，建立具有中國特色的情勢變更制度，為我國現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。
第三，司法解釋應(yīng)該注重群眾性。人民法院的審判權(quán)來源于人民群眾，因此，人民法院在進行審理合同糾紛案件時，應(yīng)該以人為本，有力保護人民群眾的切身利益，提高群眾滿意度，維護社會公平正義。司法解釋在解釋情勢變更條款時，應(yīng)該充分考慮人民群眾的需要，用通俗易懂的語言，讓人民群眾感受到法律的公正。
三、結(jié)語
情勢變更制度是現(xiàn)代法律體系中非常重要的一項制度，對于化解合同糾紛，維護當(dāng)事人合法權(quán)益，穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，具有不可替代的作用。我國應(yīng)該高度重視和不斷發(fā)展完善情勢變更制度，促進我國社會主義市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。
參考文獻：
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第5篇：民法現(xiàn)代化論文范文
內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進侵權(quán)法的現(xiàn)代化。
一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀
(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”有學(xué)者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”
(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關(guān)系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。
基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認(rèn)定即可機械地適用的規(guī)范。”(P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。
二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變
一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”該觀點確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。
(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護行為自由為價值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。
(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳?！笔聦嵣?，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設(shè)計上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。
(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性?！耙话銞l款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實問題，強調(diào)其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)?！币蚬P(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制?！币哉\實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實質(zhì)的正義內(nèi)涵。”一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規(guī)范功能。”其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）
(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。
(五)從權(quán)利保護法到保護受害人的法?！耙话銞l款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”從受害人的權(quán)利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺?quán)利”實質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護法自居，其實質(zhì)是疏于受害人之保護。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強調(diào)對權(quán)利層面的保護，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴大所謂‘權(quán)利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！保ㄟ^法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的?！爆F(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護。
三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位
(一)誠實信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。
現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：
第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！币虼耍扒謾?quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣?yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷胧┗蚴侄?。例如，受害人將來的學(xué)費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）
第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠實信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。
(二)誠實信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)
1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。
2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。
3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例：
(1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。
(2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實現(xiàn)。
(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。
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第6篇：民法現(xiàn)代化論文范文
論文摘要:通過分析現(xiàn)當(dāng)代市民社會概念的演變，揭示了西方學(xué)者對市民社會的不同理解。通過比較各家學(xué)說，總結(jié)出了市民社會的概念和基本特征以及市民社會與政治國家的相互關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，論證了民法與市民社會之間的深刻淵源和緊密聯(lián)系，并指出了在社會主義市場經(jīng)濟條件下，民法作為市民社會基本法的重要理論意義和現(xiàn)實意義。
一、市民社會概述
（一）市民社會的演變
市民社會是特定歷史和地理條件下的產(chǎn)物。市民社會的歷史發(fā)展由來已久，在不同的歷史時期和不同的地方，市民社會可能表現(xiàn)為不同的形態(tài)。資本主義的市民社會大致分為兩個階段：第一階段是“近代的市民社會”，從1790年的產(chǎn)業(yè)革命到19世紀(jì)末進入壟斷資本主義。這一時期，資本主義民法在立法上雖然規(guī)定了人人平等，但是具體的規(guī)定并不平等，許多封建時期的制度被保留了下來。第二階段是20世紀(jì)初，資本主義發(fā)展的“現(xiàn)代的市民社會”，現(xiàn)代化大生產(chǎn)的組織形式使封建時期的制度喪失了存在的基礎(chǔ)，這一時期的民法逐步修改，實現(xiàn)了法律上的平等。在西方市民社會的發(fā)展演變過程中，它始終離不開市場經(jīng)濟這個根本性的基礎(chǔ)。我們今天的社會主義社會仍然屬于市民社會，因為市民社會的經(jīng)濟本質(zhì)是商品生產(chǎn)和交換，而我國建立的社會主義市場經(jīng)濟體制，在本質(zhì)上仍屬于商品經(jīng)濟的范疇。
（二）市民社會的概念
現(xiàn)代意義上的市民社會概念，主要是由黑格爾提出并由馬克思加以完善的。黑格爾認(rèn)為，市民社會是由私人領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體，明確將政治國家與市民社會區(qū)分開來。國家作為普遍性原則的體現(xiàn)者是倫理精神發(fā)展的最高階段，家庭和市民社會的法規(guī)和利益都必須從屬于它。黑格爾是從倫理精神的角度而不是從現(xiàn)實的角度考察市民社會的，所以他的市民社會概念就不可避免地存在著很大的缺陷，最突出地表現(xiàn)在他過分強調(diào)了國家是倫理精神發(fā)展的普遍階段，使他得出了家庭和市民社會是從屬于國家的結(jié)論。
馬克思在批判黑格爾關(guān)于市民社會理論的基礎(chǔ)上，根據(jù)市民社會和政治國家的關(guān)系，提出了關(guān)于現(xiàn)在市民社會的思想。在馬克思看來，隨著社會分為市民社會和政治社會兩大領(lǐng)域，前者是特殊的私人利益的關(guān)系的總和，后者則是普遍公共利益關(guān)系的總和。所以，馬克思把市民社會定義為：市民社會始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)；市民社會包括各個個人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往；市民社會就是在過去一切歷史階段上受生產(chǎn)力所制約，同時也制約生產(chǎn)力的交往形式；市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺。
進入20世紀(jì)后，當(dāng)代西方思想家關(guān)于市民社會概念的理論又繼續(xù)發(fā)展，做出重要貢獻的是葛蘭西和哈貝馬斯等人。當(dāng)代西方的市民社會理論，則是以經(jīng)濟系統(tǒng)和社會文化系統(tǒng)的分離為基礎(chǔ)的。它以社會文化系統(tǒng)為研究對象，強調(diào)社會文化系統(tǒng)在整個社會再生產(chǎn)以及革命性變革中所具有的作用和功能。但其理論的缺陷就在于，不是把經(jīng)濟系統(tǒng)和社會文化系統(tǒng)的分離看作是市民社會內(nèi)部結(jié)構(gòu)分化的表現(xiàn)，而是把經(jīng)濟系統(tǒng)從市民社會中分離出去，片面強調(diào)社會文化系統(tǒng)的功能，把來自國家和經(jīng)濟系統(tǒng)的影響都看作是消極的。
通過對以上市民社會理論的分析，筆者認(rèn)為，市民社會應(yīng)是社會生產(chǎn)、交換、生活賴以存在的個人、組織及其相互關(guān)系的總和，是處在政治國家之外的社會生活的一切領(lǐng)域，它應(yīng)該包括社會文化系統(tǒng)和經(jīng)濟系統(tǒng)。
（三）市民社會與國家的關(guān)系
在市民社會與國家的關(guān)系問題上，西方近代市民社會理論中有三種觀點：自由主義、國家主義和無政府主義。自由主義理論的代表人物是法國的托克維爾，他認(rèn)為政治國家與市民社會之間必須有明確的界限；個人在市民社會中享有廣泛的權(quán)利，而國家就應(yīng)保護并且不得侵犯市民社會的活動自由；社會的活動范圍越大，國家的活動范圍越小，就越民主。國家主義理論的代表人物是黑格爾，他認(rèn)為市民社會與國家的關(guān)系是一種相互區(qū)別又相互依存的關(guān)系，但又處在不同的層次，私人利益唯有通過國家才能真正實現(xiàn)，國家和法是高于市民社會的。無政府主義理論者則認(rèn)為，國家從社會中奪走了全部權(quán)力，從而使市民社會充滿了不自由和不平等，應(yīng)該將國家廢除。以上三種觀點，雖然在市民社會與政治國家的相互關(guān)系問題上有許多不同點，但有一點卻是相同的，他們都沒有弄清楚市民社會對于政治國家的實質(zhì)意義。
馬克思關(guān)于市民社會的理論認(rèn)為，市民社會是從商品生產(chǎn)和交換中集結(jié)和發(fā)展起來的社會組織的總和，是與政治國家彼此相對分離的，但并不意味著它們之間根本對立和沖突。從最終意義上說，市民社會和政治國家實質(zhì)上是統(tǒng)一的。市民社會是政治國家的前提和基礎(chǔ)，國家是市民社會的體現(xiàn)。市民社會構(gòu)成了特定國家的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也是其他觀念的上層建筑的基礎(chǔ)。有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現(xiàn)的一定的政治國家。國家和市民社會處于權(quán)利和義務(wù)相對等的雙向互動的法律關(guān)系中，這種雙向互動的可能以國家和市民社會的合作為前提。國家為市民社會提供權(quán)利實現(xiàn)的途徑，市民社會則回報以秩序。正確的方向應(yīng)該是在總體上縮減國家的社會控制幅度的同時，根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，對國家職能進行科學(xué)的調(diào)整，并且不排斥在某些方面強化國家的社會控制能力和擴展其職能范圍的可能性。所以，未來中國國家與社會的關(guān)系模式應(yīng)該是一種既能保證社會的獨立性與自主性，又能充分發(fā)揮國家作為社會總體利益的代表對社會經(jīng)濟生活的協(xié)調(diào)與控制的模式。在這種模式下，國家與社會之間主要不是對立和沖突，而是一種相互制約又相互合作、相互獨立又彼此依賴的有機統(tǒng)一的關(guān)系。要實現(xiàn)市民社會與政治國家這種良性互動的關(guān)系，就必須借助法律手段，通過基本法來確定市民社會自治權(quán)和政治國家公權(quán)的分野，以司法限制政治國家公權(quán)的擴張，保證市民社會自治權(quán)的實現(xiàn)。
二、民法是市民社會的基本法
作為社會成員的人，在社會中扮演兩種社會角色，并發(fā)生兩種不同的社會關(guān)系：一是市民社會的角色，并直接與其他市民成員發(fā)生的關(guān)系，二是政治社會的角色，并通過國家中介而與他人發(fā)生的關(guān)系。對于前者，是一種個人在市民社會中根據(jù)自己的意識與他人發(fā)生的社會關(guān)系，即純粹的市民社會關(guān)系，這種關(guān)系為私法所調(diào)整，是私法的調(diào)整對象。對于后者，是一種體現(xiàn)國家意志的社會關(guān)系，是為實現(xiàn)一定的社會公共利益目的而發(fā)生的社會關(guān)系，即由國家參與的政治社會或政治國家的關(guān)系，這一關(guān)系為公法所調(diào)整。在公法與私法的關(guān)系上“，基于對個人自由權(quán)利的保障，應(yīng)遵循‘有疑義是為自由’的原則，以私法為優(yōu)先。其主要理由是個人是自己事務(wù)的最佳判斷者及照顧者，選擇的自由有助于促進社會進步及經(jīng)濟發(fā)展。‘政府’必須保障司法制度能有發(fā)揮其功能的條件，并排除契約自由的濫用?！癁楦叩膬r值或公益而強制或干預(yù)時，應(yīng)有正當(dāng)理由，乃屬當(dāng)然?！保枴だ瓊惔摹兜聡穹ㄍㄕ摗罚┳杂墒鞘忻裆鐣幕A(chǔ)，平等是自由前提下的平等，安全是市民社會的保障。市民社會必須運用法律來調(diào)整其運行秩序，規(guī)范市民的行為，以維護整個社會的共同利益和安全。
社會中的人既是市民也是公民，它既要參與市民社會的關(guān)系，又要參與政治國家的關(guān)系。然而市民社會是其生存之本，所以市民社會中權(quán)利的享有與保障對于一個民主國家來說是至關(guān)重要的。它通過兩方面來保證實現(xiàn)：一是有賴于其構(gòu)成成員的個人行為的合理性，二是有賴于政治國家于外部的強制保障。規(guī)范市民社會關(guān)系的法律就發(fā)展成為市民法，用來保護市民社會中人的權(quán)利；而規(guī)范政治社會關(guān)系的法律就是公法，它以保障國家權(quán)力的行使為目的。市民社會自我調(diào)節(jié)是第一位的，而國家對市民社會的干預(yù)是第二位的。市民社會的自我調(diào)節(jié)體現(xiàn)為民法調(diào)整，而國家對市民社會的干預(yù)要受行政法的限制。所以說，民法是調(diào)整市民社會的法，而政治國家中的權(quán)力從根本上說不是為了國家存在的，而是為了更好地實現(xiàn)和保障市民社會的權(quán)利。
民法是市民社會的基本法，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
——從民法所規(guī)定的主體來看，民法中主體是被抽象為一般意義的“人”，是在平等法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。作為一般人格的“人”，包括自然人、法人和其他社會實體。民法上規(guī)定的權(quán)利主體均平等地享有民事權(quán)利能力，民法不承認(rèn)任何特殊的民事主體存在，也不承認(rèn)法律之外的任何特權(quán)地位。
——從民法的調(diào)整對象來看，民法的調(diào)整對象是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。而平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系實質(zhì)上就是市民社會的一般生活關(guān)系的基本形態(tài)。市民社會的本質(zhì)就是私人利益，所謂的私人利益就是作為社會主體存在不可或缺的利益，包括人身利益和財產(chǎn)利益兩個方面。社會及其管理者即國家存在的根本目的和合理價值，就在于能夠最大限度地有序地滿足私人利益的需要，而民法就是為有效調(diào)整和合理滿足私人利益需要所確定的行為規(guī)范。
——從民法的基本精神來看，民法強調(diào)了私權(quán)本位、私法自治的理念。市民社會的內(nèi)部關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系。人們締結(jié)市民社會中的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是為了獲得積極的經(jīng)濟利益和人格利益，而這種利益的法律化便是權(quán)利。民法就是要為人們確定締結(jié)市民社會財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的權(quán)利預(yù)期，通過對權(quán)利的設(shè)置和保護而達到維護市民社會關(guān)系的順暢和有序的目的。所以，民法調(diào)整的社會關(guān)系是以權(quán)利為出發(fā)點和歸宿的。私法自治允許當(dāng)事人在私法的范疇內(nèi)有權(quán)自由決定其行為，即是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國家不作干預(yù)，私法自治中最為典型的就是契約自由。私法自治對于維護個人的權(quán)利和自由，抵制國家權(quán)力的人以干預(yù)，發(fā)揮著重要的作用。
——從民法的基本原則來看，現(xiàn)代民法制度有三大基本原則：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、法律面前人人平等。這三大基本原則都與市民社會的發(fā)展及其內(nèi)在要求密切相關(guān)，也是現(xiàn)代法律的基本理念的具體體現(xiàn)和主要內(nèi)容。
三、確立民法為市民社會基本法的意義
民法對市民社會的調(diào)整涉及市民社會的全部領(lǐng)域，特別是對其經(jīng)濟生活條件更是進行了全面直接的反映，是市民社會的法律表現(xiàn)。確立民法為市民社會的基本法有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。
將民法確立為市民社會的基本法，有利于明確公法和私法的劃分，從而更為有效地保障私人利益。由于市民社會和政治國家彼此分離，法律因而在傳統(tǒng)上按功能劃分為市民社會的法和政治國家的法，前者為私法，后者為公法。而民法是調(diào)整市民社會的基本法，所以民法的性質(zhì)應(yīng)為私法。明確民法的私法地位，能更有效地對私人利益及其意思自治的保護，抵制國家任意的過多的干預(yù)，有效地實現(xiàn)民法私權(quán)神圣和私法自治的理念。
將民法確立市民社會的基本法，有利于保障我國市場經(jīng)濟的健康、快速、穩(wěn)定發(fā)展。我國實行市場經(jīng)濟，就是要使各種經(jīng)濟力量從國家過多的干預(yù)中解放出來，以獨立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，必將促進市民社會的出現(xiàn)和社會結(jié)構(gòu)的分化，必然要培養(yǎng)我國的市民社會的觀念。民法作為市場經(jīng)濟法制體系的支柱，就要對市場經(jīng)濟體制的建立和完善進行規(guī)范和保障，促進其健康、快速、穩(wěn)定的發(fā)展。
將民法確立為市民社會的基本法，有利于促進我國“依法治國”進程的實現(xiàn)。而且從法律角度看，原先市民社會的私法便獲得了部分公法色彩；而原先的公法，也愈益染上了私法特征。經(jīng)濟法的出現(xiàn)就是最好的證明。這就告訴我們，政府干預(yù)既已無可避免，那么這種干預(yù)則必須建立在嚴(yán)格的法律上。我國改革開放是一種政府決策，受政府引導(dǎo)。因此，政府對于市場經(jīng)濟的干預(yù)必將是重要的、不可或缺的。尤其是在目前法律體系并不完善的情況下，政治權(quán)利的膨脹與擴張必然會導(dǎo)致對私權(quán)的限制和壓縮。所以，應(yīng)在對政治權(quán)力和市民權(quán)利進行正確定位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)展和完善市民社會，完善我國社會主義的民法。這是實現(xiàn)經(jīng)濟民主進而實現(xiàn)政治民主不可缺少的前提條件，也是最終形成與現(xiàn)代市民社會相適應(yīng)的現(xiàn)代法治社會的必由之路。
參考文獻:
[1]劉士國.論民法是市民社會的一般私法[J].民商法學(xué)，2003，(3).
第7篇：民法現(xiàn)代化論文范文
第一節(jié)選題意義
人民法院“為誰服務(wù),為誰司法",成為擺在我國人民法院面前的歷史性和迫切性問題。新的時代賦予了人民法院司法功能新的內(nèi)涵。中國特色社會主義法律體系的形成是構(gòu)建社會主義法治國家,實現(xiàn)依法治國的重要標(biāo)志,在此社會主義現(xiàn)代化形成的語境下,重新深入的討論人民法院法院司法功能,不僅是切實推進法律實施的重要途徑,也是人民法院的重要責(zé)任。因為法治是一種實踐的事業(yè),人民法院為了更好的踐行法治事業(yè),其司法功能已經(jīng)突破了最原始的定紛止?fàn)?解決糾紛的基本功能,新時代賦予了人民法院行使司法權(quán)應(yīng)該發(fā)揮的符合時代要求的新功能:維護法律與規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、權(quán)力制約、權(quán)利保障、社會控制、政策制定、教育服務(wù)功能。這也順應(yīng)了我國法院社會管理創(chuàng)新的主旋律。為了讓人民法院服務(wù)大局、體察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也為了實現(xiàn)我國法治文化的大繁榮大發(fā)展,并積極推進司法功能的充分發(fā)揮,進一步深化司法體制改革,堅持嚴(yán)格公正司法,全面完善我國社會主義法律體系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,給和諧法治建設(shè)夯實地基。
一、理論價值
本文中人民法院“司法功能”理論的研究,是進一步發(fā)展和創(chuàng)新司法理論的重要步驟,對司法理論和實踐的發(fā)展均具有重要的意義。同時它符合關(guān)于法的基本理論,揭示了司法工作的本質(zhì),回應(yīng)了時代對司法工作的要求和期盼,進一步豐富了司法指導(dǎo)思想,具有重大的理論價值。
(一)理論上實現(xiàn)了人民法院司法功能的科學(xué)定位在中國特色社會主義法律體系形成的今天,經(jīng)濟社會快速發(fā)展,告訴了我們司法的世界觀和方法論,即司法權(quán)力在具有其傳統(tǒng)客觀、中立、定紛止?fàn)幍忍攸c的前提下,繼續(xù)發(fā)揮著各種輔助功能。實踐是理論科學(xué)形成的前提,司法功能理論的科學(xué)定位要求人民法院擺正自身位置,充分發(fā)揮司法功能。
第二節(jié)人民法院司法功能研究的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
一、國內(nèi)研究現(xiàn)狀
司法功能一詞的出現(xiàn)起源于法治現(xiàn)代化,我國學(xué)者公不祥早在2003年在《當(dāng)代中國司法機理的重構(gòu)》中重點闡述了我國人民法院的“能動司法”,同時我國學(xué)界對能動司法的理論展幵熱烈的討論?？墒侨绻麅H僅談“能動司法”就容易忽視“不能動司法”,即法院本身擁有的司法權(quán)是否真正的得到發(fā)揮。只有先干好本職工作,才能進一步擴大職權(quán)的行使范圍。因此,面對全國法院的理論和實踐現(xiàn)實,將兩者都能納入其中的人民法院的“司法功能”成為研究的對象。剛開始,是學(xué)者在小范圍進行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的關(guān)注,2011年下半年,在一次關(guān)于討論“新形勢下人民法院司法功能”為主題的討論會上,山東高院院長周玉華在講話中也指出了人民法院的司法功能,即為權(quán)利救濟、公權(quán)制約、糾紛終結(jié)三大司法功能。強調(diào)這是建成社會主義法治國家的根本要求。至此,全國開始思考,法院的司法權(quán)是否得到充分發(fā)揮?究竟如何才使法院的司法功能實現(xiàn)充分發(fā)揮?等等問題都長期困擾著法院和法官。2012年5月最高人民法院將“人民法院司法功能”作為最高人民法院的重大理論課題,并將此課題交予上海高級人民法院和寧夏回族自治區(qū)高級人民法院進行攻關(guān)。在社會主義法律體系建成之際,人民法院司法功能的再研究被提上議程是司法理論必然的發(fā)展趨勢。在我國學(xué)術(shù)界,最新的對人民法院司法功能研究的著作主要有人民法院出版社出版的山東省高級人民法院院長周玉華的《新形勢下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的實踐探索》,這兩本書主要i全釋了對司法功能的定位決定著人民法院司法公正的重心和發(fā)展方向,并且影響法律實施的效果。
第二章人民法院司法功能概述
社會主義法律體系形成之際,為實現(xiàn)建設(shè)法治國家,保障法律的科學(xué)實施,需要作為司法機關(guān)的人民法院充分發(fā)揮好人民法院的司法功能。眾所周知,司法是以和諧秩序為目標(biāo),反對矛盾和對抗。司法之所以受到髙度關(guān)注,關(guān)鍵是它在解決社會矛盾、定紛止?fàn)?、制定?guī)則過程中具有特殊的功能,是促進社會糾紛和諧解決的重要方式。那么,認(rèn)清楚人民法院司法功能,是窮實研究人民法院如何充分發(fā)揮司法功能,正確、科學(xué)行使司法權(quán)力、保證司法權(quán)穩(wěn)妥運行的地基。
第一節(jié)人民法院司法功能概述
—、司法及司法權(quán)的概念考證(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被稱為“法的適用"或“法律適用”,是指國家司法機關(guān)依照法定職權(quán),遵循法定程序,實際適用法律裁判案件的專門活動。司法本身具有被動性、屮立性、形式性、專屬性、終極性等特點。在西方國家,由于“二權(quán)分立”,司法與行政、立法之間有嚴(yán)格界限。世界上,美國司法之含義既包含民事、刑事及行政糾紛的裁判,又包括法院具有司法審査的權(quán)力:法國的司法概念僅限于民、刑事裁判,同時,禁止解釋、創(chuàng)造法律規(guī)則,法院只存決定的服從和適用法律。我國憲法未對“司法’’的概念作出明文界定。我國古代也沒有“司法”這一概念,追溯中國司法的發(fā)展歷程,大致經(jīng)歷了古代、近代和現(xiàn)在的發(fā)展階段?！肮糯乃痉ㄖ械摹八尽睘椤肮芾怼敝x,“法”主要指刑法,古代“司法” 一詞是從漢代的《漢中》中出現(xiàn),在隨初司法已經(jīng)成為一個專門的職位,唐宋和繼承了隋朝的制度。到了近代司法一詞成為了官方用語,范圍也擴大了,不僅指刑事方面的法律,還包括民事等全部的糾紛處理。現(xiàn)代所形成的是“中國特色的司法體制”,司法?詞出現(xiàn)在了八二年憲法之屮,也保留了行政意義。在我國,廣義的司法是指定紛止?fàn)幍膶ｉT活動,或者說是運用法律的活動,或者說與法律有關(guān)的活動,這主要是[X:別〒立法和行政的。狹義的司法,僅僅指作為司法機關(guān)的法院廳使其權(quán)限及職權(quán)的活動,特別是指法院的審判活動。?司法權(quán)的形式主體只能是法院,在此強調(diào)一點,本文所研究的司法功能就是從狹義的司法角度,即人民法院適用法律、處理糾紛的司法活動過程和結(jié)果。因此,,法院的司法的功能主要是
指法院通過訴訟程序和審判活動所發(fā)揮的作用。 第二節(jié)人民法院司法功能研究的理論基礎(chǔ)
一、程序安定理論
“程序”在漢語中是指“事情進行的先后順序”,包含了 "順序”、“方式”、“步驟”等多種含義,意在說明人們的行為要存序,有規(guī)則,這樣才能實現(xiàn)整個社會秩序的而.序?！俺绦颉?process)在法律的語言中是指按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程,又稱“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治與非法治的重要別,沒有程序何談法的存在。當(dāng)然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、執(zhí)法程序和監(jiān)督程序等等,其中司法程序就是人民法院終結(jié)糾紛的司法裁判的過程。程序安定理念是程序文化的基礎(chǔ)規(guī)則和最終目標(biāo),它可以確保法的要求——完成社會治理,通過司法程序得到實現(xiàn),這種實現(xiàn)是以“看得見的方式”實現(xiàn)的。程序安定的內(nèi)涵不僅包括程序的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性、法定性等基本要素,而且包括實體上的定紛止?fàn)?、?guī)則制定、政策確定和教育服務(wù)等功能的實現(xiàn)。法通過司法程序?qū)崿F(xiàn) ,法院的設(shè)立是在制定法的程序規(guī)則,這種不可逆轉(zhuǎn)和終結(jié)性的程序就是為了獲得法院裁判的確定力和穩(wěn)定性,實現(xiàn)程序安定和社會秩序的穩(wěn)定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列價值中的首要價值,它優(yōu)先于正義和其他價值。所謂“安定”是指生活或形式平靜正常、穩(wěn)定。?程序安定是指訴訟制度應(yīng)伊法定的時間和程序進行,并作出最終的決定,從而使得訴訟制度保持規(guī)則狀態(tài)。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、時限性、終結(jié)性和法定性。這五個要素相互聯(lián)系,互相影響,共同保持著程序的安定性。秩序的實現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài),這種法律的基本價值,必然要求法律秩序擁有安定的運動狀態(tài)。程序安定是法治的固有精神和實質(zhì)的需要。在兩大法系都在通過改革來加強法院職權(quán)的國際大背景下,程序安定的保障,應(yīng)當(dāng)由法院來完成此項任務(wù),這屬于法院工作的內(nèi)容。訴訟的目的在于解決當(dāng)事人之間的糾紛,它是以國家審判權(quán)為依據(jù)作出的公權(quán)力的法律判斷。所以,只要最終的判決在訴訟中沒有被撤銷,這個判斷就成為定紛止?fàn)幍呐袛?。這終局裁判中包括兩個方面,一是拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容,二是法院也應(yīng)該堅持自己的最終判斷。這種既判力是程序安定的重要保障。
第三章人民法院司法功能的分類及其價值維度......................................................... -14-
第一節(jié)人民法院司法功能分類 ..............................................................................-14
一、人民法院司法的基本功能——解決糾紛 ..........................................................-14 -
二、輔助功能(維護和創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則、公權(quán)力制約、糾紛終結(jié)、社會控制功能) ............-16 -
第二節(jié)人民法院司法功能的價值維度 .....................................................................-19-
一、發(fā)揮人民法院司法功能,促進法律的完善 .........................................................-19 -
二、發(fā)揮人民法院司法功能,維護社會和諧穩(wěn)定 ......................................................-20 -
三、充分發(fā)揮人民法院司法功能,促進經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展 ................................................-22 -
第四章探析影響人民法院司法功能發(fā)揮的因素 .........................................................-24-
第一節(jié)司法理念不清晰的淵源 ..............................................................................-24 -
寧夏大學(xué)碩士學(xué)位論文目錄一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律思維方式的沖突 ..............................-24 -
二、司法理念的時代性不強 .................................................................................-25 -
第二節(jié)司法體制不完善的原因 ............................................................................. -25-
一、司法的被動性表現(xiàn)明顯 .................................................................................-25 -
二、司法的獨立力度較弱 ....................................................................................-26 -
三、相關(guān)保障制度配套不齊 .................................................................................-26 -
四、司法能動性亟待調(diào)處 ....................................................................................-26 -
第三節(jié)法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -
一、思考法官素質(zhì)問題 ........................................................................................-27 -
二、法官助理制度未充分發(fā)揮 ...............................................................................-28 -
三、法官的管理模式滯后 .....................................................................................-28 -
第四節(jié)司法環(huán)境欠佳的緣由 ..............................................................................
....-28- 一、行政權(quán)力對司法權(quán)力的制約 ............................................................................-28 -
二、法院經(jīng)費缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -
三、法院獨立審判受社會輿論影響 .........................................................................-2 9 -
第五章解讀國外法院的司法功能 .............................................................................-30-
第一節(jié)梳理國外法院兩種典型司法功能 ....................................................................-30-
一、美國法院司法的公共政策形成功能凸顯 ..............................................................-30 -
二、澳大利亞法院糾紛解決功能發(fā)揮充分 .................................................................-31 -
第二節(jié)國外司法功能發(fā)揮模式對我國的啟示 ..............................................................-32-
一、建立完善的司法體系,強化司法功能的實現(xiàn) ........................................................-32 -
二、引進現(xiàn)代科技手段,彰顯司法的強大功能 ...........................................................-32 -
三、加大司法培訓(xùn)力度,積極推進司法職權(quán)的運作 .....................................................-33 -
四、科學(xué)配置法院資源,實現(xiàn)從管理法官到法官管理的對接 .........................................-33 -
五、改革訴i公程序,推進司法功能的充分發(fā)揮 ...........................................................-33 -
第六章探索發(fā)揮人民法院司法功能的路徑
構(gòu)建和諧社會是我們進行社會主義建設(shè)的宏偉目標(biāo),但和諧社會也不是指沒有矛盾和糾紛的社會,它主要強調(diào)要形成一個具有解決糾紛、化解矛盾的社會控制系統(tǒng)。司法在維護我國社會生活穩(wěn)定中扮演著重要的角色,找準(zhǔn)路徑,把握大方向,充分發(fā)揮人民法院司法功能,即是我國建設(shè)社會主義法治國家的國情使然,也是讓法治深入人心的助推力。
第一節(jié)準(zhǔn)確定位司法價值觀念
人民法院的司法活動必須要有正確的社會價值導(dǎo)向,即樹立正確的司法價值觀,“以人為本”、“實質(zhì)與形式程序相結(jié)合”、“糾紛終結(jié)的司法”三大司法理念從多方面對人民法院司法工作進行引導(dǎo)。因此,惟有讓司法理念與時俱進,新類型社會矛盾和糾紛才能得到解決,公平正義方能得以實現(xiàn)。一、把握“以人為本”的司法方向司法的過程是展示法律精神的過程,法官在具體的案件審判中運用知識、經(jīng)驗、智慧和法律思維等,將書本上抽象的法律條文進行運用,實現(xiàn)真正的公平正義。加之,“以人為本”是我黨執(zhí)政的本質(zhì)要求,法院作為解決人民矛盾和糾紛的機構(gòu),必須嚴(yán)格貫徹“以人為本”的理念,追求“司法為民”的目的。一方面,人民法院在解決糾紛過程中應(yīng)堅持以人為本,充分調(diào)動當(dāng)事人的主觀能動性,法院不能剝奪當(dāng)人事在解決糾紛的過程中的主導(dǎo)作用,讓當(dāng)事人自己選擇、自己衡量,法官和法院只起引導(dǎo)作用,尊重當(dāng)事人的意志自治和協(xié)商解決糾紛的意愿。另一方面,作為人民法院應(yīng)當(dāng)將“以人為本”、“司法為民”的理念深入貫徹到人民法院的具體工作中,堅持群眾路線,將群眾是否滿意作為衡量工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)。在各種涉及民生案件如勞動爭議、工傷事故、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)等,一定要提高立案、審判、結(jié)案和執(zhí)行階段的效率。加強各種便民措施的實施,妥善處理人民群眾的反映最熱、最難的問題,推進陽光司法,最大程度的衡量人民群眾的合法利益。既要弘揚社會主義法治精神,同時要保護好當(dāng)事人的合法權(quán)益,還要要把落實好人民群眾最基本的要求,讓司法真正的服務(wù)子民。
結(jié)語
第8篇：民法現(xiàn)代化論文范文
繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育內(nèi)容的現(xiàn)代化
開展多學(xué)科知識的教育主要包括跟進與追蹤醫(yī)學(xué)知識與技能的發(fā)展，并以其為繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育的主體內(nèi)容；同時，科學(xué)合理地提供有關(guān)醫(yī)學(xué)心理學(xué)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)及醫(yī)事法學(xué)等學(xué)科的相關(guān)知識，介紹人類輔助生育技術(shù)、器官移植技術(shù)等涵蓋的諸如人工捐獻、卵子捐獻、代孕、器官捐獻與移植，以及依托病人尤其是無行為能力病人等的臨床科學(xué)研究所涉及的倫理、法學(xué)等方面的知識；宣教《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》、《醫(yī)療機構(gòu)病例管理規(guī)定》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》、《抗菌藥物臨床應(yīng)用指導(dǎo)原則》、《醫(yī)療事故處理條例》及《民法通則》等衛(wèi)生法律、法規(guī)和部門規(guī)章，將《臨床技術(shù)操作規(guī)范》作為醫(yī)務(wù)人員繼續(xù)教育的必修內(nèi)容。此外，還開展突發(fā)事件的應(yīng)急培訓(xùn)及醫(yī)德、醫(yī)風(fēng)教育，以強化醫(yī)務(wù)人員守護健康的責(zé)任感、使命感，強化醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)學(xué)科學(xué)的奉獻精神和執(zhí)著追求。注重能力的培養(yǎng)（1）學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)：在繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育中，注重對醫(yī)務(wù)人員學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)，尤其提倡醫(yī)務(wù)人員選擇性學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)，有意識地為醫(yī)務(wù)人員安排較為充裕的選擇性學(xué)習(xí)的機會，包括課題專業(yè)結(jié)構(gòu)的選擇、課題層次的選擇及跟進學(xué)習(xí)與創(chuàng)新探索性學(xué)習(xí)的選擇等。（2）創(chuàng)新能力的培養(yǎng)：在繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育中，有計劃地安排一些有關(guān)臨床經(jīng)驗的積累及創(chuàng)新研究方法的課題，如醫(yī)學(xué)論文的寫作、臨床科研的選題、醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計學(xué)處理、醫(yī)學(xué)文獻的檢索與查新等，通過對醫(yī)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)和解決臨床實際問題能力的培養(yǎng)、探索未知領(lǐng)域興趣的培養(yǎng)及創(chuàng)造性思維習(xí)慣的培養(yǎng)，以實現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，逐步提高其整體素質(zhì)。
繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理手段的現(xiàn)代化
強化制度管理我市成立了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育委員會，規(guī)范制定了《鞍山市繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育十五規(guī)劃》、《十一•五規(guī)劃》、《鞍山市繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育項目管理辦法》、《繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育基地管理辦法》等規(guī)章制度，依據(jù)遼寧省衛(wèi)生廳《關(guān)于加強繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理工作》的通知精神，要求“鞍山行政區(qū)域內(nèi)所有在職的高、中、初級衛(wèi)生技術(shù)人員（包括集體、民營醫(yī)療機構(gòu)的衛(wèi)技人員）一律參加繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育，并將繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育的參加情況做為衛(wèi)生技術(shù)人員職稱晉升、執(zhí)業(yè)注冊、聘任、年度考核、科技人才評選和獎懲的必備條件”，從而強化了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育的約束力和強制力。此外，我市還建立了學(xué)科帶頭人師資制度，要求市知名醫(yī)生和杰出青年醫(yī)生、市重點?？频闹魅?、省醫(yī)學(xué)會各分會的鞍山籍委員、市醫(yī)學(xué)會各分會的主任和副主任委員及秘書，每年都要承擔(dān)至少一項繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育項目的教學(xué)或組織教學(xué)任務(wù)，以充分發(fā)揮各專業(yè)學(xué)科帶頭人的聰明才智，促進鞍山地區(qū)整體醫(yī)療衛(wèi)生水平的不斷提高。加強教育技術(shù)管理我市自2004年起，開始研制和開發(fā)了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育射頻IC卡及計算機網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)，將繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理與計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和射頻卡技術(shù)相結(jié)合，實現(xiàn)了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育信息的網(wǎng)上、射頻IC卡的制作與管理、IC卡簽到、繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育執(zhí)行信息網(wǎng)上傳輸、學(xué)分管理、綜合查詢、統(tǒng)計分析、繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育年度審查等各環(huán)節(jié)的全過程管理；利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)覆蓋了鞍山地區(qū)17家繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育基地和30余家醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，實現(xiàn)了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理部門、執(zhí)行部門和醫(yī)務(wù)人員的網(wǎng)上三級管理格局?，F(xiàn)代化教育技術(shù)在繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理中的應(yīng)用，實現(xiàn)了區(qū)域性繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育全過程動態(tài)監(jiān)控管理，大幅度地提高了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理的科學(xué)性、有序性和高效性，簡化了繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育管理程序，降低了管理成本，從而達到了保證管理質(zhì)量和提高管理效率的目的。
第9篇：民法現(xiàn)代化論文范文
[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎(chǔ)。這里的公民，不是指傳統(tǒng)意義上的身份、國籍，而是指與公民社會相適應(yīng)的具有積極參與政治生活、公共事務(wù)等實踐品德的好公民。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，推進行政民主、促進參與行政建設(shè)、提高公民參與行政的意識，不可能從傳統(tǒng)法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，這既是公民參與行政的文化基礎(chǔ)，也是推進我國參與行政建設(shè)的必然之舉。
公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動與行為。積極推進政府信息公開、擴大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時期我國推進行政民主、提高行政效率、保護公民權(quán)利的重要途徑與基本動力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識，這種意識與一個國家的公民法律文化的發(fā)展水平有關(guān)。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，提高公民參與行政的意識，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎(chǔ)。
一、公民與公民法律文化
在現(xiàn)代社會，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時期已經(jīng)有之，但那時的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴(yán)格的財產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會仍具有重要意義，美國農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國籍意義上的公民資格。國籍屬于基本****的范疇，“作為國籍的公民資格是國內(nèi)和國際上對一個人的法律認(rèn)同，認(rèn)同他是一個國家的成員，或是土生土長的，或是加入國籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國家的一個人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運之一。在國際社會中，國籍意義的公民資格非常重要，近代民族國家就是通過法律制度建立國籍意義的公民資格從而實現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等?！肮瘛钡牡谌龑雍x是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認(rèn)為是好公民的基本品德。這層含義重在強調(diào)政治實踐，認(rèn)為公民資格不僅是一種身份更是一種實踐行動、不僅是一種權(quán)利更是一種責(zé)任?？傊w現(xiàn)公民資格的實踐行動的歷史與人類社會的歷史一樣久遠(yuǎn)，只是古希臘的公民資格與近代民主國家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個人欲望、利益，可以運用公民的權(quán)利與身份予以保護;而基于社會人的身份，它又必須對其所認(rèn)同的社會負(fù)有追求公共利益的責(zé)任與義務(wù)，“對公共事務(wù)的關(guān)注和對公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標(biāo)志”。同樣，與國家所對應(yīng)的社會，是由具有雙重身份的人所組成的社會，也具有市民社會和公民社會雙重內(nèi)涵:市民社會強調(diào)其對于國家的獨立性，要求國家在保障市民社會發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會的發(fā)展;公民社會則強調(diào)對國家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實現(xiàn)政治國家與公民社會在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會客觀上構(gòu)成了對國家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。
什么是公民法律文化?這是一個存在爭議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對五國政治文化進行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個人和社會各利益訴求主體對于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認(rèn)知、情感和評價，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進一步指出，每個國家的政治生活的主體都是各種類型的國民身份的相互交融，即各國的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對村民價值的責(zé)任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對公民文化的認(rèn)識角度和分析方法，我們認(rèn)為，公民法律文化是一種忠誠的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個方面的特點:
其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機制是法律調(diào)整社會生活的基本機制，通過設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實現(xiàn)對人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對應(yīng)于對方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)也是對應(yīng)的?！皼]有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機制中，無論就法律制度的設(shè)計，還是法律的實施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒有人期望只從國家享受福利而不向國家納稅，國家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。
其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機制中，法律是以國家意志形式所表達的社會成員的共同追求，法律的表達就是絕大多數(shù)社會成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因為法律的制定、修改和廢止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對于法律的遵從就是對包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強烈的法律認(rèn)同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與?？傊诠穹晌幕?，公民對法律的服從與對法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。
其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對基本范疇。自由反映了主體意志的獨立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會管理組織對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當(dāng)?shù)淖杂桑粚で蟆盁o度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時又以對自由進行一定程度的規(guī)范為前提，“強制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個人追求其自己目標(biāo)的工具，而非一種被用以實現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對公民的政治自由進行限制，那么該類法律的國民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。
其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強調(diào)每個公民都是獨立的個體，都是自主的主體，每個公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔(dān)者，更是權(quán)利的享有者;每個人都具有自己獨特的利益和訴求，當(dāng)然也具有獨立的意志表達自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強大的國家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國家的不當(dāng)干預(yù)。同時，每一個社會個體又是特定政治共同體的成員，每個成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實現(xiàn)，當(dāng)個體在參與“普遍事務(wù)”的過程中實現(xiàn)“類活動”和公共利益的同時，個體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會成員獲得政治解放并積極參與政治國家的必然要求，是人類自主活動追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認(rèn)為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國家、主體與共同體實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。
二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)
公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國家產(chǎn)生和運轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。當(dāng)“每個人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個人或會議的意志時，也即不能阻止那個人或會議用財富或力量來對付除他自己以外的其他人時，這種使所有人的意志都服從某個人或會議的意志的情況就會出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國家’或‘公民社會”。國家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會成員不得已的選擇。那么誰來代表國家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會成員組成的會議作出公共決策，這種決策機制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時代的雅典人即通過這種方式行使國家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因為直接民主意味著一種所有人可以在所有時間內(nèi)就所有公共問題進行自我管理的國家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬計公民的規(guī)模龐大的國家中有效運行。公民對公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對公共權(quán)力的作用。因此，近代社會的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。
但是代議制民主的高效率在一定程度上是以犧牲公民參與權(quán)和公民資格為代價的，絕大多數(shù)公民通過選舉代表參與公共決策卻失去了親自實踐公共行動的權(quán)力。被選舉出來的代表除了受制于公民投票選舉的約束之外，更大地?fù)碛辛藢矙?quán)力的自主性。政治****、特殊利益集團對公共權(quán)力的攫取等使得人民政治參與的熱情越來越弱，由于政治參與的疏遠(yuǎn)和對公共領(lǐng)域的冷漠所凸顯的現(xiàn)代國家的政治危機日益明顯，于是人們轉(zhuǎn)而尋求政治參與之外的更有效的公民參與方式。另一方面，在社會資源的配置領(lǐng)域，人們經(jīng)歷了19世紀(jì)末期的市場失靈之后，轉(zhuǎn)而又發(fā)現(xiàn)了國家的失靈:由于國家本身不可克服的局限性，導(dǎo)致其配置資源時也不能實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”;國家作用的不到位、越位或錯位，日益導(dǎo)致社會經(jīng)濟效率的低下和社會總福利的損失。于是，20世紀(jì)中期始，全球范圍內(nèi)的公共行政改革將數(shù)量眾多的公民組織納入到實現(xiàn)公共目標(biāo)的公共組織系統(tǒng)，從而使日漸式微的政治民主為主導(dǎo)的公民參與模式的發(fā)展帶來了重大轉(zhuǎn)機，行政領(lǐng)域的公民參與，公民與政府合作治理社會的模式成為公民社會和政治國家的最佳契合點。于是，公共行政領(lǐng)域的公民參與成為政治哲學(xué)和政治實踐共同寄予厚望的公民參與權(quán)實現(xiàn)的主導(dǎo)途徑。
在全球范圍內(nèi)，公民有組織參與公共事務(wù)、自治性社會活動的開展，非盈利性公益組織、非政府組織在世界各地的廣泛建立等，已經(jīng)成為公共領(lǐng)域中與民族國家相提并論的重要力量。可以說，我們正置身于全球性的“公民參與”浪潮之中，19世紀(jì)民族建國精神的主導(dǎo)地位已經(jīng)被20世紀(jì)的民主精神所取代，行政性的民主已經(jīng)成為國際性的趨勢和重要課題。公民對行政的參與表現(xiàn)為公民以主體的姿態(tài)積極參與公共生活，彰顯了人的主體性和主體價值，公民表現(xiàn)出高度的社會責(zé)任感和公共精神，“在沒有參與到那種能夠界定他們的共同生活和塑造他們的社會習(xí)俗的公共決策中去的時候，蕓蕓眾生不可能以單獨的個體而存在”。行政過程的參與既是對政治參與的補充和替代，更是公民文化的集中體現(xiàn)。
三、培育公民法律文化是推進我國參與行政建設(shè)的必然之舉
我國傳統(tǒng)法律文化的基本精神是與“個人本位”相對應(yīng)的“集體本位”，經(jīng)歷了“神本位”、“家本位”、“國本位”、“國、家本位”、“國、社本位”的長期積淀過程，強調(diào)法律規(guī)范的社會功能在于通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，強調(diào)維護社會整體的安寧。中國傳統(tǒng)法律文化，是數(shù)千年來一脈相承的法律實踐活動的積淀，其凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實踐的膽識和智慧，在特定的社會階段產(chǎn)生特定的法律文化是歷史發(fā)展的必然。在古代社會，戶神本位”曾經(jīng)作為一種至高無上的權(quán)威，激發(fā)了人們的崇高熱情投身于共同的生產(chǎn)和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動性的發(fā)揮?！凹冶疚弧笔谷藗儾辉夙敹Y膜拜人的意志所無法企及的“神”，而關(guān)注更為現(xiàn)實的社會生活，對于維護社會的安定和促進人們的交往，對于自然經(jīng)濟的發(fā)展，甚至對于民族國家的形成，無疑具有重大意義;但嚴(yán)密的宗法血緣關(guān)系阻斷了個人與個人、個人與國家、個人與社會的正常關(guān)系?！皣疚弧眲t把個人從家族中游離出來，并同社會、國家建立了直接的關(guān)系，一定程度上開始重視個人的價值，為個人能力的發(fā)揮創(chuàng)造了一定的機會;但“國本位”以建立中央集權(quán)的君主政體為最高目的，個人成為國家的附屬，“重農(nóng)抑商”、愚民禁學(xué)等****政策更加禁錮了人的主體性?！皣?、家本位”是在自然經(jīng)濟基礎(chǔ)上****政體與家族結(jié)構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對“國本位”的一種修正;個人更加失去了獨立性—首先是家族的成員，然后是國家的臣民。“國、社本位”在形式上確認(rèn)了人民的一些政治權(quán)利;但在實質(zhì)上則否定民主制度，要求人民自覺地、無條件地服從國家、社會的整體利益。因此，中國傳統(tǒng)法律文化，曾經(jīng)在特定階段對當(dāng)時的生產(chǎn)力起了一定的推動作用，但也有很大的局限性。
