詐騙和經濟糾紛的界定精選(九篇)

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第1篇：詐騙和經濟糾紛的界定范文

【關鍵詞】我國民間金融 發展策略 選擇

一、我國民間金融發展中存在的問題

1.民間金融未得到法律的保護

當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。

2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產生經濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。

二、規范民間金融發展

1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規

應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。

2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍

加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。

第2篇：詐騙和經濟糾紛的界定范文

一、問題提出的緣由

近年來，一些金融機構高息攬存，帳外經營引存放貸的活動十分突出，由此引發的經濟糾紛和經濟犯罪亦層出不窮。這類活動的表現形式為出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差。對此類活動，最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》（下簡稱《若干規定》）中將其界定為以存單為表現形式的借貸行為，并明確指出該行為“屬違法借貸， 出資人收取的高額利差應充抵本金，出資人、金融機構與用資人因參與違法借貸均應承擔相應民事責任。”這無疑對處理因此類行為引起的法律糾紛提供了明確的法律依據。

然而，一個不容忽視問題是，上述行為的完成無不有中介人活動的存在。對于這些為違法借貸活動穿針引線，從中積極撮合并獲取巨額利益的人如何處理，《若干規定》中則未提及。為此，有同志提出對中介人收取的好處費及截留的利差，應按最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第163條之規定，實行民事制裁，對其違法所得予以追繳（見《人民司法》98年第7期第32頁）。對此筆者認為，針對當前這類違法活動日益猖獗的情況，如果不加區分，一律僅采取民事制裁手段，顯然對遏制這類活動，規范金融市場秩序力不從心。

現實生活中，常常出現這樣一種情況，一些中介人尤其是無合法中介經紀資格的中介人，為了達到謀取暴利的目的，往往對用資人的資信狀況或隱瞞或輕率相信，而向出資人夸耀用資人的資信狀況，甚至采用向出資方負責人行賄的手段，竭力撮合違法借貸行為的成功。而中介人一旦引資告成，收取高額利潤后，則對出資人的資金安全撒手不管，從而將資金風險留給了出資人或金融機構，筆者在審理的一起刑事案件中，某國有股份公司就是因為輕信了中介人的介紹，而將8000萬港幣異地轉存，變相借貸于某投資公司，致使國家造成巨額經濟損失。雖然該國有股份公司的直接責任人員后分別因玩忽職守、商業受賄罪被判刑，但該國有股份公司6000萬港幣從此血本無歸。而中介人卻從中謀取了總額高達人民幣550萬元的巨額利益。對此行為，如果僅用民事制裁手段進行制裁，顯然與該行為所造成的社會危害性明顯不符。由此，筆者認為，對非法中介引資行為，應區分不同情況，分別適用民事和刑事的手段予以制裁。本文重點要討論的是如何用刑罰的手段，對其中構成犯罪的情況予以制裁。

二、非法中介引資行為的違法特征分析

那末，究竟運用何種刑罰手段對其中構成犯罪的行為人予以處罰？換言之，冠以何種罪名對該行為中的情節嚴重者施以刑罰呢？筆者認為，在弄清這個問題之前，有必要首先對非法中介引資行為特征作一下剖析。

筆者認為，非法中介引資行為的違法表現有如下幾個方面。

（一）、主體違法。1995年10月26日國家工商行政管理局頒布的《經紀人管理辦法》第六條規定：從事經紀（居間、行紀、）活動的人員必須“經工商行政管理機關考核批準，取得經紀人資格證書后，方可申請從事經紀活動。”該辦法的第七條又規定：“從事金融、保險、證券、期貨和國家有專項規定的其他特殊行業經紀業務的，還應當具備相應的專業經紀資格證書。”而能夠接受考核人員的前提條件除必要的知識技能外，還特別規定了：“申請經紀資格之前連續3 年以上沒有犯罪和經濟違法行為。”國家之所以對中介、經紀人特別是從事金融等特殊行業的中介經紀人有如此嚴格的考核登記要求，就是預見到了這些中介活動可能對市場特別是金融市場秩序的破壞作用。而非法中介引資活動的行為人，顯然不具備這樣的主體資格，故這種行為一開始即是違反工商行政管理法規的違法行為。由于非法中介引資的行為人未經工商行政管理機關的考核登記，不具備合法的主體資格，其所實施的行為必然缺乏應有的監督和約束，從而極易具有盲目性和危險性。中介人為了一味追求自己的利益（中介好處費）， 即很容易出現前文所述的置出資人資金風險于不顧的情況。

（二）、客體違法。非法中介引資行為所指向的目標系促成他人違法借貸的成功。這類違法借貸活動中，出資人出資的目的并非真正融資， 而是從用資人那里取得高于國家法定利率幾倍乃至十倍的高額利息，（即使形式上由金融機構給付的利息亦轉嫁于用資人） 出資人取得的利息與用資人使用該資金后是否取得效益并無任何聯系。用資人無論是從出資人手中直接取得還是以貸款的形式從金融機構間接取得出資人的款項，實質上均是從出資人手中取得的高利貸。金融機構在其中不過是扮演了一個以合法形式掩蓋非法目的的行為人角色。此類違法借貸活動的利息支取操作過程大致如下：出資人出資款項的法定存款利息在“存款”到期后，由金融機構支付（這里所謂的存款期限，實際上是出資人與用資人約定的借款期限─筆者注）。 而出資人約定的借款高額利息與法定存款利息之間的差額（俗稱“利差”）則往往由用資人在出資人出資款項到位后， 由用資人一次性支付（有時還包括中介人所得的好處費）。此外，用資人在借款期限到期后還應支付金融機構的貸款利息。用資人的用資利息成本實際為出資人的利差＋貸款利息＋中介人的好處費，用資人支付的利息最終要超過國家法定貸款利息的五倍到十倍。這無論是從借款方式還是利息取得的比率來看，顯然都是違法的，而且這種變相借貸的更嚴重后果是導致了國家信貸總規模的失控，為釀成金融風險造成了可能。因此，為這種違法借貸活動所從事的居間中介行為顯然擾亂了國家金融市場的管理秩序。

（三）、行為人主觀故意違法（ 即行為人謀取的利益非法）。非法中介行為人之所以熱衷于此類活動， 最直接的原因是為了追求高額的利潤。此類活動中，中介人利益的取得大致有如下兩種方式：一是約定取得方式。即中介人在引資活動開始前，與用資人或金融機構約定一定比例，引資成功（以引資款項到位為標準 ）后，由用資人或金融機構按約定比例乘以實際到位的引資款額來計算中介費支付給中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引資行為開始時，與出資人談妥出資利率條件，再以高出該條件的利率要求與用資人達成接收此款的利率。中介人直接截留用資人付出的利息與出資利率之間的差額（即所謂“吃點數”）。前文筆者所引用的某國有股份公司案例中，該股份公司出資利率要求為16.2％，而中介人與出資人約定的用款利率則為21％，中介人從中截留了高達4.8％的利差額。 盡管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所從事的非法引資行為本身的違法性，故所取得的利益均不能受到法律保護。《經紀人管理辦法》第十五條規定：具備合法資格的經紀人從事經紀活動所得傭金才是“合法收入”。“經紀人收取的傭金不得違反國家法律法規政策。”而非法中介引資人的行為不僅違反了工商管理法規，亦違反了金融管理法規，其所取得收入當然應為非法。

綜合以上分析，筆者可對非法引資行為人的違法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主觀故意（2）違反國家規定（工商、金融法規）（3） 擾亂市場秩序（金融市場秩序）。

三、非法中介引資行為的刑法調適

回到本文正題，即如何運用刑罰手段對非法中介引資行為進行調整，以何種罪名追究那些造成嚴重后果，情節嚴重的行為人責任呢？筆者在前文分析的基礎上認為，對其中造成嚴重后果的，情節嚴重的行為人可以適用《刑法》第二百二十五條第三項的規定，以非法經營罪予以定罪、量刑。

現行刑法225條所規定的非法經營罪是從79 年刑法投機倒把罪中分解出來的一個新罪名。眾所周知，79年刑法中所規定的投機倒把罪歷來是有爭議的“口袋罪”。在計劃經濟時代，該罪的設立，既有規范經濟秩序的積極意義，同時也產生了一些消極影響，主要體現在司法實踐中常將一些在市場經濟狀態下的一些違法甚至合法的行為當成了犯罪來處罰。因此，新刑法的修改過程中，對該罪進行了分解，并對所禁止的行為進一步作了明確具體的描述，意在強調“法無明文規定不為罪”的罪刑法定主義精神。然而，由于我國市場經濟剛剛起步，市場活動中出現的需要用刑法調整的新情況、新問題不可能在一次刑事立法中予以窮盡，因此，在現行刑法第225 條第三項中仍然出現了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的概括性描述。這實際上是在取消“大口袋”的同時，適度保留了一個“小口袋”。筆者認為，作這樣規定，是符合我國經濟發展實際情況的實事求是的立法選擇。這也從客觀上為我們研究諸如本文命題所涉及的行為提供了方便。

刑法225條第三項目前尚無準確的司法解釋加以進一步詮釋。 但對照225條（一）（二） 項的立法表述以及原投機倒把罪的立法和司法實踐來看，筆者認為，其所界定的非法經營罪應具備如下特征：（一） 主體的一般性。有完全民事行為能力的公民、法人或其它經濟組織均能成為本罪的主體。（二）侵犯的客體是國家對市場經營活動的管理制度。（三）主觀上必須具有謀取非法利潤目的。（四）客觀方面表現為從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

將非法中介引資行為的違法特征與該罪特征予以比較，顯然前三個方面是基本吻合的， 問題的關鍵是非法中介引資行為是否屬刑法225 條第三項中規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”？為弄清這個問題，筆者試圖通過以下幾個小問題的討論來予以回答。

1、關于中介（居間）行為與經營活動關系。審判實踐中， 有同志提出刑法第225 條所規定的“非法經營行為”指的是違反國家規定的市場經營活動，市場經營一般意義上應該指的是為了追求某種商業目的而從事的市場交易活動，而中介行為是為了促成他人交易而提供媒介，中介行為是否屬刑法225 條第三項規定的“經營行為”的一種，覺得難以把握。筆者認為，這種疑慮是多余的，因為中介行為均是以收取傭金（好處費）為目的商務活動， 符合市場經營活動的基本特征。當然應屬于經營活動的一種，在市場活動多樣化的今天，不能簡單地把市場經營活動理解為諸如購銷行為一類的直接經營，否則很難理解證券期貨市場經紀人（俗稱“紅馬甲”）的活動價值。況且從《經紀人管理辦法》第五條第三項的表述來看，中介行為也應屬經營活動的一種（該條是這樣表述的：“依照有關法律、法規和本辦法的規定， 對經紀活動進行監督管理，保護合法經營，查處違法經營”）。

2、關于中介引資行為經營的標的物。 非法中介引資行為既是非法經營行為，那么它經營的標的物是什么呢？對此，審判實踐中有兩種認識，一種觀點認為，所經營的標的物應是所引介的資金，但另一種意見則認為系提供的經濟信息。理由是中介行為人對資金無支配決定權，資金流向的控制權在出資人的手中。筆者同意前一種觀點。理由是中介行為的本身是依附于直接經營的，如果沒有直接經營交易行為的存在，中介行為便成了無本之木。中介行為雖然對直接經營的標的物無支配權，但由于中介行為人借助了直接經營者而實現對中介行為指向標的物的經營，故非法中介引資行為經營的標的物應為其所要引介的資金。

3、關于貨幣能否成為本罪的經營對象問題。 既然非法中介引資行為人經營的標的物是資金，但貨幣能否成為刑法225 條第三項中非法經營的對象呢？筆者在與同事討論中，不少人提出對非法經營罪的經營對象應作狹義理解，即指商品，而貨幣本身不是商品， 只是商品交換的媒介物。故認為以非法經營罪追究非法中介引資行為人不妥。但筆者認為，首先從刑法225條的表述來看，非法經營罪所規定的經營對象并不僅是商品，225條第二項中列舉的非法經營行為所涉及的許可證、進出口證等法律文件，顯然不是商品。其次從貨幣與商品的關系來看，貨幣本來就是一種商品，只不過是在商品交換發展過程中從商品世界游離出來的充當一般等價物的特殊商品。 貨幣的一般等價物職能并不能排斥其作為商品的基本屬性。而在金融領域里，貨幣本身就是金融活動經營的唯一商品，銀行等金融機構就是通過其金融經營（存、放貸，投資等） 實現其商業目的。故225 條第三項中所規定的非法經營行為的經營對象應涵蓋貨幣。

4、破壞金融管理秩序類犯罪與本罪的區別。 非法經營罪所侵犯的客體是國家市場管理制度。而非法中介引資行為所涉及的領域是金融市場管理制度。這勢必出現這樣一個問題，既然《刑法》中對破壞金融管理秩序的犯罪行為已有單獨章節予以規定，為什么不以該章節的罪名對此予以追究？這未免讓人產生因以破壞金融管理秩序罪無法對此非法中介引資行為予以處理，而勉強用非法經營罪來處罰之嫌。勿庸諱言，筆者最初思考時亦有此顧慮。然而，經仔細推敲，選擇該罪名對該行為進行定罪處罰并不存在法理上的悖謬。一是從邏輯上來看，金融市場包含于市場概念之中。二是從立法淵源來看，現行刑法破壞金融管理秩序罪中許多罪名亦與非法經營罪一樣系從79年刑法投機倒把罪中分解出來的，因此兩類罪之間有相似之處，也不足為怪。三是從犯罪構成理論來看，非法中介引資行為雖然在侵犯客體上與破壞金融管理秩序罪有交叉重疊之處，但區分此罪與彼罪的主要區別還在于犯罪的客觀方面（如搶劫罪與盜竊罪區別）。非法中介引資行為客觀方面不僅實施了違反金融管理法規的行為，更重要的是，它一開始即實施了違反工商行政管理法規的行為。故以非法經營罪對該行為中情節嚴重的，予以定罪處罰，定性更為準確，更能罰當其罪。

四、司法實踐中應注意的幾個問題

以非法經營罪追究非法中介引資行為人的刑事責任，司法實踐中應著重把握以下幾個問題。

（一）嚴格掌握罪與非罪界限。與任何一種非法行為一樣，非法中介引資行為同樣存在著違法與犯罪的區別。既不能把非法中介引資行為一概以民事、行政制裁手段來處理，亦不能不加區別，一律用刑罰手段來制裁。把握其是否構成非法經營罪，主要還是看該非法中介引資行為是否達到了“情節嚴重”的標準，而如何認定情節嚴重，筆者認為，應以“非法所得的數額”為基本情節，并參考其非法引資行為所造成的后果來綜合考慮。非法所得的數額（亦即非法謀利數額）， 筆者從縮小打擊面的角度出發， 主張以“非法所得數額巨大”為認定“情節嚴重”的起點，何謂數額巨大，應根據各地的經濟水平狀況掌握，不宜搞“一刀切”，筆者建議以5-10萬元為起點數額， 如果謀利數額未達到巨大標準，但是有其它嚴重情節的，如造成出資人巨額經濟損失的，亦應以“情節嚴重”來認定其構成犯罪。 對于情節一般沒有構成犯罪的，則應按照相應的工商金融管理法規予以民事、行政制裁。

（二）關于量刑問題。按照刑法225條之規定，非法經營罪以“情節嚴重”和“情節特別嚴重”區分為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”和“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”兩種處刑幅度。以倍數原則處以罰金在刑法條文中多見于貪利性犯罪，因此，立法的本意還是重在經濟處罰。“情節嚴重”與“情節特別嚴重”僅是自由刑上的區別。筆者認為，此類犯罪罰金刑的適用已足以對貪利型犯罪分子起到震懾和打擊作用，因而在把握“情節嚴重”與“情節特別嚴重”界定標準上，更要從嚴掌握。除考慮“數額特別巨大”這一基本條件外，還得要以其它惡劣情節作為必要條件，如造成國家、集體財產特別巨大損失等等。

（三）準確掌握非法中介引資行為人主觀故意， 正確區分此罪與彼罪。

第3篇：詐騙和經濟糾紛的界定范文

[英文摘要]：

[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩定現金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發行與交易等四項制度。

在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。

資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。

一、“真實出售”的定義及法律性質

（一）定義

在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。

“真實出售”是發起人和發行人之間的一種交易行為。發起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發行人是從發起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。

（二）法律性質

1。“真實出售”不是讓渡擔保

有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規定等進行仔細分析后，我們可以發現資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。

（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。

（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發行“地產投資券”融資開發丹州小區，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。

（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據我國現行的有關法律法規，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發現其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。

前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產所有權發生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統的買賣中，資產的所有權一旦發生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規制，以限制其經營除資產證券化業務以外的其他業務，從而實現風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營。總之，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。

二、資產證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認定問題

資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。

第一，發起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發起人的資產負債表上剔除。

2。資產轉移后“真實出售”的判斷

第一，對發起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。

第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發起人對資產的責任，而是若資產發生損失，發起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發起人有追索權，發起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。

第三，發起人擔任服務商的問題。由于發起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現金流進行監理和保管。但不可否認，發起人擔任服務商，存在著基礎資產與發起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。

第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發起人的期權回購，即發起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產的有效轉移問題

資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。

轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發起人通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。

1。合同權利轉讓的效力問題

由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權讓與是否與債務人發生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。

債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。

債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。

債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。

（2）我國的相關立法

我國對于債權讓與的效力問題也做出了規定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規定前后不統一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現了沖突。根據新法優于舊法的原則，現在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規定，在發起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規定。

（4）解決辦法

本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變為債權登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。

1999年，《美國統一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。

日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。

我國也可以規定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節省了成本又提高了操作效率。

2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題

（1）債權附屬擔保權益的移轉

根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續的問題上，并沒有明確的規定。

目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態度的。

（2）移轉后的完善問題

對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規定進行登陸時取得該質權或抵押權。”

（3）我國相關立法

我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題上，我國缺乏明確的規定。

同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續，又與《擔保法》第43條之規定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認為可以通過特別立法或修改現行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。

（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題

1。抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。

2。我國的相關立法

我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。

我國《合同法》第82條規定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。

債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？

3。所產生的問題

若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。

在發起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發起人的債權人能否以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認為可以通過對相關法規做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發起人的債權人以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發起人的債權人的要求。

三、結論

通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發生的問題，我們可以發現，問題的發生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。

我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現立法的權威性、一致性與穩定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續有幾十個國家和地區制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現發起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規定的營業受托人，通常是經核準有資格經營信托業務的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。