民間借貸與非法集資的區別精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民間借貸與非法集資的區別主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民間借貸與非法集資的區別范文

關鍵詞：民間融資；非法集資；監管缺乏；制度缺陷

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）01-0188-03

一、引言

當前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經濟犯罪的類型，而非一個單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發行股票、公司、食業債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發，受害群體廣泛，嚴重影響了金融秩序的穩定，危害一方社會安定，集資犯罪的后續危害成為了嚴重群眾性事件突發的重要導火索。無論是在經濟發達且民間資本活躍的沿海地區，還是在經濟落后的中西部地區，均可發現非法集資犯罪的蹤跡。隨著經濟危機的發展和我國經濟體制改革的進一步深入，中小食業融資網境的進二步加劇，非法集資類犯罪出現了演越烈的趨勢，實有必要對此類犯罪的深層社會體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復雜的社會現象，它的產生是種復雜的過程，是各種社會現象縱橫交錯互相作用的結果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經濟犯罪，社會政治因素對于該類犯罪的直接性推動作用，以及探析該類犯罪的社會經濟因素對于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個方面的社會經濟因素層面進行分析。

二、非法集資犯罪的內在成因探析

非法集資犯罪作為目前金融領域十分活躍的經濟犯罪類型，是我國的社會經濟發展的必然產物，也是我國當前的金融領域發展不成熟的必然體現。從理論上而言，雖然經濟犯罪是社會各種政治經濟因素相互作用的產物，但無論何類犯罪均有主導該類犯罪發生的內外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會主義金融市場的發育不成熟是此類犯罪頻發的內在主導因素.在這一主導因素之下，形成促使非法集資犯罪現實化的一體兩面性內在誘因。即一方面，現有的金融市場不能滿足民營經濟發展帶來的巨大融資需求，導致資本市場因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場，為民間融資的妖魔化發展提供了資本驅動力。另一方面，現有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場注入了大量的民間游資。

（一）民營經濟發展的融資需求推動了民間融資的妖魔化發展

就當前的社會情勢而言，中小企業對民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現，也正是這一集中需求推動了民間集資的妖魔化發展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對民間集資需求和發展并不必然導致非法集資犯罪的出現，然而在民間集資實踐過程中，出現了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統的高利貸模式，最終發展為非法集資犯罪現象，而中小企業發展進程之中的融資困難正是推動非法集資犯罪迅猛發展的主要驅動力。近年來，國家為了經濟發展模式的轉型所進行的宏觀經濟結構調整，所帶來的中小企業融資閑難現實化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發展與社會政策調整密切相關的聯系體現在如下兩個方面。

一方面，當前國家宏觀的金融調控政策和中小企業自身的不足加劇了中小企業融資困難，為民間資本的流動提供了強大后勁。國家為加強對經濟發展的宏觀調控，加快中小企業的經濟轉型或發展結構提升，從宏觀金融領域，嚴格限制了國有大中型銀行對中小企業的金融放貸量和可放貸條件，積極引導金融市場的資金朝國家預期的經濟規劃領域流動。同時商業銀行出于對放貸風險和經營利潤的考慮，提高了對中小企業放貸條件和放貸金融限制。而多數中小企業存在內部的風險控制機制和財務管理制度不健全，企業規模小、經營風險大，可盈利收入有限、自身的發展前景和發展方向不樂觀等因素嚴重影響了企業的融資信用和擔保能力。可以說國家在金融領域的宏觀經濟調控政策變化、商業銀行的信貸政策調整，以及中小企業自身的不足加劇了中小企業融資的困難。

另一方面，中小企業融資的困難為經濟發達地區或欠發達區域的民間集資注入了強勁的動力，也給非法集資犯罪的發生提供了廣泛的作案領域。中小企業的發展帶來的融資需求直接推動了非法集資犯罪的產生，為解決企業發展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業融資困難帶來的巨大資金需求為正當的民間融資和非法集資均提供了良機。中小企業融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場，給民間資本的增值提供了機會的同時，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機會。由于目前國家對民間集資的監管滯后，以及正當的民間融資與非法集資之間界限不明，導致民間集資成為了一個法律調控的灰色地帶，這一領域成為了魚龍？昆雜的行業。這種局面的混雜為部分行為人以正當民間集資之名，行非法集資之實，騙取集資對象財物，獲得有效掩護提供了難得的機會，法律調控的部分空白和民間集資領域的混亂大大降低了犯罪被發現的機會成本，同時也致使集資行為的規模效應不斷擴展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對集資款項的投資失誤導致諸多正當的民間集資最終發展演變為非法集資。為獲取集資對象的信任或擴大集資影響力，許多集資主體或集資企業不得不進行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報承諾。但是一旦集資款項的投資或運營收益難以實現集資初期的預期期望，便會形成資金的虧空。具體而言，集資款項正常收益低于預期收益或集資款項的后續投資失誤均會導致集資款項的流失，形成集資虧空。而為了彌補虧空和延續集資的神話，集資主體不得不繼續進行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實現，最終資金鏈斷裂，正當的民間集資也演變為非法集資。

（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發展

目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導致大量民間游資進人民間借貸領域，推動了民間集資市場的興旺，然而民間集資的混亂迷離導致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發。雖然目前的民間集資市場非法集資現象頻發，無數集資對象被騙嚴重，但依舊有著許多的后繼者繼續加入民間集資領域，這種現象的出現源于目前適合民間閑散資金的投資市場缺乏，在資本增值這一內在動力的推動下，資金擁有者急需對外投資增值，而忽視了對投資風險的充分估計，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對非法集資犯罪所產生的內在驅動主要體現在以下兩個方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產生的強烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報率較高，投資風險的不明顯性，為民間集資和民營經濟的發展提供了不懈動力。隨著社會經濟的發展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數額不等的閑散資金，形成了一個巨大的民間資本市場，資本的逐利性促使這一市場的資本急需進行增值性投資。而通過目前市面上正常運營的理財產品和金融工具進行投資又難以實現民間資本擁有者的預期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財產品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風險大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風險小，但預期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動出去，既可以實現短時間內的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時間內獲取較高的資本增值，是民間集資經久不衰的真正動力所在，為大多數投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進行違法犯罪活動。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項目的真實性、所融取資金的使用方向和后續監管均無有效主體進行管理和監督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動性和集資對象的盲目投機或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進而利用虛假宣傳或虛假包裝，進行集資詐騙。

三、非法集資犯罪形成的外在因素

（一）金融監管部門缺乏對民間集資過程的有效監管

目前我國的金融監管體制的不足是民間借貸出現妖魔化發展，最終走向大規模非法集資的重要外因。當然這種金融監管的不足源于金融監管實踐領域缺乏有效區分民間集資和非法集資的實踐操作規范；非法集資模式不斷推陳出新；監管實踐之中針對民間集資和非法集資的金融監管手段滯后，這一系列因素共同導致了民間集資市場的秩序混亂和金融監管力度的不足。

首先，目前我國的金融監管法律法規難以準界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護外衣。就金融監管領域而言，對非法集資最具有實用性的界定是中國人民銀行所做的一個界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個人未按照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”（中國人民銀行：《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號））該定義明確強調對于社會經濟主體的對外集資行為必須按照法定程序經相關部門批準，否則均為非法集資，但是對于正當的民間借貸，目前并未有法律法規予以明確禁止。因為正當的民間集資活動均是特定主體之間進行的資金短期拆借，當然很多時候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數額的利息為前提，嚴格而言，不是非法集資活動，不為法律所嚴格限制。而諸多現實的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當的民間借貸的形式出現，集資主體按時按期歸還集資款項；只是發展到集資后期，集資的規模效應和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續集資下去，最終越陷越深，而不能自拔。可以說由于法律對合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現，導致現有的法律法規無法在實踐之中有效發揮對正當民間借貸與非法集資犯罪的區分界定作用。

其次，金融監管部門對民間集資和非法集資的監管不力，放縱了非法集資的發展壯大。這種監管不力，主要歸因于現有的金融監管制度的建設不足和權力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監管法律法規雖然對于非法集資活動有剛性的法律法規規制，但是缺乏具體的操作規范，在監管實踐之中難以準確將非法集資活動從民間借貸市場區別出來，早期的非法集資活動，集資規模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經濟實體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當的民間借貸之中區分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關監管部門的監管作用。無論是從已經查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺州所頻發的非法集資大案，均有黨政機關人員參與其中，分享集資收益，也不乏發現銀行業從業人員的身影。

再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴重制約了國家對民問借貸和非法集資的有效監管。一方面，隨著國家對非法集資犯罪的打擊加強，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時對非法集資活動進行控制和打擊。近年來非法集資的模式經歷了從傳統型向現代型的轉變。傳統的非法集資模式主要以民間標會進行互集資，或者以投資房地產，投資種植、養殖產業為集資理由；而近年來新的集資模式以理財服務，或者以互聯網或傳銷手段進行集資，而近年來，在非法集資活動比較頻繁的江浙一帶甚至出現了以“辦理養老保險”、“分時度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創業投資”等新形式出現。非法集資的具體模式從傳統走向了現代，從單一走向了復雜。層出不窮的非法集資模式推動了集資犯罪的發生。另一方面，非法集資的運作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監管的困難，制約了國家對民間集資的有效監管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關系或朋友關系進行層級式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區別開來。可以說非法集資模式的千變萬化進一步推動了非法集資犯罪的產生。

（二）民間集資領域存在致命的制度性缺陷

1.民間集資領域存在著嚴重的經營信息失衡

集資者與集資對象之間的嚴重經營信息失衡，被不法分子利用于非法集資犯罪。一方面，集資對象的投機心理和非專業性制約了其對非法集資的識別和防范，提高了非法集資者的犯罪成功概率。集資戶作為閑散的非專業投資人士對于非法集資者所宣傳的集資項目的真正可行性和盈利性缺乏專業的認識，在追求短期致富，短時間內獲取資本增值的心理需求的驅使下，往往隨大流，積極尋找可以短期給予高額回報的集資者，被非法集資者的前期誘惑性試探和虛假宣傳所迷惑。在高額回報與美好前景的誘惑下，缺乏對集資者所宣傳的集資項目和款項歸還的可能性進行深入了解，盲目地積極參與，而消減了部分投資疑惑和戒備心理。另一方面，在現實的非法集資犯罪中，非法集資者往往利用了集資對象與集資者之間的信息不平衡。非法集資者往往以特定經濟實體的所有人或代表人的身份出現，并通過積極的社會活動獲取特定的社會身份，以社會媒體為宣傳工具，對集資者進行身份包裝，或對集資項目進行虛假的宣傳，甚至利用名人效應為集資企業做廣告，比如，北京的億霖集資案，遼寧的蟻力神集資案，均采用此種手段對集資項目進行社會宣傳，導致司法解釋不得不將此種虛假宣傳的代言作為共同犯罪處理。可以說集資對象和非法集資者之間的經濟信息失衡是非法集資犯罪頻發的重要因素。

第2篇：民間借貸與非法集資的區別范文

近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態，我國中小企業特別是為主要依賴對外貿易為主的沿海地區的企業，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業融資狀況而出現的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關問題進行了深入的研究和探討。

現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。

（三）行政法規對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標準的確定

目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。

在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規則體系完善

（一）制定法律確認民間借貸合法地位

現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。

（二）設置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。

[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。

第3篇：民間借貸與非法集資的區別范文

關鍵詞：民間借貸；困境；法律規范

一．民間借貸的概念

民間借貸并不是法律上明確規定的概念，并且從現在已有的文獻看并沒有形成統一的認識與清晰的界定，本文認為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進行界定。

本文認為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規定的相關利率進行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進行，有的民間借貸交易是在自然人與企業法人之間進行[1]，如此多樣化的交易主體相應地導致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當行等。

二．當前中國民間借貸市場規模與現狀

當前我國民間借貸市場規模越來越大，對經濟發展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發展速度更快，規模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復雜，對社會經濟余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經濟比較發達的地區，通過民間借貸市場的融資規模大約相當于國有銀行系統融資規模的1／3左右[2]。中央財經大學課題組對全國20個省份的實地調查顯示，2003年底中國民間借貸的規模在7405至8146億元之間，占同期正規金融機構貸款業務增加額的比重近30％左右[3]。央行的調查統計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區民間借貸規模發展迅猛，據人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規模已達1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內蒙古等省區，其中內蒙的鄂爾多斯民間借貸規模據保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。

通過以上數據，我們可以發現民間借貸市場規模已經很大，并且有逐年擴大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發展和迅猛擴大的結果卻潛藏著巨大的風險，一旦爆發就會產生很嚴重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關。除了溫州，江蘇"寶馬鄉"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內蒙古等地接連發生的債務人出逃、中小企業倒閉等事件，這些事件的爆發直接破壞了民間信用機制，沖擊了當地的經濟發展和社會穩定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩定了市場信心，但民間借貸的制度風險及其法律規制問題實已無法回避。

三．民間借貸的困境

民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎上的，并不像正規金融機構那樣在政府的制度設計和安排下產生，所以民間借貸活動的程序不規范，

在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監管，使得民間借貸在利益的驅使下，以及一些不法分子的利用下，已經脫離了生產和自用的途徑而是用于投機圈錢，滋生短期行為，非法集資的現象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質。這些不法及不規范行為引發了一系列嚴重的經濟糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯系起來，而受到金融監管部門的嚴格監控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護，民間借貸的發展陷入了沒有盡頭的惡性循環，并且為爆發民間借貸危機埋下了隱患。民間借貸的正常發展正面臨著嚴峻的形勢和困境。

（一）法律上缺乏對民間借貸的規范與保護：

現階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現在如下幾個方面：一是法律規范本身不健全、規定不統一。目前，對民間借貸進行規范的法律和司法解釋數量較少，并且相當零散，尚未形成系統的制度體系。從內容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應有的地位，借貸主體雙方的權利義務和權益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規定都不明確，二是在對民間借貸的調節實踐中，主要是政策在發揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據，僅依據政策進行，從而缺乏穩定性。并且已有相關法律規范和政策之間相沖突。既表現為法律與司法解釋的沖突，也表現為法律與政策的沖突。三是法律嚴重滯后現實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關的糾紛以及由此引發的社會問題也日益增多[4]。

（二）監管的障礙

主要體現在對民間借貸監管的相關制度和法規的缺乏，監管技術不夠先進和監管態度的非理性嚴格。

首先，當前中國民間借貸的監管法律不健全。當前我國關于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現行金融體系中的地位，也沒有相應的法律去約束和規范民間借貸，為民間借貸的監管提供法律依據。

其次，當前中國民間借貸的監管專業化水平低。　經過多年的金融改革，我國的金融監管水平雖然提高不少，但是同發達國家相比仍顯得落后，主要表現沒有一個專門的平臺統一對現場監管、非現場監管以及市場準入信息進行集中有效的管理，僅能根據監管人員的經驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規金融組織之外的非正規金融活動，金融監管部門依靠現有的監管力度和監管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準確的數據資料[5]。

再次，由于對民間借貸的監管沒有專門的法律可以遵循，造成監管部門對民間借貸的監管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴，殃及民間借貸的正常發展。而無視民間借貸對經濟發展的功績，不區分民間借貸的優劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進入正規金融市場的道路。

（三）民間借貸的不規范

1、借貸當事人信息不對稱

民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產狀況等信息進行詳細了解，這為不講信用的企業肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。

2、借貸合同不規范

由于我國民間借貸行為多產生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經常簽訂的是不規范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權利義務的憑證，甚至只是當事人之間口頭約定便產生效力，這些不規范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現，導致借款糾紛的出現。

3、償還協調機制不完備

民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認為應該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務，這實際上是擴大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業全部資產為債務追索限度，這實際上是無限追索了。當發生或可能發生違約時，貸款人缺少與借款人的協調。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業的高額利息，并改以較低的利息幫助企業渡過難關，則有可能實現貸款人和借款人的雙贏。

4、民間借貸經營上的分散性

提供民間借貸服務的個人中介和機構中介在經營和服務上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經營，組織結構也很不完善。這樣既不可能產生科學的管理模式，也不可能形成規模經濟效應，從而不利于民間借貸的健康和長遠發展。

5、信用的缺乏導致民間借貸不能的順利進行

民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業，由于其自身規模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進行，而且嚴重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經濟的建設。

（四）引發犯罪問題

當前民間借貸活動，在高利潤的驅動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪和騙取金融機構貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當地社會穩定。

我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現問題后難以尋求國家公權力救濟，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務。高利貸現象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發揮促進經濟發展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經濟健康發展。

（五）引發的金融問題

民間借貸從一定程度上分流了正規金融機構的貸款，使得企業從正規金融機構更難貸到款，轉而通過民間借貸融資，進而形成民間借貸不斷擠出正規金融機構正常放貸、企業不斷通過民間借貸融資的惡性循環。

一方面，在高額利潤的驅動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當的行為手段從正規金融機構貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導致了銀行信貸總量的減少，進而導致對企業貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業發放的貸款更加少了。于是，企業就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴大，銀行貸款額不斷減少，企業不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環。

（六）引發社會問題

上述的金融風險的發生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內，風險無法有效分散，當償付危機發生時，會產生多米諾骨牌一樣的效應，使參與者的利益嚴重受損，甚至導致黑社會性質的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發生，對社會安定產生了極其嚴重的負面影響。民間借貸的犯罪率呈現不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變為非法的，帶有欺詐性的犯罪行為好像并不遙遠。

四．民間借貸的法律解決機制

目前，我國民間借貸規范性差，從而導致各種問題的滋生，民間借貸進入了一個惡性循環的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規范體系，構建和完善具體制度，使民間借貸主體權利義務規范化，將民間借貸納入規范化軌道上來，促進民間借貸的正常發展。

（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限

由于當前落后于經濟發展的民間借貸制度建設，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態。目前民間借貸的規范化發展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。

為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴格區分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區分現有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準確定義，明確合法民間借貸的活動內容和范圍，從法律上予以保護。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當，使用是否合法等方面加以規范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當要求、收取超出法律規定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。

（二）建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動

目前，我國有關民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等。然而這些法律法規還遠遠不能滿足目前的實際情況，相關職能部門應針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應民間借貸行為的法律法規，來應對民間借貸普遍存在且迸一步擴大的趨勢。具體地說，可以從設置民間借貸機構和規范現有民間借貸活動兩個方面來建構相關法律制度：

1、允許民間資本設立合規的民間借貸機構，并創設相關法律規范民間借貸機構。

可以允許民間資本創建合規的民間借貸機構，并與現有正規金融機構共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內容是與正規借貸互相補充，互相促進的，可以實現民間借貸和正規借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機構類別、組織形式、設立條件、審批登記程序、業務范圍、市場退出及法律責任等方面作出明確具體的規定，從而為我國民間借貸機構的建立和發展奠定堅實的法律基礎。

2、建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動。

可以在民法中增設民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關法律法規引導現有民間借貸組織及其行為規范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權利義務、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責任和權益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區別與界線進行明確的法律解釋，從而用法律手段規范、保護符合經濟發展的民間借貸行為，保護合法民間借貸雙方的利益，引導民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔保和抵押，這加大了民間借貸的風險，因此，要通過制定法律來規定對于資金數額較大的民間借貸必須有抵押或者擔保。對法律規定擔保抵押須辦理登記手續的，可以根據《物權法》的相關規定，讓應有的權利得到法律保護。

隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續不全，難以取證，使得民間借貸的債權人的利益得不到有效保護，甚至出現采取非法手段追討借款等現象，致使本來的合法行為轉向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權某些部門或機關在管轄范圍之內進行調解，對于不能調解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護當事人的合法利益。

（三）完善民間借貸監管的法律制度

建立起對民間借貸行為的有效監管和制約機制，其主要目的是要規范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風險，維護金融秩序和社會穩定。而只有在立法先行的情況下，監管機構的監管行為才能做到有法可依，執法必嚴。在監管方面的完善可以從以下幾個方面進行：

1、明確我國民間借貸監管制度的監管主體和對象。

長時間的民間借貸運行已經形成了一定的規則和習慣，我們可以發展民間借貸行業的自律組織，發揮民間借貸自律組織在借貸監管中的主體作用。對于民間借貸進行監管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監管主體之間的相互推諉。政府監管與行業自律形成互動，可以充分發揮自律組織的作用，共同維護民間借貸的良好運行。

我國民間借貸監管制度的主要監管對象是合規民間借貸機構，之前在法律制度的設計上要求創設民間借貸機構，并且制定相關法律來規范這些機構，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進行監管。對這樣的民間借貸機構按照一般金融機構的監管方式進行監管。這樣，一方面可以促使民間借貸機構向規矩金融機構的轉化：另一方面也可以使民間借貸與正規金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。

2、從利率控制入手，強化現有民間借貸的監管。

中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規定要進一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規者要進行嚴懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進行有效的監管。建立民間借貸利率信息的監測體系，不僅對引導我國民間借貸有序健康發展有積極作用；同時，對改進提高金融調控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導民間借貸有序規范發展。

3、改進和完善監管手段，健全內部審計監督機制。

首先，應提高有關法規的可操作性，加強法律手段、行政手段、經濟等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現監管手段的電子化，實現監管的網上運行，提高監管效率。再次，應設立專門的內部審計部門，有效開展內部審計工作，并將內控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結果及時、完整地為最高決策層掌握。

參考文獻：

[1]　蘇虎超.民間借貸活動與金融犯罪相關問題探析［J］．中國刑事法雜志．2011（6）．

[2]　鐘偉．中國金融風險評估報告[N]．2002．

[3]　韋熙．中國民間借貸的現狀和出路[D]．碩士學位論文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我國民間借貸法律規范的完善[D]．湖南大學碩士學位論文．2010（10）．

[5]　張志昆．當前中國民間借貸研究[D]．中央民族大學碩士論文．2010．

[6]　劉操．我國民間借貸監管法律問題研究［J］．南方論刊　．2011（5）．

第4篇：民間借貸與非法集資的區別范文

關鍵詞：民間借貸；影子銀行；監管困境；監管措施

中圖分類號：F832.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）14-0174-02

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當事人意見表示真實，即可認定為有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。近幾年，民間借貸發展迅速，在一定程度上推動了中國經濟和金融的發展，填補了正規金融的空白。同時，民間借貸在發展過程中也出現了諸如出借人組織化程度較高，資金供給能力強等新特點，成為難以監管的“影子銀行”。“影子銀行”，一般是指那些有著部分銀行功能，卻不受監管或少受監管的非銀行金融機構。民間借貸作為影子銀行體系的一個組成部分，長期游離于監管之外。據中國金融網的2012中國影子銀行報告，2012年狹義民間借貸余額約為4萬億左右，可見我國民間借貸中的影子銀行規模還是很大的，如果對民間借貸缺乏足夠的引導和規范，民間借貸市場可能發生“異化”，成為非法集資和高利貸滋生的土壤，因此，應該加強對其的監管。

一、民間借貸迅速發展的原因及作用

（一）民間借貸迅速發展的原因

首先，一方面，由于央行為了應對日益高漲的通貨膨脹，推行了緊縮信貸的貨幣政策，再加上我國嚴格的利率管制，使得商業銀行不愿貸款給風險相對較大的中小企業和民營企業，而是把款項貸給優質大型企業；另一方面，商業銀行的貸款手續繁雜，審批的程序較多，借款企業等待的時間也比較長，不能及時滿足中小企業的借款需求。相比之下，民間借貸手續簡便，形式靈活，辦理的時間非常對，正好適應了市場需求。因此，在從銀行渠道獲取貸款無門的情況下，中小企業正被迫求助于民間借貸。

其次，由于我國發生通貨膨脹，實際存款利率為負數，因此為了使資產保值增值，存戶不愿繼續把錢存入銀行，轉而尋找其他高收益的投資渠道。而民間借貸所提供的利率較高，有時甚至達20%—60%，受到高利益的誘惑，大量的民間資金甚至是國企、上市公司和商業銀行的資金也涌入到了民間借貸市場。

（二）民間借貸的作用

1.積極作用。民間借貸解決了中小企業融資難的問題，有力地支持了中小企業的投資需求，推動了中小企業和民營經濟的發展。雖然政府一再強調，要求金融機構支持中小企業的發展，但是，商業銀行出于風險問題考慮而對中小企業和民營企業“惜貸”，而民間借貸則成為中小企業主要的融資渠道，也彌補了正規金融體系服務的空白。通過民間資金的調劑，進一步發揮閑散資金的效益，優化資源配置，加速資金周轉，促進了經濟的進一步發展。

2.消極作用。首先，民間借貸在一定程度上解決部分社會融資需求的同時，也伴生了一些違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、洗錢等，已嚴重影響了社會的穩定和和諧。其次，民間借貸利率水平高，提高了中小企業的成本，加大了中小企業生產經營的難度。同時，由于高額的利率，吸引了大量投機性的資金投入，甚至有部分企業通過“以貸轉存”，把錢從銀行搬到民間借貸市場，有相當比例的資金并沒有進入實體經濟，而是流入“錢生錢”的投機性利益鏈條中，這將對實體經濟造成沖擊，甚至可能會產生危機，使民間借貸的風險隨時有向正規金融轉移傳導的可能，這也是影響地區金融穩定的潛在風險隱患。

二、民間借貸影子銀行的監管困境

（一）監管對象難以確定

傳統的民間借貸雙方之間多為親戚、朋友、同事關系，借款數額較小。而新型民間借貸主體較為復雜，參與者分布全國各地的各行各業，借款人為個體工商戶和公司的占較大比重，且債權人與債務人互不相識，只是通過中間人、保證人、證明人的參與和介紹形成借貸關系，甚至出現了P2P。民間借貸關系更趨組織化、多元化和復雜化，使得監管對象難以確定。此外，由于法律法規不健全，使得合法的民間借貸與非法的民間借貸之間的界定不清晰，也使監管對象難以確定。

（二）民間借貸規模難以統計

由于民間資本的多環節性和隱秘性特性，加上借貸雙方的不配合，借貸數據很難統計，還有可能所統計到的數據都是假的。而且，很多擔保、信托、小額貸款公司表面掛各種牌子，私下都在經營民間借貸，甚至是非法集資，發放高利貸。此外，民間借貸資金的來源也更加隱蔽，更加復雜。例如，有的企業主先以100%的保證金到本地銀行向關聯公司開立國際信用證，再拿國際信用證到新加坡、香港的銀行去融資，由于信用證做的是買方代付業務，中國與新加坡、香港有時間差，企業主便可在時間差內進行跨境的資金套利，通過在境外融到的資金存入本地銀行作為開立國際信用證的保證金，進一步循環開立信用證賺取利差，這些都使得民間借貸規模難以統計。

（三）多頭監管主體的存在，也使監管變得困難

我國目前對正規金融行業實行“一行三會”“分業經營、分業監管”的專業監管體制，“一行三會”各司其職。但是，民間借貸活動參與到社會經濟活動的多個環節，涉及不同行政管理部門，再加上民間借貸法律法規的不完善，使得民間借貸游離于監管之外。如上市公司參與民間借貸的影子銀行由誰管？P2P、PE現在誰來監管？小額貸款公司、典當行都在變相貸款，銀監會怎么去監管？而且民間借貸所表現出的區域性、地方化色彩非常強，民間借貸的這種區域性差別決定了中央層面的統一監管難度較大。

（四）我國民間借貸的法律法規不健全

目前，我國有關民間借貸的法律條文散見于《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》、《刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《司法部關于辦理民間借貸合同公證的意見》、《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》等法律文件中，現有法律中關于民間借貸的法律規定過于分散和寬泛，可操作性不強，且判斷標準模糊，已不能滿足規范和引導民間借貸活動的現實需要。由于法律法規的不健全，致使監管當局在監管過程中沒有有效的標準參照，監管工作很難展開。

三、民間借貸影子銀行的監管措施

（一）確定民間借貸的監管主體，實施聯合監管機制

1.通過法律法規確定民間借貸的監管主體及其職權、監管程序。可以考慮在中國人民銀行內部專門設立一個關于“影子銀行”的監管部門，并通過相關的法律法規賦予其監管的職權及監管的程序。然后，在這一部門下設“民間借貸監管處”的職能部門，專門負責民間借貸的監管和協調工作。其他部門如公安機關、工商行政管理部門、人民法院、檢察院及其他金融監管部門既要要各司其職，又要相互協調和配合監管。只有先確立了監管主體，才能解決民間借貸監管到底由誰主要負責的問題及由多頭監管而導致的民間借貸監管“真空”的問題。

2.針對我國地域遼闊、各地經濟發展不平衡現象比較突出、民間借貸地域色彩濃的情況，可以把地方各級政府金融部門納入到民間借貸的監管主體中來，并賦予其一定的監管權力，充分調動其監管的積極性。地方政府監管機構負責收集整理信息、處理問題及危機預防，可以根據本地的情況有針對性地制定監管措施，并與中央監管部門相互協調配合，參與地方民間金融的立法，為合規民間借貸機構頒發合法牌照。

3.充分發揮民間借貸行業自律和社會公眾的監管作用。首先，培養和發展一些民間借貸行業的自律組織，發揮其對民間借貸的自律功能。民間借貸自律組織必須依法接受政府監管部門的指導，并負責檢查規則的執行情況、公布民間借貸相關的信息、協調民間借貸中出現的糾紛等，逐步形成政府監管與行業自律的良性互動。其次，充分發揮社會公眾的監督作用。可以通過報刊、電臺、網絡等渠道公布已備案的借貸機構名稱，并設立舉報電話和網絡舉報系統，接受全國人民的監督。

（二）完善相關的法律法規

盡快頒布《民間融資法》、《私募基金管理辦法》、《企業委托貸款管理辦法》等專項規范的法律法規，適時修改《民法通則》、《合同法》以及《擔保法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規范。盡快出臺《放貸人條例》，加強對民間借貸市場主體的監管。制定一部專門的《民間借貸法》或“民間借貸管理辦法”，確立合法民間借貸與非法金融的區別，規范民間借貸用途和利率，以規范、保護正常的民間投融資行為，引導民間投融資走上正常的運行軌道。同時，堅決打擊和取締非法集資、高利轉貸、金融傳銷、洗錢的高利貸者，防范和降低民間借貸的潛在風險，以維護社會的穩定。

（三）建立健全信息披露制度

1.建立信息采集、共享平臺，加強信息披露。可以由上述“民間借貸監管處”的部門建立信息采集及共享平臺并負責采集民間借貸活動的有關數據，例如資金規模、資金來源、資金運用及運用效益、利率水平、交易對象等情況，并通過這一平臺進行處理和及時將相關的信息向社會投資者公開，讓投資者人及時了解相關信息，提高投資者風險識別、判斷能力，以便于民間借貸主體進行自主的投資決策，從而避免債務糾紛的發生。

2.建立科學的民間融資信息監測體系。首先，建立健全民間借貸登記備案制度。明確規定民間借貸的備案登記部門，建立健全各級地方政府民間借貸的登記備案制度。建立民間融資登記備案管理信息系統，加強對民間融資資金使用的檢查和跟蹤。其次，可以充分發揮地方政府的監督職能，各地州、市、縣設立民間借貸的信息監測點，專門負責收集轄區內的民間借貸信息，并定期向匯總上報到省人行，各省人行匯集轄區內的信息分析整理后上報至總行“民間借貸監管處”，“民間借貸監管處”匯總全國民間借貸的信息通過分析整理，為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。還可以通過上述信息共享平臺這些信息，讓投資者人及時了解相關信息，從而進行自主的投資決策。

參考文獻：

[1] 劉長雁.民間融資信息監測體系亟待完善[J].中國金融，2012，（6）.

[2] 王瑞，唐博超.我國民間借貸中的影子銀行現狀及其發展出路[J].蘭州學刊，2012，（12）.

[3] 楊秉龍，岳金祿，劉庭兵.建立民間融資備案制度的構想[J].中國金融，2012，（24）.

第5篇：民間借貸與非法集資的區別范文

合法的投資擔保公司，為何能夠成為非法集資的主體？投資擔保究竟是理財還是吸金？記者走訪了烏市一些投資擔保公司和相關部門，揭開投資擔保公司的“理財”面紗，提醒市民遠離非法集資陷阱。

“一夜之間遍地開花”

如果不是今年5月15日，新疆公安機關在全國打擊和防范經濟犯罪宣傳日開展預防打擊經濟犯罪的宣傳活動，市民何先生很可能已經成為烏市一家投資擔保公司的投資人。

這之前，何先生已經對這樣的“低風險高回報”投資形式考察了很久，從去年年底到今年4月初，他發現烏魯木齊街頭投資擔保公司似乎“一夜之間遍地開花”。

去年底，何先生在一家大型市場閑逛時發現，一家投資公司的業務員逢人就發放宣傳單，廣告詞聽起來也非常誘人，“月回報1500，年收益18%”。

何先生詢問投資公司如何保障自己投資款的安全性。對方解釋，找他們貸款的客戶，都是有房產抵押的，客戶如果貸款50萬元，要求要有等值或者大于貸款額的房產證抵押在投資公司，到要解押時，客戶還不上貸款，投資公司可以先行賠付。

擔保公司方面承諾給出月息1%到2%，遠高于一般銀行存款利息。這對于何先生這樣完全不懂投資理財為何物的人來說，絕對是不小的誘惑，他想投一些資金。

烏魯木齊設立的投資擔保公司之多，超出了何先生的預料，從3月底到4月初，何先生一有時間，就到一家投資公司進行咨詢了解，這些投資公司號稱自己在工商局都有備案，投資基本都是以10萬元為基礎投資，月回報從1000元至2000元不等。

今年5月15日之后，烏魯木齊很多擔保公司相繼被查封，只要有擔保公司案發，必定是有非法集資的嫌疑。這也讓何先生的投資熱情迅速降溫。

記者采訪中了解到，投資擔保是指個人將資金借貸給經過擔保公司嚴格考察、審核過的以房產、汽車或其他資產作為抵（質）押物的具備較強還款能力的借款人。投資擔保公司作為中介，對借款人資金使用及回收情況進行全程監控并提供擔保，使投資人獲得安全、穩定、較高收益，同時民間擔保公司收取一定的擔保服務費。今年以來，名目繁多的投資擔保公司在新疆激增，記者從烏市工商局注冊登記處了解到，數據顯示今年1月初至5月中旬，短短幾個月的時間，烏市共有168家投資擔保公司注冊成立。據自治區金融辦不完全統計，目前烏魯木齊市帶有擔保字樣的公司有300余家，有些公司雖打著擔保的旗號，擔保公司本應做擔保業務，但是他們中不少人做的是高息放貸或者吸收公眾借款。

理財為幌圈錢為真

經過了前一陣的熱鬧喧囂，烏魯木齊的這些擔保投資公司究竟是理財還是圈錢？

記者走訪了友好路、阿勒泰路、克拉瑪依西路、奇臺路、青年路等投資擔保公司比較集中的地方發現，那些投資擔保公司理財為幌圈錢為真，不少已被查封關停。

在阿勒泰路上的一家投資擔保公司，是何先生所走訪的公司中宣稱回報率最高的，月收益達到了2%。在一家大廈旁沿街的新疆盛德誠信投資擔保有限公司，兩個的玻璃門已經緊鎖，在大門上貼著一張烏市公安局沙區分局紅廟子派出所的通告，通告內容告知該公司的投資人，這家公司涉嫌非法吸取公眾存款罪。

正在這時，一位姓張的女士過來提醒記者如果投資了趕緊去報案，這位張女士兩個月前在這家公司投資了40萬元，才拿了兩個月的收益，沒有想到公司就出事了。

“我這還不算多，還有人投了一百多萬。”張女士表示，她得到警方消息到派出所登記時，發現登記的集資金額已經達到了1100余萬元。

記者隨即到紅廟子派出所了解情況，值班民警表示最近幾天陸續前來登記報案的投資人很多，初步了解該公司涉嫌非法集資大約1500萬元左右。

據自治區金融辦公室相關負責人介紹，今年5月16日，為了大力打擊非法集資違法行為，新疆展開對高息攬儲投資擔保公司的拉網式排查，目前烏魯木齊市已有約90家投資擔保公司被查封。

轉戰他處暗中繼續

重新洗牌之后，這些投資擔保公司是否規范經營起來？通過記者的調查，事實并非如此，他們已轉戰他處暗中繼續非法經營。

5月25日，記者來到了位于友好路的一棟高層寫字樓，這家擔保投資公司號稱是“您身邊的理財借貸專家”。業務員曉偉熱情介紹他們公司的理財產品，月收益是1.5%，每月現結。“我們公司借貸的客戶80%都是下屬房產公司的客戶。”面對記者擔憂投資風險，曉偉表示他們公司和房產公司是一體的，投資人可以很清楚自己的錢借給了誰，誰在公司抵押的房產在哪里，這些都一目了然。

5月27日，記者來到了位于新華南路的一家投資擔保公司，大門緊鎖，公司門上貼出了“公司員工培訓學習”的通知，下面留了一個電話號碼，記者以投資人的身份向對方咨詢，“投資時間越長，收益越高，如果投入10萬元，月收益是1.3%。”對方表示，現在新疆正在整頓投資擔保市場，他們這兩天就沒有到公司上班。

在網絡上，只要鍵入“烏魯木齊擔保公司”這樣的關鍵詞，很快就有十幾頁上百家投資擔保公司的信息出現，不少公司打出理財投資年收益在14%至18%，投資人簽訂合同即可獲得本月利益。

記者從自治區行業擔保協會了解到，擔保公司有融資與非融資性質之分，融資性擔保公司必須具備資質經營。只有經過法定程序取得資質認證的融資性擔保機構才是具有法律意義的融資性擔保公司，也是與帶有擔保字樣的其他擔保機構的本質區別。市場上出現的各種投資公司、資本公司、投資管理公司、投資咨詢公司、融資公司等僅僅取得工商營業執照的公司，是不具備融資性擔保資格的。

截至目前，全疆共有融資擔保公司157家，其中烏市約有50家左右。與融資性擔保公司不同，投資擔保公司這類非融資性擔保公司，并不需要辦理金融機構頒發的金融服務許可無需獲得金融服務許可證，只需經過工商注冊登記即可。

銀監會、發改委等7部委頒布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》規定，融資類擔保公司都不得進行所謂“投資、理財”活動。非融資類擔保公司更不得從事與金融業務有關的經營活動。

“火爆”背后潛藏風險

投資擔保本來是一種正常的經濟行為，但現在烏魯木齊一些投資擔保公司超越經營范圍，上游面向公眾高息吸儲，然后，下游再以更高的利息將資金放貸給借款者，已經將擔保演變成為了一種惡意的圈錢吸“金”手段。這種變相的擔保對上市公司、債權銀行、股市投資者都具有極大的殺傷力。

記者從自治區公安廳經偵總隊了解到，從2013年全區公安機關偵辦的經濟犯罪案件來看，我區經濟犯罪主要呈現以下趨勢特點。從案件構成看：擾亂市場秩序案、金融詐騙案、職務侵占案立案數位居前三位，傳銷、非法集資、銀行卡等涉眾型經濟犯罪影響范圍較廣。非法集資的主要表現形式：依托所謂投資咨詢、擔保公司等企業，假借“投資理財”名義進行虛假宣傳，并以高利吸引社會公眾投資；以興辦實業、借種植、養殖、項目開發等名義，承諾回報進行非法集資等，目前公安機關偵辦的一些投資擔保公司涉嫌非法集資案中，投資擔保公司存在問題不少。

據辦案民警介紹，由于民間資本投資渠道的匱乏，在“一夜暴富”、“賺快錢”理念的誤導下，致使民間借貸“火爆”，然而這種“火爆”的背后卻潛藏著巨大的金融風險。這些機構長期游離于監管之外，在暴利驅使下，打著“投資”、“擔保”等旗號大肆從事高利放貸，甚至從事非法集資、非法吸存等嚴重違法活動。甚至個別地方的民間借貸資金鏈已經斷裂，而這其中總能看到“擔保機構”的身影，這些所謂的“擔保”公司絕大多數是不從事擔保業務的非融資性擔保機構。

第6篇：民間借貸與非法集資的區別范文

關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監管；法律規制

文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A

前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規范仍為空白。民間借貸是專業形態的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規制的一類，下文對民間信貸規制的重點、難點和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規制的重點和難點

民間借貸從法律效力上可區分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據放貸人主體是否以營利為目的采取經營的方式從事放貸業務為標準，可將其區分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩定影響較大，因而當然地成為民間信貸規范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現為機構形態的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經營性借貸活動，其性質是非法的專業形態的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規范化的地下經營性借貸活動和經營性高利貸，成為我國民間借貸規制的難點。我國地下經營性借貸和高利貸規模膨脹速度驚人，2007年其規模介于7405億-8164億元之間，而根據央行數據，截至2013年4月底，其規模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經營性借貸和非法經營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經營成本、工商管理和金融監管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經營性借貸和民間商事借貸的法律規制予以重點論述。

在民間隱性的經營性借貸活動出現的早期，自然放貸人以其個人名義從事經營性放貸活動，通常構成非法經營性高利貸活動，經過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區的受案法院統計后發現，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據多起案件案情的高相似度、案件證據的高相似度、案件之間的相互印證和關聯關系等，可以推斷此人是以經營放貸為業的職業放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發生糾紛和沖突，因而與不同債務人發生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經營性借貸活動經過一段時期發展后，“業務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據上將非法經營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據筆者調研得知，在法院已經審理的多起非法經營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據現行法律規定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業銀行同期貸款利率四倍利息數額的均予以支持；如果超過商業銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《合同法》第114條的規定進行調整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經法院調查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來，實踐中還存在“舊據換新據”的案例，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”。“舊據換新據”也是一種新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調研中還發現，有的地區法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”

如今，非法經營性借貸活動行為人更加有經驗：為了規避法院推斷出其行為的非法經營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協議，對實際執行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通常可以震懾并不精通法律的借款人；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經濟損失的情況，提前在借款協議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現有相關法律規范存在缺陷，無法規制和避免上述實踐中發生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據上海市浦東新區人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。

二、民間信貸規制的法律路徑

（一）民間隱性的經營性借貸的法律規制

1.民間隱性的經營性借貸的識別和認定

民間隱性的經營性借貸活動十分活躍，主要表現為未經許可和登記，以營利為目的長期從事經營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態的職業放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態的放貸合伙、合會等；（3）機構形態的非法經營借貸業務的企業法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業務實施特許制，未經相關金融監管部門審批和頒發金融業務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業務，否則根據《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經營性借貸的法律規制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。

關于民間隱性的經營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經營性、違法性是民間隱性的經營性借貸的主要特征。

關于如何識別和認定民間隱性的經營性借貸，民間隱性的經營性借貸與民間合法商事借貸的區別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發現。理論上，就民間隱性的經營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現為個體形態、組織形態還是機構形態，其必然在某些方面不符合法律的規定，譬如未經登記注冊擅自經營借貸業務、未獲得金融業務經營許可證而無借貸業務經營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監管規定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據筆者調研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據不足和法律依據不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數情況下發生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經營性借貸的法律規定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據角度往往難以認定其行為具有非法經營性或高利貸特征。

從事經營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經營性借貸的方法，這也是民間隱性的經營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經營性借貸，規范和促進合法的民間借貸發展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經營性借貸業務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規的金融監管視野，我國《刑法》規定的非法經營罪可以適用于非法經營性借貸，未經登記許可從事經營性放貸業務的，應予取締并給予相應的法律制裁。

2.民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造

民間隱性的經營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業經濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發“民間金融危機”，不利于金融系統穩定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩定和人民人身、財產安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業破產和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業經濟的發展，增加了企業和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經營性借貸，對其法律規制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發展為出發點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經營性借貸的陽光化和合法化。

我國僅在相關法律法規中許可了商業銀行、政策性銀行、村鎮銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等銀行業金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業的信貸業務資格，自然人和其他組織一律不得經營信貸業務，只能從事非經營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業務資格的企業法人也不得經營信貸業務。實踐中，囿于法律規定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監管和法律責任等目的或因不符合信貸業務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業務活動，根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條，未經中國人民銀行批準，擅自從事發放貸款業務的為非法金融業務活動。因此，實踐中未經批準從事的隱性信貸業務活動均為非法金融業務活動，包括職業放貸自然人、經營借貸業務活動的組織、變相從事借貸業務活動的企業法人等從事的隱性信貸業務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監管、法律規制與市場投融資需求、信貸業發展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，首先是要實現民間隱性的經營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：

第一，擴大商事信貸經營主體范圍，放寬信貸業務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業、其他組織等成為民間借貸經營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業務經營主體并存、互相競爭又互為補充的發展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。

第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當得利制度保障資金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。

（2）民間借貸發展的規范化。

要實現民間借貸的規范化發展，主要應從以下幾方面人手：

第一，建立商事借貸業務登記制度。對職業放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。

第二，建立風險備付金制度，將放貸人經營借貸業務的風險控制在可控范圍內。風險備付金與放貸人的經營業務范圍和經營規模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經營業務范圍和經營規模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經營范圍和經營規模也應作出相應的限制。

第三，建立商事借貸市場資信系統，建立誠信管理檔案。由金融監管機構對商事借貸經營主體的資信狀況、償付能力、經營風險、風險備付金情況進行實時監控和披露，對商事經營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統穩定。在個人破產制度尚未建立的情況下，對于職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經營主體的市場退出制度應作出特別規定。

第五，將陽光化、合法化和規范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，制定相應的信貸機構設立或職業放貸個人登記、變更和市場退出規則，確立信貸業務經營規范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監管機構及其職責、法律責任與罰則等。

（二）建構民間商事借貸監管機制

我國民間借貸已經初具資金規模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區別規制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規模卻未納入常規的金融監管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區別規制，并確立民間隱性的經營性借貸的識別和認定規則及其法律責任，為司法裁判提供依據；另一方面，建議我國完善相關法律規定，將民間商事借貸納入常規的金融監管視野，建構我國商事信貸監管機制。建構我國商事信貸監管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，確立商事借貸的認定和監管規則，加強對變相、隱性的商事信貸監管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規范化改造的非法借貸活動，確立銀行業監管機構為商事信貸監管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協助商事信貸監管機構及其派出機構開展監管活動；其二，在法律中明確規定監管機構的權責，由監管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監控，對其經營行為實施適當監管，在其風險發生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產等監管措施；其三，在商事借貸經營主體市場退出方面，商事借貸監管機構應在放貸人發生嚴重信貸經營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規的監管措施上，商事信貸監管機構應對發生經營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經營主體采取相應的監管措施直至停業整頓、吊銷其業務經營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經營主體，建議借貸經營主體對于發生二次不誠信記錄的借款人不再發放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監管機制，才能更好地規范和促進民間借貸的發展，更好地發揮商事信貸對中小企業經濟發展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。

（三）發揮政策在商事借貸發展中的引導作用

第7篇：民間借貸與非法集資的區別范文

>> 關于互聯網金融監管問題探析 互聯網金融監管探究 論互聯網金融監管 互聯網金融監管研究 互聯網金融監管破題 淺談互聯網金融監管 淺析互聯網金融監管 互聯網金融監管的啟示 互聯網時代的小微金融監管 互聯網金融監管方式的探討 互聯網金融監管的分析 互聯網金融監管體系建立的探討 互聯網金融監管的博弈分析 互聯網金融監管體系的探討 互聯網金融監管的必要性 互聯網金融監管的必要性與核心原則探析 互聯網金融監管應助推金融改革 金融創新與金融監管：互聯網金融的發展思辨* 我國互聯網金融環境下的金融創新與金融監管 金融創新與金融監管：互聯網金融的發展思辨 常見問題解答 當前所在位置：l，2014年2月10日。［2］34。金融危機之后，眾籌融資已成為越來越受歡迎的籌資方法，企業家可以借此迅速而又低廉地籌集資金。狹義來講，眾籌是一種融資機制，即允許初創企業通過互聯網中介向公眾募集資金。互聯網中介展現企業的商業模式，投資者則在線出資，以獲取名義上的禮物或公司股權。眾籌可以讓人避開令人無法忍受的企業早期融資的傳統形式（如找家人或朋友借錢），也讓人不必困擾于尋找銀行貸款、天使投資或風險投資［3］1。從全球范圍來看，眾籌融資的出現稍晚于P2P借貸，但近年來發展也較為迅速Massolution研究公司2013年4月公布的一份研究報告顯示，目前全球約有800個眾籌網站，2012年共籌集了266億美元資金，較2011年的147億美元增長81%，并測算2013年全球眾籌融資規模將達到51億美元。轉引自人民銀行西安分行課題組《眾籌融資的發展與規范問題研究》，載《金融時報》2013年12月16日，第10 版。2009年成立的美國Kickstarter是眾籌融資平臺的代表。國內專業眾籌融資網站出現于2011年，但發展較為緩慢，發展到一定規模的眾籌網站有眾籌網、點名時間網、追夢網等。。

無論是在貨幣支付領域還是在貨幣融通領域，互聯網與金融兩者都正邁向深度融合，并展現出美好前景。它們的融合正催生著一場具有劃時代意義的金融變革，并預兆互聯網金融時代的到來。作為經濟核心的金融，事關國計民生，具有高度的風險性。金融高風險性特點必然意味著更為嚴苛和審慎的監管。在金融監管的壓力下，互聯網與傳統金融業結合，與先前和傳統商業、媒體結合相比，道路無疑將會更加曲折和復雜，但前途必定光明。

（二）互聯網金融的本質

當下，正規金融本文將不討論正規金融在互聯網信息技術應用方面的風險和監管情況，現行監管體系對正規金融的監管已較為成熟。與非正規金融勢力分別從各自優勢領域出發，兩頭切入，使互聯網金融業務模式呈多元化發展態勢。但從實質上看，目前互聯網金融主要表現為金融對互聯網信息技術的工具性應用，即互聯網金融中互聯網扮演的是“金融互聯網”角色。互聯網信息技術的工具性應用是互聯網金融發展初級階段最為重要的特征。當然，互聯網金融隨著發展的深入，必將表現為金融本身對互聯網商業環境的適應金融本身對互聯網商業環境的適應將是互聯網金融未來發展的趨勢，比如互聯網商業環境將可能影響金融的風險緩釋技術。將來淘寶店主或許可以用虛擬網店作為擔保品，甚至憑電子商務交易信用記錄向金融機構申請融資。目前阿里金融基于大數據分析的信用貸款就是這方面的初步探索。。對互聯網工具性的應用既可能來自于正規金融，如網銀的應用，也可能來自于非正規金融，比如民間金融。但前者基于既得利益，金融創新動力顯然不足，甚至過于被動；而后者基于市場驅動，目前已成為助推互聯網金融發展的生力軍和挑戰傳統金融的“攪局者”。

非正規金融應用互聯網信息技術最突出的成果表現為第三方支付、P2P借貸和眾籌融資等金融創新模式的興起。第三方支付業務模式中，互聯網扮演了資金清算信息傳遞渠道的角色；P2P借貸和眾籌融資業務模式中，互聯網起到為資金供需雙方提供融資信息的平臺作用。一言以蔽之，互聯網所扮演的都是金融信息傳遞者的角色，其作用實質并沒有突破工具性的范疇。不管這種工具性在應用中表現得怎樣多元或變化，互聯網金融背后的金融本質屬性依然涇渭分明。作為先進互聯網信息技術與傳統金融服務相結合的新型金融業態，互聯網金融仍屬金融的內涵范疇。從概念外延來看，互聯網金融包括互聯網支付和互聯網融資。

1.互聯網支付。在國內整個貨幣支付體系中，如果說央行大小額支付系統是“心臟”，各商業銀行支付渠道是“靜動脈”的話，那么,第三方支付則是“毛細血管”，是整個國家貨幣支付體系中的有益補充。第三方支付的互聯網支付業務實質上就是金融業務中的貨幣資金清算業務。

2.互聯網融資。P2P借貸和眾籌融資屬于直接融資的范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺實質上分別是債權和股權國內的眾籌融資平臺迫于目前法律環境，部分已逐漸異化為具有商品交易性質的團購平臺，失去了原有眾籌之金融實質，不直接以股權而是以商品或服務作為對投資人的回報。但本文從狹義角度，仍以股權投資之眾籌為研究對象，以還眾籌融資的原貌。交易的平臺或場所。在整個直接融資的“金字塔”體系中（圖1），證券業處于金字塔的頂端，互聯網融資則處于底端。如果說證券市場是精英們的融資“王國”的話，那么互聯網融資平臺就是草根們的融資“樂園”，它們分別代表精英金融和普惠金融，P2P借貸和眾籌融資就是草根型普惠金融的典型。

圖1互聯網融資平臺與多層次直接融資體系

二、 互聯網金融的合法性分析

目前，國內民商事法規的基礎性規范、金融監管的部分內容以及刑法有關金融犯罪的條款都適用于互聯網金融，互聯網金融活動不是完全無法可依，現行的法律框架體系在一定程度上為互聯網金融的運行提供了法律基礎和創新空間。

1.第三方支付合法性分析

2010年9月1日生效施行的 《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號），正式賦予了第三方支付行業存在的合法性。該辦法第3條規定：“非金融機構提供支付服務，應當依據本辦法規定取得《支付業務許可證》，成為支付機構。支付機構依法接受中國人民銀行的監督管理。未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務。”該管理辦法的出臺間接標志著第三方支付行業長期“黑戶”身份的終結，由此，第三方支付正式邁入“有法可依”的時代。

2.P2P借貸合法性分析

P2P借貸平臺實質就是民間直接融資的信息交互平臺或渠道，嚴格的借貸信息中介意義上的P2P借貸平臺本身并不存在主體資格的合法性問題。但借款人通過平臺向投資人借款的民間借貸行為是否合法呢？答案是有條件的肯定，即在不構成刑法意義上非法集資活動的前提下，民間借貸行為存在合法空間。根據國內法律規定，自然人之間、自然人與企業之間的民間借貸關系只要不違反法律的強制性規定，均是合法行為，正所謂“法無明文禁止即自由”。最早《民法通則》中有“合法的借貸關系受到法律保護”的模糊表述；最高人民法院1999年在《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中進一步明確：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”；我國《合同法》第12章關于借款合同的規定也間接肯定了民間借貸的合法性，并在第211條上規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。這些現行的民商事法規和司法解釋為民間借貸行為提供了合法空間，亦為P2P借貸活動提供了法律基礎。

3.眾籌融資合法性分析

公司不僅是企業的組織形態，也是籌資的手段或工具。理論上，有限公司和股份公司均完全可在不被納入我國《證券法》調整范疇的情況下完成公司的新設或擴股，但首要前提是避免出現《證券法》定義的公開發行狀況。我國《證券法》第10條規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：向不特定對象發行證券的；向特定對象發行證券累計超過二百人的；法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”在《證券法》的“藩籬”之中，眾籌融資能施展“拳腳”的法律空間僅限于特定對象200人以內，并不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，同時還須滿足我國《公司法》第24條有關有限責任公司由50個以下股東出資設立的限制。只有在此圈定的法律空間內活動，眾籌融資行為才具有合法性可言。超出范圍則不僅違反《證券法》，也可能觸碰《刑法》中與非法集資相關的罪名。顯然，法律限制所導致其合法生存空間的壓縮，已間接削弱了眾籌融資原有“眾人拾柴火焰高”的意義，這在很大程度上束縛了眾籌模式在國內的推廣和發展。

三、 互聯網金融監管的必要性考察

（一）互聯網金融的風險

任何新興事物的發展初期必定會存在諸多不足，甚至是弊端，作為金融創新的互聯網金融也絕無例外。先前起步的第三方支付由于監管環境的不斷完善，風險從以往的高發態勢開始趨向平穩。但與之形成鮮明對比的是，目前互聯網融資平臺野蠻生長，亂象平生，風險頻發。這不僅嚴重影響了正常的金融秩序，增加了金融風險，也給互聯網金融本身帶來了負面聲譽影響。有關法律法規等監管環境的缺失更是凸顯了問題的嚴峻性。互聯網融資活動的亂象已成為目前互聯網金融面臨的最為突出的風險問題。

早在2011年，中國銀監會曾向銀行業機構了《人人貸有關風險提示的通知》（銀監辦發［2011］254號），稱人人貸（P2P借貸）信貸服務中介公司存在大量潛在風險和問題主要有七大問題和風險：一是影響宏觀調控效果；二是容易演變為非法金融機構；三是業務風險難以控制；四是不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；五是監管職責不清，法律性質不明；六是信用風險偏高，貸款質量遠遠劣于普通銀行業金融機構；七是人人貸公司開展房地產二次抵押業務同樣存在風險隱患。。P2P借貸當前面臨三大核心風險，即一對多、資金池及期限和金額錯配。許多曾經自詡風險管控嚴謹的P2P借貸平臺最終給投資者帶來的卻是慘重的損失。與P2P借貸相比，由于規模有限，眾籌融資風險問題和事件目前較少見，較為典型的有“北京美微事件”2013年初，北京美微傳媒公司由于在淘寶銷售原始股被證監會叫停，證監會稱美微此舉為新型非法證券活動。。互聯網金融的新興在很大程度上緣于民間資本向金融市場的躍躍欲試，民間金融繁榮活躍的地區往往也是互聯網金融萌芽初興之地。 家族管理、信息不透明、短借長貸、信用放款多、財務混亂、資金去向不明等既是民間金融的“通病”，也是當下互聯網融資亂象的寫照。目前，隨著互聯網金融概念被熱捧，大量社會游資涌入P2P借貸平臺，五花八門的P2P平臺如雨后春筍般成立，民間借貸活動大有借道P2P借貸平臺之勢。但其中魚龍混雜，良莠不齊，不乏不法投機分子借用金融創新之名行非法集資之實。尤其是部分P2P借貸平臺直接介入借貸，吸收資金和發放貸款，儼然成為“影子銀行”式的金融機構，為金融風險埋下了禍根。

總結互聯網融資平臺風險問題的本質，不難發現非法集資問題突出。互聯網融資平臺暴露出的許多風險問題要么本身就是非法集資問題，要么就是與非法集資相關聯。《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》（國務院〔1998〕247號令）第4條規定：“非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。”央行在《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發〔1999〕41號）中進一步明確界定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”由于互聯網天然的涉眾性，P2P借貸和眾籌融資作為互聯網金融，在某種程度上與生俱來就具有“面向不特定人群”的特性。如再參與資金的中轉，互聯網融資活動在目前法律語境中較容易陷入非法集資的“魔咒”，這也是一對多、資金池及期限和金額錯配的P2P借貸模式常遭人詬病為非法集資的根源。

（二）互聯網金融監管的必要性

理論上，基于法律規范的調整對象，互聯網金融法律規范可分為縱向的互聯網金融監管規范和橫向的互聯網金融交易規范。前者調整的是互聯網金融監管關系，后者調整的則是互聯網金融交易關系。目前，國內互聯網金融交易規范具有一定的基礎，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《電子簽名法》等基本民商事法律制度仍適用于互聯網金融，互聯網金融活動在交易層面不是無法可依。但與此形成鮮明對比的是，除第三方支付外自2010年以來，央行陸續出臺系列專項監管規章制度以完善對第三方支付的監管，如《非金融機構支付服務管理辦法》、《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》及《支付機構客戶備付金存管辦法》等。，目前國內互聯網金融監管規范幾乎空白，對互聯網金融創新暴露出的問題基本束手無策，這對整個金融市場構成極大的潛在風險。

高風險性的金融與涉眾性的互聯網結合，必然使互聯網金融比傳統金融更具涉眾性風險，風險面更廣，傳染性更強。從風險防范角度看，對互聯網金融活動實施監管不僅必要，而且意義重大。對金融活動實施審慎監管，是大多數國家為防范金融風險所普遍采取的做法，互聯網金融也不例外。歐美主要國家已陸續對互聯網金融活動著手規制。

以美國為例，美國對包括第三方支付、P2P借貸和眾籌融資在內的互聯網金融均有監管。第一，在第三方支付監管方面，美國對第三方支付實行的是功能性監管，將監管的重點放在交易的過程而不是從事第三方支付的機構。美國國會以及財政部通貨監理署、美聯儲、聯邦存款保險公司、儲貸監理署等多個監管部門先后頒布了一系列適用于第三方支付機構的法律法規。1999 年頒布的美國《金融服務現代化法》將第三方支付機構界定為非銀行金融機構，其監管從屬于金融監管的整體框架，即實行功能性監管。在法律上，美國將第三方支付視為貨幣轉移業務，本質上是傳統貨幣服務的延伸，因此，美國并沒有將其作為一類新的機構通過專項立法進行監管，而主要從貨幣服務業務的角度管理。美國《統一貨幣服務法案》是監管第三方支付機構的另一部重要法規，自2000 年以來，美國已有40多個州參照《統一貨幣服務法案》頒布了適用本州非金融機構貨幣服務的法律［4］72。第二，在P2P借貸監管方面，美國目前P2P借貸的監管體系由多個監管機構組成，許多聯邦和州層面的監管機構都對P2P借貸行使監管權。這些監管機構包括新成立的消費者金融保護局、聯邦貿易委員會、司法部、證監會、各種聯邦銀行監管機構以及各州對應的相關部門［5］508。美國證監會和州證券監管部門主要通過信息披露來行使對貸款人保護的職責；聯邦存款保險公司和州監管部門針對營利性P2P借貸平臺，行使對借款人保護的職責；新成立的消費者金融保護局也主要是行使對借款人保護的職責［6］36。第三，在眾籌融資監管方面，美國于2012年通過旨在推進小企業發展的《初創期企業推動法案》（簡稱“JOBS 法案”），其中包括一項針對眾籌融資的重要舉措參見Title III of The Jumpstart Our Business Startups Act。，在美國《證券法》第4條第6款中，新增“股權眾籌豁免”的內容，即允許眾籌發行人通過被授權的互聯網中介從合格投資者處籌集資金，但在12個月內籌集總額不得超過100萬美元，且投資者需要符合一定要求年收入（或凈資產）少于10萬美元的個人累計投資至多為2 000美元或年收入（或凈資產）的5%；年收入（或凈資產）等于或超過10萬美元的個人可將年收入（或凈資產）的10%用于投資，但不得超過10萬美元。 ［7］37。

目前，國內互聯網金融發展迅速，金融監管部門也正在積極調研互聯網金融的發展情況。央行對互聯網金融的態度也逐漸由緘默轉向明確肯定，由放任自由轉向支持監管。互聯網金融需要監管的認識基本一致，只是如何監管尚存爭議，核心問題是監管主體、監管方式、監管制度如何選擇。

四、 互聯網金融監管的思路

基于互聯網金融的特殊性和不同經營模式，要選擇區別于傳統金融機構的監管主體、監管方式和監管制度，防范復雜、低效率、抑制創新的監管，要在維護互聯網金融市場活力與做好風險控制之間實現平衡。

（一）互聯網金融監管主體地方化

將新興的互聯網金融逐步納入金融監管體系是各國規范和促進互聯網金融發展的趨勢，國內亦將如此。實施監管的首要問題是監管由誰來負責，即監管主體是誰，這一問題至關重要。目前，國內除第三方支付已被正式納入央行監管體系外一國的貨幣支付清算體系具有高度的集中性，從監管效率和效果考慮，支付行業應由央行統一實施監管。，P2P借貸和眾籌融資仍游離于監管體系之外，監管主體仍待確定。

從P2P借貸和眾籌融資產生與發展的歷程來看，它們起源于民間，根植于地方，呈多元化發展態勢。為因地制宜，較好地規范和促進互聯網金融的發展，互聯網金融監管應“接地氣”，不宜采取類似對傳統金融機構的集中式統一監管模式，監管權限應逐步下放到地方政府。賦予地方政府相應的金融監管權限也符合國務院“十二五”規劃中有關金融規劃的內容，《國民經濟和社會發展十二五規劃綱要》明確提出要“完善地方政府金融管理體制，強化地方政府對地方中小金融機構的風險處置責任”。伴隨著地方金融活動的日益活躍，地方政府對地方金融的管理也日益頻繁，地方政府已逐步開始在地方金融監管中扮演越來越重要的角色，中央與地方統分結合的金融監管模式已初露端倪。在地方金融監管的實踐中，部分省市已經開始了有益的探索。以浙江為例，2013年11月22日浙江省人大常委會通過了《溫州市民間融資管理條例》。作為我國首部民間金融地方性法規，它在某種程度上賦予了地方政府金融“監管權”。

2008年以來，隨著新一輪地方機構改革的深入，全國省、市兩級政府普遍加大了金融辦建設的力度。現在，全國省、市兩級政府普遍設立了金融辦，在經濟較發達的地方，許多市轄區和縣級市也設立了金融辦［8］85。金融辦在地方各級的陸續設立為地方政府行使地方金融管理職能提供了組織保障。在中國區域經濟發展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對地方金融活動更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導的地方金融監管體系框架已成為目前國內金融監管的發展趨勢。將P2P借貸和眾籌融資等互聯網金融劃歸地方政府金融辦統一監管，符合這一趨勢和潮流。當然，全國性的監管指導和統籌也是不可或缺的，“一行三會”（指中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會和中國保監會）可根據相應法定職責，負責互聯網金融指導性規則的制定、風險監測和預警。

（二）互聯網金融的監管方式：原則導向監管

怎樣監管，實施怎樣的監管方式，這是確定監管主體之后必須考慮的問題。互聯網金融目前還遠未定型，發展方向和模式仍有待觀察。鑒于發展初期的現狀，金融監管部門實施監管時，應對出現的一些問題適當保持一定的容忍度和彈性，采取原則導向監管方式，充分吸收以往新興金融行業發展初期的監管經驗和教訓，避免“一管就死，一放就亂”的現象，在保障金融系統性風險安全可控的前提下，支持金融創新，促進互聯網金融的穩步發展。

原則導向監管（principlesbased regulation）和規則導向監管（rulesbased regulation），是目前各國金融監管領域普遍應用的監管方式，英美兩國分別是這兩種方式的典型代表美國也開始檢討和反思本國的金融監管方式。美國前財政部部長Henry Paulson提出美國應考慮采取原則性監管，前美聯儲主席Ben S. Bernanke也表示金融監管要向風險性和原則性監管邁進。。美國金融服務圓桌會議（Financial Services Round Table）指出：“規則導向的金融監管體系是指在該體系下由一整套金融監管法律和規定來約束即便不是全部也是絕大多數金融行為和實踐的各個方面，這一體系重點關注合規性，且為金融機構和監管機構的主觀判斷與靈活調整留有的空間極為有限。原則導向的金融監管體系重點關注既定監管目標的實現，且其目標是為整體金融業務和消費者實現更大的利益。”參見Financial Service Roundtable, ″The Blueprint for US Financial Competitiveness,″ 2007，轉引自李翰陽《從規則導向到原則導向――銀行監管制度的法律經濟學分析》，中國政法大學2011年博士學位論文，第56頁。原則導向監管盡管存在諸如主觀性、不確定性等缺點，但通過2008年金融危機的實踐檢驗來看，相比規則導向監管，原則導向監管方式更適用于對金融創新的監管。

英國金融服務管理局指出：“原則性監管意味著更多地依賴于原則并以結果為導向，以高位階的規則用于實現監管者所要達到的監管目標，并較少地依賴于具體的規則。通過修訂監管手冊以及其他相關文件， 持續進行原則和規則間的不斷平衡……我們關注作為監管者所希望實現的更清晰的結果，而由金融機構的高管更多地來決定如何實現這些結果。” 參見The Financial Services Authority,″Principlesbased Regulation：Focusing on the Outcomes that Matter,″ fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf,轉引自劉媛《金融領域的原則性監管方式》，載《法學家》2010年第3期，第84頁。通俗地說，原則導向監管就是“找準地線、放開空間”，即監管幾個重大的原則，這些原則是不能碰的，在此之外就是市場的行為。原則導向監管既有利于規范金融創新，也有利于促進金融創新。對于新興的互聯網金融，監管機構就是要劃好業務紅線，留好業務創新空間。但原則導向監管方式并非是完全排斥規則性監管內容，原則導向監管強調的是對金融創新的底線堅守。原則性監管對于處理金融創新和監管套利是有益的， 但一套與以原則相伴的健全的規則也是必要的， 政府監管與自律監管、市場約束應保持動態平衡，不可偏廢［9］97。如存在需要，條件成熟，原則可與規則相結合，形成具體監管制度，保障金融安全。

（三）互聯網金融“安全港”制度構建

互聯網金融是未來金融發展的重要方向。但作為后來的“攪局者”，互聯網金融在各國都不同程度地與既存法律制度存在“不吻合”的現象如P2P借貸在美國也曾激起廣泛爭論，原因是P2P借貸很難與債券發行區分。債券作為證券受美國證監會監管，但P2P借貸平臺那時普遍沒有在證監會注冊，這違反了美國《證券法》第5條(a)款和（c）款 的規定。2008年11月，美國證監會認定注冊于加州的知名P2P借貸平臺Prosper公司違規。最后，Prosper與證監會達成和解。參見Release No.8984(S.E.C. Release No.)。。在國內，互聯網融資平臺風險問題不斷，與非法集資等非法金融活動相互交織，如影隨形，這在一定程度上影響了互聯網金融的聲譽。因此，在互聯網融資監管方面構建“安全港”制度，厘清互聯網融資活動合法與非法的邊界，將之與非法集資活動區分開來，意義重大。“安全港”制度應包含四項核心機制：

1.構建會員邀請機制，避免不特定性。互聯網融資平臺具有天然的涉眾性，容易被界定為非法集資中的向不特定對象公開宣傳。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款將“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”作為向社會公眾吸取資金的四條件之一。盡管其中沒有明確列舉互聯網平臺屬于向社會公開宣傳的途徑，但互聯網平臺具有面向不特定人的公開宣傳效果是毋庸置疑的。在現有法律框架下，如何把這一特性控制在法律安全邊界之內，是互聯網融資安全合法開展的首要問題。會員邀請機制的構建為這一問題的破解提供了出路。會員邀請制度包括三個步驟，即會員注冊、會員篩選和會員邀請。首先，招募會員不可進行任何公開形式的投資宣傳。注冊，開展風險評估，評估內容可包括投資經驗、年齡、收入狀況等項因素；其次，依據風險評估結果，篩選出合格投資者；最后，對合格投資客戶發出相應投資邀請，并開展投資人真實身份核查。經過三個步驟的處理，互聯網融資平臺面對的就是特定的合格投資者，避免向不特定對象公開宣傳的法律風險。當然，即使是面向特定對象，互聯網融資平臺也須注意我國《證券法》和《公司法》對人數的限制。

2.構建資金第三方托管機制，避免集合資金。互聯網金融的融資領域，無論是P2P借貸還是眾籌，其扮演的都應是信息中介而非資金中介角色。P2P借貸和眾籌融資平臺本質上分別是直接債權融資和直接股權融資的信息撮合平臺，在業務中不應承擔任何中轉客戶資金的角色，資金池模式更應成為，否則，互聯網融資平臺將成為非法集資的工具。但事實恰恰相反，國內的P2P借貸平臺大量地借用資金池模式開拓業務，這是目前P2P借貸平臺常遭人詬病為“龐氏騙局”的根本原因所在。實行資金第三方托管制度有利于解決這一問題。資金第三方托管是指客戶資金的收付完全由獨立的第三方機構直接管理，第三方角色通常是由具有托管資質的銀行來擔當。有了第三方托管后，借款人的資金進出根據用戶指令發出，且每筆資金的流動都需要有用途和記錄，這樣就能有效防范借貸平臺挪用客戶資金或者卷款“跑路”的風險［10］。資金第三方托管制度不僅有利于解決互聯網金融企業惡意挪用資金或破產導致投資人血本無歸的問題，也從根本上有助于互聯網融資平臺擺脫非法集資的惡名。

3.構建簡易信息披露機制，保護投資人權益。P2P借貸和眾籌融資與證券發行交易具有類似性，都屬直接融資的概念范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺可以理解為微型的互聯網證券市場，都是溝通資金供需雙方的信息橋梁。但不同的是，在監管制度方面，目前P2P借貸和眾籌融資基本毫無規則制度可言，而證券市場的運行則具有一套縝密的制度安排，交易所運行、融資方發行證券或上市、資金和證券的結算都是建立在各種精密制度之上的。其中，信息披露制度在證券制度中處于核心地位。信息披露也稱信息公開，是證券發行人或上市公司按照法定要求將自身財務、經營等情況向證券管理部門報告，并向社會公眾投資者公告的活動［11］340。我國《證券法》第63條規定：“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”信息披露制度不僅適用于證券市場，而且也應適用于整個直接融資體系。互聯網融資平臺作為信息中介，融資人作為資金使用方，都具有如實披露融資相關信息的義務，以確保投資人做出投資決策之前有獲取真實、準確信息的機會。當然，對互聯網融資信息披露的要求標準應大幅度低于證券市場，否則高成本將使互聯網融資失去存在的價值，但至少應包括融資人真實身份、資金用途、押品法律權屬或擔保人真實身份等基本信息，以保護投資人的合法權益。互聯網融資的信息披露機制應確切稱為簡易信息披露機制。

第8篇：民間借貸與非法集資的區別范文

關鍵詞：《消費信貸法》；民間借貸；經驗

中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）09-0044-04

民間借貸是客觀存在的經濟現象，其流動可以表現為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況。“高利貸”具有危害實體經濟，導致實體經濟空心化，違背公平合理原則等問題，應該予以堅決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進實體經濟發展的積極意義，是資金所有人財產權的具體方式。《憲法》第21條規定“鼓勵、支持和引導非公有經濟的發展，并依法對非公有經濟依法實行監督和管理”。《十二五規劃》、《民間資本三十六條》明確提出促進和鼓勵民間資本進入金融領域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據。

《憲法》同時要求對非公有經濟進行監督和管理，所以必須堅決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關部門制定和頒布《刑法》、《商業銀行法》、《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》加強對高利貸等違法行為的調整，維護信貸市場穩定。

顯然、我黨和政府一直致力于維護民間資本的良性發展，堅決打擊高利貸，合理引導合法民間借貸發展。不過，關于高利貸的本質和規范措施一直存在模糊認識，以下詳細分析英國的信貸制度，為中國制度發展提供借鑒。

一、英國《消費信貸法》的基本特征

英國《消費信貸法》于1974年頒布，該法規直接替代小額貸款、典當貸款、租賃信貸的相關立法和規定，形成統一的信貸消費立法。該法規經過多次修訂最終形成《消費信貸法》（2006），截至2009年10月，消費信貸的監管部門又制定了多個單項立法，不斷完備和充實《消費信貸法》的法律體系。

英國《消費信貸法》以保護消費者，建立新的制度體系，維護公開、公平、充分競爭的市場為立法目的。《消費信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費信貸審批和執照、信貸合同、商業推廣、擔保、司法管轄等多個方面。總體來看，英國《消費信貸法》表現出以下基本特征：

（一）寬松的市場準入審批制度

英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監管機構，該機構是英國的消費者保護和市場管理機構。公平交易局通過審批制度管轄消費信貸的市場準入，《消費信貸法》針對申請人確定了抽象的“適合”性標準（Fitness standard），牌照應該授予“適合”消費信貸經營的申請人。《消費信貸法》確定的相關因素包括申請人及其相關人員的具體環境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費信貸法》的任何條款，或者其他任何與調整個人或者個人交易相關信貸條款的條款；是否導致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請人是否存在其它不正當或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費信貸法》確定的市場準入標準寬松且抽象，并且對于資本要求沒有設立任何的“門檻性”要求。公平貿易局于2008年1月頒布的單項《消費信貸審批法》沒有增加申請標準難度，但對“適合”標準確定了更加具體的指標。

（二）嚴格的信息披露制度

《消費信貸法》規定的信息披露制度要求貸款人在商業廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔嚴格的信息披露義務，否則需要承當相應的法律后果。

《消費信貸法》針對商業推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權針對廣告的形式和內容制定獨立的標準，《消費信貸法》第48―51條規定的條款確定了違反信息披露規定導致的各種犯罪類型。

談判締約階段的信息披露區分為兩種類型：其一：對于面對面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費信息披露規則》（2004）的要求履行信息披露義務，其二：對于遠程談判締約方式，借款人有義務遵守《遠程金融市場規則》（2004）的要求履行信息披露義務。兩類信息披露規則規定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。

《消費信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應該披露往來賬戶的定期報表、協議變更的通知、違約通知、合同執行和終止通知、依據要求的信息披露。《消費信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進一步修正了信息披露要求，其范圍擴大到定額信貸年報、往來賬戶報表的其它信息、欠款總量、違約款項總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平貿易局有義務制定信息披露表格（Information sheet），協助和規范貸款人的信息披露義務。貸款人一旦違反信息披露義務除了承擔上述刑事責任外，還可能導致民事責任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務支付借款人應該披露而沒有披露期限內的借款利息。另外貸款人對于違約、違約數量、合同內容等事項都具有充分披露的義務。

（三）完備的追債制度

貸款人對借款人的追債是消費信貸中的核心問題之一。公平貿易局2003年頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導在2006年12月被修訂，公平貿易局于同年12月還頒布了《追債合規性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規將追債行為區分為公平的商務行為和不公平的商務行為，并區別對待。

《追債指導――不公平商業行為的最終指導》確定的不公平商務行為包括：不公平的信息傳播、不當表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。

《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。

（四）成熟的負債管理服務

公平貿易局制定《負債管理指導》于2008年12月頒布，該《指導》適用于消費信貸牌照的申請人和持有人，主要調整牌照持有人和申請人如何提供負債管理服務。英國的負債管理服務發達，在頒布本《指導》之前，存在大量的非收益性機構提供該類服務，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費信貸咨詢服務機構（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀90年代以后，大量營利性負債管理公司得到發展。《負債管理指導》主要涵蓋債務重組、債務償還、提前償債、代表債務人和債權人協商債務問題、審查債務人的經濟情況、提供咨詢意見等。

英國已經形成了完備的債務管理咨詢服務體系，并且咨詢服務體系的內容由立法嚴格規定和調整，保證了服務的全面和質量。對于借款人如何管理自己的債務具有積極的價值。

（五）高度權威的司法救濟制度和措施

公平貿易局有權運用行政手段對交易中的不公平行為實施行政裁定。《消費信貸法》還設計了司法救濟制度，強化司法機關在消費信貸中的地位和作用。司法機關有權對是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進一步判決相應信貸交易的法律效力。其司法救濟的特點如下：

其一，司法救濟程序的申請人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當事人，該程序將執行該借貸協議或者相關協議，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據該協議或者相關協議為一定數量的支付或者可為一定數量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人。

其二，確定舉證責任倒置原則。《消費信貸法》在證明是否存在“不公平關系”這一實事時規定了被申請人“自證無辜”的舉證責任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對借款人的不公平關系，貸款人有義務作出相反的證明，否則法院將認定存在不公平關系。

其三，司法裁判命令手段多樣。針對信貸協議中的不公平關系，法院有權利做出以下判決：要求貸款人、相關人或者前相關人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關人或者前相關人；根據協議或者相關協議，要求貸款人、相關人或者前相關人實施、中止或者不實施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付；根據擔保的目的，要求返還保證人提供的任何財產；撤消協議或者相關協議中借款人或者保證人的任何義務；變更協議或者相關協議的條款。

二、英國《消費信貸法》的主要經驗和評價

英國的《消費信貸法》獲得了很高的評價，在實施中實現了較好的社會效益。從其立法本身分析，英國《消費信貸法》下列層面的經驗值得我們借鑒：

（一）英國已經實現統一的消費信貸立法

英國制定統一的《消費信貸法》之前分別制定了單項法律調整小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸等信貸方式。經過多年立法實踐，立法機關于1974年制定統一的《消費信貸法》。統一立法的價值消除了制度間的沖突和不統一，提高了立法和執法的協調性。英國小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸市場的充分發展和相關立法經驗的積累是英國統一立法的基礎。

（二）消費信貸市場由商業行政機構審批和監管，一定程度脫離金融監管

消費信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實交易相聯系，因此英國將其納入消費市場而不是金融市場。英國消費信貸市場的審批和監管機構是公平交易局，該機構是英國的消費市場和公平競爭的行政管理機構，而不是金融監管機構。金融監管機構FAS的監管范圍也沒有直接納入消費信貸市場。

（三）消費信貸交易制度不斷完備

英國《消費信貸法》確定了嚴格的準入制度，同時也確定了豐富、系統的消費信貸交易制度，這些制度對于業務推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務管理、債務追償、行政裁決、司法介入等各個方面。

（四）借款人保護制度逐步完善

《消費信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規定其立法目的在于保護借款人的權利。法規具體制度的安排表現出這種立法目的。具體包括以下兩個方面：

一是嚴格的信息披露制度。《消費信貸法》規定了嚴格的信息披露制度以保護借款人的權利，這些披露義務涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設計本身表現出對于借款人的極大保護。二是授予借款人特定的合同撤消權。

三、完善我國信貸立法的若干建議

（一）科學區分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強制度執行效率

調查顯示，幾乎沒有一個國家將“高利貸”直接確定為獨立罪名，而借助一定的罪名體系共同調整。例如，針對吸存行為確定非法吸存罪；針對吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對暴力討債行為確定人身傷害罪。可以認為，現有的罪名體系比較完備，重點應集中在增加操作性，增強執法可行性和提高執法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標準一直存在爭議，執法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業案”、“中科案”都和非法吸存密切相關，必須堅決予以打擊。最高法2011年1月4日實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認定標準、定罪、量刑等方面進行了全面而系統的規定，是重大的制度發展成果，明確了非法吸存的判斷標準，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據。

（二）理性看待利率上限，綜合運用市場和管理手段限制高利率

民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議。現有立法規定借貸利率不得超過同期同類基準利率的四倍，超過部分不予保護，立法沒有規定超過四倍屬于非法。從實踐考察，英美等發達國家采取完全放松管制的態度，取消了利率上限；香港地區繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對放債人和自然人規定了利率上限，不過其上限達到基準利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標準，香港地區設定了上限標準，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠遠大于我國的4倍。

英國等發達國家取消利率上限的同時確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴格的披露義務：事前披露、充分披露和嚴格究責制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導致合同無效，或者授予借款人撤消權，虛假信息則可能構成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務費”、“利息計入本金”等現象，并充分發揮了市場的作用，維護利率穩定、抑制欺詐風險。

從長遠看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發展的總體趨勢。從現有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結合的手段予以調整。

（三）完善法治建設，規范民間借貸發展

民間資本流通的確可能導致不法、甚至犯罪現象，英國的立法經驗值得借鑒。高利貸包含如下基本風險：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發生后借款人處于司法弱勢地位。針對這些風險，英美通過如下制度建設保護借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風險。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經取得較好的效果。

2.完善體制和機構建設，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿易局頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》、《追債指導―不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為（暴力追債）合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。英國公平貿易局對于不公平商業行為采取嚴格處分和處罰的態度，確定了司法權威，有效抑制了非法追債。

我國可以考慮在相關部委下設立金融消費者保護機構，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩定。

3.確定舉證責任倒置原則、保護借款人司法利益。民間借貸一旦發生糾紛，借款人必然處于弱勢地位，無法提供充分證據，證明不公平關系，導致訴訟失敗。英美法確定了貸款人“自證無辜”的舉證責任倒置原則，保護借款人利益。例如，借款人主張存在不公平關系，要求解除借貸合同。按照一般舉證規則，借款人必須證明存在不公平關系，但其處于弱勢地位，舉證困難。不過，英美法的舉證責任倒置原則，將證明責任歸于貸款人，其有義務證明沒有不公平關系，否則法院將認定存在不公平關系，否定借貸關系，保護借款人利益。

第9篇：民間借貸與非法集資的區別范文

【關鍵詞】P2P網貸  ；分類  ； 現狀與趨勢  ；風險  ；監管

2007年我國成立的第一家P2P網貸平臺――“拍拍貸”標志著P2P網貸平臺正式在國內上線。2010年民間金融的發展與金融改革的呼聲使P2P網貸平臺進入人們的視野并進入高速發展階段。從此以后，P2P網貸平臺發展趨勢一騎絕塵，尤其是進入2014年，盡管一直伴隨著政策敏感和倒閉浪潮，但網貸平臺的增長速度并未放緩，以平均每天增加兩個P2P網貸平臺的速度在2014年9月達到新高，月上線平臺103家，行業運營平臺達到1438家。2012年全年交易額為600億，到了2014年9月成交量排行前119家的網貸公司月交易額達255億。在此背景下，對P2P網貸平臺發展現狀與趨勢，面臨問題及對策的研究具有重要的現實意義。

一、P2P網貸平臺的定義

P2P是Peer to Peer的簡稱，又稱對等網絡，最早用于計算機領域中，后衍生于即時通信、網絡游戲、協同計算、網絡視頻直播，在金融領域衍生成為網貸平臺和虛擬貨幣交易平臺。在P2P環境中，成千上萬臺彼此連接的個體都處于對等的地位，整個網絡中個體與個體之間的聯系不經過中心交換機構，也就是具有去中心化的特征，網絡中每一個個體既是請求者又是發送者，既是參與者又是組織者，具有對等性強，匿名性好，共享自由，去中心化，覆蓋范圍廣，效率高的特點。

P2P的借貸模式最早由2006年的“諾貝爾和平獎”得主孟加拉國的.尤努斯教授首創，他將小額資金集中起來貸給有資金需求的人，形成一種新的商業模式。然而值得澄清的一點是國內的融資平臺的商業模式不同于？尤努斯所創立的平臺的商業模式。尤努斯的主要貢獻在于開創了一家公益性質的銀行，致力于為貧窮的農戶提供小額貸款，同時采用小組聯保的方式。然而國內的P2P網貸平臺最初扮演的是提供個體與個體之間通過互聯網平臺實現直接借貸的信息中介機構，如最早的“拍拍貸”，然后發展成為為借貸雙方進行交易撮合、資信評估、法律手續辦理，轉移結算，債務催收等中介機構，并在高速發展的過程中不斷進行金融創新，有些網貸平臺甚至進行“本息保險”、“平臺擔保”、“債權轉讓”、“信用附加”、計提“風險準備金”等業務，如陸金所，宜人貸，人人貸。還有類似“股權投資項目”和小微企業“民間IPO”的項目，如紅嶺創投的“陽光貸”和“成長貸”。

二、P2P網貸平臺研究文獻綜述

在對國內的P2P網貸平臺問題研究中，沈杰（2013）對比了中國和外國p2p平臺發展的區別，探究了P2P 網貸平臺的成因、問題和發展思路和面臨的主要問題，強調了網貸平臺的風險、資金、經營手法，并提出了網貸平臺未來可能面臨強大的競爭對手如互聯網大鱷、傳統金融機構和官辦機構等。

肖懷洋（2013）討論了當前P2P在本金保障的發展趨勢下，離P2P的本質越來越遠，證券化的過程使P2P平臺進行了質的飛躍，并提出阿里、京東、蘇寧等大型互聯網公司和銀行的介入將會撼動現有金融體系。

湯紅霞（2014）認為可以通過法律明確其中介機構定性，由銀監會連同地方金融機構進行監管，設置準入門檻，實行客戶資金分離管理，建立信息披露制度等。

彭冰（2014）從非法集資與P2P的區別與聯系的角度，討論了多種形式的P2P網貸平臺存在的合法性與適當性，并從法律角度提出了P2P融資平臺發展的商業模式。

目前關于P2P網貸平臺的研究主要存在以下幾方面的問題：（一）數據不足或研究中所用數據不精確；（二）研究方向和結論單一并且事實情況已經發生變化；（三）研究不夠系統，所提出的問題沒有數據或其他充分證據支撐；（四）研究角度帶有偏見。基于以上目前P2P網貸平臺研究方面所面臨的問題，筆者將使用最新最精確的數據，并以此為立足點，展開較為完整、深入的分析，并根據分析提出問題，給出改良建議。

三、P2P網貸平臺的分類

對于P2P網貸平臺，陳曦，計興辰（2014）將P2P網貸平臺按照有無抵押和擔保分類為：無抵押無擔保類，如拍拍貸；無抵押有擔保類，如紅嶺創投；有抵押有擔保類；如宜人貸。彭冰（2014）從P2P網貸平臺的法律定位與和非法集資的聯系程度將P2P網貸平臺分為：開設網貸平臺為自身進行融資類；網貸平臺通過自身或第三方提供擔保籌集資金進行投資類；以不承擔風險的方式匯集資金進行投資類。但以現有的分類方式都不足以覆蓋目前所有P2P網貸平臺。筆者認為P2P網貸平臺可以按照業務范圍進行分類，根據這一標準可以分為以下四類：

（1）信息中介類。這種P2P網貸平臺是最原始的也是最符合P2P定義的類型，主要業務是提供個體與個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸的信息中介機構，并兼代提供交易撮合、資信評估、法律手續辦理，轉移結算，債務催收等業務，主要代表是溫州貸等。

（2）信用附加類。為了保障投資者的資金安全，吸引更多的投資者，在我國信用體系不完善的情況下，通過平臺本身或第三方提供信用附加的方式來防范違約發生。主要方式有提供保證金，計提風險準備金，抵押貸款，本金擔保，本金第三方擔保，甚至將本金或本息在保險公司進行投保。較為龐大的網貸平臺均具有這類業務，例如人人貸承諾計提風險損失金，并且平臺提供本金擔保，溫商貸采取抵押貸款并實行本息墊付方式，陸金所則具有平安銀行、平安保險這些得天獨厚的優勢，將本息全額投保使P2P網貸安全程度堪比銀行存款。

（3）金融中介類。金融中介類網貸平臺具體指的是包含信用中介和資產管理業務的P2P融資平臺。信用中介主要是以“債權轉讓”的方式實現的。“債權轉讓”指的是將獲得的債權進行金額和期限的拆分，打包成類似于固定收益類的產品，也就是類似于銀行的理財產品，再將其銷售給客戶。盡管這在法律上或許涉及非法集資和非法發放證券，但由于社會融資需求和金融改革大潮，如今大型P2P網貸公司幾乎都具有這類業務。例如平安旗下陸金所的“富盈人生”、“穩贏安E”、“穩贏安業”類投資標的，人人貸的“U計劃”，宜人貸的“宜定贏”等等。

宜信推出了宜信基金，使宜信普澤公司作為獨立基金銷售及第三方財富管理機構，業務包括基金等金融產品交易通道，為客戶提供基金產品選擇建議，協助客戶進行資產配置，及為滿足客戶的風險收益偏好，與產品提供方（基金公司等各類資產管理機構）共同開發的各種“量身定做”金融產品。

（4）資本融資類。投資標的為較大額度的企業融資借款，可轉讓，可分紅、借款期限較長。實質上就是進行民間IPO，將小微企業的股份通過平臺向投資者出售，并可以在平臺上進行股權交易。主要例子是轟動一時的由紅嶺創投推出的“陽光貸”和“成長貸”。

四、P2P網貸平臺現狀和發展趨勢

在分析網貸平臺現狀和發展趨勢中，盡管P2P平臺在9月份達到1438家，然而其中大量平臺交易并不活躍，其中小型P2P平臺數據并不公開，因此作者以月成交額50萬元人民幣以上的交易平臺作為活躍平臺進行統計，月成交額少于50萬的平臺忽略不計。

（一）P2P網貸平臺成交量現狀與趨勢

成交量最能直觀表現出P2P網貸平臺的發展趨勢。從整體上來看，P2P網貸平臺在發展的過程中，成交量一直在放大，從未回落，從P2P網貸平臺月交易額走勢圖我們可以了解到，從2013年5月到2014年2月成交量呈高速穩步增長，從2013年5月的27.33億元增長到2014年2月的83.60億元，9月增長205.90%，月平均增幅22.88%，月平均增長額6.25億元。從2014年3月進入井噴階段，僅三月一月，交易額就從2月的83.60億元增長到了128.24億元，增幅53.40%，日均成交量4.14億元，這呼應在傳統雙節后人氣回歸的影響下顯著回升。以紅嶺創投貸為例，2月份成交量1.64億元，3月份成交量比2月份翻了一倍以上，僅在3月24日當天，紅嶺創投的一個單項目在3個小時就籌資1億元，這反應了3月P2P市場資金充裕，資金供大于求。

圖1

自3月開始，盡管成交量沒有像3月一樣增長迅速，但依然保持高速增長態勢，即使在6月份金融市場資金供給略微緊張時期，依然從5月的156.68億元增長到了160.40億元。7月網貸平臺在1月的調整之后再一次爆發，成交量增長到216.73億元，正式站上月交易額超過200億水平。之后繼續保持較高增速增長，在2014年9月達到257.28億元。

趨勢上，雖然經濟正面臨下行壓力，企業資金需求有所下降，社會融資規模增速有所減緩；另外，臨近國慶，投資人出于風險規避和流動性需求，資金有所回流，然而，網貸行業正處于成長期，運營模式多樣，業務類型不斷創新，成交量仍然有較大的上升空間，預計2014全年總成交量將達到2400億元。

同時，9月成交量過億的平臺共有45家，其總成交量為126.67億元，占當月總成交量的49.15%，其余千家平臺的總成交量占比剛過50%，平臺二八分化明顯。隨著各路巨頭紛紛入場P2P網貸行業，網貸行業的進入隱形門檻將逐漸提高，會加速行業洗牌，網貸平臺成交規模兩極化會進一步加深。

（二）P2P網貸平臺交易人數與趨勢

圖2

交易人數包含了借款人人數和投資人人數，交易人數的增加不僅可以增強了網貸平臺普及程度，更加強了平臺的安全性、流動性和效率性，并且不僅使貸款增加，更有利于債權在P2P網貸平臺的交易，因此牽涉面廣且影響深遠。自2013年5月P2P網貸平臺參與人呈高速上漲趨勢，月平均增長1.42萬人，從2013年5月的5.60萬人到2014年1月增長為16.91萬人，自進入2014年以來，人數呈指數增長趨勢，高速增長的人數似乎并未受到2014年一波又一波的網貸平臺倒閉潮影響而連漲9個月，到9月份交易人數達到77.60萬人，9月份環比增速27.19%和19.01%，2014年月平均增長7.59萬人，并毫無放緩趨勢。可見民眾對于P2P網貸的接受度告訴提升。趨勢上，延續上漲趨勢可能性極高，網貸平臺參與度預計會持續提升，預計年底行業單月交易人數或達116萬人。這凸顯了網貸平臺隨著知名度和社會接受程度的普遍提升，客戶源愈加廣泛的趨勢。

（三）網貸平臺和問題平臺的數量與趨勢

如3

進入2014年后，P2P網貸平臺數量高速增長，從1月到9月平均每日增長網貸平臺2.3家，僅僅9月就新上線平臺103家，從1月份的880家增長到1438家，盡管伴隨倒閉潮與政策敏感期，然而這并未減緩平臺的上線速度，預計年底運營平臺數將突破1700家。

同時跑路和關閉的平臺數量也有增長的趨勢（圖中缺乏1月份2月份問題平臺數量數據），在9月一個月就有22家平臺關閉，由于多重因素，網貸平臺的高速增長將會在未來的一段時間一直伴隨著倒閉潮。

（四）P2P網貸平臺貸款余額現狀與趨勢

圖4

由于P2P網貸平臺在最近一年里平均投資期限始終在5.5個月左右浮動，那么貸款余額的增長在側面反映成交量增長同時更加鮮明地體現了P2P網貸平臺風險的增加，尤其是以這樣一種恐怖的增速。從2014年2月，網貸平臺余額317億到2014年9月達到646.03億，貸款余額在7個月中翻了一番！紅嶺創投，拍拍貸等網貸巨頭連連曝光巨額壞賬，不得不令投資人倒吸一口冷氣。

同時，盡管貸款余額與成交量同步，但在缺乏各項監管甚至缺乏法律定位的現實下，如此漲勢也不免令人芒刺在背。龐大的貸款余額如同“達摩克利斯之劍”，一旦政策有變或者倒閉浪潮形成了蝴蝶效應，即使在金融托媒領域的恐慌依然足以撼動整個宏觀金融的穩定。無疑，不斷增長的貸款余額正在增加整個金融系統的系統性風險，這也是P2P網貸平臺飽受專家學者詬病的源泉。

（五）P2P網貸平臺成立時間與注冊資本現狀

至2014年9月，以成交量500萬以上和利率低于46%為篩選條件，一共統計了121家平臺，其中成立時間為3年及以上的平臺只有10家，2年以上三年以下的平臺只有22家，一年以上兩年一下的平臺共62家，剩余37家成立時間不滿一年。從成立時間上看，網貸平臺還處于初級階段，盡管漲勢迅猛發展迅速，也難以體現出網貸平臺這種資金流通方式已經經歷了市場的考驗。

注冊資本為一億元以上的平臺共有9家，其中5家注冊資本為一億元，兩家兩億元，值得稱道的是陸金所注冊資本達到8.37億元，傲視所有網貸平臺。注冊資本為5000萬以上的平臺共17家，1000萬以上的平臺63家，剩余32家注冊資本均低于600萬。然而對比其剩余貸款余額，我們可以通過計算“資貸比”進行衡量，即用“注冊資本/貸款余額”來衡量注冊資本占貸款的比重，剔除掉注冊資本遠大于貸款余額的隔壁極端值以反應行業整體的資貸水平，經過計算，“資貸比”平均值為0.1988，可見P2P網貸行業一旦所貸金額20%出現違約，就可對整個行業形成毀滅性打擊，由于P2P平臺客戶群體的特征，出現20%的違約不無可能。不僅如此，在二八分化嚴重的網貸市場中，盡管前網貸巨頭幾乎無一例外地以網貸平臺自身或第三方來進行擔保，確保客戶不會受到本金損失，但從“資貸比”和其風險準備金便可衡量這種自身擔保的可能性，以綜合能力各項評價最強的，甚至號稱商務部評級3A級公司的人人貸，9月份“資貸比”為0.03，風險準備金2400萬元，用（注冊資本+人人貸風險準備金）/未還貸款=0.04 ，可見貸款損失率達到0.04公司就將“傾家蕩產”（因為P2P網貸平臺和銀行本質不同，貸款不能計入資產），可見盡管其外表光鮮，名譽良好，并不代表著風險就低。因此注冊資本和風險準備金相對過低決定了整個網貸平臺具有極大流動性風險。

（六）P2P網貸平臺借款人年齡分布狀況

圖5

以紅嶺投資為例，由圖可以看出，26-35歲的青年借款人最多，占了所有借款人的一半，緊隨其后的是36-45歲的中青年人，說明互聯網借貸的主力軍集中在70后和80后，另外90后也在作為新生代網貸主力軍在互聯網借貸上嶄露頭家，這無疑對互聯網金融的未來釋放了積極的信號。然而盡管26-45歲的借款人數最多，占到70%以上，但以人均借款金額統計，46歲以上的50后和60后則獨領，這可能由于中年的中小企業主相對更容易獲得更大的授信額度，所以人均借款金額幾乎隨著年齡的增長而穩步增長。

五、風險與監管

除了在P2P網貸現狀和發展趨勢的分析中注冊資本和貸款余額可能帶來的巨大的流動性風險，P2P網貸平臺還具備的主要潛在風險包括：法律與政策風險、技術與個人信息安全風險和金融脫媒與利率雙軌風險。

（一）法律與政策風險

P2P網貸平臺的法律定位的模糊一直以來困擾P2P網貸平臺的發展，同時也使不少平臺敢于游走于法律邊界從而對整個行業形成了嚴重不穩定性因素。對P2P平臺進行清晰的法律定位不僅有助于金融穩定性和P2P平臺的監管，同時也有助于P2P網貸平臺自身的發展。

目前為止，P2P網貸平臺最大的法律風險來自于可能被定位為非法集資和非法發行證券。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》認定，“二、非法中介機構以“投資咨詢機構”、“產權經紀公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經法定機關批準，向社會公眾非法買賣或買賣未上市公司股票。”那么嚴格來說，紅嶺投資創立的類似于股權投資的陽光貸和成長貸的投資標的，長期有分紅小微企業債認定為股權，那么則可判定紅嶺投資涉及非法買賣或買賣未上市公司股票，同時紅嶺投資又專門開設了“股權投資”專欄，投資對象是非上市的小微企業股權，甚至一家服裝店，那么是否可以把這種業務定義為非法發行證券呢？再加上紅嶺投資還開設了“債權轉讓”平臺可以供其股權投資進行股權轉讓，儼然扮演了一個小型證券交易所的角色。

我國對非法集資界定主要包括兩類，一是集資者以自己使用為目的而吸收資金，二是集資者以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為（彭冰，2009）。

事實上，現有的P2P網貸平臺很可能涉及以上兩類非法集資行為。一類是完全非法的P2P融資平臺，也就是網貸平臺開設人利用網貸平臺為自己融資。第二類是可能涉及非法集資類平臺，這類平臺擁有發行“理財產品”類業務，但因為其不采用股票、債券的名義，或者沒有對集資載體進行權益份額化和標準化，在中國并不將其視為證券發行，而是被當作非法集資來處理。在刑法上，其通常被界定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪（彭冰，2009）。因此，如果第二類網貸對交易額，“理財產品”購買人數不加控制，則很有可能被判定為非法集資。

例如2013年7月，重慶金融辦、工商局、公安局、央行營業部、銀監局等相關部門成立聯合工作組，因宜信網貸存在將債權包裝成理財產品，通過網絡和實體門店向社會公眾小手的經營行為，責令其立即自行停止違規業務，自查整改，并在2014年5月底之前清退全部債權債務。由此可見，在法律定位不明的情況下，P2P網貸平臺大刀闊斧地進行金融創新背后法律風險確實堪憂。

政策風險始終存在，目前經濟下行壓力嚴重，國家鼓勵金融改革與金融創新，加大了對小微企業的金融扶持，加之P2P網貸能夠適時彌補社會需求，不失為對正規金融的一種有益補充，因此對網貸平臺的門檻和監管有所放松。如果P2P網貸在發展過程中問題逐漸暴露并且愈加嚴重，政策面一旦收緊，或監管部門對債權轉讓作出規定則會出現投資人擠兌現象，產生極大的流動性風險，然而P2P網貸平臺本身資金根據“資貸比”遠不足以覆蓋此風險，后果將不堪設想。

（二）金融脫媒與利率雙軌風險

央行的2012年全年社會融資規模統計數據報告顯示，社會總融資規模為15.76萬億元，其中8.2萬億元的人民幣貸款增量占比52.1%，同比低了6.1個百分點。金融脫媒趨勢已經顯露無遺，社會融資正越來越多地依靠非銀渠道。盡管學界一直以來認為金融脫媒現象是我國市場經濟和國民經濟發展的客觀規律，是金融市場創新發展的必然趨勢，然而在銀行利率未實現市場化之前會代來巨大風險。

首當其沖便是利率雙軌風險。對比銀行理財產品和P2P網貸產品，收益率可謂云泥之別。盡管從某種角度上可以認為P2P網貸平臺高于銀行的收益率來自于風險的補償，那么對于安全性可與銀行媲美的網貸平臺則無法解釋這樣的現象。例如平安保險和平安銀行旗下的陸金所網貸平臺。與其說陸金所是網貸平臺，不如說陸金所是平安銀行的“理財產品”專門機構，因為其主要業務就是賣“理財產品”。同時陸金所又開放了“轉讓專區”，近7日平均每筆轉讓耗時0.06小時，更重要的是陸金所強調“本息”全額投保，安全性幾乎與銀行無二。然而對比兩者利率，陸金所“穩贏-安e”期限36個月，年利率8.61%，富盈人生期限3個月，年化收益率6.2%，銀行三年存款年利率4.25%，3月存款利率2.6%，明顯陸金所收益率均超過銀行兩倍，盡管銀行也普遍推出理財產品，但其平均利率在4%―5%左右，更重要的是，銀行理財產品最低5萬起投，不到期不可贖回，而陸金所“穩贏-安e”1萬起投，“富盈人生”1千起投，并且可在網貸平臺進行轉讓，因此這類安全性極高的網貸平臺競爭力遠大于銀行。如果這類高安全性網貸平臺能夠繼續穩健發展下去逐漸獲得更高的認可度，也將愈加突出利率雙軌問題。這將使銀行吸收存款功能逐步弱化，大量的派生存款受到擠壓，此外，為應對金融脫媒而推出的大量衍生產品，在實體經濟風險聚積到一定程度是，必然會無限放大這些風險，有可能引發系統性金融危機。

更有甚者，目前已經顯現出銀行和大型互聯網公司主動參與P2P網貸平臺建設的趨勢，阿里巴巴，蘇寧也已拿到了小額貸款牌照。京東披露，京東小額貸款平臺已經獲得了超過50億授信，涉及中國銀行、建設銀行、交通銀行、工商銀行，招商銀行、華夏銀行等金融機構。這種巨型的互聯網公司依托其龐大的客戶群和廣闊的小微企業網店商戶群再加上大型國有商業銀行的介入將會對P2P網貸產業整體進行一次升華，信譽與安全性引發的投資狂潮絕不亞于人們在2013年對“余額寶”的追捧！如果這樣龐大的集團介入將引起類似于2013年“寶寶狂潮”的蝴蝶效應，其他商業銀行與電商將瞬間群雄并起搶占P2P網貸平臺，在缺乏限制與監管的前提下，其所帶來的金融脫媒效應或將打擊整個銀行體系穩定性。

（三）技術與個人信息安全風險

在技術日新月異的今天，P2P網貸平臺的技術風險幾乎無法避免，盡管基于網絡的金融機構都無法百分之百保證技術的安全性，但大量的小型網貸平臺的技術風險著實令人堪憂！大量的小型P2P網貸平臺不具備自主研發能力，常常選擇購買平臺這種最為簡潔的方式，我們可以看到P2P網貸平臺的報價從最低的6毛錢到最高的6.8萬，面對這樣的價格，我們對于不斷聽到的P2P網貸平臺出現黑客入侵，修改投資人賬戶，虛擬充值提現等問題的報道也就見怪不怪了。

網貸平臺普遍存在對于技術風險和個人信息安全防范意識薄弱的問題，這些問題導致平臺運行存在極大風險，無法保障客戶安全交易，一旦出現安全問題，極可能造成整個平臺徹底關閉和投資人血本無歸。因此技術類風險也是P2P網貸平臺未來將會面臨的主要問題之一。

針對以上風險，筆者提出了四點有針對性的監管措施：

（1）明確對P2P網貸平臺的法律定位與業務的約束。最高人民法院與金融管理部門應該出臺法律解釋與規章制度，對于P2P網貸的信息中介業務，應該具有怎樣的法律定義，對于“理財產品”業務，又應該在人數和金額上進行哪些約束，P2P網貸平臺能否做“信貸”，能否進行“類股權”交易，能否發行“理財產品”又能否進行擔保，這些問題從整體到細節都應進行明確，這樣不僅有助于防控P2P網貸平臺過度發展，畸形發展造成的金融不穩定，又使P2P網貸公司有章可循，有法可依，使投資人的資金安全得到保障。

（2）加快利率市場化改革。P2P網貸平臺的研究者經常對比中美P2P網貸平臺的發展區別，以美國的監管下的“冷遇”譴責中國無監管的“火熱”，事實上P2P 網貸平臺的令人恐懼的發展速度和高利率并不是由于缺乏全面的監管，而是市場對于浮動利率的需求！高風險貸款不敢貸，低利率存款沒人存，這便是當下金融脫媒最主要的原因。中小企業融資困難，手續繁復，銀行儲戶利率過低，難抗CPI，最終導致的對民間金融的狂熱需求。解決這個問題的根本原因在于開放銀行存貸款利率，讓市場導向金融。

（3）規范技術，加強個人信息安全保護。監管部門應該出臺相關規定，針對技術安全和個人信息安全作出統一要求，并且明確一旦出現了技術安全和個人信息安全，其造成的損失應該由哪方擔責。網貸運營商和監管部門對技術和個人信息安全必須有充足的認識，不能因為這類風險難以統計、難以量化、難以管理就掉以輕心。規范技術，加強個人信息安全保護是推動網貸平臺穩健發展的必要保證。

（4）謹慎發放牌照，提高網貸公司的“門檻”。通過現狀分析，我們可以直觀地看到，網貸平臺數量的高速增長一方面也來源于網貸公司“門檻”過低，甚至注冊資本金100萬就可以注冊成立一家P2P網貸公司。同時，從“資貸比”來看，盡管網貸巨頭大都提供了各式各樣的“擔保”，但是注冊資本金和風險保障金遠遠低于其剩余貸款總量，潛在風險巨大。因此有必要根據貸款剩余額對注冊資本和風險保障金作出硬性要求和針對開展不同業務類型的網貸平臺施行不同的要求。

參考文獻：

[1]郝繼濤.P2P網貸，中美冰火兩重天[J].經理人，2014.

[2]陳兆航.P2P網貸平臺的法律風險及防范[J].全國商情（理論研究），2013.

[3]沈杰.P2P網貸平臺的成因、問題和發展思路[J].商，2013.

[4]馬亮.P2P網貸的風險分析及防控對策[J].金融經濟，2014.