民間借貸的法律規(guī)制精選(九篇)

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第1篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；概念；現(xiàn)狀；建議

一、民間借貸的概念

民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎(chǔ)上依約進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；至于利率，借貸雙方可以協(xié)商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點(diǎn)：

首先，借貸主體多為中小型企業(yè)、個(gè)體工商戶及自然人等，不包括金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)的金融活動(dòng)處在金融行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)管之下，須符合金融法律的規(guī)定。而民間借貸是個(gè)別企業(yè)、個(gè)人自主、自發(fā)的行為。

其次，借貸雙方可以自行協(xié)商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業(yè)臨時(shí)性資金不足，利率由借貸雙方協(xié)商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定： "民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]

再次，與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業(yè)、個(gè)體工商戶或個(gè)人，與金融機(jī)構(gòu)相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對(duì)較少，再加之他們對(duì)借款人的信任不足，只想收到短期回報(bào)；另一方面，借款人也因?yàn)槊耖g借貸利息偏高不愿長(zhǎng)期借貸，導(dǎo)致民間借貸的借款金額小，期限短。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀分析

（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續(xù)飆升

我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁增長(zhǎng)使社會(huì)融資需求不斷增加，而在我國現(xiàn)行的金融體制下，正規(guī)金融無法完全滿足市場(chǎng)對(duì)資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業(yè)、民營企業(yè)等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續(xù)簡(jiǎn)便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔(dān)保，因而成為了中小企業(yè)融資的重要方式。據(jù)央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領(lǐng)域所做的兩次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場(chǎng)的比重達(dá)到5.6%。[2]

近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準(zhǔn)備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個(gè)體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，導(dǎo)致民間借貸利率一再飆升。根據(jù)民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規(guī)定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分?jǐn)偟?2個(gè)月即月息2.1%。而據(jù)有關(guān)報(bào)道，目前民間借貸市場(chǎng)異常火爆，即使有抵押物作擔(dān)保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達(dá)7%至10%。[3]

（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升

民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標(biāo)的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標(biāo)的額達(dá)887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標(biāo)的額達(dá)1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標(biāo)的額達(dá)986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對(duì)于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢(shì)。

（三） 規(guī)范民間借貸的法律依據(jù)不足，缺乏協(xié)調(diào)性

民間借貸行為實(shí)質(zhì)就是合同行為，屬于民事法律的調(diào)整范疇。但是，我國的《民法通則》對(duì)此規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。而《合同法》規(guī)定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機(jī)構(gòu)作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規(guī)定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定： "公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效"。而同樣的問題，1998 年國務(wù)院第247號(hào)令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定： "因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。"對(duì)于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。

三、完善我國民間借貸法律制度的建議

首先，制定專門的關(guān)于民間借貸的單行法規(guī)。我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，立法層次低，難以形成系統(tǒng)，缺乏可操作性，不能對(duì)我國民間借貸做出全面的規(guī)范引導(dǎo)，也無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。當(dāng)務(wù)之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規(guī)，對(duì)民間借貸的概念、借款數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的主要條款等作出詳細(xì)規(guī)定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。

其次，對(duì)于借貸資金數(shù)額較大的，規(guī)定擔(dān)保抵押。民間借貸一般沒有擔(dān)保和抵押。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，我國目前無擔(dān)保的民間信貸占73%，真正的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。因此要規(guī)定對(duì)于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或擔(dān)保。法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，涉及抵押人用土地、房屋、設(shè)備、車輛等特定財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，必須嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)。

最后，建立通暢便捷的救濟(jì)渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時(shí)長(zhǎng)，費(fèi)用高，再加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，以及人們長(zhǎng)久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)有些過激的債權(quán)人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉(zhuǎn)向非法、甚至犯罪，給社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素。因此，建議對(duì)于一般的民間借貸糾紛主要采取調(diào)解等非訟手段加以解決。通過立法，授權(quán)村委會(huì)、居委會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)解本管轄范圍之內(nèi)的民間借貸糾紛。對(duì)于不能調(diào)解解決的，可以通過簡(jiǎn)易法庭，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，適用簡(jiǎn)易訴訟程序，及時(shí)審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

參考文獻(xiàn)：

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[3]央行持續(xù)收緊銀根民間借貸利率飆升[N].文匯報(bào)，2011-05.

[4]關(guān)于金融糾紛案件增多的調(diào)研報(bào)告[EB/OL].東莞民間借貸網(wǎng).

第2篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

關(guān)鍵詞:民間借貸;現(xiàn)狀;制度缺陷;法律規(guī)制

中圖分類號(hào):D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)24-0117-02

一、中國民間借貸概述

1.民間借貸的內(nèi)涵。關(guān)于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經(jīng)濟(jì)學(xué)界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融,是相對(duì)于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用?！盵1] 法學(xué)家陶百川、王澤鑒等認(rèn)為,“謹(jǐn)按消費(fèi)借貸者,當(dāng)事人約定一方轉(zhuǎn)移金錢或其他代替物之所有權(quán)于他方,而他方于消費(fèi)后,以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習(xí)慣上多有此事,且為實(shí)際上所必不可少者?！盵2]筆者認(rèn)為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機(jī)構(gòu)的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關(guān)系,以地緣、血緣為基礎(chǔ),是一種非正式的、民間的金融運(yùn)行機(jī)制。主要依托熟人的信用關(guān)系來控制信貸風(fēng)險(xiǎn)。

2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來,民間借貸根據(jù)市場(chǎng)需要發(fā)展得較為迅猛,呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴(kuò)大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟(jì)水平差異而規(guī)模不一,但是在各個(gè)地區(qū)普遍存在,并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)角落,規(guī)模呈擴(kuò)大之勢(shì)。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主,生活消費(fèi)為輔。當(dāng)前民間借貸已從生活消費(fèi)轉(zhuǎn)向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費(fèi)的民間借款已經(jīng)很少了,現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變,主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個(gè)體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)的差異、行業(yè)對(duì)資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區(qū)甚至相差較大,高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備,借貸本金回收率較高,風(fēng)險(xiǎn)逐漸降低。雖然民間借貸方式簡(jiǎn)便,但手續(xù)趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議,有的還有訂立擔(dān)保協(xié)議,還有的會(huì)設(shè)置抵押等。

二、民間借貸制度的缺陷

1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當(dāng)前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī),各地對(duì)管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同,難以統(tǒng)一。當(dāng)前對(duì)民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關(guān)于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)以及最高院關(guān)于一些具體問題的批復(fù)。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監(jiān)管的難度。

2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關(guān)于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實(shí)務(wù)中對(duì)一些大型的民間借貸存在定性爭(zhēng)議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年,但是,對(duì)于該案所引起的法律問題之爭(zhēng)論卻從沒有停止過。眾多的社會(huì)人士從道德同情的角度對(duì)法律進(jìn)行的圍堵與非議,認(rèn)為錯(cuò)的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應(yīng)的司法解釋。一些法院根據(jù)國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則,也容易導(dǎo)致將非法吸收公眾存款罪的適用擴(kuò)大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。

3.民間借貸的法律責(zé)任不明?，F(xiàn)行法律中關(guān)于非法民間借貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及利率的確定規(guī)定不明,存在沖突。對(duì)大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任應(yīng)否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等,立法均未予以明確。

三、中國民間借貸法律制度的完善

當(dāng)前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎(chǔ),法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應(yīng)的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關(guān)系,筆者建議從主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任等方面進(jìn)行立法完善。

(一)民間借貸的主體規(guī)制

民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權(quán)請(qǐng)求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務(wù);而借用人負(fù)有實(shí)施該行為的義務(wù),民間借貸的主體應(yīng)為一般主體。在私法領(lǐng)域,依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權(quán)利能力,有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規(guī)定,“各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì),不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！笨梢哉f,這個(gè)條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當(dāng)前來看,《貸款通則》的修改勢(shì)在必行。對(duì)于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)法人而言,其從事專門的金融業(yè)務(wù),有專門的法律進(jìn)行調(diào)整,理應(yīng)排除在民間借貸主體之外。但對(duì)于其他法人,以營利和增加積累、創(chuàng)造財(cái)富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應(yīng)該屬于行使所有權(quán)的行為,應(yīng)該支持,給予其自由。

(二)民間借貸的客體規(guī)制

民間借貸的客體又稱為標(biāo)的,是指出借人和借用人所共同指向的對(duì)象。關(guān)于債的客體,理論上存在不同的認(rèn)識(shí),王利明認(rèn)為其客體應(yīng)為債務(wù)人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權(quán),筆者認(rèn)為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應(yīng)滿足三個(gè)條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應(yīng)該在債務(wù)履行前是確定的,應(yīng)該以能夠?qū)崿F(xiàn)的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)適于作為民間借貸的客體。

民間借貸的標(biāo)的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關(guān)的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標(biāo)的。但是民間借貸標(biāo)的物的來源應(yīng)是合法的,防止洗錢行為,嚴(yán)格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標(biāo)的的流向也應(yīng)該是合法的,標(biāo)的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動(dòng),打擊黑色金融,保護(hù)國家的金融安全。

(三)民間借貸的內(nèi)容規(guī)制

1.民間借貸法律關(guān)系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應(yīng)本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇?？梢允墙钘l、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內(nèi)容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標(biāo)的物的交付,民間借貸成立后,出借人應(yīng)按照約定及時(shí)將標(biāo)的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應(yīng)遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關(guān)系成立的要件,理應(yīng)認(rèn)定其有效成立。

2.利息的確定?！兑庖姟返?條規(guī)定,用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護(hù)。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內(nèi)的民間借貸關(guān)系為合法、有效。《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,“小額貸款公司按照市場(chǎng)化原則進(jìn)行經(jīng)營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規(guī)定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍,具體浮動(dòng)幅度按照市場(chǎng)原則自主確定?！睆倪@一規(guī)定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發(fā)展的原動(dòng)力。但是對(duì)高利貸的打擊是不得松動(dòng)的,允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定,以適應(yīng)市場(chǎng)要求。這里涉及到一個(gè)問題,對(duì)于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實(shí)踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關(guān)系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關(guān)系處理為妥。

3.擔(dān)保的設(shè)定。民間借貸可以設(shè)定擔(dān)保,包括擔(dān)保物擔(dān)保和保證人擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保的規(guī)制應(yīng)依《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定,其方式有保證、抵押、質(zhì)押和定金。留置權(quán)不適用民間借貸。民間借貸設(shè)定擔(dān)保的實(shí)踐早已存在,法律應(yīng)在尊重習(xí)慣的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)制。在實(shí)踐中,民間借貸抵押的設(shè)定一般都沒有經(jīng)過登記,這與抵押權(quán)經(jīng)登記才生效的制度是不符的,筆者認(rèn)為,民間借貸相對(duì)于正規(guī)金融的優(yōu)勢(shì)之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢(shì)必會(huì)增加其成本,對(duì)民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以,立法應(yīng)對(duì)原有的抵押制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚?以適應(yīng)民間借貸的發(fā)展。

(四)民間借貸的法律責(zé)任

民間借貸的法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,嚴(yán)重者還要追究刑事責(zé)任。主要包括:(1)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。實(shí)踐中存在因標(biāo)的物的瑕疵而致人損害的的事實(shí),因此法律應(yīng)該對(duì)民間借貸的瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出規(guī)定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸,出借人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,對(duì)于無償?shù)?除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。(2)違約責(zé)任。當(dāng)事人違法借貸合同約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔(dān)違約金、定金責(zé)任和賠償損失。對(duì)于民間借貸的法律責(zé)任規(guī)定應(yīng)根據(jù)民間借貸的特點(diǎn),把法律制約和道德約束結(jié)合,充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。

參考文獻(xiàn):

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[4]黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.

第3篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

【關(guān)鍵詞】借貸；民間借貸；民間借貸類型

卡多佐說：“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！蔽覈审w系中，一直以來都將超過法定利息上限的民間借貸界定為金融違法行為或非法金融活動(dòng)，通過適用刑法相關(guān)條文進(jìn)行規(guī)制。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融市場(chǎng)創(chuàng)新手段的多樣化，曾經(jīng)正當(dāng)?shù)姆墒侄?，在今天的體系下解決民間借貸問題、維護(hù)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定已無法達(dá)到社會(huì)福利狀態(tài)，也就是說這一法律規(guī)則對(duì)于現(xiàn)行的實(shí)際是不符的。

一、民間借貸的語義分析

春秋時(shí)已出現(xiàn)了賒貸業(yè)，放債取利是那時(shí)增殖財(cái)富的一種方法。以后隨著各個(gè)朝代的不斷發(fā)展豐富，借貸一詞的語義分為兩種：其一，向人借用錢物。其二，將錢物借給他人。法律意義上的借貸不僅指?jìng)€(gè)人之間的借貸關(guān)系，還包括了個(gè)人與企業(yè)之間、企業(yè)與企業(yè)之間的借貸集資關(guān)系。

根據(jù)《合同法》，民間借貸合同作為借款合同的一種，又可定義為三種：（1）民間借貸合同指?jìng)€(gè)體與個(gè)體之間的借款合同，稱之為個(gè)人借貸合同；（2）是包含個(gè)體間、個(gè)體與企業(yè)間的借款合同；（3）包括個(gè)體間、個(gè)體與企業(yè)間以及企業(yè)相互之間的借款合同?？偟囊饬x上，可以將民間借貸定義為：民間借貸是指脫離于官方監(jiān)管范圍內(nèi)的，廣泛存在于個(gè)體之間、個(gè)體與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的一種民間資金融通活動(dòng)，是國家信用和金融法律法規(guī)控制之外的一種金融形式。

二、民間借貸的類型

作為一種在中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在了上千年的資金流通形式，現(xiàn)實(shí)中比較廣為人熟知的是以下幾種典型的形式。

（一）個(gè)人借貸，指單獨(dú)個(gè)體因?yàn)槿粘Ｉ睢⑸a(chǎn)而發(fā)生的因資金周轉(zhuǎn)的需要，向其他個(gè)體借取資金以解燃眉之急的借貸行為。此種借貸規(guī)模一般較小，在農(nóng)村非常普遍，是農(nóng)村民間借貸的一種主要形式，且主要發(fā)生在親戚朋友之間，是一種熟人借貸。

（二）高利貸，是一種以高息出借資金的行為，其借貸利息往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律規(guī)定的高于銀行四倍利息的規(guī)定。是一種法律明確禁止的違法行為，該行為損害了銀行的利益，不利于金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

（三）地下錢莊，是一種舊式的金融組織機(jī)構(gòu)。其資金來源于企業(yè)主的個(gè)人資本或投資、以高利貸吸納的公眾存款和特殊背景下的銀行貸款。此種借貸在一定程度上對(duì)高利貸起著一定的抑制作用，但是其資金來源往往成為洗錢的主要渠道。

（四）典當(dāng)行，指通過將實(shí)物進(jìn)行抵押，得到經(jīng)營者認(rèn)可，同意借給所需資金使借貸者取得借款，并規(guī)定期滿后還本付息，贖回實(shí)物的借貸行為。現(xiàn)行發(fā)展中，一些典當(dāng)商行逐漸演變成吸收存款、發(fā)放抵押貸款的變相錢莊，此種行為具有隱蔽性，對(duì)金融秩序的穩(wěn)定造成了不良影響。

（五）合會(huì)，是一種傳統(tǒng)的民間借貸形式，這一形式最早產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的沿海地區(qū)，后來內(nèi)地也開始仿效?，F(xiàn)在的合會(huì)一般具有規(guī)模大、涉及面廣、月息高、以會(huì)養(yǎng)會(huì)等特點(diǎn)。

（六）其他：如私募基金、金融服務(wù)公司等。

三、民間借貸的原因

許多學(xué)者都認(rèn)為，我國民間借貸問題的根源在于“金融抑制”，是由政府金融監(jiān)管即金融抑制下的金融體制與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的相互制約而產(chǎn)生的。具體到導(dǎo)致我國民間借貸問題產(chǎn)生的原因主要有以下幾方面：

（一）國家的宏觀調(diào)控是導(dǎo)致民間借貸大肆盛行的最主要因素。金融危機(jī)以來，國家宏觀調(diào)控政策手段逐步到位，人民銀行采取適度從緊的貨幣政策，采取緊縮銀根，控制信貸增長(zhǎng)過快勢(shì)頭的措施，導(dǎo)致信貸資金的供給大幅減少。各金融機(jī)構(gòu)縮緊銀根，壓縮流動(dòng)資金貸款。中小微企業(yè)為了籌集資金開展生產(chǎn)，不得不向民間資本求助，借助民間資本的力量自救于金融危機(jī)之中。

（二）民間存在大量的閑置資金是民間借貸得以蓬勃發(fā)展基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們手中擁有了大量的閑置資金或者說儲(chǔ)蓄。由于將這些錢借貸給企業(yè)可以獲得比銀行高得多的利息，所以他們?cè)敢鈱⑹诸^資金借貸給企業(yè)。一方面可以從中賺取高于銀行數(shù)倍的利息，另一方面可以在需要時(shí)隨時(shí)向企業(yè)收回借款而無任何損失，這就催發(fā)了民間借貸市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。

（三）對(duì)金融的監(jiān)管不完善一定程度上縱容了民間借貸。由于國家對(duì)金融體制的改革，使得中國人民銀行的職能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，其不再對(duì)企業(yè)的融資行為進(jìn)行監(jiān)管，而銀監(jiān)部門也未明確對(duì)民間借貸的監(jiān)管，這就使民間借貸處于自發(fā)狀態(tài)，使民間借貸處于盲區(qū)之中；加之我國對(duì)金融的管理屬于條條管理，地方政府機(jī)構(gòu)沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)職能，這也使得對(duì)民間借貸的官方監(jiān)管不足，助長(zhǎng)了民間借貸大肆無序發(fā)展的氣焰。

四、規(guī)范民間借貸問題的建議

（一）進(jìn)行民間借貸立法。馬克思曾說：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。只有有了明確的法律法規(guī)進(jìn)行界定，民間借貸罪與非罪的界限才能得以明確化，自由、健康的民間借貸行為才能順利開展，可以說一部關(guān)于民間借貸的法律文本就是廣大中小微企業(yè)借貸自由的圣經(jīng)，有了這樣一部“圣經(jīng)”這些企業(yè)的“自由”才有了保障。

（二）賦予法官自由裁量權(quán)。當(dāng)前由于立法的滯后，現(xiàn)實(shí)中還沒有一部民間借貸法典，建議在這樣一部法典出臺(tái)之前賦予法官以自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)其內(nèi)心的意思表示自由裁量民間借貸罪與非的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）堅(jiān)持公證的方法。通過對(duì)民間借貸進(jìn)行公證，賦予民間借貸法律依據(jù)，當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，相對(duì)方可以憑有效的公證文書尋求法律幫助，以法律手段維護(hù)自身利益。公證在現(xiàn)行民間借貸行為中可以發(fā)輝出良好的效果。

（四）發(fā)揮地方政府的作用。由政府專門機(jī)構(gòu)對(duì)民間借貸市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督，一方面監(jiān)督借貸企業(yè)通過合法形式進(jìn)行借貸，合理運(yùn)用借貸資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的作用；另一方面增加互信，減緩借貸雙方因企業(yè)信用記錄缺失和信息不對(duì)稱等引起的問題。在法律缺乏規(guī)定的中間地帶由政府提供必要的協(xié)助和配合，保障借貸程序的合法化，正當(dāng)化、通暢化。

（五）堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合。民間借貸多是借貸雙方的自愿行為，是意思自治基礎(chǔ)之上的自由借貸合同。對(duì)于此種借貸行為，最高院提出的調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合原則無疑應(yīng)成為今后解決民間借貸案件應(yīng)堅(jiān)持的一項(xiàng)重要原則。筆者認(rèn)為此種處理方式，在某種意義上可以說法律默認(rèn)了民間借貸的合法性，這對(duì)廣大中小微企業(yè)來說無疑是一大利好消息。

【參考文獻(xiàn)】

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第4篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

    論文關(guān)鍵詞 民間借貸 危機(jī) 立法

    一、當(dāng)前我國民間借貸現(xiàn)狀

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進(jìn)行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進(jìn)入“全城借貸”態(tài)勢(shì)。

    中國人民銀行溫州市中心支行(簡(jiǎn)稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項(xiàng)調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個(gè)月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會(huì)等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達(dá)到560億元人民幣,有89%的家庭個(gè)人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

    二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題

    (一)民間借貸的法律法規(guī)不完善

    現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個(gè)比較完整的法律體系,在司法實(shí)踐中不具有很強(qiáng)的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財(cái)政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。”從這個(gè)角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對(duì)企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動(dòng)。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對(duì)民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實(shí)踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監(jiān)管缺失

    事實(shí)上,由于強(qiáng)大的市場(chǎng)需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對(duì)民間借貸活動(dòng)卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務(wù)院明確了銀監(jiān)會(huì)牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機(jī)制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會(huì)開展有關(guān)工作?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理法》中對(duì)銀行業(yè)管理的非法金融活動(dòng)的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對(duì)民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。

    (四)民間借貸的利率問題

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護(hù)。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據(jù)我國金融市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人所進(jìn)行的經(jīng)營性民間借貸。對(duì)于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會(huì)對(duì)其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預(yù)。因?yàn)閺哪撤N程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢(shì)和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)。

    按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個(gè)部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點(diǎn)之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點(diǎn)對(duì)放貸主體的準(zhǔn)入、資金來源、借貸利率等進(jìn)行規(guī)范。

    (二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

    通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會(huì)各界對(duì)此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動(dòng),面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險(xiǎn),且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個(gè)機(jī)構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動(dòng)或畸形發(fā)展或萎靡不振?！抖鯛柖嗨故腥嗣裾?guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實(shí)行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機(jī)制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實(shí)踐中會(huì)不會(huì)出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。總體來說,落實(shí)民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來民間借貸立法的重點(diǎn)。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動(dòng)。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對(duì)這一特征,對(duì)非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對(duì)待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對(duì)待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對(duì)待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號(hào)),明確企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對(duì)非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對(duì)待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時(shí),仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對(duì)非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對(duì)于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

    要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應(yīng)當(dāng)在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進(jìn)一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內(nèi)涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發(fā)放貸款,存款應(yīng)該是從經(jīng)營貨幣的意義上去理解。只有從這個(gè)意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別。我國現(xiàn)行立法將“公眾”界定為“不特定對(duì)象”。對(duì)于所謂的“不特定對(duì)象”,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。實(shí)踐中,借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內(nèi)部針對(duì)本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的借貸行為的效力。相對(duì)于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺(tái)的《意見》更具有現(xiàn)實(shí)性和針對(duì)性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級(jí)人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠(yuǎn),這影響了文件的適用范圍。

第5篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸；法律規(guī)制；研究

近幾年來，我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的形式才在我國流行起來，流行的速度越來越快與應(yīng)用范圍越來越廣泛。短時(shí)間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸已經(jīng)成為我國金融市場(chǎng)上常用的經(jīng)融交易手段之一，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是一種全新的借貸模式，并且在外國發(fā)展的情況非常良好，但隨著在國內(nèi)的應(yīng)用，還是對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制的制定帶來很多的爭(zhēng)議，因此本文針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸出現(xiàn)的問題，制定出了一系列合理化、科學(xué)化、全面化的法律規(guī)制的條例，使我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康而持續(xù)的發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸概念

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸主要使用的手段是通過互聯(lián)網(wǎng)作為載體，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在我國能夠在短期之內(nèi)能夠迅速的發(fā)展起來，并且應(yīng)用的范圍較為廣泛，我國的運(yùn)營手段、自身的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的發(fā)展也有著直接的影響。作為新出金融市場(chǎng)交易手段之一，并且快速發(fā)展起來的金融創(chuàng)新服務(wù)平臺(tái)，利用互聯(lián)網(wǎng)作為載體，在當(dāng)下時(shí)代的金融市場(chǎng)很輕松的擴(kuò)大了金融借貸范圍，并且在民間的借貸范圍增長(zhǎng)快速。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式中主要借貸的形式是小額金融借貸服務(wù)，對(duì)于金融危機(jī)帶來的損失，在一定程度上起到了緩解的作用，緩解了金融危機(jī)帶來的損失。尤其對(duì)于中小型企業(yè)的資金不足的情況，對(duì)于借貸的需要也提供了很大的幫助。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在國內(nèi)外的稱呼是不同的，在國外歐美等國家網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸發(fā)展較早，同時(shí)由于歐美等國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展體制較為發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式利用互聯(lián)網(wǎng)為載體，發(fā)展的金融規(guī)模非常廣泛，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在這些國家發(fā)展也是相當(dāng)?shù)某墒臁＞W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸發(fā)展的這么好不僅僅是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)達(dá)，更重要的因素是因?yàn)閷?duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸制定出了一系列合理化、科學(xué)化、全面化的法律規(guī)制的條例，使我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康而持續(xù)的發(fā)展。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸對(duì)法律規(guī)制需要

一部分觀點(diǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是認(rèn)為金融創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)合并作用下產(chǎn)生的小額金融的嘗試點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸只是個(gè)人通過互聯(lián)網(wǎng)方式媒介的借貸方法，在法律規(guī)制中應(yīng)制定關(guān)于私法自理的理念，并不需要按照金融法進(jìn)行處理。事實(shí)上，如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸只是采用民事法律進(jìn)行規(guī)制而不涉及金融法律，那么2011年的中國銀行監(jiān)會(huì)就不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。

另外一部分觀點(diǎn)則是與依民事合同規(guī)范的觀點(diǎn)是相對(duì)的，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸如果涉嫌非法集資，這就是應(yīng)該屬于刑事法律制裁的范圍了，這樣的判定是根據(jù)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸控制著貸款人提供的借貸資金的情況。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中的這項(xiàng)資金無論是繳存在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的自己源，還是有第三方對(duì)這項(xiàng)資金進(jìn)行托管。根據(jù)我國的刑法指出非法集資活動(dòng)應(yīng)該具有四項(xiàng)特征，分別是：公開性、利誘性、社會(huì)性、非法性。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中的某項(xiàng)資金運(yùn)用符合了非法資金中的四項(xiàng)特征，那么就要對(duì)其追究刑事責(zé)任，對(duì)此并不需要金融法律進(jìn)行處理。在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中出現(xiàn)的非法活動(dòng)資金情況采用刑事法律來解決，這其中還是存在著很難解決的問題，首先網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸是金融中新出現(xiàn)的借貸模式，主要是對(duì)金融難以服務(wù)到的中小企業(yè)出現(xiàn)的資金短缺進(jìn)行補(bǔ)足，這是指在利率管制條件下。在中國基本實(shí)際國情下結(jié)合國外的金融創(chuàng)新的實(shí)踐的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式，對(duì)其采用刑事法律管理對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不對(duì)的。其次在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中有很多利益存在的考量，金融監(jiān)督部門要嚴(yán)格的行使監(jiān)督職能在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中，地方政府希望通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸模式能夠?qū)Y方政府企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行資金的有效援助，促進(jìn)金融發(fā)展與增進(jìn)地方財(cái)政的收入。在對(duì)社會(huì)發(fā)展與金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成影響之前，對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸采用刑事法律手段還是具有一定的困難。

因此采用法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸出現(xiàn)的問題進(jìn)行一刀切是對(duì)新生事物興起的否定，但對(duì)其隨意發(fā)展不采取法律規(guī)制是不行的，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸在很多的利益引導(dǎo)下，在金融創(chuàng)新的形勢(shì)下，發(fā)展迅速，但由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸帶來的問題，需要解決，因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制進(jìn)行詳細(xì)的研究，促進(jìn)我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)的發(fā)展。

三、對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律法規(guī)存在的問題進(jìn)行解決

對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制一定要先明確設(shè)立與運(yùn)營的法律規(guī)范和法律地位，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)范的設(shè)立與登記，銀行監(jiān)會(huì)在2011年就過在銀行金融資金借貸較為緊張下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)迅速發(fā)展起來，從的內(nèi)容來看，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)已經(jīng)被銀行監(jiān)會(huì)作為信貸服務(wù)中介，在法律規(guī)制中對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸制定為信貸服務(wù)中介只是需要時(shí)間。

要加深網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸自律性是非常重的，良好的自律性可以避免企業(yè)中出現(xiàn)很多的很多問題，同時(shí)監(jiān)督部門也是非常重要的。有了監(jiān)督部門的嚴(yán)格監(jiān)督，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸行業(yè)的工作人員就會(huì)自覺遵守法律規(guī)定。

要對(duì)放貸人的法律定位要明確，同時(shí)也要對(duì)民間放貸人法律定位要明確。這樣無論是在民間借貸人還是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的借貸人的權(quán)益會(huì)受到保障。對(duì)我國小額貸款業(yè)務(wù)發(fā)展是非常有利的。

四、結(jié)語

本文通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的概念以及出現(xiàn)的時(shí)機(jī)，采用合理的、科學(xué)的、全面的方式分析出了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律規(guī)制中出現(xiàn)的法律問題，并進(jìn)行了有效的解決。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸日后健康持續(xù)的發(fā)展鋪墊了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸概念、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸的法律規(guī)制、對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸中法律法規(guī)存在的問題進(jìn)行解決等方面進(jìn)行了詳細(xì)的研究與論述。促進(jìn)我國的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借貸能夠健康持續(xù)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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第6篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心

【中圖分類號(hào)】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

近兩年來，陜西省榆林市借貸危機(jī)問題凸顯，造成榆林借貸危機(jī)的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟(jì)、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對(duì)該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對(duì)癥下藥”，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對(duì)榆林民間借貸危機(jī)提供借鑒。

國家宏觀層面―完善相關(guān)法律規(guī)定

修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)模膊粫?huì)改變其民事性特征，因?yàn)槊袷滦悦耖g借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時(shí)具備營利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點(diǎn)。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國司法實(shí)踐中對(duì)企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個(gè)人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因?yàn)橐誀I利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。

因此，建議我國的立法中，應(yīng)逐步放松對(duì)企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無疑會(huì)威脅到金融市場(chǎng)的秩序和安全。因此，法律對(duì)企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對(duì)貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)，這與《放貸人條例》對(duì)貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對(duì)民間借貸立法的完善至關(guān)重要。

加快《放貸人條例》的出臺(tái)腳步。國內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對(duì)民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進(jìn)行完善，至2012年兩會(huì)召開前上報(bào)至國務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國對(duì)商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點(diǎn)規(guī)制以下一些問題：

第一，確定放貸人的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，堅(jiān)持“只貸不存”原則?！斗刨J人條例》的最大突破是對(duì)放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個(gè)人通過注冊(cè)開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個(gè)人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。

首先，放貸人注冊(cè)資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊(cè)資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵(lì)商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。

其次，申請(qǐng)人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國和我國香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)申請(qǐng)人或者公司的高管進(jìn)行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對(duì)“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。

同時(shí)，必須堅(jiān)持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款?？刹杉{有些學(xué)者的觀點(diǎn)，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。

第二，實(shí)行利率有上限的市場(chǎng)化，預(yù)防高利貸犯罪。“無利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍?！比蚪?jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對(duì)我國立法有極大的借鑒意義。

該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個(gè)高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會(huì)因?yàn)檫`反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強(qiáng)。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時(shí)，也應(yīng)結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)、金融等各方面因素，制定一個(gè)合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場(chǎng)化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用。

探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實(shí)踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無法向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)大小則取決于保證人的信譽(yù)程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽(yù)已然解決不了擔(dān)保問題，因?yàn)闊o論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實(shí)力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。

而實(shí)踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對(duì)他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對(duì)于該中介機(jī)構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場(chǎng)的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ?，該行的此種擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實(shí)際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個(gè)人的“無限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實(shí)際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗(yàn)，并不斷探索和完善。

地方政府層面―制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定

據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗(yàn)，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對(duì)當(dāng)前的民間借貸危機(jī)，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。

2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》），屬于國內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽(yù)。該《暫行辦法》的亮點(diǎn)有以下四點(diǎn)：一是主動(dòng)承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進(jìn)行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動(dòng)借貸的規(guī)范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場(chǎng)化。該辦法的出臺(tái)，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟(jì)變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。

陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：

強(qiáng)調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬的借款，可能一個(gè)電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機(jī)爆發(fā)后，信任危機(jī)也隨之而來，而此時(shí)的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡(jiǎn)單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關(guān)于借款金額，基本沒有人會(huì)出錯(cuò)，但有些人會(huì)忽略了借款利息和借款時(shí)間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時(shí)間和還款時(shí)間；是否有償，有償?shù)脑?，具體利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。

設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對(duì)待借貸危機(jī)的《暫行辦法》都涉及到了一個(gè)共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機(jī)關(guān)，也非由行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨(dú)立運(yùn)作、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點(diǎn)，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對(duì)民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。

鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實(shí)際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請(qǐng)求，即使未進(jìn)行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因?yàn)樵V權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護(hù)，也是值得深入研究的。因?yàn)榈怯浿行牡男再|(zhì)為中介機(jī)構(gòu)的法人，其保護(hù)客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實(shí)踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺(tái)的作用和功能。

盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對(duì)危機(jī)的形勢(shì)下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對(duì)方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時(shí)提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)駐登記中心，不但能及時(shí)為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。

陜西省榆林市神木縣在借貸危機(jī)爆發(fā)后積極到各地進(jìn)行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心―神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無疑是榆林市神木縣積極進(jìn)行金融改革的有益探索。

堅(jiān)持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅(jiān)持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強(qiáng)制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實(shí)踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。

要預(yù)防民間借貸危機(jī)，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對(duì)民間借貸危機(jī)情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時(shí)解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進(jìn)行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機(jī)，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)然，該問題已然不僅是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)問題或者法律問題，而是一個(gè)復(fù)雜的地方社會(huì)問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟(jì)、金融、法律、社會(huì)等方面著手，進(jìn)行綜合應(yīng)對(duì)和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識(shí)，將法律方面的問題進(jìn)行了總結(jié)和歸納，希望能對(duì)榆林應(yīng)對(duì)民間借貸危機(jī)有所裨益！

第7篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

民間借貸融資金融社會(huì)

一、我國目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突

目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個(gè)司法解釋中。

在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中?！逗贤ā返?2章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡?10條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效”第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支會(huì)利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”很明顯，《合同法》對(duì)民間借貸合同是采取區(qū)別對(duì)待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實(shí)踐中卻不是如此。

我國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實(shí)踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對(duì)民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范。

二、當(dāng)前我國民間借貸存在糾紛的主要形式

在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報(bào)之路，民間借貸長(zhǎng)期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。

民間借貸合同在現(xiàn)實(shí)中的糾紛

1、合同的名稱

親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證？生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對(duì)于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時(shí)出具的憑證；后者如賣方收到貨款時(shí)出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對(duì)方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系；而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點(diǎn)，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時(shí)，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同的期限

在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生議的時(shí)間包括兩點(diǎn)：還款時(shí)間和欠條書寫時(shí)間。還款時(shí)間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時(shí)間。現(xiàn)實(shí)中人們經(jīng)常忽視這項(xiàng)約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時(shí)間后”還款，如“一年后”還款?！耙荒旰蟆睆淖置嫔蟻碇v是一個(gè)時(shí)間段，而非時(shí)間點(diǎn)。借款后兩年、三年或更長(zhǎng)時(shí)間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對(duì)此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時(shí)間的不明確，在實(shí)踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時(shí)效的爭(zhēng)議。

3、合同的主體

民間借貸合同的主體主要是指?jìng)鶆?wù)人的身份問題。有兩點(diǎn)值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時(shí)又是某個(gè)公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。

三、完善我國民間借貸法律規(guī)制的建議

民間借貸對(duì)于吸收社會(huì)閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時(shí)性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。

1、加快民間借貸立法

針對(duì)我國現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點(diǎn)，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。

2、規(guī)范借款合同

《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時(shí)生效?！奔疵耖g借貸合同是實(shí)踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點(diǎn)，如果在對(duì)方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時(shí)，法院是無法認(rèn)定借款關(guān)系事實(shí)的。例如，在當(dāng)事人對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明時(shí)，借款人何時(shí)返還借款，實(shí)踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。

四、結(jié)論

民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點(diǎn)。無可置疑，民間借貸在民間融資的過程中發(fā)揮了不可忽視的作用。但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸；再加上國家對(duì)其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了“高利貸”“非法集資”等問題。本文意圖通過對(duì)民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。民間借貸是個(gè)深刻的社會(huì)問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展?！睹耖g借貸法》的制定一定會(huì)為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來民間借貸與正規(guī)金融的共榮。

參考文獻(xiàn)：

[1]方小敏.中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的國家干預(yù)界限研究[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文科學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013（01）.

第8篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

關(guān)鍵詞：集資詐騙；民間融資；謙抑性

一、民間高利融資客觀原因分析

1、中小企業(yè)的融資困境

綜觀近幾年的集資詐騙罪的認(rèn)定發(fā)現(xiàn)，有些行為的表現(xiàn)的與以往有明顯不同。以前的集資詐騙最貼切的做法就是類似"旁氏騙局"，借助虛假的公司或投資項(xiàng)目，非法騙子，卷錢跑路。無可置疑，這理應(yīng)是集資詐騙罪設(shè)立時(shí)打擊的初衷。而近些年，引起社會(huì)巨大反響的以集資詐騙處理的案件則往往各有苦衷，非法占有的目的并不好認(rèn)定，可以說有些牽強(qiáng)。浙江麗水"小姑娘"杜益敏因還債而借高利貸集資"拆東墻補(bǔ)西墻"，最終因資金鏈斷裂而事發(fā)。浙江東陽"吳英案"因經(jīng)營不善，導(dǎo)致高利貸集資無法及時(shí)償還而事發(fā)。這兩起大案均以集資詐騙案的認(rèn)定終結(jié)。但是隱藏在其中問題隨著始于2011年4月的溫州老板大規(guī)模"跑路事件"而愈來愈明顯，那就是中小企業(yè)的融資困境。

2、民間資本的非法地位造成"暗流涌動(dòng)"

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們手中余錢增多，民間積存了一定的財(cái)富。特別是以江浙等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，更是如此。我國的資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，對(duì)于股票，基金這種高風(fēng)險(xiǎn)，需要專業(yè)知識(shí)的理財(cái)方式并不受普通百姓的普遍接受。與其存入銀行，利息跑不過CPI，還不如借貸給企業(yè)，獲得高額回報(bào)。問題就在于這種民間借貸利率過高，高過了國家法律規(guī)定的民間借貸的底線限制銀行同期存款的4倍。所以國家不予保護(hù)且認(rèn)為擾亂金融秩序。那么民間金融為什么利率過高呢？其中重要原因正是由于法律對(duì)于民間金融法律地位的不予認(rèn)可。法律不予保護(hù)，不予承認(rèn)，自然缺少法律上的規(guī)范。所以導(dǎo)致民間資金集資的任意性。為了更多吸收資金，也為了與他人競(jìng)爭(zhēng)集資對(duì)象，利息率高是必然的選擇。加之中間資金掮客的介入，層層借貸關(guān)系也抬高了利息率。而這種民間借貸本身是處于法律的否定評(píng)價(jià)之中的，吸收資金必然冒著犯法的巨大風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)高那么回報(bào)也要高，自然利率也就高。這些因素綜合作用在一起，無形中將利率放大到同期銀行存款的10倍，20倍也是可能的。一股巨大的民間資金流在法律外流動(dòng)。

二、金融詐騙罪沖動(dòng)介入的消極效果

1、刑法功能--打擊犯罪，預(yù)防犯罪的錯(cuò)位

民間融資問題，中小企業(yè)的融資問題是國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里要解決的問題。透過近些年一系列愈發(fā)嚴(yán)重的事件，看到與其說這是犯罪是違背法律的問題，倒不如說是經(jīng)濟(jì)，金融問題更合適。刑法是法律的最后一道防線，金融刑法為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，但是并應(yīng)該充當(dāng)"前鋒"，一旦出現(xiàn)問題就直接動(dòng)之金融詐騙或非法吸收公眾存款處罰。法律的滯后性在某些時(shí)候會(huì)顯示出來，特別是在資本市場(chǎng)與法治發(fā)展的互動(dòng)上，更為明顯。"市場(chǎng)發(fā)展的初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展先于法律發(fā)展，然后由法律發(fā)展促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的深化"反映在刑法上，我們處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題可能在經(jīng)濟(jì)刑法或金融刑法上缺少規(guī)制，或者規(guī)制滯后。所以此時(shí)依然按照滯后規(guī)定處罰，那么刑罰功能打擊犯罪，預(yù)防犯罪無從提起。因?yàn)樾谭ū旧硪?guī)定的適用既是不合適，是"惡"的體現(xiàn)。那么違反"惡"的規(guī)定的人被罰豈不成了制度的犧牲品？德國著名法學(xué)家耶林曾說："刑罰乃一把雙刃劍,用之不當(dāng),則國家和個(gè)人兩受其害。"

2、刑法社會(huì)效果甚微，教育警示意義不大

以吳英案為例，金融詐騙罪一審二審死刑，民意一片嘩然，對(duì)于是否構(gòu)成犯罪專家學(xué)者，各界人士尚存懷疑，死刑結(jié)果的宣判更是引來眾多的反對(duì)。金融刑法立法采金融管理本位主義，違背金融管理秩序是處罰的依據(jù)，而金融的屬性在于信用，信用的存在在于交易，金融交易秩序也是金融的重要部分。當(dāng)金融交易雙方自愿、互利時(shí)，國家法律應(yīng)該給予保護(hù)。比如吳英案，刑罰死緩，債務(wù)人的債務(wù)償還依然無法實(shí)現(xiàn)。就像孫大午所說，給她一些時(shí)間去經(jīng)營去還債，按民間借貸處理，企業(yè)盈虧是常事，賺回來更好，繼續(xù)虧損可以走清算程序償還債務(wù)。這對(duì)于企業(yè)也好，債務(wù)人國家也好，都是有益的。對(duì)于吳英死緩判決更多的是人們替她長(zhǎng)出一口氣外加更多的同情。

3、削弱金融創(chuàng)新的積極性

民間融資是一個(gè)不爭(zhēng)的存在事實(shí)，對(duì)于資本市場(chǎng)的發(fā)展具有重要的意義。民間富有是件好事，"政府窮，民間富催生民主與法治,國富民窮必然威脅民間權(quán)利"。充分合理利用民間資本是一條重要的發(fā)展思路。中小企業(yè)在面臨國家政策困境，資金困難的情況下，自發(fā)的尋求新的融資方式，雖說是無奈之舉，也是金融創(chuàng)新的一種方式。盡管這個(gè)過程會(huì)出現(xiàn)各種問題，但是并不能因此否認(rèn)積極的態(tài)度。對(duì)于不分金融投機(jī)與金融創(chuàng)新而一貫處以非法集資類犯罪，會(huì)打擊金融創(chuàng)新的積極性，不利于融資創(chuàng)新及金融市場(chǎng)的發(fā)展。

三、金融詐騙罪適用的歉抑性

1、金融刑法對(duì)民間融資保持"寬容性"

日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為,刑法的謙抑性包括三層意思,一是刑法的補(bǔ)充性,二是刑法的不完整性,三是刑法的寬容性。其中,所謂不完整性,是指刑法不介入公民生活的各個(gè)角落;所謂寬容性,是指即使其他控制手段不能充分發(fā)揮效果,刑法也沒有必要無遺漏地處罰。對(duì)于民間融資的問題是經(jīng)濟(jì)、金融領(lǐng)域的問題，首先應(yīng)該由經(jīng)濟(jì)、金融角度進(jìn)行思考，而不是直接進(jìn)入法律的領(lǐng)域，更不應(yīng)該以刑罰處罰了之。這樣只是"治標(biāo)不治本"，問題依然得不到解決。就算出現(xiàn)問題，涉及法律的規(guī)制問題，首先是運(yùn)用民事，經(jīng)濟(jì)類法律進(jìn)行規(guī)制，承擔(dān)民事后果或進(jìn)行行政處罰，而不是直接拋給刑法以非法集資或集資詐騙處之。集資詐騙罪要保持對(duì)于民間融資的寬容性，嚴(yán)格界定自己的犯罪圈，不能任意的擴(kuò)大化。對(duì)于非法集資或集資詐騙罪的認(rèn)定，要正確區(qū)分罪與非罪，積極進(jìn)行有益的探索。

2、民間融資的合法化

一直以來對(duì)于民間融資國家給予否定的態(tài)度。如果國家主動(dòng)承認(rèn)民間融資的合法地位。配備系統(tǒng)的法律規(guī)制和引導(dǎo)，使其在法律軌道上發(fā)揮其作用，民間高利貸的亂象不會(huì)瘋狂到如此地步。比如有條件的允許民間借貸中介的存在，對(duì)他們實(shí)行資質(zhì)認(rèn)證和監(jiān)督管理。指定相關(guān)的法規(guī)制度，引導(dǎo)其合理化運(yùn)行，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營等。同時(shí)"建立一種有效的民間借貸利率信息的分布機(jī)制"透明交易信息。"地下錢莊"，民間融資的存在是一種不爭(zhēng)的事實(shí)，黑戶地位也使得發(fā)生糾紛時(shí)處理方式的極端化，甚至依賴黑惡勢(shì)力討債，利用關(guān)系打壓威脅。這樣更是增加了其混亂的局面。而納入法制的軌道，讓民間融資在法律的光照下按規(guī)則辦事，增加了其信用含量，也是充分發(fā)揮民間融資積極作用的一種方式。

3、解決中小企業(yè)的融資難問題

國家應(yīng)該在政策層面上給予中小企業(yè)更多的關(guān)懷。放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，讓其真正享受平等主體待遇。拓寬他們的融資渠道，銀行系統(tǒng)給予應(yīng)有的支持。減輕中小企業(yè)的稅負(fù)負(fù)擔(dān)，幫助其渡過難關(guān)。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：民間借貸的法律規(guī)制范文

論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會(huì)危害性

關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡(jiǎn)稱通知)中有規(guī)定：“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個(gè)顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導(dǎo)利率的四倍。這意味著，雙方當(dāng)事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生。筆者認(rèn)為，從實(shí)然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場(chǎng)秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當(dāng)入罪，如果刑法不對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，將后患無窮。同時(shí)，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征

民間高利貸是封建社會(huì)的殘?jiān)?。在封建社?huì)里，高利貸便是剝削者壓榨勞動(dòng)人民的工具。這一點(diǎn)可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，資金流通周期短，在個(gè)人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個(gè)人資金困難。這本也是符合國家鼓勵(lì)消費(fèi)，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠(yuǎn)非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對(duì)外肆意擴(kuò)張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對(duì)的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機(jī)智，絕對(duì)的契約自由精神將會(huì)害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實(shí)際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時(shí)做出的無奈選擇，實(shí)際上并非其真實(shí)的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認(rèn)和保護(hù)。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個(gè)條文的精神推知，法律并不認(rèn)同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會(huì)危害性

我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時(shí)具備刑事違法性，社會(huì)危害性，應(yīng)受處罰性三個(gè)條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴(yán)重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場(chǎng)秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會(huì)成員或者與黑社會(huì)有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對(duì)債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會(huì)受到法律的制裁。但是對(duì)一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達(dá)到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實(shí)的保護(hù)。

高利貸嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟(jì)往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?！八谋丁边@個(gè)基準(zhǔn)，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當(dāng)離譜，民間借貸市場(chǎng)缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制，市場(chǎng)人為操控，市場(chǎng)規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競(jìng)爭(zhēng)難以立足，容易造成惡性競(jìng)爭(zhēng)。而市場(chǎng)主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動(dòng)全身，資本的擴(kuò)張性，其蔓延之勢(shì)是十分迅速的，更易給整個(gè)社會(huì)主義市場(chǎng)秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競(jìng)爭(zhēng)壓力，一定程度上刺激金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)，推動(dòng)國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護(hù)主義的需要。同時(shí)需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當(dāng)出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對(duì)高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實(shí)踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對(duì)其進(jìn)行打擊。對(duì)這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺(tái)相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊?！缎谭ā返诙俣鍡l前三項(xiàng)規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項(xiàng)將“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”并了進(jìn)來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實(shí)生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個(gè)浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費(fèi)成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當(dāng)修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因?yàn)楦呃J行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對(duì)于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。