法律秩序的概念精選(九篇)

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第1篇：法律秩序的概念范文

關鍵詞：市場化：秩序；市場化的維度

中圖分類號：F123.9 文獻標識碼：A 文章編號：1003―5656(2007)06―0048―08

20世紀90年代初尤其是后半期以來，就中國經濟市場化的進展程度，專家學者從不同的角度進行了大景的研究，盡管對市場化的改革取向、經濟市場化的涵義、基本特征等問題的看法并無二致，但不同的研究視角還是得出了不同的觀點。多數學者認為，中國經濟改革的成功關鍵在于經濟競爭程度的提升，并實際測度出中國經濟市場化水平已達相當程度，中國已成為“發展中市場經濟國家”；也有一些學者認為，在經濟市場化過程中，政府干預的形式更具靈活性，直接計劃的減少可能伴隨其他干預形式的跟進；明確指出“好的”市場經濟與“壞的”市場經濟的根本區別以及“市場經濟是法治經濟”，經濟市場化轉軌應過渡到“平行推進”的新階段。應該說，學者們得出的不同觀點對進一步研究市場化及其規律問題意義深遠：一方面，市場機制基本上取代了計劃機制在國民經濟中的地位是一個客觀事實；另一方面，中國經濟市場化一直沿一條非平衡推進的道路演進，無論是從市場競爭的廣度，還是從市場競爭的深度來看，中國經濟市場化還遠沒有完成。

在我們看來，中國既然確定了以社會主義市場機制為體制目標，改革進程就注定要進入以質量建設、強化市場競爭秩序為主的新階段，完善中國社會主義市場經濟體制仍需要進一步探索經濟市場化的內在機理、邏輯理路。本文創造性綜合了諸多中外學者有關經濟市場化、秩序經濟理論研究成果，提出經濟市場化本質上是經濟、法律與社會三種秩序相互依賴、整體互動、協同演進的過程這一獨特的秩序演進觀點，并藉此理論觀點解讀了中國經濟市場化的“非均衡推進”特征集中體現于外在上的梯度、層次推進與深層上的法律、經濟與社會二種秩序維度演進程度的差異。在結語部分，文章嘗試從經濟市場化三維秩序相互依賴、整體互動角度對中國市場秩序的完善提出一些簡而有效的思路和建議。

一、制度、秩序及其辯證關系

改革開放以來，西方秩序經濟理論(尤其是以哈耶克、布坎南、歐肯等為代表的規范自由主義秩序經濟流派的著作)不斷傳人中國，與此同時西方制度學派的研究成果也陸續進入國門。為了較好闡述我們經濟市場化三個維度的理論框架，本文首先厘清制度學派的“制度”與秩序學派的“秩序”兩個概念的含義及其相互關系。

(一)“制度”概念

西方制度學者基于不同的研究角度，對“制度”有不同的定義。從形式上看，制度是指那些人們自愿或被迫接受的、規范人類偏好及選擇行為的各種規則和習慣。規則(顯性制度)包括法律、規章以及政府政策等等；而習慣(隱性制度)則多指文化傳統、風俗、禁忌、道德規范等等。相對而言，一些新制度經濟學家更重視“界定、保護私人或集體財產權利密切相關的種種規則和習慣”。從形成過程看，制度可視為集體理性選擇、變動的結果。譬如，老制度學派的創始人凡勃倫給出的定義是生活習慣、主流的生活方式，哲學、會學家羅素認為“制度是在傳統與創新之間不斷變動的信念”，經濟學家青木昌彥也主張制度可視為經濟社會生活中人們多次博弈形成的共有信念等等。從制度影響、效果來看，制度體現為權力博弈形成的利益格局。康芒斯就把制度理解為“集體行動控制個人行動，關注制度的本質特征為集體理性約束個人理性；布羅姆利受康芒斯社會經濟體系中“三類交易”的影響，將制度視為對人類活動施加影響的權力與義務的集合。這些權力與義務中的一部分是無條件的和不依賴于任何契約的，它們可能是、也可能不是不可剝奪的；其他的權力和義務則是在自愿基礎上簽訂的契約；馬克思、韋伯則更寬泛地把制度理解為界定人們利益格局(生利與分利)的顯形或隱性社會關系。另外，霍奇遜認為，制度是通過傳統、習慣或法律約束的作用力來創造出持久的、規范化行為類型的社會組織；艾爾斯納則把制度理解為一種決策或行為規則，后者控制著多次博弈中的個人選擇活動，進而為與決策有關的預期提供了基礎。

應該說，上述定義在某種程度上都有科學之處。然而，不論把制度定義為什么，制度都離不開一種社會控制力量。要理解這一點，需要對各種制度形式的共性牢牢把握。筆者認為，康芒斯的理解抓住了制度的本質特征，把制度精確的定義為“集體行動控制個人行動”一語道破了制度的真諦。制度的成文不成文、顯性、適用范圍、效率如何、控制程度等均為其屬性。控制自然需要一種社會力量、社會權力。制度從形式上來看是一規則集合，本質上體現為權力博弈形成的利益格局。

(二)秩序：作為事物存在的一種可識別的可欲狀態

西方秩序經濟理論學者對秩序概念的理解盡管有很大差別，但還是可以歸納為三種類型。

第一，行為狀態論。秩序是自然界或人類存在的一種可欲的良好狀態，從無序到秩序是事物存在的一種相對描述。如經濟學者出于理論演繹需要假想的“霍布斯叢林”這一人類生存混亂無序狀態，作為社會分工良性狀態“隱喻”的自然界蟻巢中的井然秩序，斯密“看不見的手”協調的市場交換秩序，哈耶克對“秩序”的定義――“秩序是事物的一種狀態；在這種狀態下，紛繁眾多的各種因素彼此相互聯系，使我們可以從我們所熟悉的部分空間或時間來得出對于其余部分的正確期望，或者至少使我們有可能得出正確的期望”――及其一再表述的一定規則下的行為秩序等。

第二，制度系統論或制度集合存在狀態論。諸如韋伯法學邏輯推理意義上的法律秩序定義(邏輯嚴密規則兼容的法律陳述系統)；瓦爾特?歐根設計的競爭秩序得以實現的“經濟制度法的基本原則”這一規則系統；哈耶克以人類自由為普適原則的的規則秩序；布坎南出于西方個人主義、人本主義倫理價值觀設計的秩序等等。從本質上來看，都屬于“應然”規范理性意義上的規則系統另外，中國學者韋森把西方“institutions”翻譯為中文“制序”，認為這樣可以更好地理解社會經濟生活中的制度形式。在我們看米，這一譯法本質上是一定社會狀態下“制度的集合”。按照對人的行為約束力量的程度當然可以排“序”，但調節人行為的各制度形式并不是一個邏輯嚴密有序的制度系統。

第三，經濟調節方式(形態)論。諸如哈耶克對“計劃秩序”與“市場秩序”的分類；瓦爾特?歐肯運用特別強調抽象法，抽象出的“經濟秩序”這一概念等。值得重視的是，歐肯的秩序概念不僅是用來觀察經濟主體的行為狀態，更強調經濟社會環境狀態存在的可識別模式。正是這些可識別的經濟秩序形式――所謂的“經濟形態學”――決定了受其調節的人的行為狀態。當然，歐肯的經濟秩序概念有

時也指一個經濟調節方式總和，各種調節方式之間的相互作用并不能形成良好的整體秩序，而對各種經濟秩序分析比較抽象出的“競爭秩序”在歐肯看來則是一種可欲的經濟秩序。

(三)制度與秩序的辯證關系

經由上文對制度和秩序兩個概念的剖析，我們認為，秩序作為同類事物存在的一種特定狀態，自然是一個描述性的概念，可作為對事物研究的一種有效工具。正是在此種意義上，秩序區別于制度。獨立的個人無所謂秩序，特定地域存在的社會群體才構成一定的社會秩序。單項的制度也無所謂秩序，制度集合或制度系統才形成規則的秩序。

二者在本質屬性上是兩個不同的范疇，但卻相互交織、密不可分。社會制度從存在形態上來看，本身就呈現一種“秩序”，該種“秩序”既可表現為“實然”的秩序(制度集合中各元素的存在狀態)，又可表現為理性邏輯下的“本質”的“應然”秩序(規則秩序或制度系統)；一定的社會制度形成一定的行為秩序(行為狀態)，特定的行為秩序要求特定的制度安排；而制度作為具有約束力的規則、規范，本身不能獨自存在，要依托于特定的社會權力秩序(社會權力的結構狀態)，而一定的行為秩序(譬如競爭)，本身就是權力秩序的一部分。

二、經濟市場化的三種維度及其相互關系

本文考察秩序概念旨在把其作為對事物研究的一種有效工具，應用秩序理論來解讀經濟市場化的三種秩序維度(法律秩序、經濟秩序與社會秩序)，探討其相互依賴、整體互動及其協同演進關系。

(一)秩序理論中的三種秩序解讀

1.法理意義上的法律秩序和社會學意義上的法律秩序

法律秩序概念關注的是“什么構成法律自身的內在正確性”這一問題。即在正確的邏輯下，一個具有法律陳述形式的字面表達應該具有什么樣的含義或說什么樣的規范意義。法理學者們不倦地對法律這一制度形式進行實驗和理性設計，一般是基于哈耶克“規則秩序與行為秩序”的邏輯關系，即可欲的法律秩序產生良好的行為秩序。在把規范意義上的法律秩序看成一個邏輯系統后，西方法律秩序規則之間邏輯關系，即法律規則系統的層級結構便顯現出來：即頂層的憲法、中層的成文法和底層的政府條例。這一法律系統的牛成路徑如下：首先，通過立憲選擇程序制定憲法規則，或基于哈耶克意義上人類自由的普適倫理價值標準，或基于布坎南意義上“一斂同意原則”的立憲程序，或基于其他的普適性價值形態。其次，部分憲法規則在普適原則的邏輯規制下，建立起法律和政府條例。最后，法律和政府條例又控制著私人的締約過程。

問題的要害是，如果我們從社會學的角度來理解法律秩序時，“法律秩序”指涉的并不足邏輯上正確無誤的規范，而是指關于人類行為的各種現實規約因素的一個“集合”，而國家的法律只是集合中的一個元素。如此的“法律秩序”既不是一套邏輯嚴密的規則系統，也不是一套中性的制度安排。其不同的“元素”只不過是一定群體某種形式集體選擇的結果。

2.經濟秩序與“經濟的”秩序

經濟秩序這一概念是從人類歷史上多種多樣的經濟生活特別強調抽象出來的，即把豐富具體的調節方式提煉為數目有限的并且性質簡單的純粹的形式。由此就不顧歷史上經濟秩序形式的多樣性而使經濟過程的理論分析成為可能。歷史上不足占主導地位的集中管理經濟秩序，就是以市場調節決定經濟過程的經濟秩序。而市場的調節方法要視個別經濟活動是否形成壟斷、部分壟斷或類似的利益集團而定。在把經濟秩序定義為可識別的經濟調節方式后，可以區分實證的經濟秩序和合乎社會理性的“經濟的”秩序的概念。就經濟研究來看，兩個概念都是必不可少的，而且彼此形成強烈的對照。一個是人們必須在其中生活的那些具體的秩序，另一個是那種適用的和理想的秩序。對“經濟的秩序”的建構工作以科學地透視各個具體的“經濟秩序”為前提。

另外，領會韋伯社會學立場的經濟秩序定義對三種秩序的相互依賴性會有更多的啟示。韋伯的“經濟秩序”也是一個社會學立場的對經濟生活事實的客觀描述，強調的是對經濟產品和設施的實際支配權，用“經濟秩序”這一術語來指稱對各種產品和設施的實際支配權的分配狀況，也用這一術語用來指稱這些產品和設施通過哪些支配的權力而確實被使用的方式。

3、描述社會權力結構的社會秩序

社會秩序作為人類群體生活交往中內在的一種可識別的狀態，在某種程度上是一個協調的整體。然而，大社會又存在于張力與沖突之中，社會利益主體之間的分化是導致張力的重要原因。布羅代爾把社會秩序抽象為“集合的集合”。包含于社會這一大集合中的是經濟、社會梯級或社會框架、政治和文化這些子集合。這些集合又分成若干集合，依次類推。各個集合(各個部門或各個集團)相互為鄰，又相互滲透。它們在社會梯級的位置始終在演變。出于分析方便，本文把社會秩序直接定義為社會權力秩序，即各種社會權力形成的權力結構；并把權力理解為嵌入經濟體系獲取利益的“廣義財產”。我們認為，社會秩序概念的外延已經涵蓋了經濟學意義上的“經濟秩序”概念。

(二)經濟市場化三個維度的相互依賴性、整體互動性以及協同演進特征

鑒于分析的方便，我們對這三種秩序形式分開闡述。實際上，任何一種經濟秩序都體現為三個維度，即經濟調節形式、法律秩序和社會權力秩序。

經濟秩序同社會秩序相互依賴。首先，經濟秩序不同，社會的領導階層的類型和層次也不同。在集中管理經濟秩序下，社會秩序呈現從上到下的垂直權力體系，往往經濟權力與政治權力高度統一；在競爭型經濟秩序下，經濟管理權、決策權相對分散，社會權力秩序呈現一種扁平狀態，各種社會權力包括經濟權力相互博弈與制衡。其次，社會秩序以及建立的方式在很大程度上又依賴于經濟秩序。經濟秩序是對經濟調節方式的刻畫，但誰來調節是一個社會經濟實際支配權力分配的問題。而社會秩序中社會權力結構與配置情況在很大程度上直接或間接體現為對經濟的實際支配權。最后，社會秩序的構成要素――組織機構的性質取決于經濟秩序。

如果把“法律秩序”看作社會學意義上的法律秩序，則經濟秩序、法律秩序、社會秩序的相互依賴關系更為明顯。“有法不依”、“執法不嚴”、“制度扭曲”都是一定社會權力結構失衡的表現。經濟調節方式、對經濟的實際支配權力本身就是各種社會力量博弈的結果；而一定的經濟秩序又是維系一定社會秩序的重要方面。我們認為，對三種秩序形式及其相互關系的準確把握是對各種問題(包括體制改革的最佳路徑、法律秩序的實施效果)正確理解的前提，研究經濟市場化問題，必須集中到秩序的相互依賴性這個問題上來。

經濟市場化的核心是通過社會經濟主體的充分競爭使得價格機制靈活調節。從經濟秩序維度來看，經濟市場化的過程是一個經濟調節方式不斷轉化的過程，從計劃管制調節到各種不同形式的市場調節再到充分、公平競爭性市場調節；從法律秩序維度來看，這一過程呈現為從權力集中的計劃經濟體制安排到不同市場調節下非中性的制度安排再到以競爭市場調節為主的中性制度安排；從社會秩序來看，

“經濟市場化的過程本質上應是一種社會權力結構演變的過程，社會的性質、社會的權力結構直接決定‘市場經濟’的性質，權力結構的變動規律決定了市場化的方向”。從社會大系統視野來看，經濟市場化的這三個維度又具有相互依賴、整體互動及其協同演進特征，形成了一個互為因果的環狀邏輯鏈條。

三、中國經濟市場化的“非均衡”推進特征

就經濟實踐來看，中國的市場化進程無疑帶有明顯的“非均衡”推進特征，這不僅體現在市場化的梯度推進與層次效應上，而且體現在經濟秩序、社會秩序、法律秩序轉型的差異程度上。

(一)中國經濟市場化“非均衡”推進的外在特征：梯度推進與層次效應

目前，學者們就中國市場體系形成的梯度推進特征，把研究重點放在橫向各個市場的開放競爭程度上，沒有足夠重視這一市場體系縱向上的層次效應，即市場體系中下層市場與上層市場之間的規制與依托關系，尤其是這種層次規制與依托關系在利益分配中的重要作用。改革以來，市場化的重點一直在是商品領域。盡管商品領域的改革也走了一條漸進之路(從價格完全計劃控制到價格雙軌制再到價格一元)，但不論是從市場雙方的開放競爭程度來看，還是從如何定價來看，可以說中國目前商品市場化程度已經相當高，部分市場競爭已達到“白熱化”程度。整個市場體系的下層結構已經具備相當規模。不過，一般消費品、基本制造業產品市場發育漸趨成熟的同時，市場力量并未進一步擴展到市場體系的上層結構。

要素市場化發育遲緩，而且基本上呈小坡度推進態勢。其中，勞動力市場化速度相對快些，無論是農村勞動力還是城市勞動力，絕大部分工資報酬是由市場決定，尤其是低層次勞動力的就業與流動基本按照市場調節，盡管戶籍制度、市場割據的影響對市場化的影響不容忽視。低層次勞動力市場供給方競爭壓力以及工會制度的缺失，使低工資競爭不可避免，而近年來的“民工荒”則彰顯了市場的良性調節作用。問題是一些重要的人才(經理人)，市場需求方競爭程度較低，基本按照行政權力、社會關系資源的掌握程度來配置。相對而言，中國金融市場化程度較低，不論是直接融資市場還是間接融資市場發育程度均較遲緩。從企業間接融資來看，盡管貸款利率可以在一定范圍內浮動，銀行體制改革已取得了相當顯著的進展，然而，以國有金融居絕對統治的二元金融局面沒有改變；從企業直接融資來看，上市公司中非國有企業少之又少，工商企業資本形成中來自直接融資市場的不足5％，而企業債券市場尚處于起步階段。與資本市場化發育程度相比，中國土地資源的市場化配置程度更低。據中國土地政策改革課題組的一項研究表明，中國農村與城市土地制度仍然維持著二元性，國家高度壟斷城市土地的一級市場，土地資源市場只是一個“模擬市場”，基本按行政權力壟斷運作。

據經濟形態學理論，從需求、供給雙方開放競爭程度來看，可以組合出25種市場調節形式。以此審視中國目前的市場體系，我們會發現整個市場體系的確達到了某種“均衡”，然而市場結構是何等的不同質。從市場體系各市場的縱向依托和規制關系來看，高層市場儼然成為市場經濟的“上層建筑”，規制著下層市場的發展方向，其利益形成又依托于下層市場。然而，西方市場經濟發展史表明，沒有市場的上層構造就不可能建立起真正意義上的現代市場經濟。高層市場的出現并走向規范化，是擴大整體市場交易規模的保證，而市場良好的上層組織并不是在任何國家都會出現的，常常成為各種社會權力嵌入的領域。市場化的梯級性、層次性盡管在某種程度上成為經濟轉型期維持社會穩定、協調社會各權力主體利益的重要手段，然而，也成為市場力量進一步擴張的難題。原因在于下層市場發育越完善，帶來的社會剩余在某種程度上已經支撐起上層市場，從上層市場主體自身來看，其市場化的改革動力已經不大。

(二)中國經濟市場化的深層特征：整體秩序的非均衡演進

從秩序相互依賴，協同演進特征來看，經濟市場化的經濟秩序維度與一定時期的法律秩序、社會秩序的演進是高度吻合的。目前中國市場體系的梯度推進、層次效應以及具體運作與法律秩序、社會秩序的演進特征只不過是一個問題的三種不同表現。

市場經濟是法治經濟，然而有法律的經濟并不就是法治經濟。誠然，自改革以來，中國制度演進的步伐從未停止，中央政府為完善中國的市場競爭秩序，出臺的法律可謂多多。然而這一制度變遷基本動力大多不是來自憲法層面指導下的中性制度安排的思考，而是沿著一條從上到下行政主導的“問題引導”、“一致同意”的路徑運行。這與市場競爭秩序對制度安排的系統正義標準的訴求，強調制度系統子制度要素的層級件、相互依賴性有著重大差別。從中國經濟增長的經驗層面看，此種形式的制度安排較之通過方式建立起來的制度，其績效未必輸給后者，甚至可能避免討價還價節省了大量的決策成本，但制度安排與制度實施的非中性特征也會明顯增多。中國經濟市場化進程中不斷暴露出的深層矛盾從一定意義上更集中體現為制度的普適性問題，多種多樣的市場調節形態表明一個普適性、規范化、理性化的制度體系并未建立起來。

中國市場競爭秩序的培育，既需要促進競爭的法律秩序又需要平衡的社會秩序來支撐，主觀地認為相互“沖突”的秩序形式能夠協調是不現實的。在中國經濟市場化過程中，權力相對集中于政府部門的社會秩序與自由競爭的市場秩序融合不僅會使法律制度的實施落入困局，而且成為經濟進一步市場化的最大障礙。制度撞車、制度實施成本高昂、有法難依現象屢屢發生，其根本原因在于社會權力秩序“扁平化”進程明顯滯后。在此，我們僅舉2004年中國政府規范勞動力市場秩序，解決拖欠農民工工資問題中的一小例，來管窺一下市場化進程中整體秩序變遷的非均衡性帶來的制度實施的交易成本和社會外部成本問題。重慶開縣人民法院豐樂法庭的法官趙丕仁，為了給200余名民工討回拖欠長達三年之久的355萬元欠薪，兩上北京，并上書總理。最后在國務院局的限時督辦下，工程承包方總算兌付了民工們應得的工資。從法經濟學家的理論上說，趙可以依國家勞動法通過一紙判決書來解決這個問題，但他這么做了仍然不能解決問題。在這一案例中，有一個很重要往往被人忽略的因素，那就是訴訟雙方的組織力量不對等。試想如果建立了瑞典等國的“司法特派員”制度或者農民工在政府的指導下成立了工會組織，法律實施肯定是另一種結果。經濟競爭秩序固然離不開法理意義的法律秩序，但更為重要的是，法律秩序的效力問題是一個社會學意義上“實然”的范疇。缺少權力監督與平衡的社會秩序，制度的實施難免陷入困局。事實上，中國整體秩序演進的非均衡特征的負面影響正日益顯現出來。

四、關于中國市場秩序進一步完善的幾點建議

首先，明確經濟市場化制度創新的指導原則，藉此反思中國市場化改革中制度效率標準問題。在評判一國的制度效率問題時，可用四個標準加以檢驗。第一，生產規模的最高限度；第二，分配的公平程度；第三，經濟主體有一個可以忍受的生活水平；第四，對于各經濟主體的創造潛力和進步水平給予有可能的最大自由和刺激。其中的第四個標準從物質創造上來看，表現為持續的生產潛力和技術進步，從人的發展上來看，表現為生命創造力與文明的進步。突出了經濟主體的創造動機而非占有動機，強調創新與綿延。前三個制度效率標準只是其實現結果的一部分而已，中國經濟市場化制度創新理應以此作為總指導原則。西方規范自由主義的秩序經濟理論的制度效率觀無疑是制度普適論或制度中性論，盡管帶有西方文化的主觀個人主義唯心色彩，但從制度效率評判的第四個標準來看，在一定意義上，對中國市場競爭秩序的完善、制度安排的合理性問題，有其借鑒意義。

其次，把經濟市場化的三種秩序相互依賴、整體互動、協同推進的秩序演進觀作為指導中國市場競爭秩序完善的重要理論。其要義在于經濟轉軌推進到一定階段后，各種秩序改革的協調、平衡推進。

第2篇：法律秩序的概念范文

【關鍵詞】憲法價值；秩序；法治國家

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-101-01

價值作為一個哲學概念，講述客觀事物的存在及其屬性與主體需要之間的關系，只有當客觀事物具有有用性并且滿足主體的需要時，價值才得以體現。認為：“‘價值’這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產生的。”①即“價值”表征了一種外界物與人之間的關系，反映了物與人之間的一種滿足關系。在人的實踐活動中，外界物不僅僅是被感知、被反映、被作用的對象，而目更成為滿足人的需要的對象。從另一個側而看來，“價值”又表征了外界物對人的意義，即其對人是有意義的，可以滿足人的某種需要。②由此可以看出，價值具有社會性、相對性、客觀性。價值的社會性就要求客觀事物進入社會領域，與人發生關系，只有當客觀事物滿足人的需要時，其才具有價值；價值的相對性，指出價值不是一成不變的，它要隨著時代的進步而進步，隨著時代內容的變化而做出調整，時代在變化，價值觀念與價值體系也要有所改變；價值的客觀性，價值是客觀事物滿足主體的需要，客觀事物本身即是客觀的，主體的需要也是客觀實在的，是現實生活的反映而不是臆造的，由客觀事物來滿足主體需要的價值，當然也是客觀的。

憲法作為國家根本大法，其價值體現的是法的價值的體現，法的價值是指法律能滿足人民需要。《法哲學論》一書作者在考察了法律內在機制的狀況、人對法律的需求以及法律實踐等方面后，認為：“法價值是法律的內在機制在實踐中對人的法律需要的某種適合、接近或一致③。人民對法律又有何需求呢？從柏拉圖、亞里士多德的民主理論到盧梭、孟德斯鳩的民主國家的構想，從古希臘城邦民主制的建立到近代民主共和制的建立，都體現了人民對法的價值追求，自由、平等、公平、秩序，這些都是人民對法的價值最基本的需求。對這些價值的需求其實就是對民主國家的要求，民主國家的構建關鍵又在于憲法的制定。憲法的價值就在于以民主方式規范政治秩序，其核心就是民主，這是衡量一部憲法是好是壞、憲法作用是積極還是消極的唯一標準。④在憲法價值的指引下，形成的是民主秩序，民主秩序正是法治國家的需要，民主秩序的一個主要特征，即是靠法律來治理國家，是法治。

秩序是憲法的基本價值之一，范毅教授認為：“憲法價值，應該是社會公眾對憲法矛盾運動效應產生的觀念形態的預期需求。那些在歷史上始終存在，長期左右社會公眾的預期需求，并先后成為特定時代主流的憲法價值元素，構成憲法的基本價值，或曰憲法的基本價值元素，這就是秩序、自由和正義⑤”秩序作為憲法的基本價值，其價值主要體現在：其一，維護國家秩序。西方民主國家如英國、法國、美國，都在民主革命勝利后靠制定憲法來鞏固民主革命的成果。自此我們可以看出，民主國家的產生與維護需要憲法的存在，民主國家的秩序的穩定，需要憲法的維護。一個國家，只有憲法的存在，才有對政治制度的權力與權利的劃分，這個國家的秩序才可以有條不紊的運行下去，國家需要憲法對政治制度的權力與權利的規制，國家秩序需要憲法的維持和保護。國家秩序穩定，國家才得以穩定。其二，協調社會秩序。憲法協調社會生活，憲法主體間的關系以及這種關系之間的協調一致和持續穩定，表現為憲法秩序的有效實現和良性運行⑥。憲法秩序是一種法律秩序，是通過憲法規范確認和保護的社會秩序，是一定社會所需要的秩序在憲法中的反映⑦。人民對自由、正義這些基本價值的需求，只有在穩定的社會秩序中才得以實現，秩序是人們擁有基本權利和享受自由的保障。

汪習根教授認為：法治的實現，首先要有一部符合精神和法治價值的憲法。他指出，憲法是法治國家立國的政治宣言；憲法是法治國家治國的法律依據；憲法是法治國家強國的經濟。這充分顯示出憲法在政治、法律、經濟方面對法治國家構建的意義所在。而作為憲法基本價值的秩序，朱福惠教授指出，秩序是政治生活規則的制度化。之所以可以成為憲法的基本價值，證明秩序能滿足人民對民主的需求。朱福惠教授在其文章中指出：憲法秩序應當是一種正義的秩序，即憲法的制度安排應當體現正義的要求；憲法秩序是一種選擇性秩序，即憲法對制度的安排具有其他社會控制手段不可替代的價值；憲法秩序表現為制度安排；憲法秩序是一種動態的秩序，即法律在其普遍性與穩定性的前提下要隨著社會的進步不斷改變，以使其與社會同步。正是由于秩序存在的上述內容，才證明其對法治國家構建的不可或缺，國家秩序與社會秩序在憲法的秩序價值指引下保持穩定，法治國家構建才可順利開展。

注釋：

①馬克思恩格斯全集（第19卷）[M].人民出版社，1963.

②張慧平.憲法的秩序價值分析[J].政治與法律，2008.

③呂世倫.文正邦.法哲學論[M].中國人民大學出版社，1999.

④董和平.論憲法的價值及其評價[J].當代法學，1999（2）.

第3篇：法律秩序的概念范文

隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是“國際公共秩序”的導入，即當代國際私法所追求的“平位協調”的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內國沖突規范的指引本應適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為它包括以下四種情況：（1）按內國沖突規范本應適用的外國法如與內國有關道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。（3）按內國沖突規范適用的外國法，如其適用違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會所一般承認的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決，若其承認或執行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認或執行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內容，但第四種情況大多只在討論判決的承認與執行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協助的內容中加以討論更為妥當。

公共秩序的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的“法則區別說”中已有萌芽，他將法則區分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statutaodiosa）應不予適用。17世紀，荷蘭法學家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據禮讓的原則，國家者可以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權力或權利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但仍不能否認它是一個極具彈性且內涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經濟、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發現，各國所規定的公共秩序保留制度其實質是相同的，即在運用沖突規范這種間接手段來調整涉外民事關系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權而易導致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細規定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經濟、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現在以下幾個方面：

1.嚴格區分國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內民法上的公共秩序在法律效力上是有區別的。瑞士法學家布魯歇曾經從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發，提出了“國內公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認為屬于國內公共秩序的法律絕對適用于純國內民事關系，在涉外民事關系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規范已指定了外國法時亦應適用于涉外民事關系。

由此可見，國際公共秩序較國內公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關系的成立，否定許多依外國法已經成立的涉外民事關系，從而妨礙國際民事交往的發展。因此嚴格區別國內、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區分公共秩序運用標準上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運用公共秩序排除外國法適用的標準，強調外國法內容本身與內國的公共秩序相抵觸，從而構成公共秩序運用標準上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規定：“外國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內容是否不妥，而且注重外國法的適用結果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關國際私法的統一法第22條規定：“例外不依本法規定適用應適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規定：“秘魯國際私法沖突規范所援引的外國法有關規定，只有在其適用將產生與國內公共秩序或善良風俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當被法院地沖突規范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產生排除該外國法的結果。”⑹盡管“主觀說”運用起來較為方便，但僅從法律內容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產生違反的結果，就輕易排除外國法的適用，將極易導致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進行限制是較為合理的。大多數國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規定：“外國法不予適用，如其規定的適用違反公共秩序和善良風俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用的趨勢。假設，合同締結地法規定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據合同締結地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結合起來運用，可以使公共秩序保留制度的運用更加靈活、有效。

3.排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規定必然由內國法取代該外國法，而只規定在必要時可以這樣做。

傳統理論一般認為以公共秩序保留為根據而排除外國法的適用，應由內國法取而代之，但既然內國法規定有關的涉外民商事關系應以它指定的外國法為準據法，也就是沖突規范已指向了某一外國法，這就證明該法律關系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內國法，則有違沖突規范之本意。而且，如果適用公共秩序的結果不一定導致內國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當一國以公共秩序為由，拒絕適用本國沖突規范制定的外國法后，應該怎么辦呢？較常見的做法，一是運用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關規定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一個應適用德國法并且依德國法全部有效的合同，含有一個與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準據法的德國法解決的。這是采用“分割”法的一個例子。二是在本應適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內容不能被證明。⑺此外，當一個案件與多個國家有關時，是否還可以考慮重新選擇一個與案件有關且關系較為密切的連結點，從而導致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定：“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應國際社會關系的需要而產生的，也在隨著國際社會關系的變遷而發展。國際私法為適應現代國際社會關系新走向而在基本精神上呈現了轉換的態勢，國際私法在發展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發展趨勢的影響，處于自我完善與發展的過程之中。

前面已經提到國際私法產生于13、14世紀巴托魯斯提出的“法則區別說”，把“法則”區分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內法的范圍內，由此可以看出，國際私法產生從開始就已受到了“優位”思想的束縛。所謂“優位”是指者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。到17世紀，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現了“”的概念，把解決法律的問題完全置于不同者的利益沖突之下，從而構筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內法優先的“優位”理論。在“優位”思想的影響下，西方的許多學者只承認外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀40至70年生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學者仍在其學說中繼續夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（gohome）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“優位”思想為主導的國際私法發展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔的國際私法制度發展了起來，與反致、轉致、法律規避等制度一起用作了從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴大了國內法的適用范圍，但它們卻使當事人的利益目標受到了冷

落，挫傷了當事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內法，并且在法律選擇上必須保證國內法的優先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學界中主張內外國法律平等的仍不乏其人。19世紀上半葉，薩維尼在他的“法律關系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內得不到統一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學界在那時已開始強烈要求站到國際社會法律平位協調的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應的社會生活條件，理論準備也不充分，因此直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直未取得實質性的進展。

然而，由于“優位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學技術的日益發達，者的國際社會觀念發生了相應的變化，國際私法由立足“優位”轉向追求“平位協調”也就成為了一種必然趨勢。“平位協調”是指各者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商事法律的協調⑽。

國際私法從“優位”轉向“平位協調”的發展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強調“平位協調”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發展也是公共秩序保留制度發展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國際交往日益發達的基礎上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現象。它表現為制定統一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關系；另一方面表現為在頻繁的經濟文化交往中，法律概念、內容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機會越少，反而標志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協調”，必然強化各者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導入是國際公共秩序建立的基礎。

目前國際社會已變得越來越復雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎上，一種新型的“國際公共秩序”應運而生了，它也是傳統公共秩序保留制度在未來的發展趨勢。我們將在下面一個標題里對“國際公共秩序”做一詳細討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發展

如上文所述，國際社會本位觀念的導入是“國際公共秩序”建立的基礎。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序”的誕生則標志著國際私法上公共秩序保留制度發展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一國家內國際私法意義上的公共秩序。而我們現在所說的，已越來越多被國際社會所認可的“國際公共秩序”則關乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關于結婚年齡的規定具有強行性，本國公民應無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規定只是具有國內民法上公共秩序的意義。而關于禁止重婚、禁止直系親屬間結婚等規定，在許多國家都具有絕對的強行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產生的基礎不同。傳統公共秩序是基于各國自身的利益和目的產生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產生的基礎。隨著當今世界各國的交流與合作，出現了一些亟待人們去解決的問題，但如果各自為政的國家不采取協調統一的行動，這些問題將是永遠也無法解決的。這種各國間行為的協調只能靠國家主動自我限制，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統一行動進程的嚴重阻礙，在此基礎上，國際公共秩序為適應形勢的需要應運而生了。

2.二者維護的公共利益不同。傳統公共秩序以內國為主，以本國的利益為核心。由于“優位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標準，且任何國家也必然只會采用自己的標準，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。隨著一些國際統一標準與國際強行規范的產生，一國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應是本國的標準，也不應是第三國的標準，而應該是在國際條約中，各國協商制定的統一的國際標準，它所維護的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統公共秩序只可能建立在國內法中，而國際公共秩序的內容與標準更普遍的是見諸于國際條約之中。當然，它可能是從各國的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國際法或國際經濟法等其他領域，然后再以國際條約的形式固定下來。

在明確了現代國際社會公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產生的根源。在國際民商事領域，國際公共秩序的產生主要源于以下兩個方面⑿：

首先是國內民商事領域公共秩序的自然延伸。

當國內民商事交流時需要堅持例如保護基本人權、不得違反誠信原則及良好道德風尚等原則，而這些準則是在國際民商事交流時同樣應當遵守的準則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設有辦事機構的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達到中標的目的。后原、被告因中介服務酬金發生爭議，雙方協議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁。獨任仲裁員拉格內格倫認為，通過賄賂政府官員來達到商業目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據，我可以確信，這種案件蘊涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機構得到支持。”⒀

其次是直接源于國際社會共同關注的問題和利益。

例如，現代社會，國有化應當給予適當補償，非性資源的共同開發和利用等。這類國際社會公共政策，不僅國際民商事當事人必須遵守，各

者也應當遵守，這類國際公共秩序將變得越來越重要。因為隨著社會經濟的發展，民商事主體規模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規定：“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權力，如不違背國際公共政策或善良風俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內對公共秩序的標準、內容、范圍作出統一的規定，使國際私法上的公共秩序通過升華變為國際公共秩序。當然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內可以消除的，要各國形成完全統一的標準也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀發展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發展代表著傳統的公共秩序保留制度在21世紀的發展趨勢，但這絕不是在短時間內可以完成的，那么，在未來的21世紀，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進一步深化。這也是國際私法從“優位”向“平位協調”轉化的一種必然體現。

另一方面，公共秩序統一的進程將進一步加快，在這一階段內，可以先以雙邊或多邊條約以及地區性公約的方式逐漸在小范圍內統一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發展也可以由各國協商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規定，再以國際公約的形式固定下來，使其變為國際公共秩序的內容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據一國國內的標準或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀，將是國際統一私法條約蓬勃發展的時期，但是公共秩序國際統一化的進程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規定：“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現有的關于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現出當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規定應選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規定在各國立法中是少見的，被認作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學者認為這種規定“有悖于我國的現行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規定應適用外國國家或地區的法律時，如果適用結果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學、合理。

在今后的實踐中，我們應順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應加速自身從“優位”觀念向追求“平位協調”的轉換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進著《區際沖突法研究》，學林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學學報》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀之交對國際私法性質與功能的再思考》，載《法制與社會發展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[13]參見JuliaD.N.Lew，ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration，NewYork，1978，p.p.553-555.

第4篇：法律秩序的概念范文

關鍵詞：依法治校；法律執行力；行動中的法

中圖分類號：D927 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02

自黨的十五大報告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治校”行列中。該說法提出的初衷是好的，若能真正領悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發展、我國的法治建設進程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內涵，能否理順一系列法律概念間關系，是否從制度設計到規定的執行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治校”在實際中依何種“法律”？在法律的執行力尤其是高等教育法律法規的執行力飽受質疑的境遇下，僅靠自上而下運動式的推動，能否實現高校的法治化目標？

一、問題的提出

（一）“法治”概念基本內涵

“依法治校”的理論預設是“法治”概念。作為從西方引入的復雜概念，法治概念至今仍在完善與發展中。簡單來說，西方的法治概念經歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規則法治或“形式法治觀”階段和現代的軟法治或“實質法治觀”三個階段。法社會學產生后，西方法學家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]。“法治”概念發展至今，在當今中國至少應理解為：“法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結合”[2]，是依據內涵豐富的“良法”，追求實質正義和形式正義，保障個人權利，限制公共權力，促進社會發展，實現公平、民主、秩序等合理內涵的一種美好的社會狀態。

（二）“依法治校”概念的內涵

1.通說

“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制領域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學術語。多數學者認為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實法治國家原則，實現高校管理的法治化目標，以法律方式規范高校管理的過程。具體包括國家對高校實施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個層面的內容：在外部關系上，學校與政府、學校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學、獨立責任、服務社會’的關系；在內部關系上，主要表現為學校作為管理、服務者與學校中接受管理與服務的教師、學生以及教師與學生之間在學校章程規范下的權利與義務關系。”[3]

高校依法治校的主體既包括學校和學生，也包括各級行政機關及其職能部門、權力機關、審判機關、檢察機關以及企事業單位、社會團體和公民。而所依據的法律，狹義上的“法”指與高校有關的教育方面的法律、法規和規章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學校設置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關的法律、行政法規、部門規章和其他規范性法律文件以及學校內部的規章制度，甚至還包括被多數學者所忽略的，卻恰恰是實現法治化目標關鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學校內部的所謂“行動中的法”。

2.存在問題

首先，推行“依法治校”過程中存在主客體顛倒問題。在實現高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學生當成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實際上，“治”的對象是高校的管理權力和公共事務，而絕非高校的主體——教師和學生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現，深層原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡導“依法治校”存在簡約化傾向，集中表現為“有法可依”唯是論，將“依法治校”簡化為制定和完善法律制度，即制定校內的規章制度，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規章制度；另一方面，制定出的規章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實踐中得以有效實施而淪為“擺設”。規章制度成了裝點門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領導檢查時參觀。實際上，“依法治校”不能被簡化為守法的代名詞，也不等同于完善規章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標，忽略立法后的問題，尤其是在實際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設計的方法論基礎”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再淪為簡單的口號？關鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。

二、行動中的法與“依法治校”

（一）概念的引入

“行動中的法”是早期的法社會學奠基人龐德首次提出的，他在對比并區別“書本上的法”和“行動中的法”時說：“如果我們細看，書本上的法和行動中的法之間的區別，支配人與人之間關系的法律規則和那些實際上支配的規則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發現，法律理論和司法行政之間的差別經常是非常真實而深刻地存在著。”[5]

因此，他倡導法社會學研究要注重法律實施中的實際狀態和效果，把法的概念的中心從規則轉向行為，轉向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團內存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實際生活中遭到忽略或規避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構內在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機與活力。行動中的法研究著力促進法律過程研究的范式轉變，用真實的、實踐中的、動態的法律概念代替規范性、穩定性、本本中的法律規則概念。這為我們重新認識法律執行過程、法律制定與實施關系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實施實現新統合提供了理論基礎[6]。

（二）借鑒意義

對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關注的問題在于，國家強力推動的法治有時會與社會缺乏內在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現實。

首先，在高校內部法的制定和實施并不是兩個分立的過程。強制推行的法律，其目的往往會因與個體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結果是要么因為政府立場和法律規則受到公然挑戰而致政府和法律權威性資源流失；要么因為政府動用各種執法途徑和資源執行法律而使執法的經濟和社會成本變得難以承受。[7]

其次，現行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執行過程中的能動作用，結果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個單位組織，具有一定的獨立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發形成的制度維持著高校的良好運轉。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內在法秩序，不同的參與者在法執行過程中對法律發揮著塑造功能。能夠認識到這一點，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內部法律的執行力至關重要。

最后，如何有效發揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個人行為方式的關系看，多數學者要么認為法律難以改變人們的習慣，要么認為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變人們的行為方式。即便立法的最初目的十分正當，也會因個體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計得失、富于正義感的道德人[8]。英國學者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強硬。訴訟模式以進化理性主義為哲學基礎，強調主體間的“相互作用”，依據合理的法律，通過授權而非苛以義務的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發生改變。這種模式更少強迫色彩，在目標和結果上更為開放[9]。

三、結語

綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實存在的，高等學校作為一個相對封閉的團體，通行于其內部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實現規則的統治。唯有在其內部發掘發現符合普通民眾需求的規則，在人們的實際行動中發現規則秩序，才能形成一種和諧、持續的法治秩序，真正實現所謂的“依法治校”，從而提升規范高校辦學，提升高校活力。

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[7]王錫鋅.中國行政執法困境的個案解讀[J].法學研究，2005，（3）.

第5篇：法律秩序的概念范文

關鍵詞：憲法概念； 公民權利； 國家權力； 分配 ；社會秩序

中圖分類號：D911.04 文獻標識碼： A文章編號：1671-1297（2008）07-047-02

一、憲法概念的介紹與分析

綜合來看，目前我國憲法學者對憲法概念的界定表述不一，主要存在以下幾種說法：1、一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法； 2、憲法是集中表現統治階級意志的國家根本法； 3、憲法是反映各種政治力量實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家根本制度和根本任務，具有最高法律效力的國家根本法； 4、憲法是分配法權并規范其運用行為的根本法； 5、憲法是調整立政關系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情過程中形成的人與人之間的關系的法律規范體系；

憲法乃是人為了自己的生存和發展有意識的組織政治共同體，以及由該規則所構建的社會秩序。西方學者在研究憲法時，則不大傾向于下定義、作概念的方法，因而在許多西方憲法學教材或專著中較難找到比較規范的憲法概念。即使作概念，也傾向于從經驗的角度，用實證的方法，從現象、內容和外部特征等方面來說明憲法的涵義，而不傾向于從理性的角度，用本體論的方法揭示憲法的本質，在邏輯方法上則更傾向于歸納推理法。而且“新的發展令人印象最深的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識形態的含義。”

運用這種方法，多數西方學者只是從憲法規定了什么和憲法看來是什么的角度來界定憲法概念。一個比較流行的憲法概念認為，憲法就是規定和調整國家機構及其權力運行的法律。而有的人則把這種方法運用到了極端，如美國聯邦最高法院大法官Charles Evans Hughes認為:“憲法就是法院說它是(憲法)的東西。”還有學者依據這種方法認為:“不可能給憲法下一個實質性的定義”，“為了弄明白‘憲法’一詞的定義，最好研究一下憲法形式上的性質，即憲法的外在的、可以感覺到的特征。

中西憲法概念界定方法差異的主要原因在于中西方不同的文化傳統和思想背景。中國當代憲法學者繼承和發展了階級分析和定性分析的思想和方法并在一定程度上受前蘇聯思想和研究方法的影響;而西方學者則在很大程度上秉承了西方文化中的實證主義和定量分析的傳統并受近代產生的實證主義哲學和實證主義法學思潮的影響。

從科學評價和價值評價的角度來看，中國當代憲法學者界定概念時，首先揭示憲法的本質，界定出的憲法概念具有相當的理論高度，有助于人們從本質上認識和把握憲法。而從另一方面看，這種方法也具有過于抽象、相距操作層面較遠的缺點，不利于憲法的更有效的普及和運作，同時也更像政治學上的憲法概念而非法學上的憲法概念。而西方憲法學者界定概念的方法，無法揭示憲法的本質，缺乏應有的理論高度，無助于人們從本質上認識和把握憲法。然而從另一方面看，卻有較強的具體性和生動性，更接近于操作層面，有利于憲法的普及和運作，同時也更像法學上的憲法概念，而非政治學上的憲法概念。

二、憲法概念的再思索

筆者通過對中西方憲法概念的比較研究，在辨析其差異后，將憲法定義為：憲法就是協調公民權利分配與國家權力分配過程中所構建的社會秩序。

（一）憲法制定的基礎是公民權利的分配與國家權力的分配

縱觀各國立憲史，無論是1215年的英國《自由在》、1789年的美國憲法、1791年的法國憲法，還是1918年蘇俄憲法、1982年的中華人民共和國憲法，其立憲之初無不以公民權利的分配與國家權和分配為基礎進行展開的。以美國為例，美國憲法是世界上第一部成文憲法，在這部憲法制定之初，由杰斐遜受托起草、大陸會議通過的《獨立宣言》宣布，人人生而平等，具有某些不可轉讓的權利。“為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權利來改變或廢黜它，以建立新的政府。可見，憲法的制定背后隱藏著權利與權力之爭，國家權力來自于公民權利并保障公民權利。因此，該賦予國家多少權力才能保障公民自身的權利，賦予的國家權力如何分配才能保證自身良性互動，在國家權力失控時公民自身需要保留什么權利才能限制國家權力，伴隨著這一系列問題的解答，憲法孕育而生。

（二）憲法的制定過程是公民權利分配與國家權力分配之間的對立統一

這里憲法的制定應做廣義的理解，即包括憲法的制定與憲法的修改。圍繞著公民權利分配與國家權力分配之間的關系，無論是以格老秀斯、斯賓諾莎為代表的萌芽階段，以霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭為代表的系統化階段，還是以漢彌爾頓、杰斐遜、潘恩等為代表的付諸規范化、法律化的階段，都做出了深入的分析，其所提出的天賦人權、法治的思想更為我們理解公民權利分配與國家權力分配之間究竟是什么關系提供了很好的思想前提。筆者借用這些思想家們的思想，并結合分析方法，認為兩者的關系為對立統一的，也即認為兩者的總量應該是個定量。公民權利分配的量增加，則國家權力分配的量減少，相之亦然，這是由公民權利的本源性所決定的。有學者提出“社會權利（即公民權利與國家權力）的總量具有遞增性，是隨著社會生產力的發展、科技進步和分工的深化而遞增的。并舉例說，無線電技術的發明和應用創造出了與此相聯系的社會權利，而后者立即被分解成了公民生產、銷售和使用無線電設備的權利和國家管理這些活動的權力。”筆者以為這種說法存在著有待商榷之處，對公民權利的理解不能做廣義的解釋，也即包括一切權利，在憲法的意義上只能理解為基本權利，也就是由憲法規定的公民享有的必不可少的某些權益，是公民實施某一行為的可能性；而對國家權力在憲法意義的理解上也只能停留在第一層面，也即初次分配上的理解，因此上述舉例中公民生產、銷售和使用無線電設備的權利并非憲法上意義的公民權利，而應有民法來調整；增加的國家管理這些活動的權力應該理解為權力的再分配，應有行政法來調整。另外，對社會權利遞增性做深入分析的話，勢必會出現憲法侵占民法或行政法等部門法的領域的情況，會直接對法律體系構成威脅。

（三）憲法的實現就是公民權利分配與國家權力分配的協調

法治國家的核心是，而就是憲法的實現，也即公民權利分配與國家權力分配的協調。它包涵著這三層意思：一是公民權利與國家權力之間的協調，即國家權力的來源必須合法化，無公民的授權即沒有國家權力，同時國家權力必須受到公民權利的限制，國家權力的行使不得侵害公民權利；二是公民權利與公民權利之間的協調，即公民在法律面前一律平等，不能有民族歧視、宗教歧視、種族歧視等，同時對于一部分侵犯公民權利的其他公民的權利要予以一定的限制，以促使權利與權利之間的良性發展；三是國家權力與國家權力之間的協調，即要處理好國家權力如何分配，以期國家權力行使的效益最大化，同時關注國家權力與國家權力之間存在的內在聯系，對此設計制度，以期實現國家權力與國家權力的相互制約。

（四）憲法是一種社會秩序

從最一般意義上看，秩序是指“在自然界與社會進程運轉中存在某種程度的一致性、連續性和確定性。”憲法所要達到的這種社會秩序也就是憲法秩序，也即是基于人們對一定規律的認識，通過制憲對該社會所需要的“一致性、連續性和確定性”進行確認，形成一種憲法上的（應然）秩序，再通過憲法的各種調整手段，而將憲法上的（應然）秩序變成實際社會秩序。所謂憲法秩序，既可能是指前者，即應然的憲法秩序，也可能是后者，即實然的憲法秩序。憲法協調公民權利分配與國家權力分配是手段，而憲法所要達到的這種社會秩序是其最終目的。法治與秩序是不能分開的，自然分析法從在古希臘羅馬時代開始，在經歷了神學思想、實證主義分析方法的沖擊下依然巍然屹立，其最主要的原因就是法律要實現的一種理性、正義、平等、自由、公平等社會秩序原理的存在，顯然做為法的組成部分的憲法，其所體現的價值或者說要達到的目標就必然是一種體現理性、正義、平等、自由、公平的秩序。

三、對憲法概念再思索的意義

(一)有利于憲法概念的明晰化

對憲法概念的研究具有著十分重要的意義，它不僅僅是建構憲法學理論體系的基石，更是提升憲法在人們心目中地位的關鍵。把憲法的概念抽象為協調公民權利分配與國家權力分配過程中所構建的社會秩序，表明憲法的產生與發展有其獨特的規律。在人類歷史發展的長河中，不管是那一時期，憲法都以營造一種良好的社會秩序為自身追求的理念，但其發展過程卻并非始終如一，它體現在公民權利分配與國家權力分配之間的協調過程中，調和的結果是達到一個平衡點。各個時期，由于政治、經濟、文化等方面的差異，決定了這一平衡點的非確定性，也決定了憲法所應具有的動態性。通過憲法定義的再思索，憲法學的主要任務也日趨明晰化了，即努力尋找促使形成良好社會秩序的公民權利分配與國家權力分配之間平衡的點。

(二)有利于促進人們對憲法的理解

人們從傳統憲法的定義中所能體會到的僅僅是“根本法”、“階級性”、“民主性”等大而泛的理解，其好比是空中樓閣，給人以華而不實的感覺。傳統憲法的定義使憲法陷入一種很無奈的困境，即人們仍不理解“憲法究竟是什么”、“憲法的作用表現在哪？”本文對憲法的理解試圖對人們表達的是這樣一種思想：憲法追求的是良好的社會秩序，而良好的社會秩序的營造需要公民與國家之間的互動，從公民這一方來講，公民應當以自身權益之所想，又要以社會共同利益之所思；從國家這一方來講，國家既要發揮管理效益的最大化，又要置自身于公民監督之下。

(三)有利于指導憲法的實施

理論的研究在于指導實施，對于目前我國憲法實施相對薄弱這一現實情況，憲法學理論研究的任務任重而道遠，而如果對憲法的本身沒有一個清楚的認識，就勢必會引起憲法理論的混亂，進而影響到憲法的實施。基于憲法實施的考慮，本文對憲法含義的理解體現了憲法實施的持續性和重要性，具體表現在對立憲國家來說，憲法的實施應該是一項持久性的日常工作，隨著政治、經濟、文化的發展，它需要通過協調公民權利分配與國家權力分配以維持現行的政治體制和社會秩序。

參考文獻

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第6篇：法律秩序的概念范文

主題詞：契約自由，公序良俗，法律規制

有人說，契約和上帝一樣，已經死了。眾所周知19世紀驚心構筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀受到了猛烈沖擊，并發生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內在發展所致，而是由于公共政策對契約法對象的系統性“掠奪”所造成，如反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、勞動法、商業慣例等。這些特殊形態的公共政策的發展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內容劃歸到自己的調整范圍之內。而作為個人自由相對面的公共利益、公共秩序等價值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實，公序良俗并不是一個新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進到今天才突然誕生的一個制度。實際上早在法國民法典和德國民法典中就有關于違反公序良俗的法律行為無效的規定，只是因為19世紀的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個體系中，自由被擴張到無以復加的地步，契約自由被認為是人類自由的核心內容之一。近代資本主義的出現，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學基礎，以自由商品經濟為根植土壤的完整的價值體系。也正是基于這一價值體系的完成，契約自由也進而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進入20世紀以后，個人利益逐步讓位于社會公共利益，公序良俗對個人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實或日漸衰落。

一、契約自由的產生基礎及其對社會經濟的影響

（一）契約自由產生的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產生于14世紀的意大利，是資產階級啟蒙運動中針對天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準了人。它宣揚人的自由、人的平等和人的權利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”2進而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認為需要實現這種理想，應最大限度地限制國家的作用。

個人主義、個性發展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認為，只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經地義的事情。而從個人行為出發是人類整體經濟和政治活動的出發點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關于人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了“從身份到契約”的轉換。就合同關系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障。”3

（二）契約自由產生的經濟土壤。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了“私有財產神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，并將國家置于經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。亞當？斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，將市場主體假設為“經濟人”。作為經濟人，“各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。”4每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化并進而最終促進社會財富和利益的最大化。“在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達到一個并非他本人想要達到的目的。也并不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進社會的利益。”5與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人的自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。

契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會，針對‘君權神授’論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態下每個人雖然可以悠然自得地享有自由和財產，但是卻沒有能力為這些權利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結合在一起，建立一個由政府統轄的國家，讓國家來為每一個締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關系猶如“心”與“體”的關系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時也是近代資產階級國家的憲法基礎。

（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產階級革命的成果，法、德等國紛紛進行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個契約法的核心。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由處于平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。這對于促進和保障自由競爭、促進資本主義初期的資本積累發揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，資本的有機構成逐步提高，社會財富也越來越向少數大企業過渡。大企業利用資金優勢、技術優勢和營銷優勢，對中小企業和消費者進行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實質逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領域的平等性、個人自治、契約自由都顯得名不副實。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對因市場自身的缺陷所引發的各種經濟危機越來越感到無能為力。于是人們從絕對的個人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個人主義思想也在進行自我揚棄，意識到個人不能真正獨立于社會而存在，經濟上的自由放任并不能給整個社會帶來最大的利益和發展，絕對的個人自由、追逐個人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環境和資源。博登海默認為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。”9因此個人應該服從于社會、自由也應該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預經濟生活，擴大社會控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預學說開始在資本主義國家社會經濟生活中占據統治地位。與此相適應，“公共利益”“公共秩序”等價值判斷開始登上私法舞臺，并開始對私法自治的自我負責機制進行社會評價和社會糾正，契約自由由于觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀的契約自由由于觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費者保護、勞動關系領域、不正當競爭控制、壟斷、環境公害、自然資源保護、社會公共產品等方面加大了干預的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進入包括契約法在內的所有私法領域？，契約活動與國家政策緊密聯系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結果，公序良俗作為與誠實信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規則得以確立。根據這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠實現當事人預期的法律后果。當然，“公序良俗”作為一項基本法律原則并非只是現代民法的產物。實際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗。然而在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經濟年代，公共秩序和善良風俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺并占據一個重要地位。但是，隨著國家干預的加強，自由主義受到批判，個人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價值評估，“以其維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領域的基本原則，不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11

二、公序良俗的概念及其在各國的運用

（一）公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這里的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。

按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性”或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點不同。一般認為“公序”是以國家的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規范內容不同。“公序”通常與強制性規范或強制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關注，將良俗所追求的“社會妥當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加注重對“公序”的法律調整，其原因在于公序對社會公共利益的保護更為直接、作用更為明顯。

對公序良俗可以按不同的標準進行分類，按其表現形態的不同可分為法規型與裁判型；按其實現目的的不同可分為基本權利保護型與政策實現型。（1）法規型與裁判型。關于“公序”的法規型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點將“公序”與強制性規范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關，但由于對這些行為都存在有刑罰內容的法規，因此可以說它們屬于法規型。（2）基本權利保護型與政策實現型。“公序”主要屬于基本權利保護型，但也存在政策實現型的公序。關于“良俗”的基本權利保護型是沒有什么可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的“良俗”作為正當的道德規范來理解的話，正好可以說是由于與基本權利保護相關的道德規范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規范等，處于保護他人的生命權、財產權等基本權的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當的道德規范都可以成為“良俗”，這一點非常重要。根據日本學者的觀點，這些道德規范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認為民法第90條自身的規定是以實現一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應該考慮的某種內容，就應該作為實現政策目的而發揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的一項重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用，也是對社會實質公平和實質平等的價值追求和價值選擇1，是社會對個人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私人權利，沒有也不應當有一個高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內。（二）公序良俗在各國法律中的運用。19世紀產生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規定最具有代表性。下面分別加以介紹：

1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規定在民法典中。根據德國民法典第138條的規定，“（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財產上利益的約定或提供，而此種財產上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效。”德國法的這條規定與其他國家的規定相比有以下自己的特點：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關暴利行為的規定明文化。那么究竟是什么原因導致德國法沒有公共秩序概念呢？其實在德國民法典的第一個草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時規定了公共秩序和善良風俗。但在討論時，公共秩序概念遭到學者的猛烈批評。這是因為，在該草案之前的德國普通法中并無公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學者認為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴謹性和準確性是不相符的，因此在德國民法典通過時這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對于德國的普通法學者而言有著相當深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時包括營業自由、人權原則等也可作為道德問題涵蓋進去，是一個包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標準，由裁判官進行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設定過度擔保的行為，指債權人要求債務人為自己保留的財產遠遠超過滿足其債權所需要的程度。（2）危害其他債權人的行為。（3）束縛債務人的行為，典型的如束縛債務人的行為自由，對債務人的正當經營行為進行過度限制等。（4）違反職業道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業道德的，其理由在于，如果律師對訴訟結果具有自身的經濟利益，就會危害到律師作為司法之機關的地位。14（5）通過法律行為設立義務的行為。如以有償從事行為為內容的合同，即如行為，以展示為業的行為等。（6）違約誘導行為。即行為人故意誘導債務人不履行其法定義務的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風俗的行為，包括助逃合同、涉及環境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。

與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個條款是針對暴利行為的。之所以作此規定，主要是和當時德國的經濟情勢有關。19世紀60年代的德國在經濟自由主義的基礎上廢除了利息限制的立法，實行利息自由化政策，由此造成金錢消費借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規定了禁止暴利行為的有關條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項內容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規范呈多元化構造。現代的良俗概念包含有兩個層次的內容：（1）關于道德、倫理的法律規范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規范。即現行法律秩序內的原則、價值準則等。于此，不少學者認為這實際上是公共秩序概念的再生，他們認為，良俗的范圍就其本身來講應限于性道德及家庭道德等領域，而公序根據法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序為中心的考慮。因此許多學者呼吁應在第138條中增加公共秩序的內容，讓公序和良俗分別承擔不同的職能。

2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對于公序良俗的規定是將公序和良俗相并列。《法國民典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定，基于不法原因的債不發生效力。法國公序良俗理論的最大特點是以公序為中心來設計整個公序良俗制度，換言之，即是以對“公序”概念的強化和擴張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現代經濟公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態。政治公序是站在對于個人而言的社會的優越地位的立場上，防衛無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關于國家利益的公序；（2）關于家族利益的公序；（3）關于道德的公序。其中關于道德的公序又包括：違反人格尊嚴的合意，如禁止結婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協議、姘居男女的贈與協議等。第三類關于道德的公序實際上規定的都是良俗的內容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實際上是把良俗概念作為與道德相關的公序內容來把握的。而經濟公序則是為了調整契約當事人的契約關系對經濟自由進行適當限制的公序。其表現形態是國家介入個人間的契約關系。對經濟公序，從國家介入的目的來分可分為“指導型公序”（Orderpublicdederection）和“保護型公序”（Orderpublicdepretection）。指導型公序是與統制經濟相聯系的概念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內。典型的價格規制公序。保護型公序是為了對勞動者、賃借人、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。例如，對高利貸的規制、對商事信用的規制、對消費者知情權的規制等。17由于指導型公序所追求的是整個社會的利益，而保護型公序所追求的是部分個人（弱者）的利益。因此，法國的學說中多把政治公序和經濟公序中的指導型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利于對弱者的充分保護。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典時也曾對是否保留“良俗”概念有過激烈爭論，最后還是決定并用公共秩序和善良風俗的概念。日本民法典第90條規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻是以我妻榮先生為代表的學者們對違反公序良俗的行為進行了較為科學的類型化，并正確區分連公序和良俗，并對公序和良俗的概念分別進行了定義，從而為法官審理有關案件提供了一個可資借鑒的判斷基準。這對于實現法的妥當性、安定性和可預測性具有重大作用。在所有關于公序良俗的劃分標準中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標準。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個觀念都可歸入“社會妥當性”之內。關于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益；（4）對個人自由的極度限制行為；（5）對營業自由的限制行為：（6）對作為生存基礎的財產進行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛生的發明作為不授予特許的事由。

“我妻類型”雖然在很長時間內被學術界和司法實務界作為經典的概括而被全盤接受和應用，但隨著時代的變遷、社會情勢和立法內容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內容也在發生變化。法學界對公序良俗的類型進行了再檢討，對“我妻類型”進行了現代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現代的公序良俗、準現代的公序良俗和古典的公序良俗，并對各自的代表性事例進行了列舉。20人倫類型逐步減少、經濟交易關聯類型、勞動關系類型、行政關系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標準也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關系的調整上。其別是有關暴利行為、競爭交易妨害行為、不當約款、消費者保護關聯事例等被引入公序良俗領域尤其令人矚目。21

4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當的概念是Publicpolicy，這一概念最早出現在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀后半期，以公序良俗（或與之相當的概念）為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應當維持，但當契約的內容有損于社會的共同利益時，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個明顯的例子。19世紀以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認定契約不法性的原因區分為三種類型：（1）違反實定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現代英國契約法中，暴利行為和其他不當契約條款并沒有規定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強迫（Duress）”概念和制定法上的“不當影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實表示（Misrepresentation）”的概念來進行處理。

（三）公序良俗概念的發展。直到現在，各國對公序良俗的概念仍有相當的曖昧，在民法中的地位也非常混亂。于是學者們又對其進行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內容的不同而分為四個方面：（1）民法條款明確規定的公序良俗。這些內容主要存在于法律行為無效的場合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎是法律雖然“應尊重當事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風俗的場合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場合下的公序良俗，在日本簡稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應作為對行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請求的層面上出現的，雖然同時對基本原理和最高原理進行區別，認為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內容也是不明確的。（4）作為判斷基準的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準？公序良俗”。

（四）契約自由與公序良俗的關系。通過以上對契約自由和公序良俗的概念、產生基礎、社會背景、歷史演進以及運用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發展趨勢，也是民法走向現代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對契約自由的一種限制，發展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和芥川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。28

然而公序良俗并不是對契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對其進行侵害。而且公序良俗規范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎上對契約自由進行適當的限制。這實際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對其內容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規范在制約契約自由，而是司法實踐在個案中把這種制約加以具體化。當然，法院作為國家機構的組成部分，其活動理應受到憲法的制約，因此，法院在對違反公序良俗的要件進行具體解釋時，就應當以不對契約自由造成不當制約為條件。

同樣不可否認的是，利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。當今的社會是一個協同體社會，法律對私法自治和契約自由的認可，不是為了別的，而是為了維護社會的根本利益。前已述及，在個人本位走向社會本位的過程中，契約自由由于觸及社會公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場合也就不可能有承認私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據，只有在符合這個原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運用問題。而不是相反把契約自由的大原則規定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會存在和發展確保的手段來被認可。如果這個手段對于目的的實現沒有作用時，這個手段的效力也理所當然地會被否定。日本著名民法學者我妻先生在上述這一點上把視野放的更遠一些，他認為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對人的天賦自然權利的要求，而是基于對個人幸福和社會向上發展的原動力的尊重這一價值”，而“契約自由在今天也被認為是對個人幸福和社會發展的原動力是有意義的，所以應該在不失去這個意義的范圍內得到尊重。”30因此，“為了公共福利而對個人自由和社會利益進行調和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實現公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協同體主義”理念的一個有機組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個協同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個協同體主義中更是與“公共福利”等于協同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對契約自由的限制和例外，而是在追求“個人幸福和社會進步原動力”的范圍內對私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護。二者之間并不存在矛盾的關系，而是一種協調的關系。

三、我國公序良俗的制度設計

（一）關于公序良俗的判斷標準。一般認為，公序良俗要評判的并不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業務旅行或娛樂履行的義務。”此項承雖然旨在防止丈夫實施有害于婚姻的進一步行為，以維護婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質。32

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

（二）違反公序良俗的衡量基準。根據外國的法律規定、司法實踐和我國的具體實際，我國的公序良俗制度應由兩個組成部分構成：一部分是法律的原則性規定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內容必須在司法實踐中通過判例加以類型化，即必須（中國整理）根據公序良俗法律原則規定的精神，在司法實踐中加以具體適用。這部分內容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規（即實體法）的形式，對違反公序良俗的行為進行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標法、版權法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進去值得商榷，如違反消費者保護和違反勞動保護的行為。我們認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個部分。其中違反公序的行為主要應包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經濟秩序的行為。例如，以從事違法行為為標的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經濟自由的合同。比如聯合定價協議、禁止競爭合同等。（3）不正當競爭行為。“不正當競爭”一詞最早見于1883年的《保護工業產權巴黎公約》，該公約規定：凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭。在我國違反誠實經營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構成不正當競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規定：所謂壟斷，是指事業者不論單獨或利用與其他事業者的結合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業者的事業活動，違反公共利益，實際上限制一定交易領域內的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項之規定：“博戲或賭事不能發生債務，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還。”雖說現行民法就此缺乏任何明文規定，惟學者通說則認為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關系乃自然債務，并無請求權，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務，系脫法行為，仍不能因而取得請求權；因賭債而出具之借用證或擔保品，違反法律禁止性規定，應屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權力使其實現的，所以只是一種自然債務。對違反公序應以確認無效為立法基點。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因為這種行為背離了包括人類在道德名義下曾經有過的羞恥之心、負罪之感、自省之德及由此而產生的對人類行為的價值評判。（2）有損人格尊嚴的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主家作奴仆以抵償債務的約款；以人身或人格為標的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實表示行為等。（4）危害家庭關系的行為。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻將來別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂“母”協議，以及母仲介協會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風俗的行為。主要包括給人以不正當聯想或對人的心靈帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經營行為12、將國恥紀念日作為賣點的行為13；殘忍的動物搏殺游戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等14；有色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和廣告等。17（6）有傷風化的行為。所謂“風化”，根據《古漢語大詞典》的解釋，一為“風教、風氣”。《詩？幽風？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴猛為政，后代因之，遂成風化。”二指“風俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風化之一端，故記之。”三是指“社會上公認的道德規范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風化天下”（《禮樂志》）或“既傷風化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。后者化為“有傷風化”這一成語，通常指對社會風俗、教化產生不良的影響，并多用于指責男女關系不正常。35至今仍在現代漢語中使用。現在所說的“風化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風俗教化，指道德的社會規范，不能違背，比如說“有傷風化”。另一方面，它又跟性、男女關系相關連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當時的社會規范、特例，各個階層的狀況。所謂某個社會、某個時期的風化，通常總是當時的統治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風化史》的作者愛德華？傅克斯認為：“每個時代的風化行為、風化觀念、規范并制約性生活的種種規定，最典型最鮮明地表現了各該時代的精神。每個歷史時期、每個民族和每個階級的本質都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規律、基本規律。”36那些不符合當下風化的行為，主動或被迫沖破當下風化的行為，通常被稱為“有傷風化”。主要包括不當、行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業道德的行為。職業道德，是指從事一定職業的人在履行職業職責的過程中應遵循的特定職業思想、行為準則和規范。它是一般社會道德在特定的職業活動中的體現，但同時又突出了在特定職業領域內特殊的道德要求。它既是對本行業人員在職業生活中行為的準則要求，又是本行業人員對社會所負的道德責任和義務。法律上所講的有違公序良俗的職業道德主要適用于律師、會計師、稅務顧問、教師和醫生等。如律師必須忠于法律，堅持以事實為根據，以法律為準繩，嚴格依法執業；必須誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助；必須保守在執業活動中知悉的國家秘密、當事人的商業秘密和當事人的隱私等。老師的職業道德要求其穿著舉止應溫文爾雅，打扮更應當得體，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進教室，這應當是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規范。18

（三）違反公序良俗的法律后果。對于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”在1967年頒布的《關于補充民法典中國際私法規范的立法草案》中又將這一原則擴大到涉外領域，在總則中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”對于符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規定與意思表示）規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規定相異的意思時，則從其意思。”第92條（習慣）規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”在德國法中，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔相應的民事責任。德國民法典第826條規定：以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負有賠償損害之義務。我國臺灣地區現行法律中對公序良俗的規定主要包括兩個層面：一是憲法層面，主要側重于對不違反公序良俗行為或權利的憲法保護，其憲法第22條規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保護。”第23條規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個層面是民法層面，又具體包括幾個方面的規定：一是將是否符合公序良俗作為民事習慣適用的依據和判斷民事行為有效與否的標準，對此臺灣民法第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”第2條規定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”第17條規定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。“二是規定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。“三是對因違反公序良俗而無效的民事行為具體設定了相應的法律后果。對此臺灣民法典第36條規定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關系人之請求，宣告解散。“184條第一款規定：”因故意或過失，不法侵害他人之權利者負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。“

對于我國的立法，可適當借鑒臺灣地區的立法經驗，從要求和處理兩個方面進行規定，即在未來民法典中明確規定民事法律行為的有效和民事權利的行使以不違背公序良俗者為限；同時規定違反公序良俗的民事行為無效或其權利不受法律保護。

由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了要加強這方面的立法之外，還要培養法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。

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第7篇：法律秩序的概念范文

關鍵詞：規則；默示認同；憲法權威；個人習慣

中圖分類號：D915.4

文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

關于憲法權威的認識一般都認為包括三個層面上的權威：法律上的權威、道義上的權威和政治上的權威[1]。在法治國家的建設中，憲法權威是其他法律法規制定的根據，也是所有組織和個人的最高行為準則，任何組織和個人都不得與憲法相抵觸，不得凌駕于憲法之上。從傳統的法理觀念看來，憲法權威的形成是基于憲法自身的至上性和強制性的法律屬性，法律規則的規范性基礎來源于其強制性，然而憲法權威的形成不必然是基于法律的強制性或憲法自身賦予的至上性，公民內心對于憲法的認知和認同狀態對于憲法權威的形成應當同樣重要，并且是憲法權威形成的關鍵因素。

一、法律規范秩序的基礎――默示的認同

在傳統的法治理念和規范視野內，在法律規則居于主導地位的社會中，人們對于法律規范有著明確的認識，并確定應當遵守法律，法律規范作為構建社會秩序的根本依據和人們的行為準則，其正當性來源于法律的規范強制性，而由法律規則所構建的規范秩序則是立足于法律規范本身所具有的威懾力和強制心理效果，在分析法學的視野中法律的權威來自于制裁或者強權，法律的本質是靠強制制裁執行的者的命令[2]。法律的強制性是其成為社會基本規范的原因，社會秩序的建立必須以法律規范為基礎，社會的其他事務和制度的建構應當以法律規范為參考并在法律的軌道內有序運行，依法治國的法治理念是被確認為最為優化的社會治理方案，支撐法治社會秩序存在和發展的是法律的形式和規范，并以國家對法律的保障和法律規則的強制性為基礎。

法律規范的存在使得社會秩序的形成更具穩定性，在現代政治國家中，由美國所確立的政體成為世界各國紛紛效仿的模式，憲法自此被認為是構建現代社會秩序最基本的法律，美國政治文明的發展也使得秩序成為理想的社會秩序藍圖。然而在秩序的圖式中必然有著對基本法律即憲法的形式強化，形式上的憲法規范影響著社會秩序的形成，法治意義上的社會秩序的基礎就是法律規范，作為社會規范的一種，法律規范因其得到國家的認可并以強制力保障其內容得以實現，而具備了成為維護和建立社會秩序的根本因素。在現代國家，由法律規范形成的法律體系的核心是憲法，因而社會秩序是建立在人們對于憲法的認知基礎上的，基本法律規范秩序的基礎則是來源于人們對憲法的認可。麥考密克在其Institutions of Law一書中所例舉的“排隊”例子說明了規范性秩序的產生基礎，法律規范秩序的基礎在于一種非正式的規范性實踐，而這種非規范性實踐進一步構成了正式的法律秩序的基礎，麥考密克認為人們之所以自覺地排隊，正是因為這些行動者具有了共同的信念，知道自己應當怎么做，并“相信”別人知道應該怎么做，于是一種依賴于共同信念的規范秩序得以形成[3]。

在麥考密克的制度法學理論看來，社會秩序的基礎和規范性來源是基于社會成員之間不成文的T例，一種對規范相互期待的信念，以此共同信念的實踐就形成了一種默示的規范。與傳統的社會秩序形成理念不同的是，制度法學理論認為法律規范秩序的基礎不在于者的命令或法律規范的強制性，而是來自于社會成員對于規范相互期待的認同意識，支撐社會秩序得以存在的是一種默示的規范和對此的默示的認同[4]32，憲法作為法律規范的核心，其所欲形成的秩序的基礎應當是公民對于憲法規范的一種默示的認同。

二、立足于默示認同基礎上的憲法權威

一般認為憲法權威是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力[5]，還有人認為憲法權威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則等方面[6]。從此種觀念看來，憲法權威應當通過其在實踐中的切實運行予以體現，同時在具體的憲法實施中體現其最高的法律效力和地位，從而彰顯其權威性。然而憲法權威之所以能獲得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素應當是公民對于憲法規范的默示的認同，這種默示的共同觀念構成了以憲法為核心的法律得以成立的基礎，此與社會契約論的觀點有些許類似，但不同于社會契約的理論假設前提的自然狀態的描述和公民讓渡權利組成政府實現個體的聯合[7]。立足于默示認同基礎上的憲法權威是一種觀念即公民共同接受“政府有權進行管理，公民應該服從政府和政府制定的法律”的共同觀念，公民與政府共同的認同意識表現出來的就是一種默示的慣例，建立在默示認同基礎上的慣例取得了對憲法和政府管理的承認，由此憲法才獲得了其構建社會秩序、在社會的實踐運行中取得最高的地位和法律效力。

法律規范所形成的社會秩序的基礎是公民的默認認同意識，基于此，憲法作為法律規范體系的核心，其所確立的秩序必然也是以公民對于憲法規范所具有的默示認同的心理，建立在默示的認同之上的慣例對憲法予以承認，憲法乃至整個法律體系都依賴于此種簡單的認同觀念：足夠多的公民相信其他公民也會像自己一樣認同憲法的觀念。從這個方面來看，憲法權威應當是以公民對于憲法自覺形成的依附感，并將其作為自己行為的根本準則，由此也成為整個社會秩序正常運轉的基礎。

默示的認同是一種內化于心的信念，不同于一般意義上國家以強制力作為后盾而推行的法律規范，基于默示的認同而漸進式養成的慣例或規則在壓迫式的服從方面的阻力是較小的，公民個體對于規則或是事物的認知與贊同的情況下，可以預見的是公民個體會自覺在規則的指引下進行行為，并不會逾越規則的限度，個體的自由意志是行為的前提，默示的認同將個體的自由意志統一在一個合理的范疇內，進而使得一個區域內的共同體有了較為合理的依靠和支撐。憲法作為一國的根本法律規則，基于社會契約而形成的權力與義務規則對于一定區域內共同體的公民都是普遍適用的，而憲法的有效性適用則依賴于共同體內的公民對于該規范的認同，其權威性的基礎應當是共同體內公民對其內化于心的默示的認同。

三、憲法權威得以形成的因素

制度法學理論認為，法律規范性的來源或是法律秩序得以確立的基礎是不同于凱爾森的實證分析法學抽象假設――“規范性基礎”，也不同于哈特的承認規則理論，而是一種社會成員相互之間的默示的認同，基于相互期待和如何行為的“規范”，默示的規范成為了法律秩序的最終來源[4]4749。憲法同樣如此，立足于默示的認同的憲法權威是在公民對于其他公民默認同樣會和自己一樣行為的前提之下形成的，憲法權威的形成也意味著憲法所欲構建的法治社會的秩序的確立，然而以默示的認同為基礎的憲法權威是不同于主流法學理論所設想的那樣，而是通過把龐雜的法律規則內化來理解他人的行為，并在此之上構建法治秩序。因此憲法權威的形成必然是另外一種路徑，憲法權威的形成應當是其內生因素的使然，包括時間上的累積和憲法在社會生活中的實踐性“遺忘”。

（一）時間的累積――內生因素

以規范為核心的法律理論看來，法治的形成和實現必須依靠民眾對法律規范的了解和認知，并應當將法律作為一個整體而被信仰，國家的法律的核心地位是個體經過“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有個體理性建構的色彩[8]。憲法權威同樣應當是以公民對憲法規范的認知和了解為前提，通過個體理性認知到規范秩序乃至法治秩序的形成，憲法權威在此過程中也自然得以形成。與此理性化的秩序假設不同的制度法學理論認為，秩序的形成包括憲法權威的形成以非理性為基礎，但是同樣要經過一個轉化的過程，公民對于規范的認可并進而轉化為個人行動，遵守憲法規范所確立的秩序，但是這一認識是非理性的，是公民自覺的過程。

無論是主流法學理論還是制度法學理論，其都認為法治秩序的形成包括憲法權威的形成且都需要經過一個過程，無論是主流法律理論認為的從對規范的認知到做出相應的行為的過程，還是制度法學理論認為的從規范到默示認同的慣例的轉變，法治秩序的形成都依賴于這樣的一個過程。對于法律和秩序的形成馬克思也指出：“只要作為現狀基礎的關系的不斷再生產，隨著時間的推移，取得了有規則和有秩序的形式，這種情況就會發生。”[9]所以法律的形成或是秩序的構建無疑都是一個長時間的社會交往的產物，時間是法律的內生變量之一，同時也是憲法權威的內生因素。

因此憲法權威的形成必然需要時間的積累，時間的內生因素決定著憲法權威和憲法所欲確立的法治秩序的穩定性，法律在社會中被使用的時間越長，其被知曉的可能性就越大，個體的認知也就成為可能，無論是從社會風俗到法律規范或是直接的習慣，法律規范所具有的權威性都會獲得社會成員的認可。

（二）社會性的實踐――外生因素

制度法學理論認為規則并不是始終以規則的形式在日常生活中被公民個體所意識到，規則會在社會實踐的過程中被不斷使用，在此過程中有些會逐漸轉化為個體的習慣，而規則在被使用的過程中必然會與社會性的實踐相結合，與憲法權威形成的實踐內生因素不同的是，這一社會性的實踐是憲法權威形成的外生因素，其通過將規則外化為個體的習慣并形成穩定的內心認同感。

法律必須處于社會生活之中才會展現其規范性的一面，并使其作為社會秩序的基礎因素更為明顯，相對于時間的內生變量，社會性的實踐是與現實密切聯系的，通過社會生活將憲法規則在社會中的生命力彰顯，以實現法律規則本身存在的目的，法律規則融入公民生活之中，融入公民社會性的實踐活動中，會使得社會個體對法律規則或法律制度更容易承認和接受，而離開了日常生活中公民的行為實踐和態度的支撐，憲法權威將會是被架空和邊緣化的概念而不具有任何實質性的意義[4]7275。因此，作為憲法權威形成的外生因素，社會性的實踐會使規則更加成為自然，成為公民的一種自覺的習慣，將憲法規則乃至法律規則嵌入公民的日常生活之中，在習慣之中形成對于憲法的認同，憲法權威也就自然得以形成。

四、超越規則之治――從規則到習慣

（一）規則之上的習慣

從法的起源觀念看來，法律最初的狀態為習慣，其次則是社會風俗和慣例，者下達的一般性命令即俗稱為法律[10]，從成文法到不成文法，以習慣為基礎的規則演變為法律，通過法律規則實現規則之治成為理想的社會治理模式。法律規則源自習慣，在法律取得維持社會秩序的功能之后，遵守法律則是社會成員的基本義務，法律規則的權威性也因社會成員的認同而愈加鞏固。

法律規則從習慣中衍生而來，此種習慣是社會成員個體或大多數習慣性的行為方式，并被固定化而成為特定群體共同認可的行為模式，這時的習慣是規則之前的習慣，而在規則之后的習慣則是在規則的基礎之上形成的，是公民對于規則熟悉的基礎上，在面對現實實踐時無意識或下意識而作出反應的行為，這是公民對規則經過內化之后形成的一種默示的認同習慣。所以在制度法W理論看來，社會秩序乃至法治秩序的基礎是非理性的，就是對規則內化之后的習慣，公民遵守法律不僅僅是因為了解法律規則，而是因為公民已經將法律規則內化為自身的習慣，出于個人的習慣性思維和意識而做出相應的行為。法律規則只是公民學會守法的工具，一旦公民學會了如何正常行為，就不會去思考是法律規則讓他們如此行為，當他們遇到類似的情形時，他們就會進行無意識的處理，而不會再去考慮法律規則是如何規定的，規則在此時甚至被“遺忘”，最終依靠習慣形成了社會秩序，此時的習慣超越了法律規則，成為公民日常生活的行為準則。

規則之上的習慣比規則之前的習慣更具有穩定性，在此基礎上形成的憲法秩序或法治秩序因而更加穩固，而憲法權威也自然形成并獲得公民對于憲法的尊重。

（二）個人習慣與憲法權威

人們對并非出于設計的規則和慣例的遵守，亦即對傳統規則和習俗的遵循，乃是自由社會得以有效運行所不可或缺的條件[11]。慣例或習慣的確立使得社會成員的相互交往更為自由，而不是一種強制性的命令的結果，在規則之上的習慣為社會個體所習得并成為公民無意識的思維方式，個人習慣的確立和增長對于憲法的合法性的確立和法治秩序的形成有著重要的作用。主流法學理論對于個體對規則理性認知的假設過于理想化，公民不可能認知全部的法律規則，也不會每時每刻都在思考法律規則。所以個人習慣的獲得是公民對于憲法乃至法律規則體系的非理性認知過程，這一從規則到習慣的轉變的前提就是公民已經認同了整個法律體系的合法性，由此法律對個體行為的影響和對社會秩序的構建超越了“規則――行為――秩序”的簡單模式，從規則到習慣的內化過程使得個人習慣成為公民行動的影響因素甚至是決定性因素，而規則又具有了習慣的特征，習慣化了的規則構建的社會秩序比較穩定，因為對于一個國家來說，公民對于習慣化了的憲法或其他法律規則，不加思索地按照規則去行為，毫無疑問，這樣的憲法秩序是非常堅固的。

法律規則的存在是為了影響公民個體的行為并由此而形成法治秩序，而習慣則是對法律規則的補充，但是規則之上的習慣卻不僅僅是規范社會秩序的補充，經過了從規則到習慣的轉變，個人習慣成為了公民無意識的行為思維方式，規則已經內化為公民的思維意識之中，憲法的至上性和最高性已成為一種信念，基于默示的認同而形成的憲法權威使得公民更加遵守憲法，憲法秩序的形成也水到渠成。個體習慣“取代”規則的同時也賦予了規則更加強大的生命力，同時在公民無意識的思維并行為的過程中“規則”被遺忘，以個人習慣為特征的憲法秩序是穩定的法治秩序，而憲法權威也在此基礎上更加穩固。

五、結語

憲法權威的形成與樹立是法治社會建設的必然，建設社會主義法治國家的核心就是依法治國，樹立憲法權威。法治秩序建立的過程同時也是憲法秩序的形成過程，實現法律規則之治并不僅僅是依靠法律背后的國家者的命令抑或法律的強制性，同時也包括公民對于規則或憲法的一種默示的認同，基于公民內心對于憲法的信念形成的一種認同，由此使得憲法權威得以確立，默示的認同過程是一個從規則到習慣轉變的過程，具有個人習慣性的規則才是“活法”，具有真正的生命力，實現法律規則本身存在的目的，在以個人習慣為特征的規則所構建的社會秩序中，法律規則之治亦自然形成，而憲法權威則愈加穩定。

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第8篇：法律秩序的概念范文

關鍵詞　公序良俗原則　公益　民事行為　司法適用

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

公序良俗原則作為民法的基本原則，強調民事行為不得違公共秩序和善良風俗，否則行為無效，籍此對社會成員的行為進行指引和評價，以期將法的正義、秩序價值以及良好的倫理道德風尚植入人心，具有強烈的公益性價值與時代意義。本文擬對公序良俗原則中的公益性價值予以分析，并提出實現該價值的具體途徑。

1 解讀“公益”

“公益”，是公共利益的簡稱。對公共利益范圍的界定是學者們致力于解決的問題，但由于該概念的“羅生門”式特點，使得對該概念的界定觀點不一，部分學者采用了列舉法對宏觀或微觀上公共利益的內容予以列舉，也有學者把公共利益視為“經濟秩序”的代名詞。這些觀點中，將公共利益視為經濟秩序的觀點有失偏狹，公共利益無疑包含經濟秩序，但卻不以其為惟一，只不過在不同的法律領域中所側重的利益有所不同。其次，從微觀角度列舉公共利益的內容的方法，也有掛一漏萬之嫌，亦不可取。根據《牛津高級英漢雙解詞典》的解釋，公共利益是指“公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益”。藉此，筆者更為傾向第一種觀點，即從宏觀上列舉公共利益之內容，但筆者不贊同其列舉的具體事項。在英美法系中，公共利益也稱為公共政策( public policy) ，在大陸法系國家，與“公共利益”、“公共政策”相關的概念是公共秩序，尤其是在民法領域，公共利益與道德風尚一并被稱為“公序良俗”，因此，應更多地突出公共利益之秩序價值，換言之，通過對公共利益的維護來實現社會的實質性公平、正義與和諧，同時，這一秩序不僅應當是政治領域內的，還應是經濟、文化等領域的，具體而言，公共利益應從以下幾方面來體現：（1）政治秩序的和平與安寧；（2）經濟秩序的健康與公平；（3）人類生產生活、發展進步所需要的基本公共物品的提供與保障；（4）公共道德和價值體系領域內公平正義的維護與實現。

2 公序良俗原則的公益性價值分析

我國立法對公序良俗原則的規定體現在《民法通則》第7條中，該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”公序良俗原則被認為是法律設定契約自由原則的最低門檻，以規制契約內容符合社會妥當性之要求。從其內涵分析，該原則是蘊含著公益性價值的。

首先，公序良俗原則通過“公序”對實質公平正義觀的追求體現了對公共利益的維護。正如前文所述，公共利益通過經濟秩序的健康公平而體現，而公序良俗原則的內涵之一——公序，即是通過對公共秩序的建立實現法律的公平正義價值，這與公共利益的內容是完全契合的。“公平”的含義之一是利益平衡，但現代社會中，隨著經濟活動主體由以個體為主轉向以大型企業甚至是壟斷組織為主，社會主體之間的經濟地位平等性受到威脅，盲目承認主體之間平等的人格已經是不切實際，甚至有損公平。這就需要現代民法對強者課以更多的義務和限制，對弱者賦予更多的權利和保護，以化解社會矛盾、緩和社會危機。因此，平衡社會各階層之間的利益，尤其是注重弱勢群體的利益保護，是現代民法必須面對和解決的問題。而公序良俗原則作為公法價值融入私法領域的橋梁，在實現契約正義與利益和諧方面有著重要的意義，該原則能以其特有的靈活性補充和發展法律，通過保護公民的基本權利、維護社會弱者、實現利益平衡和保障公平正義來實現對公共利益的維護。

其次，公序良俗原則通過“良俗”對主流倫理道德秩序觀的彰顯體現了對公共利益的維護。前文已述，公共利益的內涵之一是體現為對公共道德和價值體系領域內公平正義的維護，這亦與公序良俗原則的內涵是統一的。公序良俗原則中的“公共秩序”與“善良風俗”都是倫理化規則的延伸。善良風俗，既是一種行為規范，也是一種評價標準，通過對善良風俗的理解與運用，可以判斷法律行為或法律事實是對或錯、善或惡，以及是否符合社會通行的價值觀，并且對有違這一標準的行為和事實給予判斷上的否定和處置上的糾正。也正是通過這種對價值的宣示和對個人自由的限制，給人們的民事活動指引大致的方向，為民事行為的法律效力設立一道倫理與道德的門檻，從而使和諧完美的秩序成為民法追求的目標之一。可以說，公序的核心是規則，良俗的精華是倫理，二者合而為一，旨在協調法律秩序與倫理、道德秩序的關系。從這種意義上說，公序良俗原則，尤其是其中的“良俗”，與公共利益的維護有著理論上的契合，形成了以道德為中介的因果關系——公序良俗原則承載著公平正義、倫理道德的內涵，維護的是道德之后的理想社會秩序。

3 公序良俗原則公益性價值的實現

3.1 公序良俗原則對民事行為的規范

由于公序良俗原則有維護國家社會一般利益及社會一般道德的重要功能，許多國家不僅在民法典中認可了該原則，而且在具體適用上對該原則有多個層面和領域的規定。但是，由于公序良俗原則概念的倫理性、模糊性和不確定性，又使之成為“空筐結構”，在具體適用上沒有形成統一的規定。因此大部分學者都主張，應對該原則進行類型化，以此作為公序良俗原則公益性價值實現的必要前提。

在類型化研究方面，英美法國家認為違反公序良俗原則的行為包括：（1）排除法院管轄權的合同；（2）有損家庭關系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制貿易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德兩性關系的合同。①大陸法國家公認的行為包括：（1）違反家庭人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）剝奪或極端限制個人自由的行為；（4）限制營業自由的行為；（5）僥幸行為；（6）暴利行為；（7）違反不正當競爭行為；（8）違反現代社會制度或妨害公共團體之政治作用的行為等。②從我國目前的立法來看，公序良俗原則主要對兩類民事行為予以調整：第一，合同；第二，與人身權相關的行為。就前者而言，我國《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效。……（四）損害社會公共利益。”這是公序良俗原則對合同效力的直接影響，該規定作為一個兜底條款，認為當合同的內容破壞了國家的公序和倫理道德時，該行為無效，如暴利行為、違反對消費者權益保護的行為等。其次，公序良俗原則在人身權法領域也有其適用的空間，主要包括對以下幾類行為的規制：其一，損害配偶權的行為，如對第三者的遺贈；其二，危害家庭倫理道德的行為，如代孕協議；其三，違反性道德的行為，如以同居為條件的贈與；其四，侵犯人格尊嚴的行為，如超市對顧客的搜身，等等。總而言之，在類型化的問題上，雖然我國現階段適用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原則的類型化工作增添了一定的難度，但國內外諸多學者都對公序良俗的具體類型進行了廣泛而深入的研究，尤其是一些國家對此已形成了豐富的判例，這都是我國立法、司法工作者值得借鑒的。

3.2 公序良俗原則的司法適用

自本世紀初被稱為“中國公序良俗第一案”的瀘州二奶遺贈案的審理以來，關于公序良俗原則的司法適用成為探討的熱點，其判斷標準以及法官在何種情形下、怎樣適用該原則成為討論的焦點。因為該原則的適用實際上賦予了法官極大的自由裁量權，因而該原則是公認的“雙刃劍”，適用得當有利于其公益性價值的實現，適用不當則會成為損害民事主體基本權利之利器。因此，在適用該原則時應當注意以下幾點：

首先，在適用公序良俗原則時，要防止出現“向一般條款逃避”的現象。也就是說只有在特定情形下才能適用該原則：一是在案件的事實沒有具體的法律規范可資適用時，二是有兩種以上的法律規范可以適用，但規范之間互相矛盾。前者是運用基本原則來補充法律漏洞，后者是用原則來解決沖突。反之，若沒有以上情形就直接適用即為“向一般條款逃避”，“應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化。”③

其次，公序良俗原則其實是道德進入法律領域的橋梁，屬于道德法律化的“引致條款”，但法律畢竟不同于道德，在設定公序良俗的一般標準時，不能模糊了法律和道德的界限，應當注意，公序良俗的具體化只能是將最基本的道德倫理法律化，而不能成為一種社會道德的高標。在實現公序良俗原則的公益性價值時更應注意這一“度”，不能急于求成，將過高的道德標準注入公序良俗原則之中，勢必背離該原則之本義。

第9篇：法律秩序的概念范文

ID“風箏飄帶1987”的買家4月21號在賣家尊爵閣的店鋪買了款17塊錢包郵的裙子。買賣雙方因退貨及郵費問題發生爭執。隨后，買家給予差評，賣家則寄去一件壽衣以示報復。買家身心受損，而賣家則遭遇淘寶開出的搜索屏蔽12天的處罰。

平心而論，最初不過是買家與賣家想維護自己權益，但消費者的維權通過淘寶評價系統換來了侮辱與威脅，商家維權則誤入歧途，整蠱報復罔顧網購交易規則，讓自己信譽全失。兩邊的行為都不理性。

買賣需要公平，需要誠信。最后是與非，卻得由淘寶來決斷。然而淘寶作為這個規則的制定者、管理者，卻不應該同時充當裁判角色，因為這江湖規則本身就不盡合理，尤其是對評價機制的管理上。最名正言順，可以對交易行為進行監督規范的，應該是相關政府部門而非這個江湖自己。

此外，我們建議淘寶與第三方法律事務所合作，由專業人士對各種網購糾紛進行調解及給出專業的法律建議，理性解決糾紛。

就“壽衣門”事件，雖然很難從法律條文上來判斷賣家侵犯了買家何種權利，但從法律的原則、精神及法律價值等方面，可以認為賣家這種行為對社會經濟秩序有一定的影響，尤其是對網上交易的售后服務方面產生了極大的負面影響。其行為違背了公序良俗原則。

公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱，我國現行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在德國民法中，與公序良俗相當的概念是善良風俗，而在英美法中，與此相當的概念是公共政策。

公序良俗原則是“法無明文禁止即可為”和“權利不可濫用”的辯證統一性。“法無明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為。“權利不可濫用”意味著對民事主體權利行使時，其行為應符合善良風俗習慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。根據公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權利行使做出必須的法律限制性規定，加上公認的道德規范，形成了具有系統性的公序良俗。說白了，即自律。