行政調解的方式精選(九篇)
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第1篇：行政調解的方式范文
[關鍵詞鍵詞煤種多變嚴重結焦原因分析防止措施有效控制
1前言
近年來，由于煤電供需矛盾的存在，國內煤碳緊缺，特別是2006年以來，大慶油田熱電廠實際燃用大雁礦、寶日希勒礦、伊敏、黑河、易發、霍林河露天礦等十多種煤種，入爐煤的低位發熱量高時達16～21MJ/kg，低時只有5～7MJ/kg，應用基灰份大于48%，煤質嚴重偏離設計煤種，致使鍋爐受熱面結焦日趨加劇，多次因鍋爐受熱面嚴重結焦致使機組降出力、被迫停爐、設備損壞及處理受熱面結焦時造成人身傷害等不安全事件。在現有的條件下，要想有效地控制鍋爐受熱面結焦問題，就必須從鍋爐運行調整方面尋找解決辦法。2鍋爐簡介
大慶油田熱電廠三臺HG—670/13.7—HM12型鍋爐，配備六套FM340—820型風扇磨煤機，均等配風直吹式制粉系統，六組直流式燃燒器布置在鍋爐四周，每角分上、中、下三層，燃燒器分別切于φ1017mm和φ1035mm兩個假想切圓。設計煤種為燃用扎賚諾爾褐煤，固態排渣鍋爐。應用基揮發份54.97%，低位發熱量11.33 MJ/kg，應用基灰份17.4%，變型溫度1146℃，軟化溫度1168℃，熔化溫度1213℃。
3鍋爐結焦的原因分析
3.1火焰中心偏斜
造成局部受熱面附近的熱負荷過高，同時與受熱面發生碰撞的融化狀態下灰渣顆粒數量增加，加劇受熱面結焦。
3.2爐膛出口的煙氣溫度過高
爐膛出口的大量灰渣顆粒沒有被冷卻下來，在與受熱面碰撞時處于融化狀態，加劇結焦。
3.3火焰中心偏斜
（1）三套制粉系統運行時爐內空氣動力場所構成的爐內溫度場分布不均。
（2）燃料過于集中，造成運行燃燒器附近的截面熱負荷過高。
（3）磨煤機出力過大，煤粉變粗，灰渣顆粒直徑增大，熱容量大，不容易被冷卻固化。
3.4燃料燃燒不完全，爐內局部產生還原性氣體。
使灰渣中的Fe2O3還原成FeO，使灰熔點降低。當FeO與SiO2等形成共晶體后，其灰熔點會進一步降低，有時會使灰熔點下降150～200℃，加劇結焦。
3.5由于灰份含量過高，爐內的灰渣顆粒數量增多
低融點的灰份所占的比例增加，灰粒與受熱面碰撞的頻率也增加，而且當爐內的熱負荷過高時，大量的灰顆粒處于融化狀態，受熱面的結焦就會加劇。
4以下運行工況表明鍋爐已經出現結焦
影響鍋爐結焦的原因很多，既有設備原因又有人為調整因素、既有設計存在的缺陷又有煤質嚴重偏離設計煤種等等都會造成鍋爐結焦，特別是鍋爐入爐煤種多變，嚴重偏離設計煤種，是造成鍋爐嚴結焦的主要原因，根據多年運行經驗，當煤種變化、運行參數達到下列工況時，鍋爐就容易發生嚴重受熱面結焦現象。
（1）轉向室后煙氣溫差超過30℃、左右主蒸汽溫度的一級減溫水流量偏差超過10t/h、一級減溫器前溫度超過410℃。
（2）鍋爐轉向室后兩側煙氣溫度均超過545℃或主蒸汽兩側二級減溫器的入口蒸汽溫度均超過530℃。
（3）入爐煤的低位發熱量超過14MJPkg，三套制粉系統運行機組可以帶85%及以上負荷。
（4）鍋爐的煙氣含氧量長時間低于3.5%或機組在85%額定負荷以下運行制粉系統的二次風檔板開度小于50%及機組在85%額定負荷以上運行制粉系統的二次風檔板開度小于70%長期運行。
（5）入爐煤的灰份超過40%，而且機組在85%額定負荷以上長時間運行。
5防止受熱面結焦的具體操作方法
5.1火焰中心調整
根據制粉系統的布置方式，確定了對角運行的原則，既只有當1245、1346、2356號制粉系統同時運行時才能實現完全對角，其它的三套、四套或五套制粉系統運行方式均不同程度存在偏燒現象。主要采取的調整措施：
（1）保持轉向室后煙氣溫差不超過30℃，運行種發現轉向室后煙氣溫差過30℃時，立即加強調整，將轉向室后煙氣溫差調整到過30℃以內，同時根據對角運行原則，條件允許時必須保持制粉系統對角運行。
（2）當制粉系統不處于完全對角運行時，采取將與運行制粉系統構成完全對角的備用制粉系統的二次風門開啟方法，這種方法無論制粉系統是否完全對角運行，都可以實現運行燃燒器的二次風處于完全對角狀態，控制火焰中心不偏斜。
（3）主汽壓力自動盡可能在對角或單臺無對角的制粉系統投入，不允許采用在同一側多套制粉系統的投入方式。
5.2爐膛出口煙氣溫度的調整
我廠設計轉向室后的煙氣溫度為585℃，但根據實際運行經驗，當轉向室后兩側煙氣溫度均達到545℃時就有受熱面結焦的危險，必須進行及時調整：
（1）控制爐膛負壓在-dOPa—60Pa之間。
（2）增加受熱面吹灰次數，必要時可以采用連續吹灰的方法。
（3）將對角燃燒器的六個二次風檔板開度自上而下依次關小，調整成倒塔形，這樣使火焰中心被壓低，轉向室后的煙氣溫度可降低10℃～30℃，達到降低爐膛出口煙氣溫度的目的。
5.3入爐煤低位發熱量過高時的調整
當入爐煤的低位發熱量超過14MJPkg，三套制粉系統帶機組85%及以上負荷長時間運行，鍋爐受熱面很容易嚴重結焦。主要調整措施：
（1）盡可能保持四套完全對角的制粉系統運行，改善爐內空氣動力工況，控制爐內溫度場梯度變化平緩，同時四套制粉系統運行可以減少各組燃燒器的出力，降低燃燒器區域的熱負荷。
（2）如果鍋爐受熱面已經有明顯的結焦跡象，根據理論上不同煤種混燒有利于減輕鍋爐結焦的原理，采取切換制粉系統的方法，啟動備用制粉系統時，以原煤斗內的煤質與現煤質差異較大的制粉系統為原則。
5.4爐內空氣量及風粉配比的調整
（1）將煙氣含氧量值由原控制在3%～4%更改為4%～5%。
（2）當機組負荷在85%額定負荷以下時，控制各燃燒器的二次風檔板不應小于50%開度，當機組負荷在85%額定負荷以上時，控制各燃燒器的二次風檔板不應小于70%開度。
（3）加負荷時必須先加風后加煤，減負荷時必須先減煤后減風，當機組負荷自動控制系統投入時，加減負荷的速率不應超過4MWPmin。
（4）當磨煤機的出力達到額定出力的85%及以上時，制粉系統的熱風門開度不應小于50%開度。
5.5入爐煤的灰份偏高時的運行調整
當入爐煤的灰份偏大時，會使著火推遲，引起爐膛內的火焰中心上移，所以首先要控制好火焰中心和爐膛出口煙氣溫度，盡可能避免高負荷長時間運行，加強鍋爐吹灰，做好運行臨視，根據鍋爐的運行參數變化按照以上的各項調整方法及時進行調整。
第2篇：行政調解的方式范文
行政調解是行政機關或者依法具有行政管理職權的其他組織，根據相關法律規定，對屬于本機關職權處理范圍或者與本機關行政職權有關的糾紛，通過疏導、勸解、協調等方式，促使各方當事人在平等協商的基礎上達成一致協議，妥善化解矛盾糾紛的活動。當前，我國經濟社會快速發展，行政管理體制改革進入關鍵階段，社會利益和群眾訴求呈現多元化趨勢，各類矛盾和行政糾紛增多，涉及法律關系復雜，處理難度增大。為妥善處理好各類社會矛盾，各級各部門要從落實科學發展觀、提高黨的執政能力建設的高度，充分認識新形勢下做好行政調解工作的重大意義，切實轉變思想觀念，增強行政調解意識，用教育、協商、調解的辦法，妥善協調各方面利益關系，及時化解社會發展過程中出現的各種矛盾糾紛，保障最廣大人民群眾的根本利益，維護社會和諧穩定。
二、工作范圍和原則
（一）工作范圍。行政機關或者依法具有行政管理職權的其他組織與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產生的與行政機關履行行政管理職權有關聯的民事糾紛。
（二）工作原則
1、“誰主管、誰負責”和積極主動原則。屬于職權管轄范圍內出現的矛盾糾紛，行政機關應當盡量引導當事人接受行政調解。
2、自愿原則。各方當事人自愿是行政調解的前提和基礎，行政調解要充分尊重當事人意愿，不得強迫當事人接受調解方式或調解結果。
3、合法原則。行政調解要符合法律、法規、規章和政策的規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
4、平等原則。當事人在行政調解過程中享有平等參與權。行政機關作為一方當事人時，與管理相對人在調解過程中地位平等。
5、便民高效原則。行政機關應當依法履行職責，努力使矛盾糾紛得到快捷、簡便、有效、成本低廉的解決。
三、職責分工
各級各部門要進一步轉變行政管理方式，強化行政調解意識，按照職責分工，切實做好爭議糾紛調處工作。
（一）政府對行政調解工作負總責。政府要高度重視行政調解工作，采取有效措施，確保工作實效。要把行政調解工作落實情況納入政府目標考核，并記入領導干部抓穩定、綜治工作的政績檔案。加強行政調解組織領導和機構建設，由政府法制辦公室牽頭、局協同負責成立行政調解工作領導小組，并在同級政府法制辦公室成立行政調解指導中心，配備不少于2人的專（兼）職工作人員，負責對行政機關調解的工作計劃、組織實施、考核培訓、監督檢查、評議獎懲等具體工作，確保行政調解工作的順利開展。各相關部門要分別設置行政調解中心（室），確定兩名以上專（兼）職工作人員具體負責，承擔本部門職責范圍內的行政調解和信息上報工作。
要將行政調解工作經費納入財政預算統籌安排，解決辦公場所和設施，建立健全激勵機制，提高行政調解工作的積極性、主動性。要建立健全縣、鄉鎮、縣直部門的行政調解組織網絡，做到資源共享。各鄉鎮（街道）應當加強基層行政調解工作，建立行政調解專兼職工作人員隊伍，積極開展行政調解工作。定期梳理轄區內的矛盾和糾紛，做好經常性排查，及時了解群眾訴求，引導群眾通過法律渠道解決行政爭議。
（二）政府法制辦公室要做好行政調解的牽頭工作。其主要職責：一是研究制定行政調解工作規章制度，規范行政調解工作程序；二是研究解決行政調解中的新情況、新問題，加強對行政調解工作的指導；三是匯總分析下級人民政府和本級政府各部門的行政調解工作情況，并向本級政府報告；四是加大協調和督辦力度，做好人民調解、司法調解組織的銜接配合；五是具體組織開展行政調解工作的目標考核，提出獎懲建議；六是加強對行政調解人員的培訓，提高行政調解人員的業務素質；七是組織調處法律關系復雜、重大疑難的爭議糾紛。
（三）政府各部門要切實發揮行政調解的主體作用。政府各部門是行政調解工作的重心所在，要建立行政調解工作行政首長負責制，確定分管領導和工作機構，具體承擔行政調解工作。要選調政治思想好、業務能力強、有較高法律素質的干部充實到行政調解隊伍，加強培訓管理，不斷提高調解人員的綜合素質和業務能力。要建立行政調解制度，完善調解程序，規范文書制作，并定期向政府法制部門和上級主管部門報告工作情況。
各級各部門要嚴格落實行政調解工作責任制，對工作成績突出的單位和個人進行表彰獎勵；對組織領導不力、工作不落實、責任不到位，導致爭議糾紛突出的，要進行通報批評并限期整改；對因工作敷衍塞責、無故推諉拖延導致出現影響社會穩定的重大事件和案件的，要實行責任倒查，嚴格追究相關人員責任。
四、工作要求
（一）創新工作方式。各級行政機關根據需要可以邀請有關單位、專業人士或者其他個人參加行政調解，被邀請的單位或個人應當予以支持。調解可以采取開庭、聽證等公開質證方式，也可以采取當事人互不見面的“背對背”方式。在調解行政爭議時，要找準爭議糾紛的焦點和各方利益的連接點，充分發揮專業優勢，采取靈活多樣的方式方法，耐心、細致地開展說服疏導工作，促使各方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導當事人達成解決糾紛的協議。
（二）遵循時限規定。行政調解受理工作一般要在5個工作日內完成。行政調解啟動后，對行政糾紛的調解時限一般不超過20個工作日，對民事糾紛的調解一般不超過30個工作日，重大復雜的矛盾糾紛可延長10個工作日。行政機關要嚴格遵循時限規定，提高工作效率，切實維護行政調解工作的權威性和公信力。
（三）規范調解程序。各級各部門要根據有關法律法規規定，結合實際建立健全行政調解的具體工作程序，做到有章可循、有據可依。申請、受理、調解、制作文書、執行5個步驟是行政調解必須具備的基本程序。對于符合行政調解范圍以及屬于本機關職權管轄的行政調解申請必須受理。經行政機關調解的爭議糾紛，達成協議的，行政機關應當制作調解書。當事人應當按照約定自覺履行行政調解協議，不得擅自變更或者解除。對不愿進行行政調解的或未達成協議的行政調解，行政機關要積極引導當事人運用行政復議、裁決等方式解決，調解不成功或對行政復議和裁決結果不服的，應主動告知當事人救濟途徑和渠道。
（四）加強行政復議與行政調解的銜接。各級行政復議機關在行政復議案件辦理過程中，要優先適用調解方式解決行政爭議，推進行政調解與行政復議的銜接。對于行政機關行使自由裁量權做出具體行政行為引發的行政復議以及行政賠償案件，要積極促成申請人與被申請人在復議決定作出前自愿和解，力爭把行政爭議化解在行政復議程序中。
五、加強協調配合
第3篇：行政調解的方式范文
【關鍵詞】行政訴訟；調解制度；架構
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-098-02
我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。①這一規定將行政訴訟調解制度拒之門外。從以上現行立法看來，我國行政訴訟長期以來對調解制度都是持否定態度。
一、行政訴訟不適用調解制度的現實弊端
盡管行政訴訟法禁止調解制度是為了更好的實現行政訴訟的目的，但是在司法實踐中是否真的達到了預期效果呢？在其實施的二十一年，在司法實踐中，遇到了許多困難與阻力，行政訴訟不適用調解制度的現實弊端愈演愈烈。
（一）居高不下的撤訴率
自《行政訴訟法》實施以來行政訴訟的撤訴率高居不下，成為行政案件的主要結案方式。通過調查發現，撤訴一般有四種情況：一是原告后，意識到行政機關作出的處罰或處理決定正確，主動申請撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是法院雖認為行政行為違法，但為避免行政機關敗訴，主動找行政機關，建議行政機關改變原行政行為，以促成原告申請撤訴；四是相對人擔心遭受行政主體的報復，出于息事寧人的心理而違心撤訴。“實際上第三種就是調解，為規避法律又能自圓其說，其常被稱為“協商"、“協調”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤訴”的合法形式掩蓋了形式上違法的調解。”②然而通過比較分析，可以看出，這種所謂的協調與訴訟調解并無實質的區別，二者同樣都是在法院的主持下，雙方當事人自愿協商最終解決糾紛的司法程序。既然如此，為何不順應實踐的需要，將暗渡陳倉的行政訴訟調解“陽光化”呢？③因此與其讓這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從法律上加以規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要途徑。④
（二）不利于行政糾紛及時解決
行政訴訟不同于其他訴訟，法院只能針對具體行政行為的合法性進行判斷。通常法院對具體行政行為只能判決維持或者撤銷，只有對顯示公正的行政處罰情形可以判決變更。對于判決維持或撤銷具體行政行為，無論法院是否依法判決行政機關重新作出具體行政行為，行政機關依照其行政職權依舊可以再次作出其他的具體行政行為。倘若當事人一方對后作出的行政行為依舊不服，又得提訟，再次經歷整個的訴訟過程，這無疑會導致行政糾紛不能及時得到解決，相對入的合法權益不能及時受到保護。還會增加人民法院訴訟成本，增加當事人訴累。
二、我國建立行政訴訟制度的可行性和必要性
（一）行政訴訟引入調解制度的可行性
1.公權力并非絕對不可處分。如前所述，公權力不可處分是行政訴訟禁止引入調解制度的主要原因之一。然而，公權力不可處分的實質內涵因該是公權力不可任意處分。⑤行政機關在行政執法、行政復議中改變行政行為，就是對公權力的一種處分。有學者認為“行政主體對屬于自己執掌的行政職權的行使，在法律上是有一定處分權力的。雖然法律和職權要求行政主體必須履行職責、執行法律、維護公共利益等，但是，行政主體可以使用的方法和程度具有多樣性和可選擇性，行政主體在行政程序中選擇一定方法和程度作出行政行為時，就已經反映出多樣性和可選擇性的合法正確；同樣，進入行政訴訟程序，被告的讓步和行使處分權也是這種多樣性和可選擇性的表現，也是合法和正確的。”⑥公權不可處分的理論是將行政機關靈活執法與依法行政完全對立起來，是對行政執法中的復雜情況片面、機械的認識。
2.行政訴訟適用調解未必損害公共利益。傳統觀點認為行政訴訟調解會導致行政機關用公權力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的損害與行政訴訟調解之間真的有必然聯系嗎？此說法有失偏頗。“調解或者和解是否會損害國家公共利益，不應成為法院在行政訴訟中考慮的問題。即使禁止調解，仍然不能避免在訴訟之后行政機關隨意改變行政行為。所以說，行政訴訟中建立調解制度不僅是必要的，而且在理論上也說得通。”⑦行政訴訟中所訴的具體行政行為，如果是違法的行政行為，那么通過調解能夠糾正違法行為，消除對相對人一方合法權益的損害，這種情況下是不會損害公共利益的。
（二）行政訴訟適用調解制度的必要性分析
1.實現行政訴訟功能的需要。。行政訴訟具有定紛止爭和維持社會公共秩序的功能。《行政訴訟法》之所以規定行政訴訟不適用調解，在于過于強調司法權對行政權的外部監督功能，忽視行政訴訟自身的定紛止爭功能。法律應依據社會現實的客觀需要，賦予法院多種解決行政糾紛的手段和方式，使各類行政糾紛通過司法途徑最終獲得有效解決，而調解制度則正是一種解決行政糾紛的有效方式。
2.符合調解優點、適應司法實踐的需要。行政訴訟調解符合行政審判公正的要求。調解在雙方平等協商的基礎上通過互諒互讓的方式達成調解協議，有利于快速解決糾紛、節約司法資源，對維護當事人的合法權益及行政機關自覺糾錯起到積極的作用。同時，適用調解制度，也適應日漸發展的司法實踐的要求，司法實踐中居高不下的撤訴率即是明證。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
三、構建我國行政訴訟調解制度設想
第4篇：行政調解的方式范文
【關鍵詞】 非訴訟糾紛解決機制 訴訟外調解 體系 構建
我國的調解制度是具有東方特色的一項糾紛解決機制,作為一種悠久的法律傳統,長期以來倍受中外學者的關注。近年來,國外盛行替代性糾紛解決方式(ADR),并作為司法改革的一項重要內容。人民調解維系了中國鄉土社會矛盾雙方的人際關系,符合人們之間的默契和預期,一直以來是私人糾紛解決的重要方式。而法院調解則是中國民事訴訟中最富有特色的制度,在國外被譽為“東方經驗”。隨著我國經濟的不斷發展以及各種利益關系的調整,民商事糾紛日益繁多和復雜,我國法院(尤其是經濟發達地區)面臨著訴訟案件日益增多的壓力,不斷積壓的案件導致了訴訟效率的低下和訴訟質量的下降,使法院的審判工作面臨著嚴峻的挑戰。在這樣的背景下,被譽為“東方經驗”的我國調解制度重新引起了全社會的關注。
一、調解制度含義
調解制度是指經過第三者的排解疏導,說服教育,促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議,解決糾紛的一種活動。在西方國家, 調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90%以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的,其中調解所占比例最高。在我國,調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、建構符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制的必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段,有狹義與廣義之分,狹義上的調解,即訴訟調解,是與審判相并行的一種民事審判機制,是訴訟中調解,屬于狹義的司法調解。廣義上的調解,除了狹義訴訟調解外,還包括所有訴訟外糾紛調解手段,如人民調解、行政調解、仲裁調解等。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念,二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人,而訴訟中調解的主體為法院或審判人員;訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中,具有自身獨立性,調解的內容主要依賴當事人的自覺履行,調解協議書的效力較弱,不履行調解協議內容的,可以通過法院調解或裁判,而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解,是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動,是在法院或法官的主持和參與下進行的,調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力,除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制,實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。
三、建構我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法,結合我國的調解經驗與國情,筆者以為,構建我國的訴訟外糾紛調解機制,應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面,從以下四個層次入手。
(一)法院附設調解
法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用,都是為了盡量平衡解決當事人糾紛,防止訴訟過于遲延,避免訴訟費用過于高昂,獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的,但是,二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別:訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權;依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的,受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制,建議可以先選擇在幾個基層人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點,然后再逐步推廣。
(二)行政附設調解
行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設,包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。 行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣,合法和自愿是調解必須遵守的原則。 為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用,應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定:一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解,指法律沒有規定必須經過行政調解,而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
(三)民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣,為了更充分的發揮當事人的主觀能動性,法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架:可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解(當然,也可以收取必要的管理費用);建立由國家和政府按比例負責的資金制度(也可吸收社會資金);由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。
(四)調解―仲裁
調解―仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮,通過簽定協議達成合意,規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時,可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力,并據此作出一個具有拘束力的裁定,是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式,與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時,主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員;同時,將仲裁方式和調解方式實行有機結合,即調解成功,則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案;調解不成,則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序,不能帶有任何強制性。調解―仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合,充分發揮各自的優點,能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展,這種結合顯示出越來越強大的生命力。
第5篇：行政調解的方式范文
x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現行行政訴訟法明確規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”從此，不適用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？
一、調解制度的現實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經法院和房管部門協調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現金補償安置。按現行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協議：①原告與第三人用10萬元現金補償安置；②被告的行政裁決不予執行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現為互相聯系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。
2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛生法》第39條規定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協議調整一個理性的處罰形式或數額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。
3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.
第6篇：行政調解的方式范文
【關鍵詞】行政民事爭議 關聯案件 調解 撤訴 訴訟效益
【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A
隨著行政權的擴張，現代社會中行政權已廣泛滲透到傳統的私權領域，行政公權力對私法關系的干預無處不在，行政法和民法兩個法律部門之間出現相互介入的趨勢，行政爭議與民事爭議常常出現在一個案件中，產生民事爭議和行政爭議的關聯案件。在行政民事爭議關聯案件中，復雜的程序往往使當事人深陷訴訟泥潭，爭議卻得不到徹底的解決。不管當事人選擇什么性質的訴訟，其目的最終無疑是通過訴訟解決利益問題。因此，在行政民事爭議關聯案件中，一個爭議的調解解決勢必對另一個爭議產生至關重要的影響，對關聯爭議的調解問題進行研究，能最大程度地減少關聯案件復雜程序的負面作用，更好地發揮法律對社會生活的指導作用。
民事訴訟的調解對關聯行政訴訟的影響
調解是民事訴訟解決糾紛的重要手段，而行政案件不適用調解是行政訴訟的原則之一。在行政民事爭議關聯案件中，相關民事爭議的調解和單純民事爭議的調解有沒有區別？民事爭議的調解對行政爭議的解決有什么影響？對此，有學者認為，“行政民事爭議關聯案件不同于單純的民事案件，對于關聯的民事爭議以實行有限調解原則。具體行政行為合法的，對相關民事爭議一般不適用調解。” 這種觀點有失偏頗，在行政民事爭議關聯案件中，不論具體行政行為是否合法，人民法院當然可以主持民事爭議的當事人雙方進行調解。
一案調解，解決兩案―民事爭議的調解有助于解決行政爭議。對于案件當事人而言，他可能并不關心行政民事爭議關聯案件的審理程序，他關注的落腳點在于民事權益，行政訴訟實際上只是其實現民事權益的一種手段。因此民事爭議的調解解決已經完成了其訴訟的最終目的，行政訴訟已經沒有意義和價值了。例如環宇公司不服勞動和社會保障局工傷認定一案，2007年10月8日，劉梅在環宇公司工作時受傷。2008年5月22日，勞動和社會保障局認定劉梅為工傷，后行政復議予以維持。環宇公司不服工傷認定于2008年12月19日提起行政訴訟。本案行政審判庭法官在審理這起行政案件中大膽引進民事爭議調解機制，主動介入行政訴訟中關聯民事糾紛的處理，一定程度上沖破了行政審判只審查具體行政行為合法性，不過問關聯民事爭議的慣常思維和保守做法，促成環宇公司與劉梅達成賠償150000元的民事和解協議，公司隨即撤回行政訴訟。這種在行政訴訟中整體性化解社會矛盾糾紛的寬廣視角，也體現出了人民法院在行政審判中的能動司法理念。
在很多關聯案件中，如果民事爭議當事人雙方達成和解，行政爭議就失去了價值。例如馬某與孫某返還原物及馬某與某縣城鄉建設局房屋登記行政糾紛一案中，民事爭議的成功調解使得行政爭議一并化解。該民事案件原告馬某之妻及朋友于2003年在被告孫某所在單位的信用社貸款50000元，貸款使用人為原告馬某的母親。貸款到期后，因不能按時歸還借款，2006年3月10日原告馬某與被告孫某簽訂書面的“房屋銷售授權委托書”，授權被告孫某可以聯系買賣原告馬某父母贈予原告的房屋，授權被告孫某具有進行房屋銷售處理的自，包括房屋的價格、轉讓、過戶等，同時約定將該房屋買賣的價款用于償還貸款，后被告孫某自己購買了該房屋，并用房屋買賣的價款及自己的部分現金償還了原告馬某所欠信用社的所有貸款及利息。貸款償還完畢后，被告孫某要求原告馬某辦理房屋產權的過戶手續，因原告不同意，雙方發生爭議，并至法院。法院依法作出了生效的判決書。被告孫某按照人民法院的判決書及原告馬某自愿交付給被告孫某的相關房屋產權過戶手續材料，在某縣城鄉建設局辦理了房屋產權過戶。馬某得知后，認為被告孫某的行為違反法律的規定，要求撤銷雙方的授權委托書，同時要求被告孫某返還房屋及產權，孫某認為馬某欠其的借款及利息尚未返還，且被告孫某辦理房屋產權過戶行為有效，不同意返還原告馬某房屋產權，雙方經協商未果后，原告馬某遂將被告孫某以民事糾紛至人民法院，同時原告馬某以某縣城鄉建設局作為被告，孫某作為第三人，以被告違法進行房屋登記為由，向人民法院提起了行政訴訟。兩起案件受理后，主審法官深知民事案件與行政案件的關聯性，如民事案件處理得當，行政案件就有可能撤訴。在遵循當前人民法院調判結合的原則下，主審法官先對行政案件進行了詳細的審理，查明了案件的事實，了解了數方當事人爭議的矛盾點，在接下來審理的原告馬某與被告孫某民事糾紛案件中，以行政案件中查明事實為基礎，耐心作原告馬某和被告孫某的調解工作，告知相關法律、法規規定，同時還告知雙方繼續訴訟成本將會很高等等道理，最終雙方達成民事調解協議：被告孫某返還原告馬某房屋及其產權，原告馬某將借款及借款利息和其他相關費用返還被告孫某。原告馬某認為其與某縣城鄉建設局之間的行政案件已經無需再繼續訴訟，故撤回了行政案件的，使得這一起關聯案件得以徹底解決。因此行政民事爭議關聯案件中民事爭議的調解對于行政爭議的解決意義重大，應該在審判實踐中進一步加大力度。
當事人在民事爭議調解時對案件事實的認可，不得在行政爭議中作為對其不利的證據。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十六條規定：在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。這一條說明當事人在不同條件下對事實的認可，應當適用不同的證據規則。當事人為了達成調解協議，可能會通過認可某些對自己不利的案件事實的方式，作出利益上的妥協和讓步。這種妥協和讓步達成的協議不一定和案件的事實是一致的，其內容和結論甚至有可能與法院的裁判差異很大。根據該條規定，當事人為調解而對事實的認可，是不能作為法院裁判行政賠償訴訟的證據。由于在行政民事爭議關聯案件中，民事爭議在調解中自然也涉及到案件事實的認可，那么這一認可的效力是否同樣可以延伸到關聯行政爭議的事實認定呢？《行政證據》第六十六條對法律上不承認但實際上在運作的行政訴訟調解機制起著重要的示范作用。為了進一步促進行政民事爭議關聯案件中民事爭議的調解解決，自然必須明確：當事人在民事爭議調解時對案件事實的認可，不得在行政爭議中作為對其不利的證據。
行政爭議的調解對關聯民事爭議的影響
行政訴訟能否調解？隨著行政法理論的發展，行政訴訟不適用調解這一原則受到越來越多的質疑和挑戰。
撤訴―既是無奈的選擇，又是司法實踐對立法的挑戰。我國法律至今沒有明確規定行政訴訟可以采用調解的方式結案，但行政法理論和審判實踐中一致認可調解的廣泛存在，“表現方式大都以行政訴訟原告撤訴的方式結案”。這樣的結案方式往往不會損害公共利益和當事人的利益，而且可以直接、徹底地平息糾紛。最高人民法院的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》這一司法解釋實際上已經變通性地承認了行政調解的存在。
撤訴雖然在某種程度上可以視作調解的一種變通處理方法，但撤訴與調解畢竟是兩種不同的訴訟結案方式，其內涵也不一致，因此并不能互相取代。促使當事人和解后撤訴與調解結案相比較，不足之處不言而喻。一方面行政相對人與行政主體的私下和解過程不受任何的訴訟監督與控制，雙方達成的所謂“和解協議”存在違法的風險；另一方面，當事人達成的和解協議并不為法院所確認，因此對雙方并沒有拘束力。如果事后當事人一方不履行和解協議，則行政訴訟之前產生的行政爭議又會重新出現，當事人和法院在訴訟階段付出的大量訴訟成本都歸于消滅。為不與法律原則抵觸，審判機關不得不采取諸多所謂的“變通調解”去規避法律，面對這種現狀，立法機關還不如索性拓寬行政案件的結案方式，認可行政訴訟調解，由審判機關主持調解或主動審查當事人達成的和解協議，這樣從制度上對行政訴訟調解進行規范，將會充分發揮調解的獨特功能。
設立行政爭議調解制度的理論基礎。眾所周知，“行政機關擁有廣泛的自由裁量權是現代行政法治的一大特征，這意味著調解原則在行政訴訟中有著廣泛的適用空間。”③基于行政行為靈活性、專業性和創新性的需要，行政裁量行為廣泛地存在于行政主體的各項執法活動中。行政程序中，行政主體不僅要在法律的框架下實施行為，還要根據行政事項的具體情況靈活地運用行政權，對相關事實的認定、相關法律的領悟進行合乎理性的具體分析。如果在行政訴訟中，行政主體對于行政爭議的事項擁有自由裁量權，那么也就意味著行政主體對該爭議事項的行政處理是道多項選擇題，訴訟中作為被告的行政主體面對多種可能的調解方案有權作出最有利于糾紛解決的選擇。行政法律關系雙方即行政主體和行政相對方在地位是不平等的，一方是管理者，一方是被管理者。但在行政訴訟法律關系中，作為當事人的行政主體和行政相對人法律地位是完全平等的，甚至在舉證責任等方面對行政主體要求更為苛刻。這無疑給調解提供了一個平等對話的平臺。
從域外法來考察，調解制度在行政訴訟中的適用早有先例，德國、日本等國家和我國臺灣地區的立法盡管對行政案件的調解進行了嚴格的限制，但畢竟在行政訴訟中對調解（和解）持肯定態度。可以說，外國行政訴訟立法中對行政訴訟可以進行調解的規定以及豐富的行政訴訟調解司法實踐也為我國行政訴訟法確立調解制度提供了理論支撐和成功范例。
調解在行政訴訟中的適用。基于行政權的公權屬性，行政案件與民事案件有質的不同，因此行政訴訟中的調解當然不能完全等同于民事訴訟中的調解。行政訴訟中的調解在適用范圍上要受到一定的限制，是一種“有限調解”。在審判實踐中必須對行政案件的調解可行性進行分析，甄別出特定的行政爭議進行調解。結合我國的審判實踐，行政裁決案件、不履行法定職責的案件、涉及行政自由裁量權的案件、行政合同案件等都不存在任何調解障礙，應當進行調解；即使是對于一些具體行政行為違反法定程序、主要證據不足、適用法律法規錯誤的案件以及行政處罰顯失公正的案件，從法律上講仍然存在一定的利益處分空間，當然也可以進行調解，而且還可以減少當事人雙方對判決的對抗性。
如前所述，行政裁量權是行政訴訟進行調解的重要前提之一。以此為標準，不存在行政自由裁量權的下列行政案件當然不能適用調解：一是行政主體沒有管轄權的案件。只有在當事人擁有處分權的情形下，才有可能對行政爭議進行調解。倘若行政主體超越職權，在沒有管轄權的情況下實施具體行政行為，具體行政行為將會因為主體違法而使行政爭議喪失調解的前提和基礎。二是涉及行政相對人身份關系的行政案件。例如“婚姻登記、戶口登記、身份證”等都是與行政相對人身份關系密切相關的行政行為，只有“合法”與“違法”二種結果，合法意味著有效，違法意味著無效，因此不存在調解解決糾紛的空間。三是具體行政行為重大、明顯違法的案件。如果具體行政行為還存在其他重大違法事由，構成無效行政行為時，將自始無效。
當然，雖然某些案件不宜通過調解來解決，但這并不意味著所有此類案件都不能調解。或許從案件的種類上，存在著某些種類案件總體上不適宜調解，但對于具體的個案而言，卻不應受到任何限制，因為每一個個案都有著相異的案情。因而，我們或許無須煞費苦心地去定義或者找尋出哪些種類行政案件適合或者不適合調解（因為這種努力可能永遠不會成功），而是應把這樣的權力預留給睿智的法官，由他（她）根據個案的情況和社會因素去決定是否需要通過調解來解決糾紛。④
行政訴訟調解在行政民事爭議關聯案件中要受到一定的限制。在行政民事爭議關聯案件中，盡管行政爭議可以進行調解，但是和關聯案件中民事爭議調解一般不受限制的情形不同，基于行政訴訟與民事訴訟的主體結構特點，其調解的空間要受到一定的限制。
在行政許可、行政處罰、行政確認、行政裁決等行政行為引發的行政民事爭議關聯案件中，不管采用何種審理方式，當事人的最終目的必然是民事爭議的解決。一般來說，非行政爭議主體一方不會認同對方與行政主體的調解處理結果，但如果行政主體在調解中改變了具體行政行為，滿足了對方的訴求，那么民事爭議中非行政爭議主體一方自然對行政主體改變后的新的具體行政行為產生爭議。如此一來，行政爭議會循環往復。所以，行政民事爭議關聯案件中要對行政訴訟進行調解，僅有行政爭議雙方當事人的意愿是不行的。要對行政爭議進行調解，必須吸收民事爭議中非行政爭議主體一方的參與，民事爭議中非行政爭議主體一方可以案外人的身份進入行政訴訟中，行政爭議一旦三方協調解決，民事爭議將迎刃而解。例如規劃行政許可引發的關聯案件中，甲認為乙公司開發的建筑將侵犯其采光權，民事訴訟中乙公司已規劃許可抗辯，甲遂以規劃局為被告提起行政訴訟。此行政訴訟為基礎性訴訟，其結果將直接影響甲的民事權益。行政訴訟中，如果乙公司以案外人的身份參與進來，和規劃局及甲共同達成協議，規劃局將建筑高度降低，即改變部分許可內容。這時行政爭議的調解將使得甲的采光權不受影響，自然甲的民事會被駁回或甲直接選擇撤回民事訴訟。同理，如果甲和乙公司就侵犯采光權的民事訴訟達成補償或賠償協議，甲實際上相當于認可了規劃行政許可行為，故行政爭議已經伴隨著民事爭議的協調解決而同步化解。
在構建和諧社會的新形勢下，訴訟調解是人民法院在全面落實科學發展觀、促進和諧社會進程中解決民事糾紛的重要結案方式。法院在處理行政民事爭議關聯的訴訟中要認真貫徹“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的指導原則，不回避、不互相推諉，不管是在民事訴訟過程中，還是行政訴訟過程別是因民事爭議引發的行政訴訟，加大調解工作力度，努力提高調解結案率，爭取通過調解徹底化解矛盾。
（作者單位：江西理工大學文法學院）
【注釋】
①王韶華：“民事行政爭議關聯案件審理程序新構想”，《訴訟法論叢》，2006年第00期。
②甘文：《行政訴訟證據司法解釋之評論―理由、觀點與問題》，北京：中國法制出版社，2003年，第155頁。
③劉東亮：“論行政訴訟中的調解―兼與朱新力教授商榷”，《行政法學研究》2006年第2期，第83頁。
第7篇：行政調解的方式范文
第一條為了推動行政機關主動、及時化解矛盾糾紛，促進社會和諧穩定，依照有關法律法規，制定本規定。
第二條行政調解是指國家行政機關根據相關法律規定，對與本機關行政職權有關的糾紛，通過疏導，促使各方當事人在平等協商的基礎上達成一致協議，從而解決矛盾糾紛的一種行政救濟行為。
第三條各級人民政府、政府各部門、依法行使行政職權的其他組織（以下統稱為行政機關）在行使職權過程中開展行政調解，適用本規定。
第四條行政調解的范圍：
（一）行政機關對公民、法人和其他組織之間與行政管理職權有關的民事糾紛進行調解。
（二）上級行政機關對下級行政機關與公民、法人和其他組織之間的行政糾紛進行調解。
第五條行政調解工作應當遵循下列原則：
（一）自愿原則。在各方當事人自愿的基礎上進行調解。
（二）合法原則。依據法律、法規、規章和政策進行調解，不能無原則地調和，不能片面追求調解率，不能侵犯國家利益、集體利益和他人利益。
（三）中立原則。行政機關不得偏向任何一方，既要兼顧各方當事人的合法權益，又要說服各方當事人互諒互讓，相互理解。
（四）主動原則。行政機關發現職權管轄范圍內出現矛盾糾紛時，應積極主動向各方當事人表明組織行政調解的態度，并盡量說服當事人接受行政調解。
（五）誰主管誰負責原則。行政機關對與本機關行政管理職權有關的糾紛負責調解。
第六條經行政機關調解達成的行政調解協議，矛盾糾紛當事人應當按照約定，履行自己的義務，不得擅自變更或者解除行政調解協議。
第七條在行政調解活動中，矛盾糾紛當事人享有下列權利：
（一）自主決定接受、不接受或者終止調解。
（二）申請有關行政調解人員回避。
（三）表達真實意愿。
（四）自愿達成調解協議。
第八條在行政調解活動中，矛盾糾紛當事人承擔下列義務：
（一）如實陳述糾紛事實，不得提供虛假證明材料。
（二）遵守調解規則。
（三）不得加劇糾紛、激化矛盾。
（四）自覺履行調解協議。
第九條行政機關調解矛盾糾紛，應當防止矛盾激化。
第十條行政機關應當建立行政調解室，確定行政調解協調機構和行政調解人員，并在辦公場所適當位置公布調解人員名單。
第十一條矛盾糾紛當事人對行政機關及其工作人員在行政調解工作中的違法、違紀行為有權進行控告、舉報。
第二章行政調解的啟動
第十二條行政機關調解矛盾糾紛應當符合下列條件：
（一）調解對象是與本案有直接利害關系的當事人。
（二）該矛盾糾紛與該機關行政職權有關。
（三）該矛盾糾紛具有可調解性。
第十三條行政機關處理矛盾糾紛時應當主動告知當事人有申請行政調解的權利，說明行政調解必須注意的事項和正確途徑，主動引導當事人就矛盾糾紛進行行政調解。
第十四條行政機關可以根據當事人的申請啟動行政調解程序。當事人申請行政調解，可以書面申請，也可以口頭申請。
第十五條行政機關收到行政調解申請后，應當認真審查有關材料，符合條件的，及時征求被申請人意見，同時應當在收到申請后三個工作日內決定是否啟動行政調解程序并及時告知申請人。
對被申請人不同意行政調解，或者雖然同意行政調解，但不屬于行政調解范疇的，應當在三個工作日內書面告知申請人解決糾紛的渠道。在未啟動行政調解程序前，矛盾有可能激化的，行政機關應當及時采取必要的緩解疏導措施。
第十六條受理行政調解申請后，行政機關的調解人員事先要對糾紛進行研究，摸清情況，特別是對比較復雜的糾紛，應當進行調查核實。
第十七條對兩個以上行政機關都收到行政調解申請的，由有管轄權的行政機關辦理；對兩個以上行政機關都有管轄權的，由先收到行政調解申請的行政機關或者由行政職權與矛盾糾紛聯系最緊密的行政機關牽頭辦理。行政機關對管轄權產生爭議的，由其共同上一級政府的法制機構指定管轄。
第十八條行政調解程序啟動后，調解人員應當提前將行政調解時間、地點、調解人員名單等事項通知當事人。
第三章行政調解的進行
第十九條對重大復雜的爭議案件，行政機關的主要負責人應當主持行政調解；其它爭議案件，由當事人選擇調解人員或行政機關負責人指定調解人員進行行政調解。
第二十條行政機關調解糾紛，根據需要可以邀請有關單位、專業人員或者其他個人參加，被邀請的單位或者個人應當予以支持。調解跨區縣、跨單位的糾紛，相關單位應當予以配合，共同做好行政調解工作。
第二十一條行政機關調解糾紛，應注意保護當事人的個人隱私和商業秘密。
第二十二條調解人員有下列情況之一的，應當回避：
（一）是本案當事人或者與當事人、人有近親屬關系的。
（二）與本案有利害關系的。
（三）與本案當事人、人有其他關系，可能影響糾紛處理的。
當事人發現調解人員有應當回避情形的，可以口頭或者書面方式申請其回避；調解人員認為自己不宜調解本糾紛的，應當自行申請回避。
行政機關負責人決定調解人員的回避。
第二十三條行政調解開始時，調解人員應當宣布行政調解紀律，核對當事人身份，宣布當事人應享有的權利和承擔的義務，宣布行政調解人、記錄人的身份，詢問當事人是否要求回避。
第二十四條行政調解過程中，當事人應當提出證明事實的證據，并對所提交的證據的真實性負責。調解人員依據各方當事人提供的證據以及本行政機關在行政調解過程中收集的證據認定案件事實，找準糾紛的焦點和各方利益的連結點，采取靈活多樣的方式方法，開展耐心、細致的說服疏導工作，促使各方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導當事人達成解決糾紛的行政調解協議。
第二十五條行政調解達成協議的，由各方當事人簽訂行政調解協議書。行政調解協議書的內容不得違反法律規定。行政調解協議書自各方當事人簽字后生效。行政調解協議書一般應載明下列事項：
（一）各方當事人的基本情況。
（二）糾紛事實、爭議焦點及各方責任。
（三）各方當事人的權利和義務。
（四）履行協議的方式、地點、期限。
（五）當事人簽名、調解人員簽名。
行政調解協議書由各方當事人分別保留一份，行政機關存檔一份。
第二十六條經行政調解達不成協議的，行政機關應當在行政復議、訴訟等法定救濟方式的時效屆滿前及時終止行政調解。并根據案件性質，告知當事人可以向行政機關申請行政裁決、行政復議，向仲裁機構申請仲裁，向人民法院提訟。屬于行政機關職權范圍內的糾紛，行政機關應當依法予以處理。
第二十七條達成行政調解協議后當事人不履行協議的，當事人可以依法尋求行政復議、訴訟等相關法律救濟途徑。
第二十八條爭議涉及第三人的，應當通知第三人參加。行政調解結果涉及第三人利益的，應當征得第三人同意，第三人不同意的，終止行政調解。
第二十九條行政機關在主持制作行政調解協議書前，應當向依法主管矛盾糾紛的復議機關和審判機關核實該矛盾糾紛是否已經進入復議、審判等救濟程序，若該矛盾糾紛已進入前述救濟程序，應及時將案件轉交復議機關或審判機關，并告知當事人。
第三十條行政調解應當自啟動之日起二十日內終結。遇有特殊情況需延長的，根據糾紛當事人的共同意愿，可以延長終結期限。
第三十一條行政調解案件要按年、月、日歸檔編號，做到一案一檔。文書順序應為：
（一）行政調解卷宗目錄。
（二）行政調解申請書或口頭申請筆錄。
（三）行政調解告知書。
（四）有關證據材料。
（五）行政調解協議書或行政調解終結材料。
（六）送達回證。
第三十二條行政機關進行行政調解時，需要當事人所在基層人民調解組織配合的，可以向當事人所在基層人民調解組織發出邀請。當事人所在基層人民調解組織接到行政機關邀請后，應當指派調解員配合行政機關開展調解。人民法院在進行司法調解時，需要行政機關配合的，行政機關應當予以積極配合。
第四章獎勵和處罰
第三十三條行政機關應嚴格履行職責，積極化解矛盾糾紛，對行政調解工作作出突出貢獻的，應予以表彰獎勵。
第三十四條行政機關無正當理由不受理行政調解申請，或者在法定期限內不履行調解職責，貽誤糾紛調處時機，造成惡性事件、或其他嚴重后果的，由監察部門按有關規定和程序追究相關人員的責任。
第五章附則
第8篇：行政調解的方式范文
關鍵詞 行政訴訟 有限調解
我國最早關于行政訴訟不得調解的規定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關于經濟行政案件不應進行調解的通知》。通知指出：“審查和確認主管行政機關依職權作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法。” 不同于解決原被告之間的民事權利，義務之間的關系問題”。“因此，人民法院不應進行調解。”而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。”之后。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”行政訴訟不適用調解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實踐的發展。這個規定顯然不在適合時代的發展和現實的需要。調解制度一直被喻為“東方經驗”。在我國的司法實踐中發揮著積極作用。在行政行為高權性日益淡薄，行政權和公民權日益依賴，相互依靠的今日中國，調解制度應該走進行政訴訟。給予行政訴訟雙方當事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調解制度已成為迫在眉睫的事。
一 行政訴訟調解的概述
（一） 行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二） 域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[②]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[③]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[④]。” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。 調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二 “行政訴訟不適用調解”的原則成因和現狀
我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”該條確定了行政訴訟不適用調解原則。制度設計的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調解是基于民事訴訟當事人雙方有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權的行政機關，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權力，是代表國家行使職權，因此作為被告的行政機關應當依法行政，沒有隨意處分的權力。同時作為司法機關的人民法院，在審查具體行政行為時，要以事實為依據。以法律為準繩，具體行政行為合法的就應當判決維持，具體行政行為違法的就應該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調解。認為行政訴訟調解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點：一：公共利益需要說。有學者認為行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互互免義務，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權力不可處分說。有學者認為在行政訴訟中，當事人都不能處分自己的實體權利義務。在實體法上，行政機關享有的是一種公共權力，行政機關的義務是為著公共利益必須履行的法定職責。處分這種權力和職責。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權。三：行政行為合法說。有學則認為行政訴訟的中心任務是審查并確認行政機關依職權作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當事人之間的民事權利義務關系。四：行政法律關系雙方地位不平等說。有學者認為，在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達成平等、自愿的調解協議。
我國行政訴訟制度自建立以來，在規范、監督行政機關行使行政權力，保護公民和法人的合法權益方面發揮了重要作用。行政訴訟不適用調解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時，大量行政案件適用調解解決行政爭議已經成為公開的秘密，訴訟當事人在法院默許或動員下通過協調解決行政糾紛已成不爭的事實。不允許調解的規定已經被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認識到行政機關作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發現行政行為違法，怕行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”.。建議行政機關改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實際上就是調解，既能規避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協調”、“協商”。在這些所謂的“協調”、“協商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經過協調結案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當事人的歡迎。非正常撤訴現象的出現是行政機關以權壓人，以行政權做交易的結果。撤訴掩蓋了案外和解的本質，并且根據最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規定，法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機關不按和解內容執行，相對人也失去了被法律保護的機會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調解變成規避法律的工具，不如從制度上加以規范。由于行政訴訟不適用調解，人民法院在一些案件中只能變通，規避法律的規定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協調，應當正視之，將其予以規范，建立行政訴訟有限調解制度。
三、行政訴訟中適用調解的理由
（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性
調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。臺灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規避法律，我國把這種事實上的調解成為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度。”
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
（一）適用原則
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人推翻。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、 結語
訴訟調解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統中并在長期的司法實踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調解理應成為維護改革發展穩定大局。促進社會和諧穩定的重要措施，立法者應該順應這種趨勢，建立行政訴訟有限調解制度，賦予法官在訴訟中進行調解的權力，使調解活動合法化，通過調解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護公民法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法正確行使職權。
參考文獻
1、 王養慶主編:《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；
2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調解理由質疑》。2003年（12）54-57；
第9篇：行政調解的方式范文
關鍵詞：知識產權糾紛；行政調解；行政執法模式；行政服務模式
中圖分類號：D9234 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0086-09
隨著“十三五”時期公共服務行政的發展，知識產權糾紛行政調解制度將在中國知識產權行政保護體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統執法模式的限制，目前在知識產權領域，行政調解的功能并沒有得到有效的開發和培育。與此同時，學界針對知識產權糾紛行政調解的研究并未引起足夠關注[1]，這種理論的滯后與知識產權糾紛調解實務的發展形成了強烈的緊張關系，如何沖破傳統行政執法模式的桎梏，實現制度建構的創新，使其在現實中更具活力，并向現代的行政服務模式巧妙過渡，是一個頗具實踐意義的論題。
一、制度之嬗：一種社會歷史學語境的解讀
（一）從身份到契約的映射
19世紀，英國歷史法學的集大成者亨利?梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發現了偉大的社會演進規律，并概括出“從身份到契約”的發展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個人對父權制家庭的隸屬關系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會每個人被定格在家庭和群體的網絡里，凝為一種常駐不變的人格狀態。但在現代社會，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權威也開始弱化，身份更多地被個人義務的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當事人意思自治而對各自權利義務的平等約定[2]。在社會的運動發展中，家族不斷地被個人取而代之，源自家族的各種權利義務關系也逐步被新的契約關系所代替，基于個人的自由合意產生新的契約秩序。正如梅因所言，當今之社會格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會交往活動中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進步，描述了人類發展史的實質性變遷。
從身份到契約是現代法治社會發展的主導性趨勢，是人不斷走向自由和獨立的必然過程。在當今中國，整個社會歷經了全面改革開放，無論是國家經濟體制還是社會文化風氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會轉型。在市場經濟條件下，商品生產和交換已充斥整個社會，競爭與妥協也制約著每個個體，個人可以通過自由訂立協定為自己創設權利、義務和社會地位而不受制于國家機構的權威或干涉，社會秩序之重建內在地開始朝著契約性整合的方向發展[4]。具體到知識產權糾紛領域，上述社會發展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達成某種程度的妥協或和解以解決知識產權糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應地要求參與調解的國家機關是以服務的姿態介入，積極促成當事人之間的糾紛化解，而不應該以執法的形式強迫交易主體扭曲自己的意愿達成。
（二）從沖突到和諧的呼喚
當今，中國正處在一個從傳統社會進入現代社會、從農耕文明邁向工業文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉型期，隨著改革開放的不斷深化，社會格局發生了急劇變遷，體制機制遭遇了重大變革，利益關系面臨著巨大調整，思想意識得到了深刻重塑。這種空前的社會之大變局、利益之大調整、資源之大整合，雖然推動了中國經濟社會的蓬勃發展和公民意識的增強，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們日益增長的經濟文化需求、社會意識的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復雜多重的利益關系，出現多元價值觀的沖突與碰觸，促使各種社會矛盾產生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設社會主義和諧社會，便成為一個需要重視的問題。
欲發揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎。也就是說，無論這種糾紛解決機制的形態如何、功能怎樣、運行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現實基礎和實踐條件所決定的。一般而言，在社會平穩發展的條件下，社會可以適當鼓勵當事人積極提起各種訴求，主張權利，同時適當強化司法審判功能。但在當今社會矛盾積聚的轉型期，必須慎重對待和及時妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協商調解機制化解矛盾，實現對社會的有效治理。因為調解不僅具有終結訴訟的效果[5]，同時它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經濟活動的有序運作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統倫理觀念的延續性要求。中國古代十分注重“和”文化，強調“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統的行政執法模式與社會需求愈來愈不符，要求知識產權糾紛行政調解必須由剛性壓制轉變成柔性勸說的行政服務模式，這樣才能彰顯這一機制的時代特色。
（三）從控制到疏導的漸變
縱觀人類發展史，社會的發展是由身份社會走向契約社會，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護公共秩序、疏導利益配置，通過強權介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治國家的伴生品，無論是融法入儒的中華法系，還是中世紀教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺。進入21世紀后，尤其是互聯網時代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質大幅提高，光靠傳統的控制手段堵不住個體權益主張的洪水，必須要向疏導的治理手段發生轉變，由堰塞懸河變成排洪泄澇。
在以往，政治國家對市民社會的鉗制，主要通過諸如法律、規訓、紀律、道德、神旨、權力等手段進行強制性控制，通過這種控制實現對行為的抑制和對越軌行為的預防，進而以行為約束來維護社會秩序。隨著服務型政府的建設，政治國家對市民社會的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習俗、道德、宗教和輿論對人們的內在教育和疏導，并借助對現有制度體系的證成和正當性詮釋來實F人們自動自發遵循社會規范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會控制（social control），就是以某種工具或社會力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會工程中，在這里人們能遵紀守法，捍衛和維持秩序的安定[6]。龐德認為，控制不單指權力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導之意。中國正處于社會轉軌的關鍵時期，以國家權力為中心的傳統社會控制體系開始弱化，這在多發性、復雜性的知識產權糾紛領域表現得尤為突出，以前行政執法模式的調解由于不利于緩解當事人之間的利益沖突，有違當事人的真實意思，導致執行率低，這就促使其向行政服務模式調解轉型，以疏導、對話、協商的方式，鼓勵當事人在合意的基礎上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調解結果。
二、制度之鑒：一種比較分析法的研究
知識產權行政調解是中國糾紛解決機制的一個有機組成部分。放眼全球，有些國家的知識產權行政管理機關并不直接執法，而是交由警察或海關等部門強制實施，但仍在其職權范圍內積極作為，為知識產權的糾紛解決探索了有效的行政服務道路。在倡導服務型國家的時代，如何充分發揮行政主體在知識產權糾紛調解中的優勢和作用受到了許多國家和地區的高度重視。
（一）世界知識產權組織仲裁和調解中心的調解程序
當今世界，與知識產權創造和使用相關的交易越來越具有國際性，而創新模式也正在發生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創造和共享知識的開放式創新更為常見。這也導致了國際知識產權糾紛的大幅增長，國際范圍內出現了大量的對知識產權糾紛調解服務的需求。世界知識產權組織仲裁和調解中心是隸屬于世界知識產權組織國際局的一個行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業實體提供仲裁和調解服務，以解決其在商事交往活動中的知識產權摩擦或糾紛。根據《世界知識產權組織調解規則》之規定，知識產權糾紛的調解程序主要有單行調解、先調后裁兩種類型WIPO仲裁與調解中心管理的ADR程序主要有：單行調解、先調后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調解中心分別制定了《WIPO調解規則》《WIPO仲裁規則》《WIPO快速仲裁則》《WIPO統一域名爭議解決規則》等。 。其中，調解程序的啟動由當事人申請，調解員的確定可以雙方協商選任或由中心指定，調解方式可以選擇引導式調解或評判式調解，調解員的角色定位于始終為當事人溝通提供便利、評估、撮合的服務。在這里，引導式調解不作實質性評判，也不對實體內容發表意見，只為當事人提供程序性的溝通渠道；評判式調解則可以提出不具約束力的評估意見和可供選擇的調解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當事人作出選擇也沒有任何強制性的執行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟。而先調后裁程序是指先經過調解程序予以救濟，如未在指定期限內達成一致，導致調解失敗或一方拒絕，則轉為仲裁程序予以強制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調解。由于該中心能以溫和又不失專業的方式解決知識產權爭端，因此備受世界各地自然人或企業的青睞。由此可知，WIPO調解程序的服務定位明顯有別于中國過去一直奉行的執法定位，其作用機理值得我們深思。
（二）英國知識產權局增設的調解服務
自20世紀90年代以來，英國知識產權局開始大力提倡當事人利用調解程序來解決知識產權糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權問題上給出一個不具有約束力的意見。在新的商標異議程序中，也規定了更長的冷卻期，以促成當事人盡量采用協商調解方式。從2006年4月起，英國知識產權局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調解服務”（mediation service），協助所有適合調解的案件當事人進行調解。他們做法的獨特之處在于區別了適合調解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調解鎖定在服務的范疇內，主要從積極因素和消極因素兩個方面來考慮相關糾紛是否適用調解程序
英國知識產權局建議當出現下列積極因素的時候，調解可能具有優勢：訴訟成本過高；問題高度復雜或者涉及多方當事人；當事人涉及多個訴訟；雙方當事人在現有的談判中已面臨僵局；當事人在爭議解決后仍希望繼續維持其原有的合作關系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當出現下列消極因素時，則不適合調解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當事人迫切需要禁止令或者其他保護性救濟；有必要使該案例成為判例；雙方當事人希望獲得社會公眾的關注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標顯著性條件、商標異議和對無效程序中絕對條件的認定，還是對專利權有效性的認定，都需要通過英國知識產權局的審查核準，限制由當事人以私人間協商談判的方式來解決。
英國知識產權局的調解服務由其內設機構“查詢和建議服務處”來提供
“查詢與建議服務處”設置在英國知識產權局，所提供的服務原為商標檢索與建議、新式樣設計檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權等相關信息。在英國知識產權局決定增加調解這一糾紛解決方式后，在該服務處便新增了調解服務的內容。，有一支處理知識產權糾紛技術嫻熟、經驗豐富的調解員團隊，任由當事人自主選擇。選擇調解員時，英國知識產權局建議當事人應注重于該調解員能否為當事人所信賴、能否把控調解現場的緊張僵著狀態、能否抓住調解的問題癥結和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識產權糾紛，調解程序應充分尊重當事人的合意，即使調解無法達成，仍可請求調解員制作一份不具有拘束力的調解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當事人達成調解協議，該協議原則上僅具有民事合同效力。若當事人認為有必要時，也可以請求法院將調解內容制作成同意令（consent order），使其具有強制執行的可能。此外，在英國雖然注重調解的非強制性，但法院仍可對無理拒絕調解或不理會法庭調解建議的一方采用訴訟費用罰則，以激勵雙方在某些具有調解適宜性的案件中盡量選擇調解方式[8]。
無論是調解建議的制定，還是對調解程序的把控；無論是調解場域的布置，還是調解時間的安排；無論是調解人員的設置，還是調解協議的達成，其方方面面都體現了英國知識產權局對于調解制度的服務精神有著充分的理解和把握，充分尊重當事人的意愿，強調提供高效便捷的行政服務。這不同于中國現行的行政執法模式下的知識產權糾紛行政調解，更適合于知識產權爭議解決的高度專業性以及商業競爭層面的需求。
（三）韓國政府支持下的知識產權糾紛行政調解
韓國知識產權行政管理機關包括專利廳（專利、商標及新知識產權）、文化觀光部（版權）、信息通信部（計算機軟件）及其下設的各類審議調解委員會。其中，專利廳下設的布圖設計審議調停委員會主要是審議布圖設計權、獨占利用權和普通利用權等相關事項，調解法律保護權益等相關糾紛，其審議職能帶有咨詢性質，而調解職能具有糾紛仲裁機構的職能。著作權審議調停委員會
著作權審議調停委員會于2007年7月隨著新修訂的著作權法的施行而改稱為“著作權委員會”。是于1987年7月1日依據《著作權法》設立的法定委員會，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權業務進行實質性管理的主要機構，主要職能為審議、登記版權以及調停版權有關糾紛。依據《計算機軟件保護法》設立的計算機軟件審議調解委員會
計算機軟件審議調解委員會后來改稱“軟件著作權委員會”，韓國現行《計算機程序保護法》第5章對其職能有專門規定：（1）軟件著作權保護，包括軟件著作權事務審議，軟件著作權爭端的調停、調解和仲裁以及軟件著作權鑒定；（2）促進軟件的合法使用，包括進行教育和宣傳、建立軟件著作權管理系統、設立軟件盜版報告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進行調查研究、開展國際交流等。，是保護軟件知識產權的專門機構，隸屬于信息通信部
長期以來，韓國著作權保護由文化體育觀光部管轄，計算機程序保護則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識經濟部，知識經濟部取代信息通信部主管軟件產業，但不再管計算機程序保護，軟件著作權保護的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時管轄著作權和計算機程序保護的部門。，主要是審議計算機軟件著作權及與軟件相關的事項，調解計算機軟件相關糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯網信息中心下設域名糾紛調解委員會，專門負責與國家互聯網域名（.kr）相關糾紛的調解。
在韓國，如果糾紛當事人利用知識產權調解制度，調解程序簡便，調解費用極其低廉且可免交，除商標、專利等無效、撤消判斷以外的知識產權糾紛都可申請調解，其中最突出的也最有成效的是著作權糾紛調解制度。“韓國模式”的特點是建立了政府支持下的著作權社會管理體制，尊重著作權的私權屬性和市場規律，同時又全面考慮到了著作權管理的特殊性以及亞洲發展中國家的法治文化。韓國采取下設半官方機構的方式將大量著作權行政管理事務下放，將行政調解交由韓國軟件著作權委員會和韓國著作權委員會這兩個機構具體負責。著作權糾紛調解可以保密，一旦調停成立，便具有與通過裁判達成的和解同等的效力；如調停內容未被履行，根據韓國大法院規定，委員會擁有自所在地法院取得強制執行函、無需再經裁判即可強制執行的權力。也就是說，雙方當事人一旦達成調解協議，權利義務關系就此確定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強制執行的依據
韓國的《軟件產業振興法》規定的軟件事業糾紛調解委員會、《電子商務基本法》規定的電子商務糾紛調解委員會、《發明振興法》規定的產業財產權糾紛調解委員會等機構所進行的調解，在效力上等同于民法上的和解協議。。
雖然韓國知識產權調解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調解協議以等同于司法調解的效力，使其產生類似司法裁判的法律效力，但這種調解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準據法，也不像訴訟一樣公開進行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當事人的意見，因而具備了更多的服務性特征。
（四）中國臺灣地區比較成熟的著作權糾紛行政調解機制
中國臺灣地區較好地傳承了很多優秀的文化傳統，也十分倡導“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調解，并在歷次知識產權相關的法律修訂及機構設置中陸續將行政調解機制引入到知識產權法律體系中。在著作權法領域，專門出臺了《著作權爭議調解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調解委員會設置辦法》《經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程》等，其中新修訂的《著作權法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯誤糾正方面都做了明確規定，內容系統全面，制度相對合理。根據該法相關規定，行政主管機關設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：（1）為教育目的利用他人已公開發表著作涉及的使用報酬率之審議；（2）著作權中介團體與利用人間對使用報酬爭議之調解；（3）著作權或制版權爭議之調解；（4）其他有關著作權審議及調解之咨詢。
在中國臺灣地區，著作權審議及調解委員會制作的調解書本身并沒有法律強制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識產權糾紛行政調解書以法律效力。根據相關法律規定，調解書須由著作權審議及調解委員會在做出后7日內及時送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強制執行力。由此可見，雖然說調解書是由行政機關主動送請法院審核，帶有類似中國大陸執法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達成的調解協議盡快實現，為當事人提供更高效、便捷的服務。法院應盡快審核調解書，除有違反法令、公序良俗或不能強制執行者外，應由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發還著作權主管機關送達當事人。調解經法院核定后，當事人就不得再對同一案件提訟，也不得向其他機關請求告訴或自訴。一旦民事調解獲得管轄法院的核定，該調解就與民事判決具有同一的確定力和執行力；經法院核定的刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義。此外，還規定了行政調解協議的司法救濟程序，即民事調解經法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當事人應于法院核定的調解書送達后30日內，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。由此，在一定程度上實現了著作權糾紛行政調解與司法程序的良性銜接，不過行政調解是否具有強制執行力仍有賴于公權力的作為及服務功能的發揮。
從WIPO仲裁與調解中心及英、韓、中國臺灣地區的知識產權糾紛行政調解實務中，不難發現各地的行政調解存在一種趨同化現象，更多地強調行政管理機關在知識產權糾紛處理過程中的服務傾向，管理機關能夠最大化地尊重當事人之間的自由協議，而非使用強制性的意志逼迫當事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協。而且，這種趨勢隨著服務理念的倡導，在世界各國越來越得到強化，這就要求我們必須對中國現有的知識產權糾紛行政調解制度進行新的審視和構建。
三、制度之維：一種基于建構論的應然設計
建構論（constructionism）是20世紀80年代以來興起的一種試圖超越現代主義和后現代思想的科學理念，尋求的是理解個人的和主體間的意義和動機，認為人能積極創造或主動建構社會世界，而社會是人類意圖的產物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發，行政服務模式下的知識產權糾紛調解機制會是怎樣的，應從哪些維度進行建構，筆者試從以下方面予以闡述。
（一）調解主體的居間性
知識產權糾紛行政{解是雙方當事人就知識產權引發的民事糾紛，提請知識產權行政主管機關予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內采取服務性的方式，對當事人予以勸導、說服、調和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達成一致協議的過程。從調解制度的主體結構看，調解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結構，更多的是一種線性結構，行政調解機關居于“關系線”的中間，線端為糾紛的雙方當事人。這種關系結構與訴訟主體結構的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態度進行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調解程序中行政管理機關的調解員是融入到當事人的關系線之中，以居間調處的方式進行斡旋，通過教育疏導促成當事人各方自愿達成解紛方案。究其不同，這是由行政調解制度的本質屬性所決定的，有學者認為行政調解解決糾紛屬于行政機關在行使管理職能時的附帶行為，不是行政處分行為，本質上符合行政指導行為的特征和原則[9]。行政指導多為實現一定行政目的之行為，將行政調解定性為行政指導仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務行為卻無疑義，正是這種服務性使得知識產權管理機關要轉變以前執法模式下的錯誤定位，將角色重新拉回到居間服務的地位，調解員既不能像法官一樣消極被動，又不能像執法員一樣強制主動，但應積極為當事人雙方提供解決糾紛的溝通機會與互動平臺。在知識產權糾紛行政調解過程中，調解員要從服務的角度幫助當事人澄清爭議事實，向當事人傳遞與糾紛有關的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導其就糾紛解決方案進行協商，促使調解協議達成。
（二）調解范疇的相容性
一種糾紛解決機制的生命力，不僅體現在其程序設計的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補其他方式功能設計的空白外，還體現在其調整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識產權糾紛涉及確權、侵權、許可、轉讓、出資、獎酬、異議、復審、無效等多種類型，但專利、商標、集成電路布圖設計、奧林匹克標志、動植物新品種等相關的法律法規僅就侵犯相應知識產權的賠償數額規定了調解，甚至在著作權領域尚無可以適用行政調解的明確法律規定。2010年修訂的《專利法實施細則》第85條對于可調解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權和專利申請權的權屬爭議、發明設計人的主體資格爭議、職務發明的獎酬爭議、臨時保護期間的許可費用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調解的可適用空間正在擴張，因而應當合理地拓展知識產權糾紛行政調解的范圍。建議借鑒英國的區分模式，對適合行政調解的或不適合行政調解的案件進行類型化，然后給出服務性的建議指引，凡是當事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調解服務范圍之內。對于一般的知識產權民事糾紛原則上均可由知識產權行政管理機關調解處理，對于與知識產權授權審查、強制實施相關的糾紛則不宜進行行政調解，因為專利、商標等權利的取得、確認或強制許可關涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。
（三）調解程序的正當性
程序正當性可以說是知識產權糾紛行政調解的靈魂，是當事人選擇以行政調解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得?斯坦和約翰?香德所言，不管實體規則是好還是壞，人們僅關心那些規則能否得到公平地實施，是否符合程序正義[10]。在知識產權行政調解程序中，最首要的是保障參與者在調解中法律地位和權利義務的對等性，并得到調解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協的基礎上達成合意，也不可能阻止公權力對私人處分的過度干涉，無法扭轉現行行政執法模式下“以勸壓調、以拖壓調、以罰壓調、以誘壓調”的不理想局面。形式的表象、窮究應歸結為程序本身的內核。從這一層面而言，自愿原則才是調解制度的基石，也是其正當性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內在因素。知識產權糾紛行政調解要求經過雙方當事人同意才可啟動程序，且行政機關應充分尊重當事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進信息之傳達和溝通之便捷，不得強制調解、以權壓調、久拖不調或懸而未決。調解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強制實現化解糾紛的獨特張力，弱化法律的剛性，使爭議解決留有余地[11]。調解員應從總體上協調當事人的動意，避免相互的僵持，使知識產權權利人與侵權人之間難以調和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當事人之間原有的合作抑或良性的競爭關系得以維持。
（四）調解期待的可致性
人類社會中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創設者的目的，即制度創設之后本身所具有的工具價值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實現。在知識產權糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調解，最重要的決策因素說到底就是他們的調解期待能否滿足、能否達致。而能否實現當事人的調解目的，并非在于解決方案嚴格基于法律而形成，而在于當事人雙方對解決方案的認同。這是知識產權行政調解機制與知識產權審判機制的重大不同，也是知識產權行政調解與知識產權行政執法的重大差異。在由傳統的行政執法模式轉向現代的行政服務模式的過程中，當事人的自由意思越能保障，調解的功能越能最大化，價值越能實現，可接受度和認同度就越高[12]。在行政調解中，如果沿用行政執法模式的思維，違背當事人的意志強制調解，在相當多的場合將致使當事人選擇調解的目的落空，導致調解協議無法達成或難以履行。如果不規范原來行政執法模式下權力的濫用，不僅違背了行政調解服務行為的本質屬性，而且無法利用程序公正消解當事人的不滿，致使當事人對調解的公正性產生合理懷疑，影響調解的執行力和制度初衷。調解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調解協議的效力確定。因此，通過司法程序確認知識產權糾紛行政調解協議，賦予其一定的強制執行力，不僅是必要的，也是當然的。只有通過司法確認程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內容[13]，保障行政調解協議的可執行性，才能使預期的調解目的實現，更好地維護社會秩序。
四、制度之立：一種范式轉換下的現實回應
社會范式（sociological paradigm）是不同階段社會構成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術語最早由美國科學史家T.S.庫恩在《科學革命的結構》（1962）一書中使用。隨著社會的發展，不同范式的更迭要求不同的社會治理，也就相應要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調解存在嚴重的供給不足[14]，行政服務模式下的知識產權糾紛調解制度的建立恰好是中國社會D型破除行政執法模式流弊的要求，是對建設服務性政府的某一側面的回應。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應工作。
（一）理念更新：回歸行政服務定位
知識產權糾紛行政調解是知識產權行政管理機關根據糾紛當事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機關在行使管理職能時的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務行為的本質和特征。在整個社會民主秩序的框架下，建設以公民服務為宗旨并承擔服務責任的政府已成為全球趨勢，權力本位不再是主導原則，而代之以社會本位或公眾利益本位，政府權威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權力，而是在于政府具有滿足公眾現代化需求，提供公共產品和服務的能力。知識產權糾紛行政調解的強化，無疑契合當前世界各國紛紛倡導建設服務型政府的發展趨勢。
目前，中國的知識產權糾紛行政調解采取的還是傳統思路，沿用政府主導的行政執法模式，行政執法和行政調解的雙重身份決定了知識產權管理機關習慣于按照自己的意志行事，導致行政調解出現定位偏差，行政執法色彩較濃，調解期待不能實現。隨著社會轉型，以“命令―服從”關系運行的行政管制模式已經不能適應當前社會治理的現實需要，應調整為“服務―合作”關系運行的公共服務模式。由“壓制型政府”走向“服務型政府”，這是歷史發展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務理應成為國家體制及其機構存續、運轉和發展的基本宗旨[15]。知識產權糾紛行政調解以當事人自愿接受為其產生預期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進對話和相互協商的進程。它的核心價值是通過當事人之間的博弈、對話，在合意的基礎上謀求雙方都樂于接受的調解結果。在現代行政服務的模式下，行政調解主體有必要回歸行政服務的定位，重塑行政服務的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達成共識性的解決方案為基本驅動，盡可能讓不同利益訴求的當事人在調解中有充分的發言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機會，引導雙方當事人在平等、自愿的調解氛圍中溝通，促使當事人在互利、共贏的基礎上實現妥協的正義。
（二）完善立法：健全行政調解規范
目前，中國知識產權糾紛行政調解缺乏頂層設計和統一構架，不同知識產權類型和子領域的有關規則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協調，規則的矛盾與沖突對發揮知識產權管理機關定紛止爭的功能較為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調解性的案件并未納入立法范疇，導致知識產權糾紛行政調解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調解主體沒有獨立的機構設置，沒有強制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強制調解、忤逆調解、越權調解等現象時有發生。其三，行政調解沒有嚴格的程序性規則，規定既不統一也不系統，不能很好地維護調解程序的正當性。其四，行政調解的效力缺乏法律的保障，導致調解協議成為一紙空文，無法執行。
因此，有必要進一步完善立法，健全知識產權糾紛行政調解的制度規范，在《著作權法》《商標法》《專利法》等法律中，設置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責任等作出原則性規定。在行政法規、部門規章、司法解釋、地方政府規章等層面，進一步深化規定該制度的實體內容和程序規范，也可以專門制定《知識產權糾紛行政調解辦法》。建議重點予以立法規范的內容有：（1）程序的啟動：由當事人共同提出，一方提出調解申請，另一方同意調解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當事人可自由選擇調解員、調解場所或時間，可自行擬定調解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務原則，調解機關只能在中立的立場上積極引導調解達成，為當事人提供政策法律、技術判斷等服務上的幫助；（3）程序的終結：調解成功的，制作行政調解書，并告知當事人可向有管轄權的法院申請司法確認，以獲得強制執行力；調解不成的，告知當事人可向人民法院。
（三）人才保障：加強專業人才培養
鑒于行政執法模式下調解機構與執法機構常常混同，導致知識產權糾紛行政調解的功能發生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細觀察中，你不難發現實際的調解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會使‘強制性合意’成為可能。因為調解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關涉其自身的利益，這時他就會為了一己之利迫使促成合意達成，以至于使其對當事人產生事實上的影響力。”[16]正因為存在這種現象，知識產權糾紛行政調解才有必要走專門化的道路，實現職業化的路徑選擇，通過設立獨立的機構，整合專業的調解人員，使其成為當事人信任的解紛渠道。
人是保障制度落實的軟層面中最核心的要素，調解員的素質直接決定了知識產權糾紛行政調解機制運行的有效性和健康性。既要從組織設置上著手，優化調解機構的資源配置，又要從人才培養上使力，儲備一支跨領域、高素質的人才隊伍，籌建一個多元化、高標準的調解專家庫。專家庫成員的組成不限于知識產權相關領域，還應包括技術類、評估類、信息類、經管類、商務類的人才，不限于行政部門，還應包括高校、中介、社團等企事業單位的專家。這種多元化的設置，能確保專家庫提供的調解具有相應的分工協作性、專業權威性、獨立服務性，推動行政調解向專門化和職業化的方向轉型。在調解員的篩選和培育上，除了考量法律知識的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調解技能的培訓，因為只有調解員善于提煉雙方當事人爭議的焦點，充分了解糾紛產生的背景，耐心傾聽當事人的表述，做到以當事人為導向，才能緩解當事人的對抗心理，獲得當事人對其專業性、權威性的認同，進而有效地解決知識產權糾紛。
（四）訴調銜接：建立審查救濟制度
構建“服務型政府”，就是希望在合法的基礎上充分發揮行政權力的積極能動性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務。行政機關介入民事糾紛處理是現代行政的重要內容，但要充分發揮這項行政服務的效能，一方面有必要遏制行政權力的濫用，另一方面需有途徑確認行政調解的效力，避免行政服務資源的浪費。這就要求我們在知識產權糾紛行政調解的制度構建上參考韓國、中國臺灣地區等法域的做法與經驗，增設司法審查和救濟制度，通過司法機關的效力監督來減少強制調解發生的可能性，使非自愿達成的或損害公共利益及第三人利益的調解獲得司法救濟，有效實現行政調解與司法訴訟的程序銜接。
其一，要破解行政調解的定性問題，賦予行政調解協議相應的效力。知識產權糾紛行政調解作為一種行政服務行為，是為了促成雙方當事人達成調解而實施的勸導、告誡、建議，這種行為不同于行政執法，不具有強制力，也不產生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因為行政合同可以直接產生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調解協議類同于人民調解協議，只具有約束雙方當事人的民事合同性質，當事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。
其二，要建立知識產權糾紛行政調解司法審查機制。如果一方當事人對行政調解不服或對行政調解協議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟，法院受理后會對其先進行形式審查，再對其調解達成的意思真實性和協議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認為并無違反法律法規強制性規定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風俗的情形，就可以裁定確認行政調解協議，否則裁定不予確認、撤銷或駁回申請，當事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調解。一旦調解協議經司法確認，那么該行政調解協議就被賦予了判決的等同效力，當事人得請求法院直接予以強制執行。通過司法確認機制，司法審查能確保行政調解的有效化和調解協議效力的穩定化，同時能防止行政調解解紛機制的虛置，減少行政調解協議可能存在的瑕疵和錯誤。
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