法律知識問題精選(九篇)

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第1篇：法律知識問題范文

【關鍵詞】人民監督員 法律釋明 司法大眾化

人民監督員制度中的釋明是指檢察機關工作人員在人民監督員監督案件過程中，就有關法律適用問題向人民監督員進行客觀公正地解釋，以便人民監督員正確、有效地履行監督職責的一種制度。由于人民監督員并非法律專業人士，在監督過程中對人民監督員進行法律適用及其他相關問題的釋明是司法實踐中客觀存在的現實問題，但是法律釋明是必須釋明還是可以釋明，法律釋明的界限應該在哪里等都是值得研究的問題。

一、人民監督員法律釋明的應然性分析

最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定(試行)》第五條規定了人民監督員應當具備的條件，其中第4款要求人民監督員，作風正派，堅持原則，有良好的政治素質和較高的政策、法律水平。按照最高人民檢察院的規定，目前人民監督員制度被定位為社會監督，而不是精英監督。少部分的法律精英不能代表廣大的普通的社會群眾，與其由少部分的法學精英來實行監督，還不如召開專家、教授的法律適用研討會或座談會來得方便和靈活。可見人民監督員制度采用的是司法民眾化模式。在這種模式下，人民監督員不可能皆為法律精英人士，精通法律知識。?1?

但是，面對法律知識技術化的今天，人民監督員應該在什么程度上了解和掌握法律，何為較高的法律水平呢?

從20世紀70年代末開始，一場由國家推動的法制建設運動在華夏大地上轟轟烈烈地展開，在“為經濟建設保駕護航”的口號下，數以萬計的規范性文件被頒布實施，從西方舶來的理念和制度經由法學家的雙手成為衡量法治進程的標準，持續的法制宣傳和普法教育不斷促進著民眾的法律需求，但是這場法制建設的結果卻是，在一定程度上導致了國家法律系統與民眾社會生活之間的斷裂。2

由于許多法學研究領域都是全新的，并沒有什么本土經驗可以借鑒，法學家們在早期的研究中就必須大量地參考和翻譯國外的相關立法、制度和理論，而時間一長，中國的法學研究就漸漸養成了“言必稱希臘”的學術習慣。?這樣的直接后果，就是使當代中國的法律知識變成了一種脫離社會現實的高度理論化和技術化的知識。它與符號化的立法一起被寫入了法學教科書，被搬上了法學院的課堂，然后傳遞到眾多法學畢業生的頭腦里。法律話語變得艱深難懂，很難直達普通民眾的內心。

正是在這種背景下，人民監督員對檢察機關查辦職務犯罪案件的監督，就需要有人來對他們就“艱深難懂”的法律規定、法律知識、法律術語進行釋明，讓他們可以在同樣的司法話語背景下進行案件監督。

二、人民監督員法律釋明的或然性分析

人民監督員需要具有良好的政治素質和較高的政策、法律水平，在面對“艱深難懂”法律時，需要進行法律釋明，但是這一定是必須的么？

我國人民監督員的監督權來自憲法的“人民主權”原則——國家的一切權力最終來自“人民”，“ 一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”，普通民眾所構成的人民的絕大部分對法律卻是所知了了，但他們同樣有權對案件表達意見、發表評論。

近日，湖北巴東女服務員鄧玉嬌刺死官員一案引起強烈反響。一時，各類媒體、網絡上民意沸騰，鄧玉嬌雖然殺人，在“仇官”、“仇富”的大多數網民心目中，她不僅行為可以原諒，而且是一位“替天行道”、“為民除害”的“巾幗英雄”，因而根本不應該以殺人罪起訴她。這一現象被中國青年報評論為“全民法官”時代的開啟。

人民監督員在監督案件過程中承擔的作用和地位同樣如此。這一制度是司法大眾化和司法民主化的產物，對法律的所知了了或許正是人民監督員不同與職業法律人的優勢所在，也是人民監督員站在民眾角度監督案件的優勢。

人民監督員制度為民意和法治架起一座橋梁，民意沒有必要和法律對立，民意可以是推動法治進步的力量。在絕大多數情況下，民意所要求的結果也正是法律所要求的結果，依法查辦職務犯罪是體現民意的最可靠保障。人民監督員對案件出于“常識、常情、常理”的把握，在結果上應當與依法辦案是殊途同歸的。

同時，檢察機關的法律監督、查辦職務犯罪案件追求法律效果和社會效果的辯證統一，這是法律監督活動的內在要求，又是檢察機關法律監督活動服務于建設和諧社會總體目標的具體體現。注重法律監督中法律效果與社會效果的辯證統一，就是要堅持做到既注重法律監督的法律效果，又注重法律監督的社會效果。在強化法律效果的同時，積極追求社會效果，把社會效果作為法律監督活動的深層目標和最終結果。要做到法律監督中法律效果與社會效果的辯證統一，就必須把公正價值觀貫穿法律監督活動的始終。3社會主義法治理念提出公平正義的要求，盡管公正價值觀是觀念形態的概念，但公正價值觀的內涵卻受制于客觀實在的環境。公正價值觀實質是一個與時俱進的概念，不同歷史階段賦予公正觀不同的內涵。檢察機關查辦職務犯罪時必修充分考慮社會公眾對法律實施的內在要求和社會公眾對公正觀念的合理理解，緊緊地按照現實的公正價值目標。人民監督員“作風正派，堅持原則，有良好的政治素質和較高的政策、法律水平”，在這里，人民監督員對公平正義的把握對“作風正派，堅持原則，有良好的政治素質和較高的政策水平”依賴性明顯會超過對“較高法律水平”，人民監督員監督檢察機關查辦職務犯罪案件的法律釋明就變得并不哪么迫切了。

三、人民監督員法律釋明制度設計

最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定(試行)》對人民監督員并沒有要求更高的法律水平，這就說明，人民監督員但對法律的掌握并不要求精深，所以，人民監督員的法律釋明就應該有一定的限制和原則。

（一）釋明的主體，包括人民監督員辦公室工作人員和案件承辦人及檢察機關其它相關檢察人員。檢察機關任何相關的檢察官面對人民監督員的法律釋明要求時都有義務對法律條文、法律概念、法律解釋予以詳細的解答。

(二)釋明的內容包括法律、司法解釋、證明標準等，既包括實體法問題，也包括程序法問題，還包括證據規則問題以及其他和法律適用相關的法律問題。如對犯罪未遂、中止、單位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正當防衛、緊急避險、意外事件、法條競合、吸收犯、牽連犯等實體法律問題的釋明；對逮捕條件、撤銷案件條件、不起訴種類、起訴條件等程序法律問題的釋明；對證明標準、非法證據排除規則、證據種類及其可采性、證人條件等證據法律問題的釋明等等。

（三）釋明的啟動由人民監督員提起。法律釋明應該因監督員對法律存在疑問而啟動，“有疑即釋，無疑不釋”。檢察機關相關檢察人員不應主動釋疑，只能依申請對相關法律進行釋明。這是因為：一方面，行使主動、積極的進行法律釋明，容易造成對人民監督員的不恰當誘導；另一方面，不論初衷多么公正，積極的釋明總是容易引起人們對人民監督員辦公室及人民監督員中立性、公正性的懷疑。4

（四）釋明的原則，應遵守詳略恰當、客觀公正的原則。人民監督員畢竟不是專業法律人員，在法律釋明時并不需要太過于具體和詳細，把握好法律釋明詳略恰當的度，既讓人民監督員能夠了解和把握足夠的相關知識，又不至于太過繁瑣，讓人民監督員無所適從。同時，對人民監督員太過詳細的法律還可能會讓人民監督員形成檢察機關工作人員誘導人民監督員對案件監督的印象，而這是最高人民檢察院《關于實行人民監督員制度的規定(試行)》第30條規定明確禁止的。客觀公正檢察機關查辦職務犯罪的要求和追求，是法律釋明的原則和追求。

1周永年：《人民監督員制度中的法律釋明問題研究》，《政治與法律》2008年第3期

2劉思達：《法律變革的困境：當代中國法制建設反思》，載于《領導者》雜志第15輯，收于《失落的城邦：當代中國法律職業變遷》，北京大學出版社，2008年1月版

第2篇：法律知識問題范文

新《律師法》實施以前，會見難主要是在偵查和檢察階段，部分偵查機關往往從部門利益出發，不在規定的時間安排律師會見，往往以案件情況特殊、需要批準等理由不及時安排會見，安排會見時嚴格限制律師會見的時間、次數，或派員在場，對律師行使會見權施以種種不合理的限制。由于這些不合理的限制，從而使得律師會見權的行使很難切實得到保障，律師們呼吁多年都沒有得到解決。新《律師法》三十三條規定“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”在法律上明確提出保障律師的會見權，更好地保障律師的“會見權”。新《律師法》對擴大律師訴訟的權利，為律師執業提供了有力的保護，也是對被告人、嫌疑人權利的保障，保障律師順利客觀公正辦案具有重大意義。

保障律師閱卷權

《刑事訴訟法》第三十六條的規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。”該條文規定使得在審查階段，辯護律師只能接觸到對辯護沒有實質意義的訴訟文書以及技術鑒定材料。為了保障律師在訴訟活動中切實履行“根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”的職責，新《律師法》在訴訟法有關規定的基礎上，補充完善了有關律師的閱卷權方面的規定。新《律師法》第三十四條明確規定：“受委托的律師自案件審查之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料”。

律師自行調查取證權得到法律保證

律師所以需要對調查取證權實施充分的保障，對查清案件事實、正確適用法律確有必要的。律師制度恢復后，關于律師的調查取證權難的問題，一直沒有得到有效的解決。《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”《刑事訴訟法》明確了辯護律師享有調查取證權，但同時又給予了較多的限制，使得律師的調查取證權在司法實踐中難以實現。針對原來律師調查取證要“經有關單位或者個人同意”、實踐中基本無人同意的實際情況，新《律師法》第三十五條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”新《律師法》實施后律師在向有關單位或者個人調查取證時，不必經他們同意，只需憑律師執業證書和律師事務所證明就可以，使一直以來流于形式的律師在刑事案件中的取證權得到了明確的法律保證。從根本上改變了律師調查取證難的問題，最大程度維護當事人權利，確保法律公正將起到促進作用。

律師庭審發言“豁免權”

律師庭審發言的豁免權是律師的一項基本權利，“法庭言論”不受法律追究，新《律師法》首次提出律師“豁免權”是一次重大突破。新《律師法》第三十七條：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”此條規定實際上是對律師在法庭上的或辯護的免責規定，對律師正常開展工作非常重要。為當事人仗義執言，但往往要擔心自身安全。律師豁免權的確立，使律師在法庭上沒有后顧之憂，以最大限度的維護當事人的合法權益，讓律師能充分履行職責，確保律師在履行職務，對維護法律的公正與公平具有劃時代意義。

律師在執業活動中的人身權利不受侵犯

第3篇：法律知識問題范文

1.獨立董事的概念

獨立董事亦稱外部董事或非執行董事，是指具有完全獨立意志，代表公司全體股東和公司整體利益的公司董事會成員。

2.獨立董事的特征

獨立董事區別于內部董事或者執行董事的最根本的法律特征在于其獨立性。其獨立性主要體現在以下三個方面。

（1）法律地位的獨立性。獨立董事由公司的股東大會選舉產生，不是由大股東或者公司高級管理層委派，不是大股東或現有公司高級管理層的代言人。

（2）意思表示的獨立性。獨立董事與公司沒有任何業務關聯和物質利益關系，所以他可以從公司利益的角度出發，對于董事會的決議作出獨立的意思表示。

（3）職能的獨立性。獨立董事可以就公司董事、高級管理人員的提名、任免、報酬、考核事項以及其可能損害中小股東權益的事項發表獨立意見;對公司關聯交易、聘用或者解聘會計師事務所等重大事項進行審核并發表獨立意見。

二、獨立董事制度的形成和發展

1.獨立董事制度的形成

獨立董事的概念和制度來自英美法國家，早在二、三十年代美國就已出現了獨立董事。獨立董事制度適應了社會經濟發展的客觀需要，它既是公司內部矛盾激化的結果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現。

2. 獨立董事制度的發展

獨立董事制度在英美創設后，世界許多國家和地區普遍采納了這一制度，并掀起了一場風靡全球的獨立董事制度運動。在大陸法系國家和地區，如意大利、法國、日本、比利時、韓國、我國臺灣地區等推行和發展了這一制度。在英美法系國家和地區，如加拿大、澳大利亞、印度、南非、新加坡、我國香港地區也相繼引進和吸收了獨立董事制度，從而是獨立董事制度成為20世紀90年代以來公司治理的奇觀。

3.我國對獨立董事制度的引進

我國引進獨立董事制度的主要原因是股權結構嚴重不合理、控股股東濫用權力、內部人控制現象嚴重、監事會形同虛設。我國首部涉及獨立董事制度的立法文件是1997年12月16日中國證監會的《上市公司章程指引》，它規定，“公司根據需要，可以設立獨立董事”。

三、獨立董事制度在我國施行的現狀

無論從我國在境外上市的公司還是從境內上市公司已有的獨立董事實踐情況來看，沒有證據表明獨立董事對改善公司的治理結構和提高公司的經營水平產生了明顯有益的影響。我國上市公司基本上都存在一個控股股東并由其實際控制董事會，董事會與經營層基本重合。董事會基本上成了大股東（尤其是第一大股東）的“人”。控股股東通過操縱股東大會和董事會，使上市公司與控股股東發生大量的關聯交易，通過這些關聯交易，向控股股東或控股股東的實際控制人進行利益輸送，犧牲或損害上市公司及其中小股東的利益。現在上市公司的獨立董事實踐基本上是在控股股東主導之下的實踐，不可能有效制約控股股東的違規行為。

四、完善我國獨立董事制度的法律對策

1.我國獨立董事制度存在的問題

（1）功能定位問題。在我國引入獨立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進行定位。我們不能期望獨立董事們完成太多的工作，他們的可投入的有限的時間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事。我們應該實際一點，確定給獨立董事的任務少一點、明確一點，或許他們還可能起到一些真正的作用。

（2）提名和產生問題。獨立董事候選人由誰來提名、如何選舉產生，決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。

（3）義務與責任問題。獨立董事既然接受了這一職務，他們就應該履行獨立董事應有的義務，如果他們沒有適當履行義務，簽字同意的關聯交易對公司和少數股東不利，對因此造成的公司或其他股東的損失，獨立董事應該對公司或受損害的股東承擔連帶民事賠償責任。

2.完善獨立董事制度的法律構想

（1）關于功能定位問題。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定：“1、重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據;2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所;3、向董事會提請召開臨時股東大會;4、提議召開董事會;5、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構;6、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。”這表明我國監管機構對獨立董事的功能定位是有正確認識的。

（2）關于提名和產生問題。《指導意見》對于這個問題已經有一些規范，其中第四條規定：獨立董事的提名、選舉和更換應當依法、規范地進行。（一）上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。（二）獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意。提名人應當充分了解被提名人職業、學歷、職稱、詳細的工作經歷、全部兼職等情況，并對其擔任獨立董事的資格和獨立性發表意見，被提名人應當就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關系發表公開聲明。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規定公布上述內容。（三）在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提名人的有關材料同時報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關情況有異議的，應同時報送董事會的書面意見。上述規定表明對于獨立董事的提名和產生問題已經有了明確的認識，只不過需要繼續完善，才能徹底解決這個問題。

（3）關于義務和責任問題。我們可以并應該在法律、法規或規則上將董事缺席視作同意董事會所采取的決定，并要求他們對此承擔相應的責任，除非他們的反對意見被記錄在案并確實投了反對票，這樣可以促使他們出席會議;如果獨立董事委托其他董事代為投票，那么作為委托人的董事應對受托投票的董事的決定負責。這一規則可能會使一些人不敢接受獨立董事的職位，但這不是件壞事，總會有一些愿意花時間和精力、愿意承擔責任的人接受職位的。

第4篇：法律知識問題范文

關鍵詞: 合作社/股份合作制企業/法律適用 

一、問題的提出

某企業是由集體企業改制設立而成的股份合作制企業，其章程明確規定：“企業是以職工出資100%，構成企業法人財產；股東10人，分別為陸某、楊某、吳某、蘇某以及其他幾位股東：其中陸某出資60萬元、占20%，是企業的法定代表人，楊某出資20萬元、占6. 67%，吳某出資40萬元、占13. 33%，蘇某等其他人均出資20萬元、各占6. 67%。企業設立后，股東所持股份不得退股，但職工股東調出、辭職、除名、退休、死亡時，可以在職工應持股份的最高和最低限額比例內，由企業內部轉讓；股東在轉讓其股份時，企業股東在同等條件下有優先受讓權，但股份轉讓比例數額受《上海市股份合作制企業暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第9條、第21條、第22條和第23條規定的限制。”后楊某、吳某和蘇某等人因退休、離職等原因離開企業，不再具有股東身份，其所持有的股份應當轉讓給其他股東，因此陸某先后與該三人簽訂了股份轉讓協議，受讓了其持有的全部股份，但上述股份轉讓行為均未在工商管理部門進行變更登記。2010年，該企業召開股東會，經決議解除了陸某的執行董事及法定代表人的職務，其與企業的勞動關系于2010年12月底終止。現陸某請求確認其與楊某、吳某和蘇某簽訂的三份《股權轉讓協議》有效。其他股東則表示對陸某與楊某、吳某和蘇某三位股東之間的股權轉讓事宜都不知曉，而且認為其股權轉讓行為違反了章程中關于最高持股限額的規定，應當是無效的。[1]

由于我國并未專門制定關于股份合作制企業的法律，本案主要存在以下三個有爭議的問題：第一，股份合作制企業的法律性質及應當適用的法律；第二，該企業章程中關于股東持股限額的規定是否合法和有效；第三，受讓股東與轉讓股東簽訂的股份轉讓協議是否因違反企業章程而無效。

二、股份合作制企業的性質及適用法律依據問題分析

違反股份合作制企業章程的股份轉讓協議的法律效力問題，首先涉及股份合作制企業的屬性、適用的法律依據這兩個基本的法律事實，而這也是前述案例中爭議的主要問題。

（一）股份合作制企業的法律屬性

股份合作制企業既不是股份制企業，也不是合伙企業，與一般的合作制企業也不同，是在實踐中產生并不斷發展完善的新型的企業組織形式。因此，對于股份合作制企業的法律屬性，我國學術界歷來存在著一些分歧，主要有以下兩種不同的觀點。

有學者認為，股份合作制是一種獨立的企業形態或經濟組織形式，它是吸取了股份制和合作制的各自優點、優勢，克服其各自弱點、弊端而形成一種獨特的新型的企業產權制度。[2]因此，現實中的各種股份合作制，無論是用經典的股份制理論，還是用經典的合作制理論，都無法給出一個圓滿的解釋，它們確實包含有股份制的一些內涵，同時也包含有合作制的一些內涵，是一種具有獨立組織目標、組織功能和形態特點的經濟組織形式。

有學者則認為，股份合作企業不能成為一種規范的企業制度，是走向規范的股份制或規范的合作制之前的一種過渡形式。他們認為，股份合作企業不是一種同一類型的企業，因為從其產權結構、企業組織結構和內部分配結構等方面分析，它包含有多種不同類型的企業，有合伙企業、合作制企業、有限責任公司，[3]但是每一種類型又都不規范，股份合作企業中有一部分將來會逐步走向規范的合作經濟組織，而另一部分，也完全有可能走向規范的有限責任公司或股份公司。[4]

第5篇：法律知識問題范文

關鍵詞:問題商業銀行;市場退出;破產清算

我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業整頓制度、撤銷制度(吊銷營業執照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題

首先是法律規定的接管標準不盡合理。《商業銀行法》第六十四條和《銀行業監管法》第三十八條規定,商業銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監管者不能公平對待被監管的銀行機構,還可能導致監管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監管措施。實際也表明,銀行監管部門采取監管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統風險。因此一些國家改變了立法規定,這其中以美國1991年“聯邦存款保險公司改進法”FDICIA第38節所確立的“立即糾正行動”(prompt corrective action/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”Structured Early Intervention and Resolution/SEIR)為代表,即監管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監管措施,從而為監管機關采取監管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監管措施的一個重要方面,但引發銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經濟發生不利的突變等也可能引發銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監管機關須更頻繁地對被監管對象實施檢查,這樣可能及早發現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監管機關的監管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監管機關在采取監管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監管行動完全建立在諸如SEIR的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監管權力時參照諸如SEIR的標準。

我國《銀行業監管法》第三十七條確立的銀監會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監管經驗。如中國銀監會2004年2月頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監會分別采取不同的監管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監會可對其采取接管措施。這與前述《商業銀行法》的相關規定并不一致。

因此筆者建議,首先應當對我國《商業銀行法》和《銀行業監管法》所規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”——即“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監會對其采取接管行動的規定從“行政規章”的位階上升為法律,成為《商業銀行法》和《銀行業監管法》中規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”,同時仍保留“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規定作為接管行動的“觸發點”,這樣的規定可以使得銀行監管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。

其次,《商業銀行法》和《銀行業監管法》對于接管后的接管措施規定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監管機關應當如何處理沒有規定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。

再次,《銀行業監管法》中有關早期介入制度的規定也存在不足之處。該法第三十七條規定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規定的有關措施。但該條沒有規定整改的期限,也沒有規定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理;如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續適用早期介入措施。

二、法律所規定的針對問題銀行的監管措施存在不協調

首先是對于銀行接管的原因,《商業銀行法》與《銀行業監管法》的規定不盡相同,前者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益;而后者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。

在停業整頓方面,《商業銀行法》和《銀行業監管法》某些規定彼此也存在著不協調。根據《商業銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規定(這些規定可以視為審慎經營規則的具體體現),逾期未改正的,銀監會就可以責令其停業整頓。而根據《銀行業監管法》第四十五條第五項的規定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規則,逾期未改正的情況下,銀監會才可以責令其停業整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但《銀行業監管法》畢竟以“嚴重與否”作為適用停業整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監會責令其停業整頓似乎都是有法律依據的。

在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規則方面,《銀行業監管法》與《商業銀行法》都存在明顯的不協調。

三、有關商業銀行破產清算方面的具體規定存在法律缺位

我國《商業銀行法》第七十一條僅就引發商業銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規定,可以稱得上一片空白。

筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般企業破產時的清算原則有一定區別。后者實施清算時應當以破產企業清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應當將防止金融風險擴大化、系統化以及優先保護社會公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。

國務院制定的《金融機構撤銷條例》規定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業較長時期的專才等專業人員。

還應引起注意的一個問題是商業銀行破產清算法律應當如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規則的效力。商業銀行的傳統業務主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務。清算所為降低成員結算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風險而實行凈額結算。在凈額結算下,成員銀行把與每筆支付有關的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發生支付義務時不立即通過銀行間資金轉賬結算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內讓債權債務累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區別。前者是指在銀行賬戶上進行的貸記額與借記額的軋差算術計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結算時間,結算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉給清算所,由清算所再轉給結算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現其支付義務時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應的擔保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現此類情況時能確保整個清算系統能繼續運轉;還有一種辦法就是結算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結算要求時,將他正在進行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結算頭寸。破產法律規則對清算所軋差效力的影響主要體現在以下三個方面:第一是所謂的“零點規則”(zero-hour rule)影響。某些國家的破產法規定,監管機關或法院對某一銀行的破產宣告,其效力將從宣告當天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產,這一破產宣告的效力將回溯到當天的午夜零點。而該銀行從當天午夜零點到中午12點之間向清算所發出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發生解退。而如前所述,解退是引發系統風險的一個重要原因。這一過程一般發生在破產宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發生在監管機構或法院的破產宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產宣告將賦予破產銀行的清算人對那些已經被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權利。他可以選擇承認那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認。第三是所謂的“恢復救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產法中授予破產企業清算人一項權利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產企業破產宣告之前發生的某些交易的效力予以否認(類似我國現行破產法中的“否認權”)。筆者認為,由于破產宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統進而整個金融系統的穩定性,因此建議今后我國在有關銀行破產清算的法律規則中應當明確規定法院的破產宣告決定,其效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規定一旦法院正式作出破產宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應當一律停止,除非征得法院的同意,已經進入強制執行階段的生效裁判,也應當停止執行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權是否也在受限之列?筆者認為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規定對儲戶利益的影響,我國有關銀行破產清算的法律規則可規定,清算人應向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。

除了前述的破產宣告的效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規定外,筆者認為還應當規定一些例外,例如,法律規則上可授權破產銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產之前(一般為6個月)的一段時間內,該銀行所參與進行的交易或財產轉移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產,前提條件是這些交易對債權人不公平且對債權人利益造成損害。

至于破產宣告對抵銷規則的影響,一般認為,在破產清算過程中如果允許全體債權人中的某幾個債權人與破產企業之間進行債權債務的抵銷,產生的效果實際上與破產法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統往往需要運用抵銷規則以提高清算效率降低清算風險,因此英國法律中明確規定交易所、清算所支付清算規則(這些規則中一般包含有抵銷規則)效力優于破產法規則。但另外一些國家和地區的破產立法中不承認抵銷權。例如我國澳門特別行政區的破產法律中就規定:由宣告破產之判決作出之日起,債權人喪失以其對破產人之任何債權抵銷其對破產人之債務的權能。法國也有類似規定。而我國的破產立法中體現出了對對沖和抵銷規則的認可。現行《企業破產法》(試行)第三十三條明確規定,債權人對破產企業負有債務的,可以在破產清算前抵銷。但該條沒有具體規定債權人如何行使抵銷權,導致其可操作性較差。而《民事訴訟法》第十九章“企業法人破產還債程序”也未規定抵銷問題,使得非全民所有制企業法人破產案件適用抵銷制度也沒有法律根據。隨著《合同法》的頒布實施,這一狀況有所改觀。《合同法》第九十九條和第一百條分別規定了協議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規定使我國的抵銷權制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》司法解釋第六十條也使得《企業破產法》(試行)中有關抵銷權的規定在司法實務中具備了可操作性。筆者認為,除前述限制規定外,今后我國在制定相關商業銀行破產清算法律規則時,還應規定,破產銀行所在的銀行集團成員以及與破產銀行有關聯關系的其他主體也不應當享有上述的破產抵銷權。因為倘若這些主體也享有破產抵銷權,他們將獲得比其他銀行外部債權人更多的優待和保護。

隨著經濟全球化步伐日益加快,跨國經營的銀行數量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產清算也成為擺在人們面前的一項課題。總體而言,目前各國在銀行跨國破產問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經營的銀行一旦被某國宣告破產,則該國法院的破產宣告的效力不僅及于銀行在該國境內的資產,而且將及于銀行在全球其他國家和地區所擁有的一切資產。在這種觀點指引下,宣告銀行破產的法院所在國家的法律將成為跨國銀行破產案件審理時的準據法,銀行在其他國家地區的資產須統一納入到宣告銀行破產地法院,由其依本國法律統一分配給銀行的所有債權人;而后一種觀點是指一國法院宣告某跨國銀行破產的效力僅限于被宣告破產的該銀行在宣告國境內的財產,而該跨國銀行在其他國家或地區的資產則不受此宣告的影響。每個國家的法院根據其本國破產法,將破產銀行在本國境內的資產分配給本國的債權人。“普及主義”的觀點和母國監管機構的“并表監管”原則更為契合。筆者認為,今后我國在制定跨國銀行破產法律制度時,采用絕對的“普及主義”或絕對的“屬地主義”跨國破產觀點都不現實,而應當采用有限制的“普及主義”跨國破產觀點,即明確規定我國法院做出的跨國銀行破產的宣告,其效力及于破產銀行所擁有的全部資產,不論該資產位于何處;另外還應當規定,只要國外法院做出的跨國銀行破產宣告符合我國破產法規定的條件,我國法院也應當承認該破產宣告的效力及于破產銀行位于中國境內的財產,外國破產管理人可以經過申請取得該部分財產并歸入破產銀行在外國破產程序中的財產一并分配給其所有債權人。這里的條件包括諸如外國破產程序不存在對中國債權人不公平、該國破產法本身具有域外效力等。

最后,我國與商業銀行破產清算有關的法律中沒有明確在何種情形下銀行可免于適用破產法。國外有理論認為“太大而不能倒閉”,即為避免金融風險的傳遞效應引發系統風險,該國中央銀行或協同政府出面實施“最后貸款人救助”以拯救該行。由于最后貸款人救助存在可能產生道德風險這一缺陷,為減少道德風險,一些國家對最后貸款人制度在立法上采取了“有意設定模糊法”,即最后貸款人是否提供緊急貸款、何時提供緊急貸款、緊急貸款的具體時間、條件等等都不事先明確規定。

第6篇：法律知識問題范文

    依據本文第一和第三部分的論述，傳統知識保護的客體包括民間文學藝術表達、傳統科技知識和傳統標記三大類，本部分就討論如何利用當今的知識產權體系對三類客體提供保護。

    讓我們從基本概念出發。根據WIPO，傳統知識是指“基于傳統的文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統的發明和創造”。[54] 如果我們把“基于傳統的”略去，就可發現，剩下的主題就成為“文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的發明和創造”，而它們都基本屬于當今知識產權體系所保護的主題范圍，可分別被著作權、專利權、商標權、商業秘密權和反不正當競爭的權利等保護。[55] 因此，問題就變為，“基于傳統的”這些文學藝術作品、發明創造、標記和未公開信息等能否成為知識產權保護的客體？或者說，“基于傳統的”能否成為知識產權保護的障礙？

    也許有人會擔心，知識產權在本質上是鼓勵人們在文學、藝術或技術上的創新，但傳統知識的最大特點卻是“傳統的”，其間顯然存在著很難調和的矛盾，因此傳統知識難以得到知識產權的保護。這種擔心可能來自對如下兩方面理解的不足：其一，傳統知識雖然是“基于傳統的”知識，但卻并非一定是陳舊的或落后的知識；其二，知識產權（例如專利）并不因主題的來源地、技術領域等因素而排除對其保護。[56] 因此可認為，“基于傳統的”傳統知識并非先驗地就可被排除在現有知識產權保護主題之外。

    那么，“基于傳統的”能否在技術上成為知識產權保護的障礙呢？一般而言，與現代科學知識相比，傳統知識的創造、保存或保持有以下幾個特點：（1）創造或流傳的年代可能久遠；（2）可能一直口口相傳，沒有固定在固定的介質如紙上；（3）表面上可能由整個社區或民族而非個人創造或保存；（4）傳統上可能由整個社區或民族而非個人所擁有；（5）多個社區或民族可能擁有相同的或近似的傳統知識。其中，前兩者是關于客體的特點，后三者是關于主體的特點。

    與之相對應，現代知識產權體系的特點為：（1）要求其客體是新的（商標等標記除外），例如，要求專利應具有新穎性和創造性，要求作品具有原創性；（2）要求其客體需固定在一定的介質上，例如，要求專利應體現為具體的產品，要求作品應固定在一定的存儲介質上，要求商標具有可識別性并被固定或附著在具體的產品或其包裝上；（3）一般由個人創造；（4）是一種私權；（5）具有排他性，針對一個客體在一個管轄范圍內僅有一個權利人。同樣地，前兩者是關于客體的特點，后三者是關于主體的特點。

    那么，傳統知識和知識產權貌似矛盾的這些特點能否得到協調統一呢？本文在以上第四部分已經解決了主體問題，認為傳統知識在尋求知識產權保護的過程中并不存在主體上的障礙。接下來，本文將結合具體知識產權形式，分析對相關傳統知識客體進行保護可能會面臨的問題及解決方案，以探討當今知識產權體系對傳統知識可能的保護。

    1.著作權

    著作權（版權）是對文學藝術作品提供保護的最佳方式。根據《伯爾尼公約》的定義，“文學藝術作品”包括文學、科學和藝術領域內的一切產品（production），而不論其表達方式或形式如何，諸如：書籍、小冊子及其他文字作品；講課、演講、講道及其他同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈作品及啞劇作品；配詞或未配詞的音樂；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻及版畫；實用藝術作品；示意圖，地圖，與地理、地形、建筑或科學有關的設計圖、草圖及三維作品。[57]

    根據WIPO報告和本文第三部分的梳理，傳統知識的第一類客體為民間文學藝術表達，包括的事物有：（1）（口頭）文學作品，包括民間詩歌和民間故事；（2）民間音樂作品，包括歌曲和戲曲；（3）民間戲劇和舞蹈作品及其表演；（4）民間美術作品，包括版畫和繪畫等；（5）民間手工藝品，包括手工藝品、編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯或其他用品的設計和裝飾；（6）（表演意義上的）傳統的慶典、儀式和禮節。那么，這些事物能被歸入《伯爾尼公約》的文學藝術作品范疇而獲得著作權的保護嗎？

    應該看到，根據《伯爾尼公約》的定義和我國《著作權法》的規定，[58] 這些事物中的大部分都可獲得著作權或鄰接權的保護：形成于文字的文學作品（包括民間詩歌、民間故事、民間傳說和神話等）可以作為文字作品受到保護，民間音樂作品（包括歌曲和戲曲）可以作為音樂作品得到保護，民間戲劇和舞蹈作品可以作為戲劇和舞蹈作品得到保護，民間美術作品（包括版畫、繪畫、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作為美術作品得到保護，民間手工藝品（包括編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯、掛毯、陶器、瓷器或其他用品的設計和裝飾）可以作為美術作品或實用藝術作品得到保護；民間戲劇、舞蹈作品的表演和表演意義上的傳統慶典、儀式和禮節等可歸為（對作品的）表演而獲得表演權等鄰接權的保護。

    此外，很多民間文學作品在歷史上都可能僅是通過口頭流傳，并未被固定在紙或其他介質上，但這并不構成著作權保護的障礙，因為它們仍可作為“口述作品”獲得著作權。我國《著作權法》明確規定“口述作品”是作品的一種，應獲得著作權的保護；[59] 《伯爾尼公約》也規定，“不論其表達方式或形式如何”，有關的作品（產品）都屬“文學藝術作品”，都應獲得著作權保護。[60]

    至此就可看到，至少在客體形式上，屬于傳統知識范疇的文學和藝術創作（及其表演）可獲得著作權的保護。但仍存在主體、客體應滿足的條件及保護期等根本問題需要做進一步澄清。

    首先是主體問題。如果一部作品的創作者是屬于本土社區的一個藝術家，則該作品可依《伯爾尼公約》或一個國家的《著作權（版權）法》獲得著作權保護；但如果因為年代久遠、流傳區域廣泛或其他原因，一部作品的作者未知或根本不可能確定（如已經流傳千年的《格薩爾》），則此作品可能被認定為匿名作品。針對此情形，《伯爾尼公約》規定，“對于未發表作品，如果作者身份不明，但有充分理由可以認定該作者是本聯盟某一成員國之國民，則該國可立法指定某主管機構代表該作者在本聯盟成員國內維護與行使該作者的權利。”[61] 成員國在指定后應以書面聲明方式通知WIPO總干事，后者再將此聲明通知其他成員國。[62]

    此條款被認為是與民間文學藝術表達有關的一個主要條款。依據該條款，一個國家可依法指定某主管機構行使對某一作品的著作權。并且，可以理解，如果該國法律允許，該主管機構亦可再把這樣的權利或權力轉委托或轉授權給其他機構或組織行使。例如，我國可通過立法指定國家版權局行使對《格薩爾》的著作權，并同時規定國家版權局亦可再轉委托或轉授權此權利或權力，這樣國家版權局就可轉委托或轉授權西藏自治區版權局或《格薩爾》著作權信托管理機構行使和管理其著作權。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一個全國性的民間文學藝術作品公益性信托組織，全面管理和保護國內眾多的作者未知的民間文學藝術作品，如《格薩爾》、《格斯爾》和《俄勒特依》等。

    其次是關于客體應滿足的條件和保護期的問題。這兩個方面其實可歸結為一個問題，但卻是一個根本性的難題。依據《著作權法》基本原則，一部作品要獲得著作權保護，應具有原創性或獨創性，并且保護期一般為作者有生之年加去世后50年（有些國家已延長為70年）。這對于很多重要的民間文學作品而言可能是不足的。例如，對于已流傳千年的藏族史詩《格薩爾》等屬于整個民族的意義重大的史詩類作品，現有的《著作權法》即使能夠提供保護，區區50年或70年的保護期也肯定是不足的，因此有進一步探討利用特別法進行保護的必要（將在以下第六部分具體探討）。

    2.專利

    專利是保護科學技術發明和促進科學技術創新最有力的工具之一。在我國，專利分發明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種類型。一項發明創造要獲得專利權，就應滿足相應的條件即可專利性。根據我國《專利法》的規定，發明專利和實用新型專利應滿足的條件包括新穎性、創造性和實用性，[63] 外觀設計應滿足的可專利性包括新穎性、合法性和美觀性。[64] 此外，發明或實用新型的技術方案還必須清楚、完整、充分地公開，其標準以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。[65] 在我國，發明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計為10年。

    對于傳統知識中的傳統科技知識，能否和如何利用專利對其進行保護？根據本文第三部分對傳統知識客體的分析和歸類，傳統知識的第二類客體為傳統科技知識（和傳統生活知識），包括：傳統農業技術，傳統畜牧技術，傳統狩獵技術，傳統服裝或織布的制作和印染技術，傳統食品制作技術，傳統醫藥和醫療知識，傳統生育方法，對傳統香料如熏香的應用，與保護環境和生物多樣性有關的傳統生態知識，傳統的頭發造型方法，傳統的骨安置技術和用手語表示數字的方法等。

    專利不因技術領域或是否基于傳統知識等原因而對某種發明創造有所歧視，如TRIPS協議規定，專利對所有技術領域內的任何發明（不管是產品或方法）都應是可得的，專利權應是可享受的，不因發明的地點或技術領域而有所歧視。[66] 因此，從表面上看，對于這些形態各異的傳統科技知識或生活知識，不管它們涉及的是某種傳統的產品還是傳統的方法，只要其滿足專利法規定的條件，都可能獲得專利，從而對該種技術方案獲得在一定時期內的獨占權。

    但如果進一步分析和比較以上眾多形態的傳統科技知識和專利法要求的具體條件，就可發現：一方面，并非所有的傳統科技知識或生活知識都可獲得專利權的保護，因為它們可能很難突破專利法規定的技術性障礙；另一方面，訴諸專利也并非一定就是所有傳統科技知識最好的保護手段，因為它們的技術方案需要充分（盡管可能不是完全）公開，并且獲得的保護期也只有20年的時間（對于實用新型等專利則更短）。

    傳統科技知識可能面臨的專利法上的技術性障礙主要包括如下幾個重要方面：

    第一，新穎性。

    新穎性標準的含義是指一個發明創造應是新的，但卻不要求絕對地未曾出現或存在過，因為那樣會面臨取證上的困難。我國專利法對新穎性采取的具體衡量標準是所謂的“混合新穎性”，即對于一個發明創造，在申請日前，在世界范圍內的出版物上未曾公開發表過，在國內未曾公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也未曾由他人在我國專利局提出過專利申請。[67]

    因此，我國的傳統科技知識如尋求專利權保護，在新穎性方面就主要面臨來自兩方面的威脅：其一，世界范圍內的出版物公開，包括從古到今的所有書籍等；其二，從古到今國內的公開使用或以其他方式為公眾的所知。不言而喻，這兩方面都可使很多傳統科技知識不能滿足新穎性的要求。例如，在我國布衣族﹑苗族﹑瑤族和仡佬族等少數民族地區流傳和使用很廣的蠟染技術就可能因為已綿延使用了上千年而喪失了專利法上的新穎性；很多傳統的中醫藥處方也是如此，因為它們可能曾出現在我國古代的藥典或藥書（如著名的《千金方》等）中。

    當然，如果一項技術從未在出版物上公開發表過，也未曾為公眾所知（盡管其療效等功能可能已為公眾所周知），則仍然可申請專利并可能獲得專利權保護。例如云南白藥療效神奇，眾所周知，但其配方可能從未公開過，因此可以申請專利進行保護。但此時需要考慮專利是否是最好的保護手段，因為如果利用技術秘密的形式則可能得到更為完善、長期和穩妥的保護。

    第二，創造性。

    按照我國專利法的要求，“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。”[68] 傳統科技知識或生活知識要滿足這一點也屬不易。例如，對于大多數傳統農業技術、畜牧技術、狩獵技術和生育方法等，就很難說它們在與現代農業技術、畜牧技術、狩獵技術或生育技術相比時可有突出的實質性特點和顯著的進步。

    第三，實用性。

    實用性也稱工業實用性，是指“該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。”[69] 因此不適于工業性制造或使用的傳統科技知識或生活知識就很難滿足實用性要求，例如傳統的骨安置技術和用手語表示數字的方法等。

    第四，充分公開。

    在專利授權和專利權無效等實踐中，充分公開是很重要的一個條件。對于傳統科技知識來說，也會面臨這方面的問題，因為它們可能更適于用本土語言所描述，而非當今的科技語言，其方案的實現也可能涉及一些區域性條件，而這些條件在別的地方可能很難滿足。這些都可構成充分公開方面的障礙。

    第五，專利法的明確排除。

    為防止專利權濫用對社會公共利益的侵害，保護社會公共秩序和道德倫理，專利法還設有專門的“道德條款”，并對一些客體作了明確排除。例如，我國專利法就特別排除了智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種的可專利性。[70]

    因此，相關的主題如傳統中醫藥、藏醫藥或蒙古醫藥中對于疾病的特別診斷或治療方法就不能獲得專利權的保護；同理，傳統知識中關于智力活動的規則和方法及與環境保護有關的動物和植物品種也不能獲得我國專利法的保護。

    鑒于以上多方面的障礙，本文認為，對于大部分已經處于公有領域中的傳統科技知識或生活知識，它們已經不能滿足當今專利法的要求，因而不能獲得專利權的保護。

    但這并非意味著所有與傳統知識有關的發明創造都不能獲得專利權的保護。恰恰相反，很多與傳統知識有關的發明創造都獲得了專利權保護。以在我國專利局提起的中醫藥發明為例，據統計，從我國專利法實施的1985年到2001年，在我國專利局共提起大約一萬六千件中醫藥專利申請，平均約為每年一千件。[71] 其中的很多申請都被授予了專利權。

    如果利用有關的傳統科技知識培育出新的植物品種，則也可能獲得植物新品種權（育種者權）的保護。根據我國《植物新品種保護條例》的規定，植物新品種“是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種。”[72] 本土居民離大自然更為接近，與大自然的關系更為密切，在其對野生植物或人工培育品種進行開發的過程中，如果培育出植物新品種，則可獲得相應權利。

    3.商業秘密

    如上所述，運用專利保護傳統科技知識有很多技術上的障礙，同時也有一個很大的缺陷，即保護期限太短。與之相比較，運用商業秘密（技術秘密是其中一種）的保護就能克服這些缺陷。

    TRIPS協議規定，如果具備三個條件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商業價值和權利人對此信息采取了必要的保密措施，則該商業秘密的所有人就可獲得相應的權利保護。[73]

    能夠滿足這些條件的傳統科技知識，其中尤其是通過反向工程不易解讀的傳統醫藥知識等，都可在此權利框架下獲得普遍、方便、低成本和長期的保護。例如，一種特別的傳統中醫藥偏方或驗方，可方便地以“祖傳秘方”等技術秘密形式被保存數百年之久。對于WIPO報告中提到的運用手語表示數字的方法，也可在一個限定的人群中或社區內作為技術秘密得到保護（在遇到侵權時可能需要證明其是秘密的且因其是秘密的而具有商業價值等方面）。對于基于傳統知識創造出來的新知識和新信息，當然也可在商業秘密的框架下獲得保護。并且，商業秘密保護與專利權保護是相互平行的兩類保護，可以同時運用，互為補充。

    4.商標與地理標志

    根據TRIPS協議和我國《商標法》的規定，商標是用來區別商品或服務的標記或標記組合；可用作商標的標記包括人名、字母、數字、圖形、三維標志、顏色組合及以上因素的組合；標記應具有顯著性，并可能要求具有可視性；[74] 地理標志是指標示某商品或服務的來源地區，而該商品或服務的特定質量、信譽或其他特征主要是由該地區的自然因素或人文因素所決定的標志。[75]

第7篇：法律知識問題范文

送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率

【關鍵詞】概念 送達回證 模式 主體 方式 特征 效力 原則 問題 完善建議 結語

送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。但長期以來，由于重實體輕程序觀念的影響，民事送達程序未能受到應有的重視，立法雖然規定了一些送達方式，但不夠詳盡實用，導致司法實踐中產生了一些問題，如送達地點過于苛刻、留置送達程序繁瑣、公告送達欠缺規范性等的問題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達程序在現代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。筆者結合司法審判工作經驗、學術理論界主流觀點和民事訴訟送達實踐現狀，于本文僅就民事訴訟送達制度作出系統研究，期作美芹之獻，供學術理論界和司法實務界參考。

一、送達的概念

民事訴訟中的送達，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。

二、送達回證

送達回證，是人民法院用以證明完成了送達行為的格式化的訴訟文書，其基本內容包括：送達法院的名稱，受送達人，送達的訴訟文書的名稱，送達的處所和時間，送達的基本情況，受送達人或有關見證人的簽名或蓋章。

三、送達模式

送達模式可以分為依職權送達、依申請送達和當事人送達。英美法系國家采當事人主義送達模式，訴訟當事人有義務將訴狀副本等送達被告。在英、美等國家，當事人無法送達的情況下，可以申請要求法院送達，即為依申請送達。大陸法系國家采職權主義送達模式，法院依職權進行送達，當事人不承擔送達義務。我國采取職權主義送達模式。

四、送達主體

我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

五、送達方式

根據《民事訴訟法》的規定，人民法院送達的方式有以下七種：

（一）直接送達

《民事訴訟法》第八十五條規定了直接送達方式。直接送達又稱交付送達，是指人民法院派專人將訴訟文書直接交付給受送達人簽收的送達方式。直接送達是送達方式中最基本的方式。即是說凡是能夠直接送達的，就應當直接送達，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進行。在一般情況下，受送達人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收。但是，在離婚案件中，本人不在，如果家中沒有其他成年家屬，只有對方當事人的，不宜采用由對方當事人簽收的方法，因為雙方有利害關系；受送達人是法人的交由其法定代表人或者該法人負責收件的人簽收；受送達人是其他組織的交由其主要負責人或者該組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟人的，可以交由其簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。但是，根據《民訴意見》第八十四條規定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達因為調解書一經接受，即發生法律效力；當事人如果不接受，即視為調解未能成立。但同時規定，當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。

（二）留置送達

《民事訴訟法》第八十六條及《民訴意見》第八十一條至八十三條規定了留置送達方式。留置送達，是指受送達人無理拒收訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書放置在受送達人的住所并產生送達的法律效力的送達方式。但是《民訴意見》第八十四條規定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。

（三）協議送達

協議送達也稱"電子送達"。《民事訴訟法》第八十七條規定了協議送達方式。協議送達就是經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書的方式。協議送達需要注意：傳真、電子郵件等新的送達方式采取的是到達主義，收到方有效，也就是說，采用協議送達方式的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期；判決書、裁定書、調解書不得采用協議送達方式。

（四）委托送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規定了委托送達方式。委托送達送達，是指負責審理該民事案件的人民法院直接送達訴訟文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達。委托送達與直接送達具有同等法律效力。負責審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達任務的法院稱為受托法院。委托送達應當出具委托函，并附相關的訴訟文書和送達回證。受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。

（五）郵寄送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規定了郵寄送達，是指直接送達訴訟文書有困難的，人民法院將所送達的文書通過郵局并用掛號信寄給受送達人的方式。實踐表明，法院采用郵寄送達通常是受送達人住地離法院路途較遠，直接送達有困難時所采用的一種送達方式。根據《意見》第八十六條的規定，郵寄送達，應當附有送達回證。掛 號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。

（六）轉交送達

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條、第九十一條、《民訴意見》第八十七條規定了轉交送達方式。轉交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，然后轉交給受送達人的送達方式。轉交送達有三種情況：1、受送人是軍人，通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交；2、受送達人被監禁的，通過其所在監所轉交；3、受送達人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機構轉交。代為轉交的機關、監所、機構收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，并以其在送達回證上簽收的時間為送達日期。

（七）公告送達

《民事訴訟法》第九十二條、《民訴意見》第八十九條規定了公告送達方式。公告送達，是指法院以張貼公告、登報等辦法將訴訟文書公諸于眾，經過一定時間，法律上即視為送達的送達方式。根據《民事訴訟法》的規定，采用公告送達必須是受送達人下落不明，或者用前五種方式無法送達時，才能適用的送達方式。公告送達，自發出公告之日起，經過六十日，即為公告期滿，視為送達。《民訴意見》第九十條，人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決、裁定書的，應視為送達，并在宣判筆錄中說明。

六、送達的特征

（一）送達是法院的職權行為。因此，當事人向法院送交訴訟文書的行為不是送達。

（二）送達應當依法定的程序和方式進行，未按法定的程序和方式進行送達不產生送達的法律后果。

（三）送達的對象是當事人以及訴訟參與人，遞交的是訴訟文書和法律文書。

七、送達的效力

送達的效力是指訴訟文書或法律文書送達后所產生的法律效果。送達的效力因所送達的訴訟文書或法律文書的內容不同，而有不同的體現。送達的效力有以下幾方面的表現：

（一）判決書、調解書的效力開始發生。比如，二審判決書，一審、二審的調解書送達后，判決書、調解書發生法律效力。

（二）有關的訴訟期限開始計算。例如，一審判決書送達后，當事人上訴期限從送達的次日起開始計算。

（三）當事人及其訴訟參與人知曉時參加某一訴訟活動，若不參加，將承擔相應的法律后果。例如，被告接到傳票傳喚，無正當理由不到庭，法院可缺席判決；被告必須到庭的，可強制其到庭。

（四）標志著有關訴訟法律關系的產生或消滅。比如，法院向被告送達書副本，標志著法院與被告產生了訴訟上的法律關系；法院向當事人送達了二審判決，標志著人民法院與當事人訴訟上的法律關系消滅。

八、民事訴訟送達制度的三大原則

（一）正當程序原則

正當程序原則在美英等西方國家是一條憲法原則，已得到世界各國的普遍認可。這條規定保護全體公民的既得權利，并且使這些權利和天賦人權、社會契約等理論聯系起來，成為一種免為立法機關所侵犯的自然權利。正當程序應成為民事送達制度的主要指導原則。

（二）參與原則

民事訴訟的參與原則是正當程序的基本要素之一。參與原則是指當事人能夠富有影響地參與法院解決爭執的活動。其核心思想是，那些權益可能受到裁決影響的人，應有充分的機會參與法庭裁判的形成過程，并能以自己的行為對裁判結果的形成發揮積極而有效的影響和作用。當一個人在可能對自己的利益產生不利影響的裁判形成過程，不能對另一方當事人提出自己的意見和主張，不能向裁決者展開充分和富有意義的論證、說服和交涉，就不會認為這個對自己不利的裁決是公正的，就會有一種被欺辱的感覺。訴訟文書送達制度就是為了保障當事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動，使受送達的人有一個公正的機會對受送達的信息及時和充分地了解。因此，送達是訴訟參與的必然要求。

（三）充分、合理性原則

這是送達訴訟文書的具體標準。也就是說法律規定了適當的送達形式，應被適當地加以利用，依照法定的程序和要求對當事人進行送達以通知其訴訟，以使當事人盡可能地得到訴訟通知。比如：公告送達的效力。以美國為例。其最高法院認為，在確定登報公告是否符合充分通知要求時應考慮郵寄通知的費用、原告是否掌握受益人的姓名和地址等因素。對銀行已掌握姓名和地址的受益人來講，用登報公告送達通知是不充分的;而對銀行未掌握姓名地址的受益人來講，登報公告則是合理的方式。

九、我國民事訴訟送達制度存在的問題

或許受重實體輕程序觀念的影響，與國外一些國家和地區的規定相比較，我國民事訴訟法并未給予送達程序足夠的重視，從而在實踐中引發了一些問題，一定程度上限制了法院審判的順利進行，亟待進行完善。

(一)對于送達地點的規定過于苛刻

一方當事人即原告在人民法院立案后，法院應當向另一方當事人即被告送達訴訟文書。我國民事訴訟法規定以受送達人的住所地為送達地。在實踐中，受送達人的住所地往往是由原告提供，在當前市場經濟體制下，人口流動頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點向受送達人送達就處于無法可依的尷尬境地。

(二)訴訟文書簽收人的范圍過小

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規定："送達訴訟文書，應該直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人或其他組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟人的，可以送交其人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。"該規定將訴訟文書的簽收人限制為三類：一是受送達人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負責人;三是法人或其他組織負責收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過于嚴苛。實踐中，送達人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見，而上述簽收人也拒絕簽收的現象屢見不鮮，這使得送達工作也受到限制，給當事人規避法律留下了空子。

(三)留置送達的條件過于繁瑣

對于留置送達，法律規定了嚴格的條件。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定："受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十二條對留置送達又做了補充規定："受送達人拒絕接收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人的住所，即視為送達。"這些規定提出了適用留置送達的三個前提：一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證;其三，留置地點限于當事人的住所。

在這些條件下，留置送達可能產生以下障礙：第一，見證人被限定為有關基層組織或者所在單位的代表，如果送達人對可能涉及的基層組織辦公場所不熟悉或者路途遙遠，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達人就無法找其他人作為見證人。第二，規定"送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場"就將邀請見證人 作為送達人的一項義務，但是法律卻并未明確有關基層組織或單位的到場見證義務和相關法律責任。這樣的規定，本身隨意性就很大，是否到場見證完全取決于有關基層組織或單位相關人員的自覺性和法律意識。

但一般情況下，有關基層組織或單位代表往往害怕承擔責任，不愿惹麻煩，或者害怕當事人無理責難，影響鄰里關系而拒絕見證，不愿意配合法院的送達工作，借故推辭，或者即使到場，也不愿意在送達回證上簽字。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中將留置送達的適用作了些微調整，但其僅免除了送達人員在見證人拒絕于送達回證上簽章情形下的不利后果責任，其仍要求送達人員必須邀請見證人到場見證。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。

(四)公告送達的規定較為模糊

公告，是人民法院就某些訴訟活動或者特定的人和事，依法向社會公開和張貼的告示性司法文書。公告送達，是指人民法院以公告的方式，將需要送達的訴訟文書的有關內容告知受送達人的送達方式。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條規定："受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規定了公告送達的方式："公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。"目前，公告送達在實踐中產生的問題如下：

一是選擇公告載體的隨意性過大。依據法律和司法解釋的規定，公告送達既可在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼，又可在報紙上張貼公告。這種公告載體規定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報紙公告，在受送達人無義務看報的情況下，就事實而言，受送達人實際了解公告內容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期間過長，不利于提高訴訟效率。事實上，公告在更大程度上是程序意義而非實體意義，大多數當事人并不一定能看到公告，公告時間過長并沒有實際效果，只會致使有爭議的民事法律關系長期處于不穩定狀態，嚴重阻礙了原告民事權益的恢復或實現，也降低了審判效率，對法院的公信力造成很大的損害;同時，審判期限過長，當事人訴訟成本，如律師費、耗費的時間成本等會相應提高，給當事人帶來不必要的負擔。因此，如何在縮短公告周期與強化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問題。

十、我國民事訴訟送達程序的完善建議

民事送達程序中出現的問題，妨礙了人民法院訴訟程序的進行，不利于法院及時公正的審理案件，維護當事人的合法權益。針對這些實際問題，參考其他國家和地區的規定，筆者建議從以下幾個方面完善：

(一)放寬對送達地點的限制

為了適應社會快速發展的需要，不應對送達地點限制的過死，除了當事人的住所外，當事人的居所、工作場所，以及法人的營業所、事務所都可以成為送達地點，即以能找到當事人的場所為標準規定送達地點。另外，筆者建議通過立法確立隨時送達制度，即除了上述場所，隨時遇見受送達人的地方都可以成為送達地點。

(二)適當擴大簽收人的范圍

對于公民的送達，如果在住所地不能遇見受送達人的，可以交給有相當識別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時制作送達通知粘貼在受送達人的住所地，告知受送達人文書已經送交的情況、文書的性質、文書所交之人的有關情況，送達的法律效果等等，并在送達回證中記明。對于法人和其他組織的送達，除了法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，可以由辦公地點的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。

(三)簡化留置送達的條件

針對我國現行留置送達的弊端，筆者提出如下兩種改進意見：

意見一：借鑒國外行之有效的送達方法，取消要求人民法院必須邀請"有關基層組織或者所在單位的代表到場見證"的規定，考慮將留置送達簡易化。如《法國民事訴訟法典》第656條規定："如沒有任何人可以或愿意接收文書的副本，經執達員查詢受送達人的地址準確，并在送達文書上記明查詢事宜后，已進行的送達視為向住所或居所送達"。結合我國實際，只要受送達人無理拒絕接收的，送達人員應當向當事人講明情況，在送達回證上記明詳細的經過，通過拍攝送達現場的照片、錄音錄像資料作為證據，將文書留置在應送達場所即可視為送達。因為在留置送達中，是以拒收為條件的，受送達人不可能不知道有送達的事實，根本沒必要邀請其他見證人到場見證。這種做法實踐中已有采用，只需進一步通過法律來明確。

意見二：在我國現有的民事訴訟法規定送達人邀請見證人的義務的同時，進一步通過立法明確有關基層組織或者單位法定的見證義務及相應的法律責任。在規定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉交給被送達人，若不轉交或拖延不轉交，由立法授權法院可對基層組織、所在單位及直接責任人采取司法強制措施，以保證法院工作的嚴肅性和送達的有效性。

(四)細化公告送達程序

前文已述，公告送達的規定過于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時間較長，不利于審判的進行。完善公告送達程序應當注意以下幾點：

1.固定選擇公告的媒體。對于在法院公告欄、受送達人住所地張貼公告的方式規定的過于形式，當事人幾乎沒有看到送達內容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內張貼的送達形式，而直接將公告刊登在報紙上進行送達。在實踐中，大多數法院也都選擇在報紙上進行公告送達，對于報紙的選擇，也不能過于隨意，現在主要集中在《人民法院報》上進行刊登，但是《人民法院報》的專業性太強，我們也應該考慮到，大多數當事人也不可能看到這類專業性太強的報紙。因此，可以考慮以地(市)級以上公開發行的報紙為輔的公告送達媒體。

2. 縮短公告送達的時間。在信息高速發達的今天，公告時間的過長對增進送達效果也無多大用處，能否有效送達不在于時間的長短，而在于送達的方式是否合適是否到位，只要送達方式合理送達到位，就能有效地送達，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國家和地區，日本民事訴訟法第112條規定："公告送達，自根據本法前條規定開始告示之日起兩周即產生效力。"臺灣地區的民訴法第152條就規定："公示送達，自將公告或通知書粘貼牌示處之日起，其登載公報或新聞報紙，自最后登載之日起，經20日發生效力。"因此，建議我國立法也應相應減少公告時間，考慮到法律的連續性和穩定性，并借鑒其他國家和地區的作法，將我國公告送達的公告期縮短為30日為宜。

(五)拓展新型、現代化的送達方式

隨著生產力的飛速發展和科技的巨大進步，我國原有的送達方式已不能適應目前經濟社會發展的現狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計算機網絡已日益普及，采用現代化送達方式已具備一定的條件。例如電話送達。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達證明記錄在卷即可完成送達;又如電子郵件送達。法院可以通過網絡以郵件的形式向當事人的郵箱發送訴訟文書的電子版，當事人接收后再通過電子郵件將送達回證發回即可完成一次送達。在我國，司法實踐已在部分領域進行了有益嘗試，20__年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第55條指出："其他適當方式包括傳真、電子郵件(包括受送達人的專門網址)等送達方式。通過以上方式送達的，應確認受送達人確已收悉。"20__年，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第六條規定："原告后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。"因此，民事訴訟法立法應當適應新 形勢的需要，賦予各種新型送達方式以合法地位。

十一、結語

綜上所述，送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。目前我國法律對民事訴訟送達程序的規定過于簡單籠統，缺乏可操作性，在實踐中產生了一些不規范的送達，以致影響到當事人實體權利的實現，同時有損法律的尊嚴，然而，確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。筆者呼吁給予民事訴訟送達制度更多的關注，根據實踐現狀和形勢發展需要，期望有關部門對民事訴訟送達制度作出更詳細統一的規定，以期推動民事訴訟活動得以正常、有序、順利進行。

【參考文獻】

[1]宋一林：《淺析民事送達制度存在問題》，20__年12月13日載于"中國法院網"

[2]江偉:《民事訴訟法》，中國人民大學出版社，20__年11月第二版。

[3]夏虹:《民事送達難的原因及解決對策》，20__年5月20日載于"四川法制網"

[4] 唐震：《對民事訴訟送達程序若干問題的思考》，載于《政治與法律》20__年第2期。

[5] 陶志蓉：《民事送達存在的問題及立法完善》，20__年9月3日載于"中國法院網"

[6] 杜開顏：《民事送達程序改進與完善》，20__年9月8日載于"中國民商法律網"

[7] 上律.指南針司法考試命題研究中心：《2013年國家司法考試必讀法律法規匯編(卷五：民事訴訟法與仲裁制度)》(教學版)，經濟科學出版社，20__年12月第1版，第30頁至第31頁

[8] 劉光輝：《論我國民事送達程序存在的問題及完善》，20__年11月9日載于"中國法院網"

第8篇：法律知識問題范文

我國在對植物新品種權進行法律保護的過程中，也會存在一些問題，主要有以下幾個方面。

其一，育種主體知識產權意識不強。與西方發達國家相比，我國對植物新品種保護的研究起步相對較晚，植物新品種保護制度構建和實施時間較短，國內仍有相當一部分育種主體未能夠充分認識到植物新品種權法律保護的重要性，以至于育種主體的申請行為和技術創新行為有待進一步規范。中國既是農業大國，又是育種大國，廣闊而肥沃的土地為育種者開發植物新品種營造了良好的外部環境。研究調查顯示，我國每年均新增數百種植物新品種，但能夠申請知識產權保護的新品種僅有幾十種，目前國內部分地區對植物新品種知識產權的保護重視度不夠，農業科技創新積極性不高。研究發現，植物新品種權申請量的排名與地區農業生產總值排名呈現正相關性，即植物新品種權申請量的排名越靠前，地區農業生產總值排名越靠前；反之亦然。由此可見，我國育種主體對植物新品種權的法律保護意識淡薄，相關部門應該加強對育種主體的相關培訓和教育，不斷提升育種者植物新品種權的法律保護意識，努力使每位育種者都能夠充分認識到植物新品種權法律保護的重要性和必要性，從而促使育種主體積極參與到植物新品種權法律保護中。

其二，植物新品種研發和產業發展落后。一直以來，我國農業始終以大田作物為主，經濟作物所占比重較低，而西方發達國家農業與中國恰恰相反，即以經濟作物為主，大田作物所占比重較低，由此表明，我國植物新品種研發和產業發展較為落后，因此需要我國加大對植物新品種研發力度，調整優化植物新品種結構。同時，積極引進國外先進的植物新品種，大批量種植觀賞植物、蔬菜及花卉等高產值作物。如著名蔬菜基地山東壽光，該地區最早開展植物新品種結構變革，并從國外引進了一大批先進的植物新品種，以此使得山東壽光成為中國最大的蔬菜基地，每年均給山東壽光人們帶來不菲的收入。

其三，國內種植業受國外種植業的沖擊較嚴重。自改革開放政策推行以來，國外各大行業企業紛紛進軍中國市場，使各國各大行業陷入日益激烈的市場競爭中，其中也包括國外種植業。據統計發現，目前，全球的植物新品種戰略資源大都掌控在美國、日本、歐盟、荷蘭及德國中，此形勢下，更需要高素質、高水平的相關人員，投入大量的財力、物力及人力資源進一步加大種植業科技創新力度，不斷提高我國種植業企業市場競爭力，確保我國種植業能夠在日益激烈的競爭市場中占據一席之地。

其四，在我國各個區域內，在申請植物新品種權和授予其權利得狀況時也有所不同。云南省具有“植物王國”的美稱，該地區的植被類型、植物遺留種及植物種類位居全國首位，但其植物新品種授權量僅占全國總授權量的2.1%，而部分地區雖植被類型、植物種類較少，但其植物新品種授權量在全球總授權量占據的比例較高，由此進一步驗證了國內各地區植物新品種權申請、授權狀況存在著較大的差異。

第9篇：法律知識問題范文

關鍵詞：茶文化產業；知識產權；法律問題；路徑選擇

最近幾年，廣大消費者對茶葉的愈加青睞，讓茶文化產品得到了迅猛發展，行業競爭也越來越激烈。在這種背景下，茶文化產業要想避免那種無序的市場競爭，避免惡意的商業行為，得到長足的健康發展，就需要用從法律角度出發，用知識產權對自己的產品進行更好的保護。這不僅有利于企業的發展，更是茶文化產業發展的必經之路。

1茶文化產業的內涵研究

我國是茶的故鄉，同時也是茶文化的起源地。但是也要看到，盡管我國種茶、飲茶的歷史十分悠久，但是由于時代限制，長期以來我國只是形成了茶葉的產銷鏈條，也就是單純的茶產品產業，并沒有形成一套完整的茶文化產業鏈。我國茶文化產業的形成一直到了現代才逐漸形成，特別是改革開放之后，隨著市場經濟的快速發展，人們對精神文化的需求與日俱增，這就倒逼我國的茶文化開始走入市場，慢慢形成了一套成熟的茶文化產業鏈條。從宏觀上看，我國現在的茶文化產業主要分為三個層次，第一是處于生產鏈上中游，主要以物質形態呈現的茶文化產品產業。譬如說，與茶有關的圖書、雜志、音像制品等。這些茶文化產品，通過不同的載體和不同的呈現方式，將茶文化的內涵、歷史等方面內容帶給消費者，讓他們得到美的享受和藝術的熏陶。第二個層次是以與服務業相融合而出現的茶文化服務產業。比如說，茶藝表演、茶道展示、茶歌茶舞表演等。這一方面的茶文化產品，不再是具體的物品，而是通過人與物的結合，以不同的形態去展現茶文化的藝術內涵。這一層次的茶產業，不再是用流水線和工人去制造產品，而是由受過一定訓練的技師或藝術家去表演“產品”。其更加注重消費者的現場感，以及與“生產者”的溝通與互動。第三個層次是茶文化向其它行業輸出價值觀，提供文化附加值。典型的例子就是茶文化旅游觀光業。這一層次將茶文化產業鏈進行深度整合，無論是茶產品的生產、種植還是制造環節，都不再是孤立的一環，而是被串聯起來，成為茶文化旅游的觀光項目。如此，便大大提升了茶文化的附加值，讓茶文化產品的形態更加立體和豐富。

2知識產權對茶文化產業保護的意義

隨著我國改革開放的不斷深入，我國眾多產業都得到了長足發展，茶文化產業同樣如此，許多茶文化產品競相涌現。在肯定進步的同時，我們也要注意到，我國茶文化產業在發展中仍存在諸多問題。譬如說，一些茶企在進行茶文化產品研發中，幾乎是把全部的資金和時間放在了產品的設計、制造、廣告宣傳、銷售上面，但是卻對其茶文化產品的知識產權不夠重視，甚至是完全忽略，這極易出現一些知識產權糾紛，輕則影響企業發展，重則決定企業的生死。前幾年鬧得沸沸揚揚的“王老吉”品牌之爭，就是一個典型的案例。王老吉涼茶不單單是一種茶飲品，其背后蘊藏的是我國兩廣一帶的涼茶文化，是我國茶文化的重要組成部分。在本世紀初，王老吉商標的持有者將商標授權給鴻道集團使用，試圖利用其先進的企業管理和產品營銷理念，讓“王老吉”這一傳統品牌煥發出新的活力。但是兩者在該品牌的知識產權上并沒有做出明確規定，就導致前兩年出現了廣受輿論關注的“王老吉”知識產權糾紛。這一案例值得我國茶文化產業警惕和思考。知識產權，簡而言之指的有關主體通過智力勞動，所取得的智力勞動成果的所有權。而國家相關部門對知識產權的保護，則通過法律法規的形式，對有關主體擁有的這一所有權進行了法律上的保護，保護范圍包括其占有期限、使用權利、獲益權利、轉交以及處理權利等方面。對于我國茶文化產業而言，知識產權保護的建立和完善，有著非常重要的商業價值和法律意義。第一，利用法律對茶文化產業進行保護，能夠更好地激發茶企在茶文化產品研發和創新上的積極性。眾所周知，文化產業的產品研發并非易事，尤其是在產品創新方面更是難上加難。它不僅需要很高的人力物力成本，更需要一個漫長的時間過程，呈現出高投入、高風險的特征。因此，大部分的企業在產品的創新研發工作上不僅非常重視，更是慎之又慎。另外，現在市場競爭愈加激烈，市場需求千變萬化，對于企業來講，就必須時刻把握時代脈搏，瞄準市場需求，時時刻刻保持產品的創新研發，如此方能永遠走在市場前列，不會落后于時代。茶文化產業也不例外，企業在產品研發等方面同樣要始終保持充足的熱情和積極性方可。但是想要研發談何容易，需要企業付出很大的人力財力。因此，在這種情況下，知識產權保護的作用就顯得十分重要。可以試想，倘若沒有知識產權保護，那么茶企在產品研發上的成果，就極易被一些別有用心的競爭者“一抄了之”，或是模仿制造“山寨”產品，或是奉行“拿來主義”，直接原封不動地照搬過去。這對于那些在創新上發力的企業是極為不公平的，自己辛辛苦苦好幾年，別人直接拿走賺錢，這肯定會挫傷其今后自主研發和創新的積極性，甚至使其覺得創新不如抄襲，也開始走上這條“捷徑”，引起整個行業的惡性循環。所以說，從法律角度上對茶文化產業進行知識產權保護，可以對茶企的新產品、新專利等內容進行全方位的法律保護，從源頭上防止其知識產權被別人抄襲。唯有這樣，才能讓那些立志創新和研發的茶企，能夠心無旁騖地把精力放到其本職工作上，安心研發，不為那些雜七雜八的事情而分心費神。這不僅對茶企大有裨益，更能夠促進我國茶文化產業的健康可持續發展。第二，知識產權保護的參與，可以進一步增進茶文化產業中的廣大企業的交流與溝通，使行業內在技術、靈感上更好地互通有無。從我國茶文化產業的現實情況中可以看到，很多企業是不愿意將自己的新技術和創意拿出來與他人進行共享。即便自己有創意但是沒有能力實現，寧肯“閉門造車”，也不愿告知他人。但是現在的市場變幻莫測，技術的更新迭代非常之快，也許今日的創意還十分新鮮，但過半年甚至一個月就成為“明日黃花”。所以，這也就會迫使產業內的一些企業聯合起來“抱團取暖”，充分利用各自的優勢，將不同企業的技術、創意進行整合和交流，以此來碰撞出更加璀璨的火花，達到一加一等于三甚至更大的目的。但是在這一過程中，沒有知識產權保護是絕對不行的，只有從法律上對企業的技術和創意先進行保護，為其穿上一層“盔甲”，才能使企業放心地將其拿出來與他人共享。第三，知識產權保護能夠讓茶文化產業的內部資源得到最優配置，從而避免資源浪費。因為一旦企業的知識產權被法律保護后，那么其成果必然會被公示，是能夠被其它企業所查詢到。所以，這就避免了眾多企業一窩蜂上馬一個產品或項目的無序競爭情況。當一個企業想要朝著某個方向進行研發時，其經營者則可以先對行業內的動態進行查詢，一旦發現有企業先行一步，并取得一定進展時，其可以審時度勢，選擇改變研發方向或是根據自身實力繼續研發。這不僅能夠讓企業少走彎路，更能避免茶文化產業的資源浪費，讓寶貴的產業資源得到最優配置，這對整個產業的發展大有裨益。

3茶文化產業在知識產權保護上的現狀

近些年，隨著我國法制環境的進一步優化和市場競爭的日益規范，茶文化產業的知識產權保護也更加專業和正規。但也毋庸諱言，我國茶文化產業的知識產權保護仍存在一些問題，舉例來說，產業內部的一些企業，或是對知識產權沒有足夠重視，或是缺乏相應的能力，企業內部尚未建立起完善而有效的知識產權保護機制。另外，由于我國茶文化產業形成的時間還不長，所以相關部門對茶文化產業的知識產權保護經驗不夠，經常會出現“摸著石頭過河”的尷尬局面。首先，我國相關法律對茶文化產業缺乏詳細的知識產權保護條例，因此就會讓一些不法分子大打“球”，利用法律上的漏洞來制作一些傍名牌的“山寨貨”。一方面是一些不法分子，奉行“拿來主義”，看著市場上哪一類茶文化產品有創意、受歡迎，直接抄襲，甚至原樣照抄。但是由于其生產技術的落后，產品質量必然會有諸多問題，這就會給被抄襲的企業帶來不可小覷的負面影響。另一方面是一些不法商家，利用我國法律在茶文化產業知識產權上的一些漏洞，在境外成立一個空殼公司，然后再注冊一個與國內某企業十分近似的產品名稱和品牌Logo，并通過一些非法渠道轉運回來，讓消費者無從辨別，很容易上當。這些現象歸根結底，都是對知識產權的嚴重侵犯，其不單單是對某個企業產生負面影響，更會影響到我國茶文化產業的健康可持續發展。其次，是我國茶文化產業中的一些企業缺乏足夠的知識產權保護意識。一組數據足可以發人深省：我國茶文化產業中七萬多家企業，申請和注冊商標的僅有幾千家。換而言之，十家企業中最多有一家會對自己的知識產權成果進行了法律的申請保護。沒有法律的保護，就如同戰士打仗沒有盔甲和盾牌，也許進攻很犀利，但是一旦受到競爭對手的攻擊，其后果是非常嚴重的。

4茶文化產業知識產權法律問題的融合路徑

4.1提升我國茶文化產業的知識產權保護力度，先學習國際上的一些先進經驗“模仿是最好的老師”，國際上一些發達國家的知識產權保護開展得比較早，也較為成熟，我們學習他們的經驗，可以避免走一些彎路。在這一點上，以美國為代表的歐美發達國家就有十分豐富的經驗和做法。其國內文化產業非常發達，比如說美國的漫威動畫，不僅將其影視本身進行知識產權保護，更是未雨綢繆，將每個動畫中的人物形象、人物名稱、動畫元素等內容通過法律進行知識產權上的保護。如此一來，漫威公司便可以將動畫延伸到其它產業鏈條上，如動畫的周邊產品。而其它公司如果想要用其動畫人物形象，則必須要向漫威公司進行申請方可，這就是知識產權保護的力量。歐美的文化產業公司，無論規模大小，都十分注重利用法律去保護自己的知識產權，很多公司會成立專門的法律部門，去深入研究本國甚至是別的國家的法律法規，利用法律填補所有可能出現在自己產品身上的知識產權問題。這就啟示我們，今后一方面需要相關部門完善和出臺更加詳細的知識產權保護的法律條文，對那些立志創新、公平競爭的企業給予更多的法律保護。并對那些惡意剽竊他人知識產權的不法分子給予法律的打擊，將法律變成一道高壓線，誰也不能越雷池半步。4.2要填補現有法律在知識產權保護上的缺陷和漏洞，使其更加完善和有效從現實情況看，我國早就出臺了關于知識產權保護的法律法規，如《商標法》、《反不正當競爭法》等，也對知識產權保護做了較為詳細的規定。但也毋庸諱言，在瞬息萬變的市場競爭里，各種新問題新情況時時出現，這難免就會讓現有的法律條文落后于時代。針對這一點，相關部門就要進一步提升知識產權保護法律條文的針對性和精準性。比如說，茶文化產業的形態各異，呈現出多種產業形態，有的是具體物體，有的則是依托于服務業的文化表演，這就需要相關部門認真研究其內涵和特點，制定更加詳盡的法律條文，對茶文化產業的知識產權提供更加完善和全面的保護。4.3相關部門要進一步加大對違法行為的監管和執行力度，讓法律真正成為帶電的高壓線，不能成為“空擺設”從現實看，很多侵犯知識產權的案例，其實并非法律沒有規定，而是法律的執行力度不夠嚴，讓一些不法分子逍遙法外。對于此，法律的執行部門，就要進一步增強責任意識，扛起肩上的職責，增強監管和執法力度，對那些明知故犯的不法分子進行嚴懲。同時，筆者建議相關部門要在茶文化產業中建立起一個“紅黃牌”制度。簡而言之，就是對初次犯法的企業進行“黃牌警告”，通過整改、罰款等，使其不敢再犯。倘若還有第二次，那么就直接“紅牌罰下”，對其在茶文化產業中的生產經營活動進行嚴格限制。惟有如此，才能“殺一儆百”，起到非常好的警示和震懾作用，進而在法律層面上，給我國茶文化產業發展創造一個知識產權保護的良好局面。

參考文獻

[1]宋春光，王舒.文化創意產業知識產權保護問題探討———基于移動互聯網視閾[J].學術交流，2013(11):192-195.

[2]李宗輝.王老吉與加多寶之爭的法律解讀[J].中華商標,2013(9):64-67.

[3]袁珂.茶葉品牌建設中的知識產權保護[J].福建茶葉,2016(3):62-63.