民法典的起源精選(九篇)
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第1篇：民法典的起源范文
關 鍵 詞：民族地區；高等師范院校；特點和作用
加入了WTO，我國國際一體化進程進一步加快。民族地區的高等師范院校向何處去，如何辦好民族地區高師院校，如何認識和看待民族地區師范院校的走向，這是民族教育界普遍關心的熱點問題。
一、民族地區高等師范院校的特點與優勢
民族地區高等師范院校是我國高等師范院校的重要組成部分，在教育方針、教育制度、教育管理、專業設置、教育內容與教學方法等方面都具有我國高等師范院校的共同性。但是，民族地區的師范院校除了這些共同性以外，也具有自己的基本特點，其特點突出表現在民族性上。在辦學宗旨方面，民族師范院校主要為少數民族和民族地區培養師資和人才。幾十年來，民族師范院校一直堅持為少數民族和民族地區服務，以為民族地區輸送高質量的師資和人才為辦學宗旨。原則上實行“從哪里來，到哪里去”的分配政策，對畢業生根據所學專業、民族和籍貫，盡可能分配到本民族地區、民族事務機關或民族學校工作。
80年代以來，民族師范院校又采取了定向招生和定向分配的辦法，來滿足少數民族和民族地區對師資和人才的需求。在教育對象方面，民族師范院校主要招收和培養我國少數民族學生為主。為了讓更多的少數民族學生獲得接受高等教育的機會，民族師范院校在招生中，一直都對少數民族實行同等條件下優先錄取和適當降低分數線錄取相結合的政策，并適當照顧人口稀少的少數民族，力求每年都錄取一定數量的少數民族學生。此外，還為少數民族學生提供助學金，幫助他們解決生活上的困難。在培養目標方面，民族師范院校圍繞民族地區實際，貫徹黨的教育方針，為民族地區的改革開放和現代化建設服務，使受教育者成為德智體等方面全面發展的合格的師資。在馬列主義理論的指導下，結合少數民族和民族地區的實際，對各少數民族進行黨的基本路線、近、現代史和國情教育，進行發揚愛國主義、維護民族團結和國家統一的教育，使他們樹立正確的人生觀和世界觀。
在學科專業和課程體系方面，民族師范院校興辦了一些包括民族學、民族史、民族語言文學、民族藝術、民族理論與民族政策、民族經濟等專業在內的民族學科，并設置了與此相應的課程，體現了中華民族多元一體國情的格局，這是民族師范院校的特點和優勢。在師資方面，民族師范院校有一支既懂母語、又懂漢語和外語的雙文、雙語甚至三語的少數民族師資隊伍，他們大都來自民族地區，熟悉家鄉的風土人情、有獻身于家鄉建設的熱情，他們的作用是其他高等師范院校的教師無法代替的。
以上這些特點是民族師范院校的辦學優勢，也是民族師范院校教育事業發展的堅實基礎。民族工作的長期性、復雜性、重要性和少數民族地區歷史、文化、語言、宗教、居住地的特殊性賦予了民族師范教育的特殊性，使它具有一般高等師范教育無法取代的特殊意義。它不僅僅是我國高等師范教育的一種類型，更重要的是，它是我國民族政策的集中體現。
二、民族地區高等師范院校應充分發揮自身特點和優勢來迎接新世紀挑戰
我國加入WTO以后，對民族師范院校提出了更高的要求。開放教育市場將沖擊現有民族教育體制，調配教師資源的壓力空前加大，教育“邊緣”產業備受挑戰，催促確立相應的教育觀念，召喚教育功能結構重組，人才素質要求更高，課程教材的矛盾日趨尖銳，德育將上升到更為突出的位置，迫使教育模式轉型等等新問題都需要民族地區師范院校的領導認真思考，積極應對。
（一）堅持從民族工作和民族地區的實際出發，為少數民族和民族地區教育服務的辦學方向，把民族地區高等師范院校辦成培養民族師資和各類人才的搖籃
民族高等師范教育的基本職能是培養人才，特別是少數民族人才。他們與民族地區有天然的血肉聯系，易于在那里扎根工作，受到少數民族地區的信任和愛戴，起到外地人和外族人不容易起到的獨特作用。如，在民族地區的師資培養中，民族師范院校發揮著重要作用。民族中小學的教師都來自于民族師范院校，甚至民族地區的漢族中小學教師也有相當部分來自民族高等師范院校。民族師范院校的教師隊伍，也有相當部分來自民族地區的高等師范院校，如以內蒙古師范大學為例，目前專任教師中，2／3畢業于民族高等師范院校，尤其是具有民族特色專業的教師，如民族學、少數民族語言文學等專業的教師比例多達90％以上。所以說，民族地區高等師范院校畢業生是推動民族地區發展的骨干力量。
民族地區高等師范院校在辦學思想、專業設置、課程體系、教學內容，培養目標、辦學模式的改革中，應堅持為少數民族和民族地區教育服務的原則。學校培養出來的學生在民族地區兩個文明建設中用得上，留得住。
（二）把民族高等師范院校辦成研究民族和民族問題的重要基地
在我國，研究民族和民族問題的任務，除了由民族學院和其他民族研究機構承擔外，民族高等師范院校也是研究民族和民族問題的重要基地。民族高等師范院校應設立并完善相應的研究機構，如內蒙古師范大學設立蒙古語言文學研究所、蒙古史研究所、民族教育研究中心等部門，并招收民族語言文學、民族哲學、民族經濟、民族教育的碩士學位研究生。民族高等師范院校參與并撰寫國家級重大課題。如國家“九五”重點課題《中國少數民族教育史》、《蒙古學百科全書》等等。用民族語言文字編寫、在國內外公開發行的期刊、學報多次獲得國家級、省部級民族類教學和科研成果。如赤峰民族師范高等學校幾年來在蒙古族文化研究方向取得了一定的成果，2部論著獲得國家級獎，7部論著、8篇論文獲省部級獎，35部論著、130篇論文獲優秀論文獎。2000年，繼內蒙古大學、內蒙古民族大學，該校又成立了自治區第三家“蒙古族文化研究中心”，現在已形成了以北方民族文化研究、蒙古學研究為龍頭、群體攻關，多學科并舉的科研新局面。民族高等師范院校還應廣泛開展國際合作與交流，加強與美國、德國、日本、加拿大、韓國、蒙古國等國家的高校和科研機構學術流。
在科技文化研究方面，民族高等師范教育不僅致力于自然科學的研究以及科研成果在民族地區的推廣和普及，同時要致力于研究民族歷史、語言、文字、宗教、醫學、民俗等，為繼承和弘揚優秀歷史文化傳統所做的貢獻，以及進行民族政策、民族理論、民族宗教等研究為國家民族政策的制定提供決策參考。民族高等師范院校還應在編寫或編譯民族語言文學教材，為民族基礎教育領域雙語教學和三語教學的發展創造有利條件，并為保存和弘揚優秀的民族文化做出貢獻。
參考文獻
[1]哈經雄。中國少數民族高等教育學[M].南寧：廣西民族出版社，1991:1.
第2篇：民法典的起源范文
[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。
[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源
引言
優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。
一、優先權的萌生
羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。
先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的。“隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。
再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。
以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。
我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。
二、法國民法上優先權制度的確立
優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。
眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。
首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。
19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。
再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。
三、德國民法中優先權制度的冷遇
《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？
在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在。”[11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。
在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。
四、日本民法中優先權制度的承繼與完善
1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。
“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。
五、其他各國的立法體例狀況
意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。
我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。
我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。
我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別。“但第735條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]
第3篇：民法典的起源范文
[關鍵詞]大陸法系；起源；特征
大陸法系是世界法律發展史上的五大法律體系之一，是現今使用較為廣泛的法系，又是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響力較大的法系。在當代世界的社會生活中產生著廣泛深刻的影響。現今大陸法系國家大部分是以羅馬法為基礎建立起來的，尤以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》最能代表這一法律體系；所以大陸法系大體又可分為法、德兩個支系。現今所謂民法傳統既來自于古代羅馬社會的市民法，由于它與羅馬法歷史淵源的關系，而且還大體上以羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”或民法傳統。同時大陸法系又稱民法法系、羅馬-日耳曼法系、成文法系等。近代法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他國家鑒于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典。又因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們大多習慣把它叫做“大陸法系”。
一、大陸法系的淵源
大陸法系起源于古代羅馬法，古代羅馬法反映和調整了羅馬奴隸制社會高度發達的簡單商品生產和商品交換的法律關系，以完備的法律形式維護私有制。但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族“繼受”羅馬法之后，這種“繼受”的主要基礎是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。特別是中世紀中后期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產生了一些熟諳羅馬法的學者和官吏。近代資產階級在封建制度以后，比較完整地采納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發展，以適應資本主義的需要。1804年拿破侖按照資產階級的“自由、平等、博愛”口號以及私有財產不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。這些都是以保障私有制為前提條件的，這一點就是羅馬法最重要的立法原則之一，而當時的歐洲正處在資本主義私有制發展時期，單就這一點不難看出大陸法系的國家許多的原則和制度是在羅馬法規定的基礎衍生而來的，與羅馬法有著不可分割的聯系。也可以說大陸法系是全面“繼受”羅馬法的，如羅馬法的法人原則、私人權利平等原則和法人制度、物權制度等。使用大陸法系的國家在繼受羅馬法原則和制度的同時也接受了羅馬法學家的思想學說和技術方法，如法律實施過程中的法律術語、法律概念等。
大陸法系雖“繼受”于古羅馬法，也做了許多符合社會發展的調整，追根溯源大陸法系還是以羅馬法模式為其發展的基礎。
二、大陸法系的特點
1.明確立法與司法的分工，強調成文法典的權威性。在法的淵源中，制定法具有優先效力，只承認制定法、條約和習慣是法律淵源，具有真正法律效力并強調立法是議會的權限，法官只能適用法律，法官解釋法律的任務只限于闡明法律的“真意”，大陸法系的法官判決案件必須援引制定法，不能以判例作為依據。從而強調制定法的權威，以禁止法官“造法”的行為，判例在大陸法系中只具有“說服力”不具有正式法律淵源地位，所以有“法官是制定法仆從”一說。大陸法系從制定法這一制度著手使法在實施過程中最大程度上杜絕個體對法律公平的干預和影響。
2.比較強調國家的干預和法制的統一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關壟斷公訴權，庭審時采取審問制，以及法院的體系統一等。
第4篇：民法典的起源范文
關鍵詞： 侵權行為法；債法；民事責任；相對獨立說；絕對獨立說
中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04
侵權行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權行為法、在民事責任體系的侵權行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規定了侵權行為，又于2009年表決通過了《侵權責任法》，具體規定了一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權責任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認為，民法典中侵權責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權責任法的發展。
一、侵權行為法的歷史溯源
對于侵權行為，最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的，后法律規定首先應當支付罰金或債權，只是當根據債務人的財產不能給付或清償時，權利人才能通過執行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產性意義，后來發展為賠償制度。人類社會二次分工后，產生了為保障商品交換的安全法律規范，即為契約。因侵權和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產生于私犯，或者產生于契約。羅馬法時期沒有侵權行為法一般概念，侵權行為法第一次被使用是在《法國民法典》中。現代意義的侵權行為法，起源于英國十四世紀的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提訟。
二、侵權行為法在民法典中的立法體例
（一）在各主要民法典中的立法體例
1. 在債法體系下構筑侵權行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產的各種方法”的第四章“非因合意而發生的債”中規定了準契約、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典在第二編“債的關系法”中第一到六章規定了債的總則，第七章“各個債的關系”將傳統上認為是債發生原因其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為與各種有名合同并列進行規定。日本民法典按照債的發生根據設計債法體系，其第三編“債權”下的結構為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當得利”、第五章“侵權行為”。
2. 在民事責任體系下構建侵權行為法。該模式主要是依據我國民法通則的規定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規定侵權行為，該法是將民事責任獨立成章，在民事責任體系下構筑了侵權行為法。該法將民事責任獨立成章（第六章），在民事責任體系下定了侵權的民事責任（第三節），形成了我國侵權行為法的立法體例，該法將債權置于民事權利（第五章）體系下將債與責任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。
3. 相對獨立模式。即侵權行為法在實質上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規定，第三章規定了侵權行為，第四章為侵權行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯邦民法典第三編為“債法總則”規定了債的一般規定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當得利（第六十章 因不當得利而發生的債）、侵權行為（第五十九章 因損害發生的債）規定于該分則下。
4. 絕對獨立模式。即侵權責任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權行為法重述》對各類侵權行為作出了詳細而周密的規定。
（二）侵權行為法立法模式的評析
1. 大陸法系的傳統模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產生了重大的影響。傳統的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發生原因建立起來的，債法規范的對象為債之關系，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何之關系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權行為、無因管理等導致債發生的制度整合在債法體系中。侵權行為是債的發生原因毋庸置疑，然而，債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關之自然事件。人之行為得為債之關系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為。”[3]債的關系包含了絕大多數的民事關系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權行為法的發展。
2. 在民事體系下構建侵權行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離，是受前蘇聯民法的影響，將債與責任分離并將侵權法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權行為法的重視。但是該模式引起了各界關于侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認為該模式是創建且合理，有人認為該模式使侵權行為喪失了其他債權保證形式，削弱了對被侵權人債權的保護。
3. 相對獨立說。侵權行為法在實質上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統的根據債的發生原因設計結構，但是從債法編的內容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權行為作出特別規定，在內容、形式上使得債法與侵權行為法的總-分結構凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承，侵權行為受債權總則的制約，債權總則、合同與侵權行為緊密相連。
4. 絕對獨立說。即侵權行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權行為法與債法的關系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權行為法絕對的獨立有利于侵權行為法的發展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大，為成文法國家，對法系結構完整性、邏輯性要求較高。
三、我國未來民法典侵權責任法的立法體例的探究
隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議，侵權責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區別在于：侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權行為的后果是債還是責任，二是債的關系是否一定為財產關系。
（一）侵權行為的后果是債還是責任
侵權行為的后果是債還是責任，不同學者有不同的主張。傳統大陸法系觀念認為侵權是債發生的原因，侵權行為的后果是債，侵權理應受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權行為本質屬性是責任不是債，其認為侵權行為責任（損害賠償），已與現展了的多種民事責任形式相抵觸，應當將侵權行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的[1]。羅馬法沒有區分債與責任，債與責任統一在債的概念之中；區分債務與責任是日耳曼法，在日耳曼法中，責任的基本含義是強制取得，取得目的是代替債的履行，責任具有可替代性，隨著社會發展，強制取得退到了公法領域，在私法領域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應回到最基本的法理學概念中。法理學上，“責任”有三種代表性的觀念，其一，責任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務要求應做的事（行為）；其二，指承擔懲罰或賠償等不利的后果；其三，等同于 “義務”。法律責任就是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時應受到制裁。侵權行為產生后受害人有權請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務承擔受害人的該項請求，承擔侵權責任。這種權利與義務發生在相對人之間的關系完全符合債的特征，即當事人之間的請求一定給付的法律關系。可見，“責任”旨在解決對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當事人之法律關系的性質，屬于請求權還是支配權的問題[3]。所以，筆者認為侵權行為的后果是債而非責任。再回到現實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責任獨立成章，將侵權行為規定為民事責任，立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制性，這是因為《民法通則》為適應改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權責任法完全脫離債法體系。
（二）債的關系是否一定為財產關系
王利明教授認為大陸法系傳統模式關注各種債的關系的共性，卻忽視了其個性，傳統的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產法，債權本質上反映交易的法律形式，以財產給付為內容，而侵權責任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產性，而是強調其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”[4]。現代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”，作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產性在所不問，作為教育培訓合同之標的的授課行為，旅游合同之標的的旅游服務都難體現財產性。所以，在侵權行為中，無論是財產性的給付還是非財產性的給付，都應歸入債的范疇。侵權行為的后果是債，債的關系不一定是財產關系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。
四、侵權責任法立法體例的構想
我們應當承認侵權行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權責任法與債法存在共性。我國民法典應當立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權行為法，形成“總則編-分則編”雙層結構，即債法編在民法典中采用設立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內容規定于總則內；第二編為債法的分則，以內容的多少為序規定債發生的原因，合同、侵權行為、無因管理、不當得利規定在分則內。在該模式下，侵權責任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現。
（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性
從理論溯源和歷史淵源，我國侵權責任法采用相對獨立模式優于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權總則”編下，再專設“合同”編和“侵權行為”編，該模式雖在學理上認為侵權法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標題上體現侵權行為法與債法的關系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權行為外，無因管理、不當得利也是債發生的原因，在立法邏輯上應處于同一層次，而后兩者因規模較小被編排在了債法總則，合同、侵權行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權責任法與合同、無因管理、不當得利同為債發生的原因統一規定于“分則編”，使四種債的發生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴謹、完整。
（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。
隨著社會經濟和法學的發展 ，民事權利的類型有所發展 ，債的發生原因是紛繁復雜，合約方式多樣性，侵權行為多樣化，未來將會產生大量的無名合同、特殊侵權行為等其他的無名之債，關于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質疑一樣，“侵權責任形成的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調整的有限性”[5]，將侵權責任法和債法總則、合同、無因管理、不當得利簡單的構建于債法編，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權責任法的內容和范圍不斷拓展，侵權的方式、方法變換無窮，無過錯歸責原則的新發展，“過失”界定的客觀化等使得侵權責任法c債法之間的個性增多，該模式避免了侵權責任法的發展受債法的制約，為侵權責任法的發展提供一個發展空間。
五、結語
民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現債的本質回歸，又顧及了債法體系的完整性和協調性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權益，促進我國經濟建設和社會發展奠定了堅實的法律保障基礎。
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第5篇：民法典的起源范文
論文關鍵詞 遺產清單利益 遺產管理制度 財產清單 限定承認 有條件限定繼承
限定繼承,謂繼承人限定以因繼承所得之遺產,償還被繼承人債務之制度,或以如此保留而為繼承承認之意思表示。 我國《繼承法》第三十三條規定:“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務,繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分,繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的,對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”
一、限定繼承制度立法宗旨分析
從《繼承法》第三十三條規定,我們不難看出我國立法采取了限定繼承模式,繼承人只需以繼承財產范圍為限對遺產債權人承擔清償債務義務,其繼承行為并不當然導致已有財產的負擔或不利益,任何人也不得強加債務于繼承人繼承范圍以外的其他財產。繼承制度的發展總體經歷了從概括繼承到限定繼承的過程,近現代之前中國封建立法中一律采取了身份與財產混合繼承的原則,一方面,繼承財產的份額直接由繼承人繼承身份決定,如周朝確立的嫡長子繼承制;另一方面,產生了“父債子償”的現象。這種原則存在的基礎在于封建社會人格不獨立,過度強調“父權”、“家長制”必然忽略個人的人格獨立性,在以戶為單位的社會中,除家長以外的其他家庭組織成員擁有的財產均不為法律所承認,因此繼承人應當以其全部財產對被繼承人生前個人債務進行清償。限定繼承制度的確立是人格、財產獨立在繼承法范圍內的表現。
限定繼承制度的產生始終與債務息息相關,目的在于在遺產價值范圍內保障債權人債權實現的同時,最大限度肯定繼承人的合法權益,實現二者利益的平衡。限定繼承起源于古羅馬法,最早見于優士丁尼法典:“朕的仁慈使這一恩惠由所有受制于朕的諭令權的全體人所共有,起草了一個既很公平又很馳名的救令,如果人們遵守了其內容,允許他們接受遺產,而只在遺產的價值范圍內承擔責任。” 它的產生是法律對財產概念重新定義的結果,羅馬法認為財產應當同時包括積極財產和消極財產兩方面,應當對二者進行嚴格區分,為了進一步保護繼承人合法權益,頒布并實施了“遺產清單利益”:如果繼承人在知道自己的有關權利后30日內制作并在隨后的60日內完成了一份遺產清單,他將不再對超過財產數額以外的債務承擔責任。 限定繼承制度的產生是維護繼承人合法權益的結果。
二、比較法視野下的限定繼承制度
限定繼承制度是繼承法領域內人格獨立原則的集中體現,因此,現代各國均采取該基本規則,然而各國立法采用的方式和程度猶為不同,試舉以下國家立法例:
(一)德國的遺產管理制度
《德國民法典》第五編為繼承編,總計九章,為了限制繼承人的清償責任,《德國民法典》確立了遺產管理制度,第1981條規定,“繼承人在接受繼承后,可以根據遺產狀況申請遺產管理,法院遺產管理命令后,繼承人即喪失管理遺產和處分遺產的能力,以遺產為標的物的請求權,僅得向遺產管理人主張之。”只有在清償已知債務后,才得將遺產支付于繼承人。遺產不足以清償債務時,應開始遺產破產而終止遺產管理。 遺產管理與限定繼承緊密相關。首先,它避免了遺產與繼承人財產的混同,通過編制遺產清單的方法,區分被繼承人生前財產和繼承人財產。《德國民法典》還對編制遺產清單的程序作出了進一步規定,一種是公證程序,即編制遺產清冊并,并向公證機關公證,另一種是遺產管理人邀請村委會、居委會編制遺產清冊,該種方式適用于遺產價值較低時;其次,遺產管理制度也大大的方便了債權人行使債權,債權人可以直接以遺產管理人為被告提起訴訟。
遺產管理制度是德國調整限制繼承制度的重要制度之一,《德國民法典》規定,繼承人還可以采取其他措施保護自己的利益,比如,當繼承人知悉遺產歸屬以及指定繼承的事實時起六個星期內向遺產法院表示放棄繼承。 繼承人放棄繼承的,對被繼承人應當承擔的債務等負擔不負償還責任。為了實現限定繼承下債權人債權,《德國民法典》還對遺產處置順序進行規定,第2046條規定:“遺產債務應首先就遺產中清償,遺產債務為尚未到清償期或有爭議者,應就遺產中保留為清償所必需的財物。”第2047條進一步規定:“在清償遺產債務后的剩余遺產按各應繼分的比例歸屬于繼承人。”
第6篇：民法典的起源范文
關鍵字：物權法定位體系
隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。
第7篇：民法典的起源范文
關鍵詞：取得時效，構成要件，客體，效力
“取得時效是指無權利人以行使所有權或其他財產權的意思，公然、和平地持續占有他人的財產經過法定期間即可取得該項財產的所有權或其他財產權的一項法律制度。”[1]取得時效作為一項古老的法律制度，起源于羅馬法時代，并被各個時代的民法典吸收、發展，成為民法一項重要的制度，并繼續隨著時代的發展而不斷地完善著。近年來，隨著我國法制建設的不斷完善，特別是在我國《民法典》制定之際，對取得時效制度的討論，對我們理解這一制度以及《民法典》的制定都是大有裨益的。
一、取得時效的緣起
取得時效是起源于古羅馬的一項極為古老的制度。據亨利‘梅因爵士考證，早在羅馬國家第一部成文法《十二銅表法》出現以前，古羅馬便有對取得時效制度的規定：凡曾被不斷地持有一定時期的商品即成為占有人的財產，占有的期間是極短促的——一年或二年視商品的性質而定。但是最早以成文法規定取得時效制度卻起源于《十二銅表法》。《十二銅表法》第六表第三條規定：使用土地的取得時效為2年，其他物為1年，但使用人必須為羅馬市民，外國人不能適用。伴隨著羅馬帝國的強盛，加之統治階級的重視，“在帝政時期以及優士丁尼時代，立法者和法學家及時總結取得時效制度建立以來的法律實踐經驗，使取得時效制度不斷完善。” [2]但取得時效并未因此而一帆風順地發展下去，隨著西羅馬帝國被日耳曼民族所滅，古羅馬輝煌的法律制度也為以氏族習慣為基礎的日耳曼法所取代。由于中世紀落后的封建經濟，商品經濟不發達，以及古日耳曼法中獨特的“物權”體系和基督教在中世紀強大的影響共同導致了取得時效制度的滅亡。隨著近代資產階級革命的蓬勃開展，以自由競爭為特征的商品經濟迅速發展，“利益最大化”和及時、迅速、高效的交易成為人們所追求的目的，而這種目的實現的最重要的前提便是“交易人為真權利人”，但現實中卻存在著大量的“非權利人占有他人之物”的情形，這樣嚴重阻礙了商品經濟的發展，由此促成了沉寂許久的取得時效制度的覺醒，以《法國民法典》為始，取得時效制度在此后的《民法典》中不斷得到發展。
通過取得時效的發展歷史我們可以看出：取得時效制度是以商品經濟的發展為條件的，同時取得時效也是促進商品經濟發展的重要制度，此外取得時效與一國的法律傳統和現實國情存在著不可割舍的聯系。而這些無疑都是我國建立取得制度不可忽視的問題。
我國民事立法由于受蘇聯民事立法的影響，長期存在著認為取得時效制度是鼓勵“不勞而獲”，與社會主義美德相違背，因此雖然有學者支持，但并未寫進《民法通則》。隨著我國改革開放的進行，法制觀念也不斷得到更新，在我國未來《民法典》中建立取得時效制度已成為了共識，并有學者攥文專門來論述取得時效的價值，以為其提供有力的理論支撐。對取得時效的價值大體有以下幾個方面：（1）取得時效使長期不行使權利的真權利人喪失權利，進而促使權利人積極行使權利，促進物盡其用；（2）取得時效制度尊重長期形成的社會秩序，因而能夠維護交易安全和法律關系的穩定，從而穩定社會秩序；（3）取得時效可以避免因時間久遠而證據湮滅所造成的當事人取證和法院調查證據的困難。可以說取得時效體現了“法律幫助勤勉人不幫助睡眠人，不讓權利人枕著權利睡覺的基本立場。”[3]綜觀取得時效存在的社會基礎和取得時效的價值，結合我國現實國情，可以說建立符合我國實際情況的取得時效制度既可能同時也是必要的。
二、取得時效的構成要件
取得時效構成要件是判斷是否構成取得時效的依據，也是權利人權利受保護的證明依據和法院裁判的依據。對取得時效的構成要件通常認為有兩個方面，一是占有，二是法定時間的經過。
占有是指對占有物所具有的事實上的管領力。占有狀態包括自主占有、和平占有和公然占有這三個方面。對占有的主觀要件即善意占有亦或惡意占有不同國家有著不同的規定：德國、瑞士的動產取得時效和法國、日本的短期時效均以占有人之善意為要件，而德國、瑞士不動產取得時效，法國的普通時效本的長期時效以及我國臺灣地區民法則不以善意為要件。由此可以看出，對通常價值不大的動產通常不以善意為要件，而對價值較大的不動產則有主觀要件的要求。筆者以為取得時效不應以善意占有為要件。首先就取得時效建立的本旨來看，“時效制度是法律反復較量私的所有與共同生活秩序的和平與穩定的結果。”[4]既然真權利人怠于行使權利，法律就應尊重“非權利人”長期使用的事實，否則取得時效的建立就毫無意義。其次就占有的前三個條件來看，自主、和平、公然這些要件足以顯示出占有人的正當性；此外，善意、惡意本身就是個難以區別的概念，以此為要件只會徒增法律適用的難度。因此，取得時效不以善意為要件為上。并且取得時效的完成通常要經過一定長的時間，這既是對真權利人的保護期也是對非權利人無償取得的要求，體現了法律的價值判斷。至于期間的長短則因所取得客體性質不同而不同。
三、取得時效客體
取得時效的客體是取得時效法律關系中權利義務共同指向的對象，即財產。研究取得時效客體就是研究哪些財產可依取得時效而取得的問題。對此應首先明確民法上物的概念和分類。對于物，羅馬法學家蓋尤斯將物分為有體物（res corporales）和無體物（res incorporales）。有體物指客觀存在能為人感官所感知之物，如土地、房屋、牲畜等等；無體物是指沒有實體存在，而僅僅是由法律主觀擬制為物的權利，如地益權、用益物權、繼承權、各種債權等等。德國民法從根本上否認了羅馬法系關于物的傳統分類，區分了了物和財產這兩個在法律上具有重要意義的概念的界限。德國民法鮮明地堅持物必有體的原則。德國民法中的物不包括權利和思想。“雖然廣義的物，也就是財產的概念具有貼近一般民眾的日常認識水平的優點，然而廣義概念將權利等無體物納入作為法律關系客體（或者說權利標的）的物的范疇之中，而權利本身有是法律關系的內容，這樣一來，民事法律關系的客體與民事法律關系的內容出現了意義的重疊，權利本身有成了權利的標的，這勢必造成邏輯的混亂和法理上的沖突，不但物上的支配關系難于區分，而且物權與債權等其他財產權利的界限也無法確定，進而影響法律關系理論和法律實務操作。”[5]因此對于物應采狹義概念，同時取財產作為其上位概念，即財產包括有體物和無體物， “無體物是相對于有體物而言的，是指沒有物理意義的形體，但是具有財產意義的一切現實存在。”[6]主要指知識產品。
對于物（狹義的物）是否適用取得時效，因動產與不動產而不同。對于動產一般并無異議，但通常對此有所限制，例如法律禁止或限制占有之物不適用取得時效。對于不動產取得時效適用條件存在爭議。此外，對于知識產品是否適用取得時效亦分歧較大，本文僅對爭議較大的這兩個方面進行論述。
（一）不動產取得時效的條件
對于不動產取得時效適用條件，存在著不同的規定：德國、瑞士和我國臺灣地區民法對于不動產物權變動采登記要件主義，即不動產均通過登記公示其物權變動。登記為物權變動的生效要件。鑒于此，這些國家和地區對于不動產取得時效適用范圍限定于未登記之不動產。而《日本民法典》對于不動產取得時效卻沒有此限制，登記與未登記的不動產都可以適用取得時效，但對登記的不動產規定了較未登記之不動產更長的法定期間（《日本民法典》第162條）。筆者以為不動產取得時效客體應限于未登記之不動產。因為我們在論證一種制度合理性時首先應注意與已有制度的協調。對不動產以未登記為限正是考慮到與登記公信力協調問題。不動產登記便具有了對社會公眾進行權利宣示的作用，此時財產的歸屬是明晰的，在此中情況下不存在“確定權利人，維護社會秩序穩定”的需要。正如史尚寬先生之所言“就他人合法登記之權利，如允許占有人因取得時效取得其權利或于其所有權取得限制物權，則徒增多登記與法律事實不一致，顯與不動產之公示主義相反”[7]
（二）知識產品適用取得時效問題
知識產品是指人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，是與物質產品相并存的一種民事權利客體。知識產品具有創造性、非物質性、公開性和社會性的特征。正是這些特征決等了知識產品不能適用取得時效制度。
知識產品由于其非物質性即不具有一定形態，不占有一定空間，“人們對它的占有不是一種實在而具體的控制，而表現為認識和利用。”[8]這決定了知識產品的占有具有多元性，可同時為多個主體所“占有”。而我們綜觀取得時效的歷史可以看出取得時效的占有強調的是現實的掌握和控制，這與知識產品的“占有”顯然是格格不入的，正是這個特性決定了知識產品不能適用取得時效。
知識產品作為精神產品是人類智力活動的產物，這種智力活動不同于機械的物質生產，需要更高的創造性，并且這種創造性是在吸收借鑒前人基礎上所產生的，因此法律對由此產生的知識產品在賦予一定時期的壟斷權利后即不再給以法律保護，使其成為社會的財富，即知識產品的社會性，這是法律衡平社會利益和個人利益的結果。至于壟斷期限的長短則因知識產品的創造性大小和與社會利益關系大小的不同而不同。如我國《專利法》第42條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請之日起計算。”而對于取得時效的另一構成要件法定期限的經過而言，法律根據財產性質的不同規定了不同的期限，但有一個共性便是期限都比較長，如“《法國民法典》規定的取得時效期間有30年、10年和20年之分。其中30年為一般的時效期間，10年和20為短期時效期間。”[9]通過介紹可以看出二者的期限相近或重合，這也決定了知識產品沒有適用取得時效的必要。
此外，由于知識產品無形性特征，若主張知識產品可適用取得時效則會增加權利人維權的難度，加重權利人負擔，這樣會嚴重挫傷權利人創新的積極性。鑒于以上論述，筆者認為知識產品不應適用取得時效制度。
四、取得時效的效力
取得時效的效力是指取得時效完成即具備法律構成要件后所產生的結果。總的來說，時效完成的法律效果為權利之變動，即原權利人喪失權利，非權利人取得權利成為真權利人。但非權利人取得權利性質卻是歷史地發展著的。羅馬法將取得時效效力限定在動產與不動產所有權上，《德國民法典》延及以占有為要素的限制物權（《德國民法典》第900條、1033條），而日本和我國臺灣地區民法典將取得時效進一步擴張適用于所有權及以外的一般財產權領域（《臺灣民法典》772 條、《日本民法典》第163條）。英美法系取得時效的效力除了所有權外尚包括地益權和取益權。取得時效的效力范圍雖然是有擴大趨勢但在研究這個問題時也不能脫離本國實際，在“法的移植”中應注意“法的本土化”。所有權作為取得時效效力結果各國法律均承認，對再此不再贅述，僅就其他“財產權”結合我國實際作以探討。
用益物權指權利人對物享有的以使用收益為內容的物權。用益物權受各個國家法律傳統的制約顯示出一些民族特性，我國建國后40年間，不僅在法理上否認了用益物權制度，而且在司法實踐中也未建立起用益物權體系和種類，隨著80年代改革開放浪潮的沖擊，我國用益物權制度逐步建立起來，主要類型有：城鎮國有土地使用權，國有耕地、林地、草原使用權，宅基地使用權，農村土地承包經營權及水資源使用權，這些權利的規定零散不成系統，但概括而言是對土地的各種使用權。從取得時效的構成要件來看，用益物權可以是取得時效的效力內容，但這里存在一個前提即我國的土地制度是國家和集體所有制，這種所有制雖然有著諸多優點，但不可否認存在一個致命問題即主體虛位。雖然有國土資源部以及各地方國土資源局行使著所有者權利，但并不能真正實現管理目的，并大多數的管理對象限于城鎮土地等具有重要價值的土地資源。這樣若承認用益物權的時效取得，則意味著法律“鼓勵先占取得”，那么其后果可想而知了。至于有的學者所謂的“取得時效在用益物權中的巨大價值功能”（有效的激勵機制，促進物的更為有效的利用），[10]筆者以為不然。首先我國獨特的國情——人多地少，決定了我國不可能或者說極少可能出現土地閑置的狀況；其次，我國土地分級管理和獨特的戶籍制度（土地和戶籍相連）也決定了不適合采用用益物權的時效取得。
至于知識產權是否可依取得時效取得，通過知識產品是否適用取得時效的論述可以看出顯然是不可以的。因此，筆者以為就我國國情來講，我國未來取得時效的效力應僅限于取得所有權，并作為物的取得方式規定在物權法中。
那么依取得時效取得的所有權性質如何，是完全的還是受限的。筆者以為是為不受任何限制的所有權即完全的所有權。因為依時效取得所取得的所有權在民法中為物之原始取得，占有物上原有的一切負擔均歸于消滅，占有人取得之物為不負有任何負擔的所有權。當然，“物上負擔消滅并不等于說該負擔歸于消滅，原所有人并不因此而喪失負擔的義務，該義務轉化為其他義務，原所有人應就轉化后的義務承擔責任。”[11]如甲以一臺電視質押于乙，丙因時效取得該電視所有權，則該電視不再為質押物，但甲、乙之間質押關系并為因此而消滅，甲應以等價物來代替質押物電視。
五、結語
取得時效在市場經濟發展中的作用是不容置疑的，這在各個國家的民法典中已有了充分的體現，同時民法理論的論證也為其提供了有利的支撐。我國民法典制定工作正如火如荼的進行著，建立適合我國國情的取得時效是必要而合理的。希冀本文對取得時效制度的研究能有所裨益。
參考文獻：
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第8篇：民法典的起源范文
關鍵字：裁判誠信，主觀誠信，客觀誠信，誠信原則，民法典
一、誠信一詞在拉丁法律文獻和現代民法中的使用
誠信，在拉丁文中的符號表現是bona fides.fides來自動詞fieri，為“已經做成”之義 .后來它轉義為“信”的意思。因此，西塞羅利用其詞源學意義，把fides解釋為“行其所 言謂之信”（Fiat quod dictum est，appellatam fidem）（注：參見西塞羅《論義務》，王煥生譯，中國政法大學出版社1999年版，第22—23頁。譯文有改動。），此語相當于中文的“言必信， 行必果”。至于bona，是“好”的意思，起強化fides的作用，兩者合為“良信”之義，但 人們慣于將其翻譯為“誠信”。
在法律拉丁文中，“誠信”被大量使用，在優士丁尼《法學階梯》中有38處；在《法典》 中約有117處；在《學說匯纂》中約有462處。以《法學階梯》為例，作者依次在兩個領域使用bona fides.第一個領域是訴訟法，其中有誠信訴訟與嚴法訴訟之分（I.4，6，28，29，30）。第二個領域是物權法，其中又分為如下方面：1.對物的占有以及與此相關的取得時效（I .2，1，33—34；2，6pr.）；2.對自由人的占有（I.2，9pr.），不知情地占有這兩者的，謂之 “誠信占有”或“善意占有”（bonae fidei possesso）。購買是最經常的發生這種占有的原 因 ，為此等購買者為“誠信買受人”（bonae fidei emptor，中文通譯作“善意買受人”，例 如我對I.2，6，4的翻譯（注：參見優士丁尼《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第151頁。）），他是把標的物的非所有人者當做所有人與之交易者；3.誠信的 處分物的行為，如添附行為和消費行為，不知情地在他人土地上播種、建房等屬于前者（2， 1，29-30）；第三人不知被監護人無監護人授權就把金錢貸與自己，且消費了此等金錢的屬 于后者（2，8，2）。
由上可見，在羅馬法中有兩種誠信：一種是訴訟法領域的誠信，另一種是適用于物權法領 域的誠信。就前者而言，眾所周知，程序法先于實體法，實體法產生于程序乃泰西古代法的 普遍現象。由于程序法與實體法的這種關系，訴訟法領域的誠信，首先表現為裁判官運用自 己的權威解決疑難案件的被描述為“裁判誠信”的過程。它是對裁判官運用其自由裁量權之 過程的簡略表達，當然，它也暗含著裁判官在這樣做時要遵循正義的行為標準的意思。訴訟 中疑難案件解決的結果，確立了實體法中的行為規則。這些規則要求當事人以其行為忠實地 履行其義務，換言之，恪守客觀誠信。根據現代學者的研究，此等誠信具有以下要點：1.它 是一種課加給主體的具有明顯道德內容的行為義務；2.這種行為義務的內容為：除了為保護 自己的合法利益之必要外不得損害他人之利益；3.評價主體行為的尺度不是當事人自己的， 而是一個客觀的標準；4.但這種客觀性不排除對主體之故意和過失等主觀因素的考慮；5.這 種客觀標準由主體行為與法律標準或典型的中等的社會行為的對比構成；6.在尋求可適用的 法律標準時，應考慮主體實施行為的社會背景羅馬法中的第二種誠信即適用于物權法領域的誠信，是一種當事人確信自己未侵害他人權利的心理狀態，謂之主觀誠信。現代學者認 為它具有以下要點：1.它是主體對其行為符合法律或道德的個人確信；2.這種確信盡管是主 觀的，但從主體產生它的過程來看，它是誠實的和合理的；3.主體在形成這種確信時盡到了 注意義務，未發生故意和過失；4.主體的這種確信可就其自己的情勢發生，也可就與他有關 的他人的情勢發生；5.這種確信決定了主體的行為；6.法律因為主體的這種確信賦予其行為 以有利的待遇（注：Véase Manual Dela Puente y Lavalle，op.cit.，p.30.）。可見，主觀誠信與客觀誠信的差別很大：一個是內心狀態；一個是外部行 為，似乎是分屬兩個世界的東西，卻都以bona fides表示。
這兩種誠信的區別由羅馬法傳入現代民法中，不過，由于此時法律的重心已完成了從程序 法到實體法的轉變，在多數國家，裁判誠信遂被作為兩種誠信的訴訟運作方式喪失了其獨立 存在。作為羅馬法的直接傳人，使用拉丁語族諸語言的國家以及英語國家以同樣的符號表征 它們。德語世界的情況有所不同。一方面，其法律文化與羅馬法共享大陸法系的創造者的榮 譽，因此其制度往往對羅馬法有所變通甚至補充；另一方面，在繼受羅馬法的過程中，德國 人注意把拉丁法律詞匯民族化，排斥外來語（注：關于德國人拒斥外來語的情況，參見穗積陳重《法律進化論》，黃尊三等譯，中國政法大學出版社1997年經校勘的重印版，第263頁。），所以，于立法中干脆取消誠信的表達，或根據兩種誠信的分裂情況以不同的術語表達之。1811年的奧地利民法典采用前一種；1897年的德國民法典和1907年的瑞士民法典采用后一種。
基于避免使用一般民眾難懂的術語之考慮，奧地利民法典不使用“誠信”的抽象表達，而 用比較具體的文句表達誠信在各個場合的意思。就客觀誠信而言，其第863條有關于意思表 示的解釋應考慮普遍采用的手勢、默示行為以及習慣和慣例的規定；第897條有關于調整附 加于遺囑之條件的規范也適用于合同之條件的規定；第1435條有關于被交付之財產的收受人 在交付的原因喪失時應返還該財產的規定；第1451條有關于時效之定義的規定；第1501條有 關于在無當事人起訴或請求的情況下法院不得依職權確定時效的規定，盡管它們都未使用tr eu und glaube[（客觀）誠信]的術語，但該法典的編者在書末的“詞目索引”中，將這些條文都確定為關于treu und glaube的規定。就主觀誠信而言，奧地利民法典同樣不使用“誠 信”的術語，而以redlich（正直的、正派的、誠實可靠的）取代之，它代表了法典作者對bona fides一詞在物權法中之意思的道德化理解，正猶如意大利人把這一意思理解為correttezza（端方），該法典的編者在“詞目索引”中將該詞等同于guter glaube[（主觀）誠信]（注：Walter List，Zivilrecht，Von ABGB bis WuchG，Stand：1.5.1997，6.Auflage，Manz·Wien，Seite 488ff.）。
德國民法典從未打算讓普通百姓能直接讀懂自己，因此，在其關于債的履行的第242條中， 以treu und glaube表達的客觀誠信，來自古代德國商人為擔保交易安全而做的誓詞；在同 法規定占有中之誠信的第932條中，“誠信”以guter glaube表達（注：Bürgerliches Gesetzbuch，43.Auflage，München，1998，Beck-Texte im dtv，Seite 45；189.），義為“良信”，是對拉丁文bona fides的直譯。德國民法典以不同的術語表達兩者，從而形成了客觀誠信與主觀誠信不僅在含義上，而且在術語上涇渭分明的格局。盡管，德國民法典的制定者意識到了兩種誠信的分裂問題，但是，他們以消極的方式處理之。
瑞士民法典對這一問題的處理與德國民法典有同有異。同者，都分別以不同的術語表達客 觀誠信和主觀誠信，前者使用treu und glaube；后者使用guter glaube（注：關于民法典中兩種誠信的符號表現的說明，感謝對之卓有研究的清華大學經管學院金勇軍的幫助。）。異者，瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基 本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中有兩個誠信原則的奇觀（注：這一法典的中譯者將第3條中的guter glaube譯為“善意”，從而避免了兩個誠信原則的 尷尬。參見殷生根、王燕的中譯本，中國政法大學出版社1999年版，第3頁。）。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之 妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。相較于德國民法典 的制定者，瑞士民法典的作者進一步意識到對合同誠信的提升意味著取消物權誠信，由此涉 及主觀誠信的存廢問題，但他們對誠信原則的理解過分客觀化，不相信它可適用于物權關系 ，于是對物權關系中的誠信也來了一個提升，由此造成的問題是：第3條完全抵消了第2條第1款的意義，因為后者作為基本原則已褪掉了債法色彩而成為適用于全部民事關系-包括 物權關系-的誠信。瑞士民法典對客觀誠信和主觀誠信的平行提升表明，前者仍是合同誠 信，后者仍是物權誠信，兩者不可能統一。盡管如此，瑞士民法典仍是對誠信原則理解最透 徹的法典，它把誠信原則分解為客觀誠信、主觀誠信和裁判誠信幾個方面，可謂面面俱到， 頗有返顧古羅馬誠信訴訟之旨趣。
我國法律文化受德語世界影響，使用不同的術語表達兩種誠信，客觀誠信以“誠信”的術 語表達之；主觀誠信以“善意”的術語表達之。受瑞士民法典的影響，民法通則第4條確立 了涵蓋全部民事關系的誠信原則。與瑞士不同的是，我國未同時將主觀誠信也提升為基本原 則，這意味著第4條規定的誠信不僅要貫穿合同關系領域，而且要貫穿物權關系甚至親屬、 繼承關系領域。如此，主觀誠信必須完全取消。事實上，我國的立法和學說中仍存在兩種誠 信的分裂和對立。就立法而言，以統一合同法為例，其第6條規定了“當事人行使權利、履 行義務應當遵循誠實信用原則”，此乃關于客觀誠信之規定；同法第47條第2款規定：“… …合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利……”，此乃關于主觀誠信之規定（注：該法的英譯者將第6條中的“誠信”譯為Good faith；將第47條第2款中的“善意”譯為Bona fide，Good faith是英文，Bona fide是拉丁文，意思完全相同。參見《中華人民共和國合同法》（中英對照），法律出版社1999年版，第7、25頁。）。從基本 原則效力的角度，第47條第2款中的“善意”要改為“誠信”，才貫徹了統一的誠信原則。 很遺憾，合同法的立法者未這樣做。就學說而言，一方面，梁慧星、李開國等學者堅持誠信 原則的適用不限于債法，而是適用于整個民事領域（注：參見梁慧星“誠信原則與漏洞補充”，載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第62頁。另參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第67頁。）。這表明我國主流民法學者打破客觀誠 信與主觀誠信之界限的意識，值得充分肯定。但是，一旦涉及由主觀誠信長期盤踞的物權法 研究，兩種誠信的分裂仍擺在我們面前，包括提出上述主張的學者實際上仍只將客觀誠信視 為誠信，將主觀誠信以“善意”的范疇指稱之，似乎兩者是兩個完全不同的概念（注：在梁慧星教授主編的《中國物權法研究》下冊（法律出版社1998年版）第473頁中，就有“善意取得”的表達。這表明梁教授實際上仍堅持兩種誠信的分裂。在梁教授主持的《中國物權法草案建議稿》中，存在同樣的問題（參見后文）。在翻譯界，有一個統一兩種誠信的良好嘗試。哈羅德·伯爾曼的《法律與革命》（賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版）的譯者將占有中的good faith翻譯為“誠信”，在第424頁有“誠信的動產買主的權利優先于真正的所有者的那些權利”的譯文。但令人遺憾的是，在同書第296頁中，又出現了“善意地購買了一塊土地”的譯法。）。
在羅馬法那里，我們不但可以找到客觀誠信與主觀誠信對立的源頭，而且還可以找到統一 兩者的思想基礎。相反，現代諸多國家的法律對此問題卻遲遲未能提供有效的解決方案。在 當下中國，制定統一民法典的呼聲此起彼應，但作為民法基本原則之重要問題的誠信原則的 內涵卻未得到有效的確定。因此，研究羅馬法中兩種誠信對立統一的歷史，對于理解和解決 現代法中的同樣問題，以及為中國民法典的制定解決主客觀誠信的對立統一問題，富有意義 .
二、羅馬法中的裁判誠信
前文已述，誠信原則包括客觀誠信、主觀誠信和裁判誠信3個方面。在實體法先在于程序法 的現代社會，由于立法中誠信規定具有授予法官自由裁量權的性質，客觀誠信和主觀誠信最 終要歸結為裁判誠信。而在程序法先在于實體法的古典時期的羅馬，情況恰恰倒過來：裁判 誠信是客觀誠信和主觀誠信的本源。因為在那個時候，今人理解的合同關系表現為訴訟關系 ，作為客觀誠信之依托的合同制度很晚才存在（注：公元1世紀的法學家拉貝奧才把“合同”作為一個法律術語使用。但直到參與編訂《法學階梯》的提奧菲魯斯于533—534年根據《法學階梯》的文本用希臘文寫成《法學階梯釋義》，羅馬法中合同的含義才與其現代的對應物一致起來。因此，不妨說現代意義上的客觀誠信不過是裁判誠信運作的結果。此外，主觀誠信所依托的取得時效制度、不知與錯誤制度，直到現 代都不過是實體民法中具有程序法色彩的成分，因此，主觀誠信也極大地依賴于裁判誠信。
嚴格說來，裁判誠信發端于程式訴訟時期（注：誠信訴訟與嚴法訴訟的區分似乎是在大祭司昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉（Quintus Mucius Scaevola，公元前95年的執政官，公元前82年被謀殺）的時代創立的，因為他曾評論過這種區分。）。這一時期大致從公元前17年延續至公元294年戴克里先頒布允許各省總督自行審案的命令。在西方習用的羅馬法史分期法中，這一時期屬 于古典時期，是羅馬學術和法學的黃金時代，也是誠信觀念的黃金時代。當時，羅馬的審判 程序分為法律審理和事實審理兩部分，前者由裁判官負責，其工作成果表現為一個“程式” （Formula），其主文包括承審員的任命、請求原因、原告的請求（Intentio）、判決要旨4個部 分；其附錄包括前書（Praescriptio）與抗辯兩個部分。誠信訴訟與主文中的“原告請求” 和“判決要旨”兩個部分有關。首先，原告可在請求部分對被告提出“依誠信應該對他給或 做的任何事情”（Quidquid sibi dare facere oporteret ex fide bona）的請求。其次，裁 判官在審查原告的請求后，根據有無確定標的以及原告是否有“依誠信”的請求，決定是否 在程式書狀中寫上“依誠信”字樣。對無確定標的而原告附有“依誠信”的請求的，裁判官 則將有“依誠信”字樣的程式書狀交給承審員，得到它的承審員即按誠信訴訟的方式對此案 進行事實審。凡程式書狀上未附注“依誠信”字樣的都是嚴法訴訟。因此，誠信訴訟得名于 “原告請求”和“判決要旨”中的“依誠信”的附語。在這種訴訟中，承審員可斟酌案情自 由裁量，根據當事人在法律關系中依誠信應為的標準調整其權利義務，不必嚴守法規和拘泥 形式，而按公平正義的精神為恰當的判決。附錄部分的“前書”記載對原被告訴訟權利的保 障措施：“抗辯”部分則指示承審員注意被告之可抵消原告主張的事實（注：參見周@②《羅馬法原論》下冊，商務印書館1994年版，第584、885、892頁及以次。）。
與嚴法訴訟相比，誠信訴訟重在賦予承審員便宜處置權，其次才課加當事人行為義務。另 外，由于這種訴訟顯然更受羅馬國家的重視，其處理結果從而更嚴厲或受到更認真的對待。 這 或許因為它們更多地體現了羅馬國家以信立國的國策和斯多亞哲學的官方意識形態。我們看 到，這些特性大都反映了誠信訴訟系屬于裁判誠信的一面。
誠信訴訟隨程式訴訟的終結而終結。公元3世紀末開始了非常訴訟時期，當時，法律審與事 實審相分離的制度消失，代之以完全公力救濟的糾問式訴訟程序。程式訴訟的消失導致程式 中“依誠信應該”之附語的消失，誠信訴訟遂逐步消失，它保護的誠信關系轉化為誠信契約 和其他人法和物法上的關系。在這樣的訴訟制度變革中，裁判誠信逐漸轉化為實體法中的誠 信。但誠信訴訟的消失肯定是個漫長的過程，直到公元6世紀的優士丁尼法中，它仍被保留 并擴大了范圍（I.4，6，28）。人們相信，誠信訴訟的消失是通過把所有的訴訟都變成誠信訴 訟，從而使它與嚴法訴訟的對立成為不必要而完成的（注：Véase Josè Carlos Moreira Alves，op.cit.，pp.194s.）。
裁判誠信不僅體現在誠信訴訟中，而且還體現在一些其他訴訟制度中。就合同關系和物權 關系而言有如下幾種：
1.事實訴和事實抗辯 裁判官遇到新出現的法律關系而市民法無類似的訴訟可以調整的， 根據具體事實制定程式的訴訟，謂之事實訴，通常適用于行紀契約之外的無名契約（注：參見周@②前引書，下冊，第885、748頁。）。它過 去與前書訴一起共同調整無名契約關系，后來前書訴被固定化為行紀之訴，這種關系就由事 實訴單獨調整了。我們看到，事實訴實際上用來解決法律的不周延性問題，它是對正在典型 化的社會關系的司法確認，并預示著進一步的法律確認。這一判斷以誠信訴訟的發展史為依 據：在下文將論及的15種誠信訴訟中，有6種是先得到事實訴，后轉而得到法律訴的保護的。因此，事實訴往往是誠信訴訟的前奏，并為新的誠信訴訟的產生開辟道路-當出現既有的誠信訴訟不能調整的社會關系時，它又對之提供著嘗試性的保護，直到法律訴產生。
如果說事實訴是保護原告利益的，則事實抗辯是為了保護被告的利益，它是裁判官逐案授 予的抗辯，也被稱為“因審理而運用的抗辯”（Exceptiones causa cognita accomodatae） ，目的在于強調市民法通常不重視的情勢，盡管它有時不符合市民法，但以法律或元老院決議、更經常的是以裁判官自己的衡平評價為依據（注：Cfr.Alberto Burdese，Manuale di diritto privato romano，UTET，Torino，1993，pp.100s.）。這些抗辯所涉事項都是對被告不公平之事。它們不勝其多，為了避免就具體事項一一授予名目不同的抗辯的麻煩，裁判官后來創立了一般的詐欺抗辯，概括地解決所有對被告不公平的問題。
2.簡約之訴和簡約抗辯 簡約是不具備法定形式的單純的協議，當事人可以之約定共同感 興趣的事項。這種協議最初因形式要件的欠缺不受法律保護，后來裁判官實事求是地保護部 分簡約，允許被違約方提起事實訴，謂之簡約之訴，因，簡約之訴是事實訴的一種；不予 保護的簡約僅產生自然債務的效力，但并非毫無法律意義。例如，債權人以簡約允諾債務人 不再對其索債，如果他違反這一簡約，后者可以已達成不索債簡約的抗辯對抗之（注：參見周@②前引書，下冊，第754—757頁。）。顯然可見，簡約之訴和同名的抗辯是保護內容合法，但形式有欠缺的契約關系的工具。
3.一般的詐欺抗辯 所有的抗辯都是保護被告的，詐欺的抗辯也不例外。這里的“詐欺” 并非指原告的任何欺騙行為，而指他在起訴之時以任何方式不公平地行事。因此，以現代的 術語來表達，它是“顯失公平的抗辯”，表達的是“求衡平者自己必須衡平”的意思。前文 已述，這種抗辯來源于事實抗辯，但它與簡約的抗辯也有關系。在當事人不能援用簡約抗辯 的情況下，可援用詐欺的抗辯。因此，詐欺的抗辯是一種后備性的救濟手段（D.2，14，10，2）。在誠信訴訟中，詐欺的抗辯是其當然內容（D.30，84，5），故被告盡管未提出這種抗辯，承審員仍可依職權提出之。
4.仲裁之訴 它像誠信訴訟一樣賦予承審員自由裁量權，但它主要適用于對物訴訟，在對 人訴訟中，只適用于欺詐、脅迫、撤銷、交出原物等情事；而誠信訴訟主要是對人訴訟（注：參見周@②前引書，下冊，第886頁。）。
5.善良公正之訴 是裁判官在程式的“判決要旨”中授權承審員依據衡平的標準確定非財 產利益的損害額以為判處的訴訟（注：Cfr.Alberto Burdese，op.cit.，p.100.）。通常在不法侵害估價之訴中為如此授權（注：參見彭梵得《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第90頁。）。為了確定性，法律以一定的規則框定承審員之自由裁量權的行使，如以致害的地點、被害人的身份等因素為參照確定損害的輕重（I.4，4，9）。
如果把誠信訴訟的本質理解為裁判誠信或授予承審員自由裁量權，我們看到，在羅馬的訴 訟制度中，已經形成了裁判誠信的制度體系：誠信訴訟、事實訴和事實抗辯、簡約之訴和簡 約抗辯、一般的詐欺抗辯、仲裁之訴和善良公正之訴。它們彼此有所分工：前四者主要調整 需要法官自由裁量的契約關系，而在它們內部又形成這樣的關系：事實訴是誠信訴訟的起源 和發展途徑，用來解決社會發展帶來的無名契約問題；簡約之訴用來解決形式不合法的善良 行為的司法保護問題；一般的詐欺抗辯用來對抗原告的一切不公平要求，作為一個空筐結構 解決前三者不能解決的問題；仲裁之訴主要調整需要法官自由裁量的物權關系；善良公正之 訴調整類似性質的侵權關系。可以說，現代誠信原則承擔的功能，在羅馬法中不僅由誠信訴 訟，而且由許多制度共同承擔，因此可以說這些制度都是現代誠信原則的鼻祖。
第9篇：民法典的起源范文
［關鍵詞］ 姓名權；身份權；人格權；財產權
一、問題的提出
姓名權本質是人格權已有定論。但歷史上姓名權是否一直以人格權的姿態受保護？在人格權弱小、身份權發達的封建社會，姓名是否會成為身份權的客體？姓名權是否也發生過類似“從身份到契約”的“從身份到人格”的運動？市場經濟條件下，姓名權的本質是否仍然僅僅體現為人格權？姓名的商業利用是因為姓名權具有一定的經濟內涵，還是因為姓名權本身就是財產權？姓名的商業化利用會不會引發一場從“財產到人格”的運動？
姓名的社會功能決定了姓名權的本質。本文試論證：第一，由于姓名具有表明等級關系的功能，姓名可以成為身份權的客體。第二，在從身份到契約演變的同時，姓名權也經歷著從身份到人格的演變。第三，隨著市場經濟的發展，姓名不再僅僅體現人格利益，經濟領域的姓名體現了財產權的本質，倫理領域的姓名體現了人格權的本質。姓名權本質的二元時代已經到來。
二、姓名不是身份權的客體嗎？
人類學學者認為，姓名承擔了代表群體或者個體、表明等級身份、規范婚姻關系、彌補命運缺憾、指代特殊事物、體現社會評價、凝聚文明精華等社會功能。[1]（P8－16）而姓名代表群體或者個體、表明等級身份、指代特殊事物和體現社會評價的功能具有法律層面上的意義。事實上，姓名權的人格權本質說是以近代法典化時代為背景進行論述的。而姓名在法典化前的等級社會中表征了一定的身份關系，也正是姓名“表明等級身份的功能”的功能決定了“姓名可以成為身份權的客體”。姓名權在歷史上的確曾經以身份權的形態存在過。
首先，姓名中的姓表征了一定的身份關系。
姓一般是世代相襲的，因此它發揮的最主要功能是血緣區分，即群體區分。在某些條件下，姓還可以發揮個體區分和身份區分的作用。因為在等級社會中姓本身就意味著高低貴賤。從微觀上講，家長權、夫權、親屬權等都可以通過一個具體的姓體現出來。正因為如此，德國學者莫迭爾等人才提出了姓名權為親屬權（即身份權）的觀點。他們認為姓名權的發生多源于親屬關系，所以姓名權為親屬權的一部分。該觀點從姓的角度論證了姓名權是一種身份權。[2]（P326）
其次，姓名中的名表征了更具體的身份關系。
名在不同的國家和地區表征身份關系的強弱各有不同。一般而言，在宗法等級制度和中央集權制度較發達的國家和地區，名表征身份關系的功能體現得更充分。在宋代，行輩字號是行輩命名法的具體表現。使用行輩字號的目的，主要是為了標志出宗族中每一個男性成員的世代位置（有時也包括女性），以及同一代成員之間的長幼順序排列關系。該命名法由兩種起源不同的稱呼命名方法結合而成。一個是排行，一個是輩份。前者起源于民間將家族中的同輩兄弟，按其出生先后，依次排列為一、二（老大、老二……）的習慣，用來表示同一世代的長幼順序；后者起源于以一個相同的文字作為宗族內部同輩之名的一部分，因而祖父世代、父世代、兄弟世代和子世代等不同輩就由不同的字號來表示的命名法，用來標明相同世代的尊卑等級。宋代把這二者結合起來納入族譜中，發展成一種廣泛流行的行輩制度。[3] （P221－222）行輩字號主要體現在以下兩個方面：其一，在中國古代一般通過世代排名制來判斷一個人的輩份。（當然，連名制[4]也是與其相似的一種姓名制度。）所謂世代排名制，即凡同宗同輩者，皆用一個固定的字或者偏旁取名，不同輩份使用不同的字或者偏旁，世次整肅，秩序井然，綿延不絕。[5]如孔子家族從第56代開始使用50個字來排列世代：[6]（P107）希言公彥承，宏聞貞尚衍；興毓傳繼廣，昭憲慶繁祥；令德維垂佑，欽紹念顯揚；建道敦安定，懋修肇益常；裕文煥景瑞，永錫世緒昌。這種世代排名制，同宗同輩的人不僅每代有一相同的字按序排名，甚至人名中除此之外的另一字也有以偏旁取名者。如黎龍鉞、黎龍銀、黎龍鏡、黎龍鋌，其中“龍”為輩字，另外一字均用“金”旁。[7] 其二，在中國古代一般通過族譜記載的出生順序記錄同輩人的排行。如清光緒17年浙江諸暨《暨陽大成徐氏宗譜》卷三《徐魯川鴻二百八十四公傳》記錄到：徐君諱宗岱，號魯川，以步青名入國學生，行鴻二百八十四。[8]（P222）“行鴻二百八十四”表明徐宗岱在“鴻”字輩的出生順序是284號。無獨有偶，非洲的蘇丹多貢人也有與世代排名制類似的姓名制度，他們的名字也要反映不同人的性別、家系、出生順序、所屬的兄弟姐妹集團等身份關系。[9]（P92）
可見，我們可以通過行輩字號等姓名制度輕易地判斷出不同人的尊卑、血族、父母雙親、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社會認知因素，從而確定他們之間是否有一定的親屬關系，有著什么樣的親屬關系，以及由此產生的權利義務都是什么。因此，姓名在嚴格的等級制度下可以成為身份關系的制度抽象，一個具體的姓名就是一個具體的身份，一個具體的姓名就意味著身份關系上的具體權利義務。正是從這種意義上來講，姓名權是一種身份權。
三、從身份權到人格權
人身依附關系和等級制度是人格權制度建立的絆腳石，而等級社會中的姓名恰恰標志著人與人之間的不平等。因此，如果沒有實現姓名的平等和獨立，作為人格權的姓名權也就根本無法建立。伴隨著從身份到契約的運動，姓名逐漸實現了從差序性格局到同一性格局的過渡，姓名平等與姓名獨立也逐步得以實現。最終，這種變化促進了作為人格權的姓名權的建立，姓名權也逐漸實現了從身份權向人格權的過渡。這場從“身份到人格”的運動及至，龐大的身份權走向沒落，人格權制度從身份權手中奪回了桂冠。這一過程東西方大致相同，具體而言：
在西歐封建社會，貴族的姓名往往有一個音節表明貴族身份。例如，居依。德。莫泊桑（Guy de Cervantes）姓名中的“德（de）”，凡·高（vincent van Gogh）姓名中的“凡（van）”，都表明他們出身于貴族世家。[10]（P243－431）但是，由于西方社會封建制度持續的時間比較短，宗法等級制度和中央集權制度不如傳統的東方社會發達，再加上宗教的強大影響和較大規模的民族征服，姓名表明身份等級的社會功能并不十分典型，持續時間也較短。后來，在啟蒙運動、工業革命和資產階級革命的狂飆下，等級制度迅速地退出了歐洲歷史舞臺。姓名也因此在歐洲喪失了表明等級身份的功能，姓名權在此過程中逐漸開始從“身份向人格”轉變。
中國歷史上的姓名承擔著強大的表明等級身份功能，姓名很長時間里是貴族中的等級以及貴族與平民區別的標志。這也是封建制度的“禮”所要求的。[11]（P42）中國姓名制度的變革有三次：在上古、春秋時代，有沒有姓氏本身便是身份高低的標志。[12]（P10）姓氏制度第一次突破是在戰國以后，那時貴族和平民都有了姓氏，但當時的姓與氏仍有區別。姓氏制度第二次突破開始于《史記》，顧炎武《日知錄》指出：“姓氏之稱，自太史公《史記》混而為一。”從漢代開始，從天子到庶人都可以有姓了。[13]（P42）魏晉南北朝時，不同姓氏之間存在著明顯的高下之分，門閥制度為其提供了堅固的制度保障。[14]（P10）姓氏制度第三次突破是在安史之亂后。安史之亂打擊了維持姓氏高低貴賤之分的門閥制度，唐朝的《元和姓纂》，在決定姓氏的順序時連皇族李姓也不做特殊待遇。從此，姓氏表明身份等級的社會功能逐漸萎縮。[15]（P11-12）至清末民初，隨著等級制度的崩潰，人身依附的枷鎖被打碎，姓名最終喪失了表明等級身份的功能。姓名權也從身份權向人格權開始過渡。
日本的姓氏曾經是權勢的象征，在名前冠用姓氏，是當時統治階級的特權；百姓有名無姓。姓名本身就擔負一定的社會關系。[16]（P52－53）1868年以后，日本廢除了封建等級制，于1870年決定：百姓都可以取姓，但由于滯后的習慣仍然在起作用，許多人不敢取姓。鑒于此，日本又于1875年規定：所有國民必須有姓。此后，日本國民才都有了姓，子承父姓，婦隨夫姓，世代相傳。[17]（P148－149）姓名權在日本開始從身份權向人格權過渡。
雅利安人侵入印度后，逐漸開始推行種姓制度。他們將所有的人分為婆羅門、剎帝利、吠舍、首陀羅四種種姓。此外，還有一種“不可接觸的賤民”。姓名表明等級身份的功能在印度發揮得淋漓盡致。《摩奴法典》規定，剎帝利辱罵了婆羅門，要罰款100帕那（銀錢單位）。如果是吠舍罵了，就要罰款150到200帕那。要是首陀羅罵了，就要用滾燙的油灌入他的口中和耳中。相反，如果婆羅門侮辱剎帝利，只罰款50帕那；侮辱吠舍，罰款25帕那；侮辱首陀羅罰款12帕那。高級種姓的人如果殺死了一個首陀羅，僅用牲畜抵償，或者簡單地凈一次身就行了。《摩奴法典》還對各個種姓的衣食住行都作了煩瑣的規定。比如規定不同種姓的人不能在呆在同一個房間里，不能同桌吃飯，不能同飲一口井里的水。不同種姓的人嚴格禁止通婚，以便使種姓的劃分永久化。每個種姓都有自己的機構，處理有關種姓內部的事務，并監督本種姓的人嚴格遵守摩奴法典及傳統習慣。[18]自從1947年獨立之后，印度采取了一系列否定種姓制度的法律、政治和行政手段。[19]姓名權也從身份權向人格權開始過渡。
隨著近代工業化的開始和資產階級革命的勝利，血緣意識和宗法等級意識不斷地被削弱，傳統家族組織的多數功能已經為國家所代替。姓名表明等級身份的功能逐漸消失。反之，姓名的區別功能和社會評價功能逐漸成為姓名的主要社會功能。人身依附關系的解體和封建等級制度的消滅使得姓名在形式上從不平等走向了平等，從依附走向了獨立。在制度上，17世紀開始，大陸法系的一些國家在公法里規定姓名的使用，其變更必須經官府許可，假冒他人姓名者要受刑罰處罰。法國大革命后，法國司法部門的判例將姓名視為公民的所有權，認為冒用他人姓名是侵害了他人的所有權。[20]（P113）后來拿破侖法典第 34條將姓名規定為身份證書的一項內容。[21]1900年《德國民法典》正式確認公民享有姓名權。[22]（P113）隨后，《奧地利民法典》第43 條、《德國民法典》第12條、《意大利民法典》第6－9條、《希臘民法典》第58條、《葡萄牙民法典》第72條、《荷蘭民法典》第1：8條、《瑞典民法典》第20、23條（姓名法，SFS1982：670）[23]、《瑞士民法典》第29條、《泰國民法典》第42條、《中華民國民法典》第19條[24] （P123、127）明文規定了姓名權，姓名權的人格權時代到來了，姓名權最終從身份權走向人格權。
四、姓名權不是一種財產權嗎？
（一）歷史疑問
1.學說
（1）姓名權為所有權說。德國學者魏爾德（Wiarda）認為，姓名權如所有權一樣可以對抗第三人，并附有任意行使的權能，所以具有所有權的性質。[25] （P325）法國大革命后法國司法部門在判例中將姓名視為公民的所有權，認為冒用他人姓名是侵害了他人的所有權。[26]（P113）
（2）姓名權為無形財產權說。1870年，法國學者莫勒特在一本關于版權和工業版權的著作中論及人格權。1877年，德國學者加雷斯提出人格權的概念，但他把名譽、姓名、個人按其意愿安排生活的權利等劃歸知識產權。[27]（P494）德國學者斯陶伯認為，姓名權無有形的標的，僅在某種情況下可發生經濟上的價值，并可以對此進行處分，故為無形財產權。[28]（P326）1907年柯爾勒在其著作中認為姓名權、肖像權、隱私權等屬于著作權的內容。[29]
2.立法
1928年，中華民國立法機關擬定的第8條立法原則之說明認為：“姓名是否系私人財產，或是否可如其他財產之受法律保護，系一疑問。但近代各國，多認為應受法律保護。”[30]（P402）該立法原則說明表明了當時立法者對于“姓名權”本質的認識并沒有達成一致。其肯定的只是姓名應受法律保護，并沒有回答姓名權的本質究竟是什么。此說明并非空穴來風。《大清民律草案》總則、債權和物權起草者之一松岡義正認為生命、身體、名譽等都是維持人格所必需的法律上擬制的貨物，人格權是支配這些法律貨物的權利，即人格權為“支配不得與人格分離之法律貨物之權利也。不得與人格分離之法律貨物，即為維持人格所必要之事項。若其缺之，人格即消滅，不能視為人之存在。如生命、身體、名譽、自由、氏名及商號等是也”。[31]（P164－165）松岡義正將人格權客體視為“法律擬制的貨物”的思維極易模糊姓名權的本質。兩相對照，可以推測該思想影響了民國民法典立法原則第8條的制定。
（二）現實需要
隨著經濟的發展，姓名、肖像等形象標識的擁有者開始將這些人格標識積極地商業化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已經成為一個規模龐大的產業。 [32]（P15）市場經濟使得姓名、肖像、聲音等個人形象可以轉化為看得見摸得著的財富。與此同時，關于姓名、肖像等個人形象商業化利用的糾紛也此起彼伏，魯迅姓名權肖像權案、姚明姓名權肖像權案、馬丁。路德。金肖像案、“貓王”姓名案[33]（P82）、“海蘭”案件、“薩尼奇”案件等。[34]人格權法中人格權不得讓與或者繼承的規定具有強行法的性質。該規定阻礙了姓名商業化利用的財產化保護規則的建立。
（三）解決路徑
1.財產權法思路
英美國家最早對隱私權的司法承認出現在這樣的案例中：在原告沒有同意的前提下，被告在廣告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法學者認為這種對姓名、肖像等形象進行保護的隱私權（right of privacy）是無形財產權中一個非常規的例子，它通常是作為侵權法的一個分支來討論，但從實際情況看，它卻應是財產法的一個分支。[35]
該學說的缺陷在于它忽視了姓名中所承載的倫理性要素，比如說人格尊嚴和人格自由。
2.傳統人格權法思路
其認為人格權為專屬固有排他的權利，人格權的客體具有與主體不可分離性，不能夠轉讓給他人。代表性觀點為德國高等法院在“NENA案件”中的見解。案情如下：根據歌星NENA與原告（中介團體）訂立的契約，原告就NENA的肖像與姓名，享有使用于各種商品上的全球專屬權利，NENA并將此以商業使用所需要的肖像權與姓名權讓與給原告，契約有效期為七年。原告取得授權后，即由原告統籌負責與有意將NENA照片適用于產品的制造商簽訂授權契約，收取權利金。嗣后原告發現被告未經其同意，也未經NENA本人同意，擅自散發印有NENA照片商品，原告遂對被告提起訴訟，請求被告償付相當于權利金的金額。被告抗辯主張原告取得專屬使用權的行為應屬無效，因肖像權屬于人格權，不得讓與。經審理，地方法院判原告勝訴，被告提出上訴。高等法院接受被告見解，認為肖像權屬于人格權，不得讓與，且原告與NENA訂立的契約具有債權效力，原告并未取得對抗第三人的權利，被告就其擅自使用行為對NENA本人負有賠償義務，遂改判原告敗訴。德國聯邦最高法院肯定肖像權屬于人格權一部分，認為被拍攝人就其照片有自由處分權利，其亦得同意他人使用其照片，該同意可以明示或默示方式為之，也可以有限制地或無限制地授權散布的權利，至于同意的效力如何，則應依個案之具體情況解釋認定，本案肖像權是否得讓與，由于原告并非主張其不作為請求權，而只是請求相當于權利金的給付，其請求應基于不當得利準許，且根據原告與NENA概括授權契約，原告也取得對第三人收取權利金的權利，因而推翻高等法院的見解，改原告勝訴。[36]（P133－134）
德國高等法院直接認為肖像權不可讓與，而聯邦最高法院則對肖像權是否可以讓與予以回避，僅僅肯定了可以通過不當得利之債保護肖像的商業利益。由于姓名與肖像同為人格的標志表彰要素，具有可類比性，而且歌星NENA與原告訂立的契約也包括姓名使用在內，因此可以推定德國法院對肖像／肖像權的見解適用于姓名／姓名權。德國學者一般也以該案為依據認為德國實務上對于人格權不得讓與的態度并未改變。 [37]（P136）該觀點的肯定了姓名中所包含的倫理性要素，但它不能徹底解決姓名商業化利用糾紛，因此人格權說是一種裹足不前的理論，其沒有適應時代的發展。
3.商事人格權思路
針對姓名、肖像等個人形象的商業化利用日益增多的現象，和傳統權利理論的弊端，商事人格權說認為商事人格權是指公民、法人為了維護其人格中包含經濟利益內涵在內的、具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。 [38]（P12-13）該學說的優點在于其突破了傳統的權利分類理論的束縛，承認了姓名的經濟內涵。這是解決姓名、肖像等的商業化利用的一個思考方向，并且該理論也得到了我國學術界的承認和呼應。[39]然而，該學說仍然存在以下不足：
第一，商事人格權說給法律推理帶來巨大的困難。商事人格權說的最大弊端在于將一個概念――人格權――賦予了經濟利益和人格利益雙重內涵，造成了形式與內容的不一致，犯了邏輯學上的禁忌。其結果無疑會給法律推理帶來巨大的困難。
第二，混淆了人格權和財產權的界限，消解了人格權和財產權的類型意義和示范功能，并進一步降低了自羅馬法以來逐步建立的權利體系化思考功能。該觀點將姓名的經濟利益界定為人格權的內涵，這樣就在突破傳統人格權和財產權界限的同時也混淆了人格權和財產權之間的界限。這是在承認人格權的財產化傾向，但財產化的是人格要素，而不是人格權。人格權財產化是一種錯誤和危險的提法。可以說人格權財產化強烈地消解了人格權和財產權的類型意義、示范功能和認知價值，進一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。[40]
總的來講，姓名肖像等商業化利用作為法律問題的前提在于姓名肖像持有人的經濟利益要求合乎正當性，法律應予以保護。而問題的核心在于目前的權利類型理論存在著局限。以上三種學說的同樣缺陷在于：它們都承認了單純以客體進行民事權利分類的前提假設（而該假設是不周延的），而沒有考慮客體所存在的領域（經濟領域或倫理領域）。
（四）人格權與財產權的二元論思路
我認為，姓名權的二元本質論是解決此問題的最佳選擇。
1.“姓名權”財產權本質的理論基礎
制度是人類欲望的產物，當頻頻發生姓名、肖像等個人形象商業化利用糾紛時，法律就不應缺席。關于姓名權財產權本質的理論基礎，目前還是空白。即使是財產權，其理論基礎也是因人而異的。如龐德就主張應當確認至少有六組主要的理論解釋。[41]（P252）這其中，先占理論、勞動理論、功利主義理論、人格理論、社會規劃理論是這些解釋中比較有影響的。本文將結合先占理論、功利主義理論和人格理論論證姓名權的財產權本質的正當性。
（1）先占理論
自然法學派的財產理論來源于古老的羅馬法概念，即基于先占或加工而對財產的“自然取得”。根據先占理論，所有權最終取決于對一件一直不存在所有人的物的控制。[42]（P252）即以其所有的意思而占有可以作為財產的無主物，從而取得對該物所有權的行為。[43]
