民法典的條款精選(九篇)

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第1篇：民法典的條款范文

關鍵詞：民法總則 必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

第2篇：民法典的條款范文

將環境規范的抽象化內容納入民法總則  

在民法總則中納入環境規范中的一般化規范，提取環境規范中的公因子內容。民法總則作為對民法分則各部分提取公因式的產物，是高度抽象化的結果。目前《民法總則草案》共分為n章，包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、、民事責任、訴訟時效和除斥期間、期間的計算、附則等。從部分條款來看，該草案納入了部分環境規范的條款，具備鮮明的時代特征。其中，第七條規定，“民事主體從事民事活動，應當保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展。”該條文在民法學界引起了極大的爭議，反對論者認為該條款的加入徒然增加了民法典的不當負擔，屬于應當刪去的條款，也有觀點認為此類無害條款不會對整個民法典產生損害，可予以保留，并不會發揮規范作用。實際上，在民法典中的基本原則部分加入環境保護的基本原則，不僅宣示了民法典的基本價值取向，對日后所產生的環境相關糾紛同樣具備重要的指導價值，應當在未來的民法典中予以保留。此外，該草案第一百六十條第(五)項增加了修復生態環境作為民事責任的承擔方式，從責任端融入了環境保護的規范因子。   

盡管《民法總則草案》在前兩個條文中納入了一定環境保護規范的內容，但是在實質體系上仍然存在諸多缺失。首先，在民事主體與客體部分，未能反映環境法律主體與客體內容，仍然停留于主體客體的二元區分層面。從主體層面而言，可考慮納入完全主體之外的非完全主體(準主體)，并由此避免將非人物種人類化或者保護不足的困境。在客體層面，環境法客體雖然與民事客體存在明顯區別，但通過類型化的方式仍然可以確定為物與行為，并由此構建起交易客體與權利客體范疇，搭建起完整的環境法律關系鏈條，以回應業已出現的環境交易制度。其次，在基本民事權利部分中，應當納入環境權利的基本范疇，并通過具體規范明確環境權的法典地位。目前，總則草案遵循人格權與財產權的基本劃分思路，并進一步區分為物權、債權、知識產權、繼承權等權利類型，構建了較為開放的權利體系。環境權利作為環境保護的權利基點，應當將其與民法制度進行整合銜接，可采取對現行民法制度中關系到環境法的部分進行生態化解釋或對接，或者對于現行民法制度中沒有的環境規范建立起新的制度回。將環境權作為人格權的一部分，雖然具有財產性內容，但實質意義上更加關涉個人的生存權以及自然地位。通過構建明確的權利條款有助于為環境私法提供請求權基礎，避免保護空自。   

妥善處理環境規范與物權法的關系

   在物權法中，與現有環境規范存在緊張關系的主要是動物、植物、生態環境等的規范地位問題。譬如，在動物的法律地位問題上，《德國民法典》第90a條規定，“動物不是物。動物受特別法律的保護。除另有規定外，關于物的規定準用于動物。”該條雖然出現在《德國民法典》的總則部分，但其規范對象是動物的法律地位問題。在我國未來的民法典中，即使總則部分不能予以明確涉及，在物權法部分也不應忽略。進一步而言，動物的法律地位問題反映了既有的物權制度與環境資源之間的緊張關系，包括陽光、水、土地、空氣等在內的資源。其一方面關涉到所有權人的福社，另一方面又關系到社會福社。作為物質性的存在形態，環境資源應當在物權規范中予以體現，包括物權法的一般規定以及具體的保護規范。常紀文建議將環境作為特殊的民事權利客體進行規定，并且對一些生態功能具有財產價值的環境資源確認其財產權，將其視為動產囚。

妥善處理環境規范與合同法的關系   

在合同法中，應當擴充合同規范的廣度，將其從簡單的債之關系擴充至包括各種環境合同在內的范圍之上。近年來，包括排污權交易、碳交易等環境交易類型方興未艾，在經濟發展中作用日漸重要。這些新型的環境交易不僅要求明確的概念界定、政府監管以及具體制度設計，也需要與合同規范進行對接，以明確其交易標的、主體制度、交易行為、交易平臺等內容回。這些交易雖然對象特別，管制需求強烈，但仍然是當事人意思自治的產物，在規范適用上需要合同法的資源供給。在放棄制定債法總則的立法思路背景下，在合同法中反映環境合同交易勢在必行，否則將導致立法負擔轉向司法負擔的消極后果。  

第3篇：民法典的條款范文

二十世紀中葉以后的民法典制定-無論是越南、俄羅斯聯邦，還是中國-進入環境問題非常嚴重的時代，它既不同于《德國民法典》制訂之時，也不同于《法國民法典》制訂之時，更不同于《羅馬法大全》編纂之時。作為世界上最新的民法典，《越南民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》都很有勇氣地貼近時代背景，產生了《德國民法典》、《法國民法典》、《羅馬法大全》所沒有的新類型條款（主要集中在物權法部分），為環境資源保護開辟了新的私法途徑。我國民法典中的相鄰關系立法應與民法典中的其他部分一起，回應“綠色”的歷史境遇。

一、相鄰關系立法宗旨之檢討

綜觀相鄰關系立法宗旨，至少應包括兩個階段：

（一）經濟負擔為主，環境負擔最小

相鄰關系法的目的是為了相鄰不動產的“便宜”，包括經濟便宜和環境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實即“負擔”，即經濟負擔和環境負擔。經濟負擔設定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經濟負擔的設定所帶來的收益大于其為經濟負擔的設定所支付的成本。環境負擔是指為了環境的保全而對相鄰不動產價值的實現所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經濟利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環保需求低的階段，所以，全部相鄰關系的立法重點在于將相鄰權盡可能多地賦予經濟便宜需求，盡可能少地賦予環境便宜需求。

（二）經濟負擔為主，環境負擔擴張

我們現在正處于環保需求較高的階段，理應改變以往的立法宗旨，將相鄰權更多地賦予環境便宜需求，即承認在某些環境資源保護情形下，相鄰一方不動產可以對相鄰他方不動產享有相鄰權。在經濟發達程度不同的國家或同一國家經濟發達程度不同的時期，環境負擔擴張的范圍是不同的，但經濟負擔仍將在相鄰關系中占有相當的比例。在歷史的將來階段，完全可能出現“經濟負擔縮小、環境負擔擴張”，“經濟負擔最小、環境負擔最大”這兩個較高級階段。

二、相鄰關系立法體系之重構

（一）公法相鄰關系與私法相鄰關系

公法相鄰關系立法主要有環保法、建筑法、都市計劃法。它們的功能主要在于保護生活環境、預防火災、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關系將本應由私法相鄰關系調整的生活事實包括進來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區民法典等就沒有將通風、眺望、日照納入，而是由公法調整，但上述生活事實較多地涉及到單個人的私益（尤其在農村），或人數較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調整，在法理上缺乏根據，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環境利益可以節約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應仔細分析不同的利益形態，環保法等公法中屬于私法自治范圍的應納入民法典中，屬于公益范圍的應留在公法中。

（二）私法相鄰關系：不動產相鄰關系法、地役權合同等合同相鄰關系法和社區相鄰關系法

私法相鄰關系存在的主要問題是：第一，地役權客體應不僅限于土地，尚應擴及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項役權。應通過諸如“以環境保護為目的之役權”等例示規定，來引導提示民眾，為環境資源保護提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規定可在鄰人屋檐上設定役權以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權。第二，債權性環境保護合同應當列為有名合同，并通過調查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環境保護提供新的交易工具。第三，社區相鄰關系法的性質為自治規則，應在民法典中用專條承認其地位、制定條件及程序等。

建議在不動產相鄰關系法中增列兩條：一是規定地役權合同等合同相鄰關系法可以為了環保目的（環保合同）、營業目的（營業地役權）等，改變或改善不動產相鄰關系法中的絕大部分條款。二是規定社區（建筑物區分所有人團體、農村的村民小組）可以為了環保目的、其他目的制定規約。這樣，體系就很清晰。

（三）不動產相鄰關系法本身的體系重構

是否可能在不動產相鄰關系法內單列一節規定環保相鄰關系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權法總則中沒有一般環保條款，可在不動產相鄰關系法內增設一個一般環保條款，如：相鄰各方處理相鄰關系，應遵循不損害或有利于環境資源保護原則。以此作為環境負擔（即環境相鄰權）的生長點，并統轄所有的環境相鄰關系。

三、不動產相鄰關系法的制度變遷

（一）不動產相鄰關系法的制度變遷的方式

主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調整對象擴張。這三種方式是不動產相鄰關系法自身對環保理念的回應，具體分析如下：

（二）鄰地損害防免規則

可增加的新規則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規則。比如，規定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負最佳防免義務或損害賠償等等。這是一種高水平的環保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區民法典及我國民法通則都沒有規定工作物、植物建造、種植的距離規則以及界墻規則來促進環保或防火。王利明教授主持的我國民法典草案中就設定了這些新的規則（但《法國民法典》早有規定）。

舊規則的功能增多，表現在：第一，越界植物枝根規則最初立法意圖僅是排除對土地經濟價值實現的妨害，后來民眾日益重視日照、通風、采光等生態價值，則此規則就同時儲存了兩種價值保護機能，這樣的讀解是從規則的歷史語境出發的，并可貫徹到全部相鄰規則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規則而言，最初的意圖是為了實現所有權的絕對性，并表達了對封建領主自由進入土地狩獵的厭惡心態。但實際上分界物既可促進環保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環境（過高的分界物會影響通風、采光、日照），所以其環保功能是當初立法者不可能預料得到的。

舊規則的調整對象擴張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內涵小外延大，將來出現的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。

（三）鄰地利用規則

目前立法通例僅承認管線安設、營建、通行等情形方可利用鄰地。應當新增一條規則：基于環境資源保護目的，相鄰一方可以利用他方不動產，但應以最小損害的方法使用之，并給予相應的補償。我國自然保護區等環保區域眾多，與其毗鄰的不動產上存在著私人權利，除了管線安設、營建、通行等以外，完全可能出現許多難以預料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應排除越界植物枝根規則的適用以保護生物多樣性；魚類等水生動物因季節性產卵，游至某設定了水權的水域，亦應限制水權的行使。管道安設規則涉及排污問題，其自始至終發揮著環保功能。

（四）水之相鄰關系規則

我國水法規定水資源屬國家所有，這對傳統水之相鄰關系規則產生了較大的沖擊，使之發生了變化。如自然流水的相鄰使用規則就被水權的優先權規則所取代。但在異地水域上享有水權的人仍需在鄰地上設定引水權等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規則也仍應保存，所以傳統水之相鄰關系規則既有應保存的部分，也有應舍棄的部分。

水之相鄰關系規則最初是為了最大限度地促進土地資源的開發、利用，這與當時的經濟政策是吻合的。到環保意識較強的階段，該規則很大程度上又起到了保護土壤資源的作用，這是一個功能轉換的過程。

筆者以為應增設新的規則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優先于他方行使水權，或者可以使用他方土地上的儲水，但應以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應予以相應的補償。

（五）權利收購規則

第4篇：民法典的條款范文

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發展等。不過，現行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業

韋伯認為，近代以來法律的發展趨勢，就是從"實質"理性發展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的"自主性"概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規則體系。自主性是指表現在實體內容、機構、方法與職業上的一種自我運作的邏輯，它包括區別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業的職業自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執行的規范并不是其他非法律觀念（如政治的、經濟的或宗教的觀念）的再現和重復。以此來檢視30年來中國民法發展的軌跡，可以清晰地發現，中國民法的發展其實也經歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉變的過程。不過，中國現行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當的差距。

（一）內在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據自己的內在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權）或與財產權間（善意取得）的權衡，意思自由與利益衡平間的權衡（無因管理），創新與守成間的權衡（動產加工），未成年人保護與交易安全間的權衡（成年制度），親情與公共利益間的權衡（死亡宣告）等等，是可以也應該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規定，"租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權的效力，主要是認為承租人為經濟上的弱者，為避免其于所有權變換時遭受權利之受損，故特設不破租賃的規定，以保障其權利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產的租賃，至少在大多數情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產生了內在價值實踐程度偏弱的現象，這也不符合形式理性法的要求。

如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業時，受害人只能請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠將有關事項加以明確規定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權等制度；《合同法》尚未規定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫療、出版等提供服務的合同；《物權法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規則的沖突，表現為各種規則之間存在理念上、內容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現行民法中存在著部分規則沖突的現象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經規定過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產的有無、多寡成為了判斷加害人應否承擔侵權責任的基本依據，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規定了這一來源于傳統大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現規范目的所必備，私法中不應容留公法規范。現行民法存在著一定程度的公法規定泛化的問題。如《合同法》第38條規定，"國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間一方依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。"該條并非創設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規范的程度就不應使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規定，"工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內對的違法行為，負責監督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規范意義。再如《合同法》第128條、《物權法》第32、33條很多處規定了爭議解決程序，教導人們如何進行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協調

截止到2008年3月，中國現行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現行有效的行政法規近600件，地方性法規約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統民法典的內容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據法》、《海商法》、《保險法》、《破產法》等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規范，主要包括行政法、經濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規范，如《土地管理法》、《房地產管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規范。由于單行法是在沒有民法典統轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規定，導致現行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內在要求，規則的內在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經驗已經表明，法典化是實現私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規范都要體現和保護一定的價值。在現代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎"，并在整個民法領域將該價值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，即實現法律原則的內在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態。如在堅守私法自治的基礎上，協調其與藉國家干預所欲達致的實質正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能夠最大限度地結合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協調其與實質平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關聯。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構建消除規則與規則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯，實現民法整體的統一性。民法典的邏輯自洽表現在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規范與特殊規范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規范與特別規范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統，并無統一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態，只有通過制定民法典進行系統整合，才能建立民事法律整體的統一性。在法典化實現后，就可通過民法典總則來統轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構且一致的法律規則與原則（外在體系），有助于達成法律內在的一致性（內在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發展提供概念架構的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質的法律規范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調整的主要社會關系提供基本的法律規則。"法典編纂是一系統性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內一個或若干法律部門諸普遍和永久規則加以組織的整體"。若規則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現。法典化不同于一般的立法在于法典體現了各種有效控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現對民事基本制度的全面規定，可以有效減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發現所要的規范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規范的統一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統一的愿望，這些國家曾依政治的標準結為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩定其統一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規則未臻健全與完善，從而留下了法律調整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規章甚至地方性規章予以填補，而規章的制定常受到部門和地區利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現象，實現市場規則的一致化與法制的統一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發展史已經證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結。"因此，為了使法典能夠不斷適應社會經濟發展的需要，在保持法典的穩定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協調起來。我們探索原理……既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協調法律的穩定性和開放性關系方面，《物權法》提供了良好的經驗。簡言之：第一，它保持了權利客體范圍的適度開放性。如《物權法》第2條第2款規定，"本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。"據此，在法律有特別規定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。第二，它保持了用益物權客體范圍的開放性。《物權法》第117條規定，"用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。"該條承認動產用益物權，動產用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。第三，它協調了擔保物權的法定性與開放性。如《物權法》第180條第1款第7項規定，"法律、行政法規未禁止抵押的其他財產"都可以抵押，將來法院可根據該條解釋出一些新的擔保形式。總之，物權法在體系的構建上是開放的，這使得物權法不僅能夠滿足現實，而且能夠適應未來社會發展的需要。這一有益的經驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應承認成文民法外其他規則的法源性，使其他規則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規則，而不宜規定過分具體、瑣碎、細節性的內容。據此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調整應保持某種必要的節制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構，以民法典規制常態的、普通的社會關系，而以目的導向的特別民法調整異態的、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現國家干預的政策目標，使得其與政治經濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現私法與公法的接軌與溝通。面對著現時代對社會公正的追求凸現的局面，民法典可通過設置"轉介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內適當的地方架設通往其他法律領域的管道，如規定法律行為不得違反"強制性規定"、所有權行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權行為等。"立法者必須在法典內適當的地方架設通往其他法律領域的管線，甚至區隔主線、支線，從而把常態民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。"這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現象中的各種具體情況進行詳細規定，此種立法技術能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據具體情勢予以確定的規范。由于其內涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內賦予法官自由裁量權，既有助于實現個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

三、結語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經濟學說，徹底否定了近現代民法的基本觀念，如所有權理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發展之于西方民法幾百年的發展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產。繼承這些遺產，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

第5篇：民法典的條款范文

〔關鍵詞〕知識產權；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規定性？其三，討論知識產權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產權法形式理性命題的確立

形式理性是現代法共通的特征。以此推論，知識產權法欲實現現代化，則須具備形式理性的品質。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產權是私權”，“知識產權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現于知識產權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態度者也多強調知識產權法與一般民法之區別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產權法與民法典、形式理性與實質理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態才能體現民法的形式理性。我們應區分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純為觀念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內在訴求。

對于業已存在的各種法律形態，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規定以及如何規定知識產權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規定確認知識產權為民事權利之一種，知識產權法律規范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統一的知識產權法典，或制定知識產權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產權加以規定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產權法律中的實體權利義務規范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規定知識產權的共同規則，同時保留民法典外的知識產權特別法”。〔2〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產權納入民法典的問題，其實就是一種內在的對法律形式理性化的追求和沖動。“民法典供使用者便于檢索的信息統合功能，基本上已經不大，因為歷史經驗告訴我們完整法典只是神話，而現代越來越普及的各種電子數據庫也已經可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統紙質傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經淡化。即便知識產權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們仍孜孜以求探討知識產權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規定。既然肯認知識產權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準’。那么知識產權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發展方向的安排。”〔4〕

對知識產權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規定知識產權，知識產權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產權法典化的嘗試，過去的數百年間知識產權法律一直以民法典之外的單行法形態出現。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產權法有區別于一般民法的特殊性，但其發展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”。〔5〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現代意義上的知識產權法出現于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現從前現代法向現代法的轉換。

以知識產權法的發展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產的爭論”開始直至今日關于“文學財產的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產權保護對象本質的探討從未停歇。盡管無數的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數字化財產而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產權法甚至因此被稱為“玄學”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產本質的哲學認識獲得澄清后再及于具體規范，那么知識產權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態。專利、版權等法律能達成從前現代法到現代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產權法能完成此種現代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現保護對象，而不是提交實物或模型，據此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片。〔9〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸的優點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產的本質和邊界這一難題。“根據19世紀知識產權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產所產生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創作物的表述而非該創作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產所有人以及財產邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產的封閉性，抑制了法律的創造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產的本質這個艱難的任務”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數量，自然會產生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發生質的變化：以更加體系化和規則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經驗主義”。“前現代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現代知識產權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現代法的形態在很大程度上是對法律的運行環境作出被動回應而確定的，而在現代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調整的對象，而且也關注在實現這些任務時自身所采取的形態”。〔11〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現于法律專業人士之口“發明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現在所理解的專利法的內容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）。〔12〕這說明知識產權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規范不能以一種統一協調的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產權法這個更為一般性標題之下的組成要素”。〔13〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發生變化。前現代的法律將理解無體財產的核心放在“智力勞動”和“創造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質這樣的哲學思辨，而現代法經歷了“從創造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區際和聯系。到19世紀80年代，工業產權/文學產權的二分法漸被接受，并成為統領和支撐上述各種知識產權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。

民法上親屬和繼承的一般規則未必適用于知識產權。鄭成思教授曾特別強調離婚財產分割和遺產繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規定。“更多的國家沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在版權法別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承。”他甚至認為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產權的繼承或夫妻財產分割做出特別規定。

（三）知識產權單行法的內部結構合理化

即便不考慮知識產權法與民法的關系，也不考慮各種知識產權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯。《著作權法》等現行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規范、章節之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現行《著作權法》第十條列舉12項著作財產權，包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等。法律的創制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應，分別設定不同的權利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質。過度細分、簡單對應的權項設置造成的結果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴張解釋；另一方面各權項之間疊屋架梁、界限不清、關系不明，必有重復之處。更重要的是，十余項權利近乎隨機排列，不顯邏輯關聯，對閱讀者來說如同一團亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權項之間的聯系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產權的體系結構，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準確理解法律提供幫助。

第6篇：民法典的條款范文

內容提要: 請求權是請求他人作為或不作為的權利。物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權屬于絕對權請求權。我國法上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。絕對權侵權責任應適用無損害的無過錯責任原則。

侵權責任的承擔是對民事權利受到侵害的救濟，物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權、違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權都具有救濟民事權利的功能，那么，侵權責任與這些請求權是什么關系？民法應該如何規定民事權利的救濟？關于違約損害賠償請求權應該屬于合同法中違約責任的內容、侵權損害賠償請求權由侵權責任法來規定已無爭議，那么物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權則等絕對權請求權是否要單獨分別加以規定呢？下文先來考察一下各國關于絕對權請求權和侵權責任的立法模式。

一、絕對權請求權的立法模式

(一)物權請求權的立法

在立法上，物權請求權由《德國民法典》創設。《德國民法典》關于物權請求權的規定非常詳盡和細致，其核心是關于所有權保護的規定。wWw..cOM該法典的物權法編第三章所有權專設第四節基于所有權而發生的請求權，基本條款是第985條和第1004條；他物權則準用關于所有權保護的規定；占有人也得基于占有提起各種請求權。在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。

在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。

《日本民法典》對物權請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，如第198條、第199條、第200條；在他物權中，對動產質權規定了準用占有之訴的規定。但日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權。[1]

(二)人格權請求權立法

近代以來的民法典并沒有“人格權”的規定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現的，而不是“權利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規定了 自然 人，同時又規定了人的住所等，但并沒有確定為人格權，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內在于人的價值，以及財產和所有權，統一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權法一般條款加以保護，將“權利保護”與“人的本體保護”統一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權提出什么宣言。《法國民法典》只是將個人承認為抽象 法律 人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權，當然也就不可能有人格權請求權的規定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學說對人格權有了基本的共識，并進一步區分人格權請求權和侵權損害賠償請求權。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規定：“對人格權施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權。這并不妨礙加害者應承擔損害賠償責任。”類似的條文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]

《德國民法典》除了將姓名權(第12條)規定為權利外，對生命、身體、健康、自由等未規定為權利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權行為”一節中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(第823條第1款)。姓名權的規定有雙重意義，一方面其為主體制度服務，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規定人格權的一般條款的原因時，將其歸結為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產利益；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的規定。[5]與《法國民法典》未規定人格權的自發性不同，《德國民法典》的規定具有自覺性。

《德國民法典》沒有規定人格權，但有姓名權；沒有人格權請求權，但有姓名權請求權。其第12條(姓名權)規定：“權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起停止侵權之訴。”該規定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學者稱之為姓名權請求權。

《日本民法典》沒有人格權請求權。但是，日本通過判例確認了人格權請求權。“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權的名譽權，出于排除現實進行的侵害行為或預防將來會發生的侵害的目的，應解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學說總體上傾向于支持該判例，承認人格權請求權的獨立性。[6]

《瑞士民法典》是立法史上第一次規定一般人格權和專章規定人格權的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權請求權。[7]幾經修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權請求權，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經發生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權的損害賠償制度。第29條和第30條是關于姓名權的規定。

近年來制定的民法典都傾向于規定人格權請求權，如《俄羅斯聯邦民法典》第152條規定：“公民有權通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規定了人格權請求權，該法第27條規定：“當公民的人身權受到侵犯時，該公民有權： 1.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人賠償物質、精神損失。”《阿爾及利亞民法典》也全面規定了人格權請求權，該法第47條規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”這個條文雖然簡單，但其內容非常全面，是迄今為止規定的最為完整的人格權請求權。

綜上，各國民法關于人格權及人格權保護的規定經歷了從無到有，從片面到全面的 發展 過程。對于人格權的保護，一般是將人格權請求權與侵害人格權的損害賠償請求權同時作出規定。

(三)知識產權請求權立法

知識產權包括專利權、商標權、著作權等被法律賦予獨立民事權利的地位，與物權、人格權一樣，同屬于絕對權的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務。知識產權請求權同樣為各國知識產權法所確認。[8]因為知識產權請求權已在相關法律中作了明確規定，并且知識產權法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。

二、侵權責任的立法模式

自羅馬法以來，在大陸法系，侵權行為始終是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起。可以說，侵權責任就是損害賠償責任。《法國民法典》第四編第二章侵權行為與準侵權行為第1382條至1386條共五個條文都是規定各種侵權行為的責任，但都是負損害賠償責。《德國民法典》第二編第八章第27節第823條至第853條的規定也是以損害賠償為中心的。《日本民法典》、我國 臺灣 地區民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權責任就是損害賠償責任。

根據我國《民法通則》第106條第2、3款的規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第134條規定了十種民事責任的承擔方式，學界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權責任的承擔方式。即侵權責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。可見，與大陸法系國家將侵權責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權請求權、人格權請求權或知識產權請求權等絕對權請求權的內容，也就是說我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。

我國于2007年制定了《物權法》，該法第34條至第37條規定了物權的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權請求權的內容。需特別說明的是，消除危險相當于物權請求權中的防止妨害請求權，這從《物權法》第35條的規定可以看出：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”其中“可能妨害物權”也就是說有妨害物權的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關于排除妨害請求權和防止妨害請求權的規定是一致的。只是我國《物權法》對物權請求權的規定更為簡潔、全面，將所有權、他物權、占有的請求權統一規定，一體保護。除物權請求權外，《物權法》還規定了在大陸法系傳統民法中屬于侵權責任范圍的損害賠償請求權。這種模式對于民事主體物權的保護是有利的，應該值得肯定。

但因為《侵權責任法》的制定，關于承擔侵權責任方式規定與物權請求權或絕對權請求權規定的協調問題更加突顯。在《侵權責任法》制定的過程中，《侵權責任法》第15條將《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權責任的承擔方式，引發了學界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權責任法應該像大陸法系的侵權責任制度一樣，只規定損害賠償請求權，而不應該規定物權請求權(或絕對權請求權)的內容。二是認為如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，將會導致侵權責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權責任法將物權請求權(或絕對權請求權)的內容作為侵權責任承擔的方式，將會產生物權請求權(或絕對權請求權)與侵權責任請求權的競合從而導致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因進行分析。

三、我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因

(一)絕對權請求權與侵權責任的內容

如前文所述，絕對權請求權包括物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權。物權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權；人格權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權；知識產權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權。總的來看，絕對權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。這些內容與侵權責任的承擔方式(侵權責任的內容)有什么區別呢？

《民法通則》和《侵權責任法》中關于侵權責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。[13]從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與絕對權請求權中的返還請求權同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權請求權中的妨害除去請求權；消除影響則相當于絕對權請求權中的妨害防止請求權。另外四種侵權責任承擔方式則不屬于絕對權請求權的范疇。但這是否意味著絕對權請求權必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權請求權一起規定呢？我們先來回顧一下絕對權保護的立法模式的發展趨勢。

(二)絕對權保護立法模式發展趨勢的回顧

關于物權的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權編中規定物權請求權，而將損害賠償交給侵權行為編，但我國《物權法》既規定物權請求權(第34、35條)，又規定損害賠償請求權(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權法》“多管閑事”，規定了《侵權責任法》的內容。

關于人格權的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規定人格權和人格權請求權，其關于人格權保護或者委之于侵權行為法，或者委之于判例。而在規定了人格權請求權的立法例中，無一不是將人格權請求權與損害賠償請求權一起規定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規定了通常所說的絕對權請求權內容，而且還規定了損害賠償；《越南民法典》第27條規定了終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”

知識產權請求權更是都與損害賠償請求權一起規定的。如德國著作權法第97條第1款規定：“受害人可以訴請對于有再次復發危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權，都應當負責賠償商標所有人因此受到的損害。……”

可見，對于絕對權的保護應該是全面的，在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發達史密切相關的。我國很多學者都在呼吁制定單獨的人格權法或民法典中的人格權編，理由是人格權是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權法或人格權編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關于修改“自然人”或“民事權利”一章的規定，對人格權的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權編，只是對人格保護進行了全面的規定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權損害賠償責任的規定。這也就是說，絕對權請求權與侵權責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權請求權與侵權責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。

(三)我國關于絕對權請求權與侵權責任立法模式的原因分析

《物權法》關于物權的保護既規定了物權請求權，又規定了損害賠償請求權。這種體例與《侵權責任法》中的承擔侵權責任方式的規定就會產生沖突，這已經不僅僅是絕對權請求權與侵權責任競合的問題，而可以說是物權法的保護與侵權法保護的重合了。如果只是物權法如此規定，而侵權法不規定絕對權請求權的內容也許不會產生如此嚴重的問題。為什么會出現這種現象呢？這是與我國民事立法的現狀密切相關的。我國法上沒有專門規定人格權請求權，如果不在侵權責任法中規定絕對權請求權的內容，人格權就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權責任法全面保護的規定是必要的。如果到時我們制定了人格權法或者是編纂了民法典，可以對人格權請求權作專門規定，也可以對人格權的侵權損害賠償請求權作宣示性的規定。如果我們有了人格權法或民法典，侵權責任法也可以只規定損害賠償請求權。因此，在人格權法或民法典制定以前侵權責任法對絕對權保護進行全面的規定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權侵權責任方式的適用。以下就以《侵權責任法》為基礎來探討絕對權侵權責任方式。

四、絕對權侵權責任方式的適用

《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式中，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權請求權的內容；恢復原狀是賠償損失的一種特殊表現形式，因此恢復原狀和賠償損失都是大陸法系侵權責任的內容。那么消除影響、恢復名譽和賠禮道歉屬于什么規范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權侵權的救濟，雖不是人格權請求權的內容，但屬于侵權責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權責任承擔的方式。這是我國民事立法的創造。《越南民法典》第27條在規定人格權保護時，也規定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復名譽。

學界關于絕對權侵權責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，那么侵權責任的構成要件、時效限制不適用于絕對權請求權的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權益。而且侵權責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權請求權。[14]筆者不以為然。

首先，傳統民法主張一般侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為的過錯。其中，損害事實是關鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關系要件也不可能存在。而絕對權請求權的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權利人的權利構成現實威脅之時起，權利人就有權要求侵權人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權利人就無權要求排除對其權利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權法不分具體情況一律以過錯( 法律 明確規定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經不起推敲的。不過，這又與侵權法的立法傳統密切相關，因為傳統的侵權法只是規定侵權損害賠償責任。以傳統侵權法學理論為指導的我國侵權法律規范卻突破了傳統侵權法的立法體例，除了規定損害賠償責任外，還規定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統侵權法理論而要求侵權責任的構成要件必須是違法行為、損害事實、因果關系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構成要件。

在這個問題上，《侵權責任法》已有一定程度的解決，主要體現在第二章責任構成和責任方式中。第6條、第7條[15]關于侵權責任構成的規定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權責任適用情形作了明確的規定。[16]但這種侵權責任的構成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權責任在第五章產品責任中也有體現，第45條規定：“產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權要求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。”雖然從第45條的規定可以得出我國《侵權責任法》規定了無損害的無過錯侵權責任的結論，但還是美中不足，即《侵權責任法》沒有以一般條款的方式規定無損害的無過錯責任原則。可以考慮在《侵權責任法》的司法解釋中予以明確規定。[17]

其次，關于時效限制。有學者認為怎么能因時間的經過，就任憑借行為人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權令其停止？在知識產權、物權遭受侵害的情況下，因時間的經過，侵權人就可以永續地侵害他人的物權、知識產權，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權行為尚未結束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現因時間的經過，而使權利人無權令侵權人停止侵害、讓其永續地侵害他人權利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權請求權作為侵權責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。

最后，關于侵權責任的歸責原則對于絕對權請求權的適用。如前所述，實質上屬于絕對權請求權的侵權責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應該是無過錯責任原則。但現有的無過錯責任原則只適用于法律明確規定的幾種情形，并且是針對已經造成了損害的侵權行為。那么絕對權請求權的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領域適用的無過錯責任原則有明顯的區別，具體表現在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權的一切領域；無過錯責任原則只適用于法律明文規定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定。另外，在具體司法實踐中，多數情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發生競合，但不能據此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]

在適用于侵權領域的八種責任方式中，除了要求侵權人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第15條第2款的規定，上述的八種侵權責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權利人的具體訴訟請求的內容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據上述原則，在具體的侵權訴訟中，法院應根據權利人訴訟請求中要求侵權人承擔的具體侵權責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權法》或《侵權責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權請求權與侵權責任競合時，在物權侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權請求權而使《侵權責任法》的相關規定可能淪為“具文”的憂慮。[21]

五、結論

在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的；關于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。

第7篇：民法典的條款范文

（一） 人權主義

所謂人權主義， 是指以人權保障為最高理念， 體現以人為本位、以權利為本位的價值觀念， 將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21 世紀的人文主義。人權主義的民法典， 實際上就是私權神圣的民法典， 它是民法權利法性質的必然要求， 即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利， 確保民事權利非經法定程序不受限制或剝奪。具體而言， 民法典首先要構建、全面的民事權利體系， 堅持除物權、知識產權實行權利法定主義外， 其他民事權利尤其是人身權利， 嚴格實行任意主義， 摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念； 其次， 對不同主體的民事權利給予同等的保護， 確認私力救濟制度， 完善公力救濟制度， 實行徹底的全部賠償規則； 再次， 明確規定類推適用在民法上的價值及其司法適用； 最后， 確認法院（法官） 不得以法無明文規定或法律規定不明確而拒絕審判。

（二） 意思自治

意思自治， 即私法自治， 是指民法范疇內， 民事主體自由地決定自己的行為， 不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷， 自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責， 在法律所不禁止的范圍內， 可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系， 在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場方式對法律提出的要求。在市場經濟中， 當事人是自身利益的最佳判斷者， 他利用自己和他人的能力和知識， 自主地進行民事活動， 對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益， 承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由， 使之既不受其他當事人的非法干預， 也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾， 從而使市場的各種資源配置趨向優化， 保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念， 民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一， 恢復《民法通則》中的合同概念， 使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整， 全面落實契約（合同、協議） 自由； 在調整契約（合同） 關系方面， 盡可能多地設置任意性規范， 使當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。當然， 這里的自由不是絕對的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。

第8篇：民法典的條款范文

關鍵詞：俄羅斯；大眾傳媒；誹謗法

中圖分類號：D951.2　文獻標志碼：A　文章編號：1008―0961(2009)03―0038―04

按照西方學者的說法，1990年6月12日《宣言》的通過，標志著俄羅斯“第一共和國”的成立，因為這份宣言規定了立法、執行、司法三權分立的原則，由此俄羅斯整個社會的制度變遷從形式上說有了法律依據。但事實上，只是到1993年12月12日新憲法確立之后，整個社會制度創設才開始顯得有規可循，才初步具有了“革新”而非“應急”的性質。1993年《俄羅斯聯邦憲法》第一章“體制基礎”中第1條明確規定：“俄羅斯聯邦是一個民主、法制的以共和國形式統治的聯邦國家”。自此，俄羅斯開始制定大量法律對社會生活各個領域進行調整，其中包括大眾傳播領域。使用法律的手段對大眾傳播領域中的傳播關系進行規范和調整，最終形成了俄羅斯聯邦大眾傳播法體系。它主要由幾個部分組成――聯邦憲法、聯邦民法、聯邦刑法、大眾傳媒法、總統令、聯邦政府決議、國家杜馬決議與聲明以及其他與傳播相關的聯邦法律，其中《大眾傳媒法》為調整大眾傳播關系的專門法。對大眾傳媒誹謗行為進行規制是大眾傳播法體系的重要組成部分。

一、俄聯邦《憲法》對誹謗的限制

為了保障公民和媒體行使言論與新聞自由，俄《憲法》第29條第1款規定，保障每個人的思想和言論自由；第4款規定，每個人都有權利以任何合法方式自由搜尋、取得、傳遞、生產、散布信息；第5款規定，保障大眾信息自由，禁止新聞審查。《大眾傳播媒法》重申了上述《憲法》對公民和媒體行使言論與新聞自由的保護。該法第1條規定，在俄境內搜尋、獲得、制造、傳播信息以及籌設大眾傳播媒體不應受到限制，除非其他關于傳播的相關聯邦法律規定不得違反之。但是，《憲法》同時認為其所保障的言論和新聞自由并非絕對，應該受到某種程度的限制，對公民和媒體在行使言論和新聞自由時侵犯他人名譽權的行為，即誹謗行為進行限制就是其中最重要的方面。《憲法》第21條第l款規定，人格尊嚴受國家法律保護，任何東西均不得成為詆毀人格的理由；第23條第1款規定，每個人都有私生活、個人和家庭秘密不受侵犯、維護自己榮譽和良好聲譽的權利。這些憲法條款構成了俄政府對誹謗行為進行規制與處罰的憲法基礎。

二、俄羅斯聯邦刑事誹謗法

俄羅斯有悠久的刑事誹謗法傳統。現行俄《刑法典》有五項罪名涉及誹謗行為。《刑法典》第129條規定，所謂誹謗是指“故意散布不實消息詆毀他人榮譽和尊嚴，或是損毀他人名譽的行為”。俄《刑法典》和大陸法系的許多國家法律一樣，把侮辱當作是一項單獨的罪名。《刑法典》第130條規定，侮辱指“以下流方式貶損他人榮譽和尊嚴的行為”。《刑法典》第129條還區分了三種不同的誹謗：公開演說(public speech)中的誹謗、經大眾媒介傳播的誹謗(第129條第2款)以及指控他人犯有嚴重或特別嚴重罪行的誹謗(第129條第3款)。如果誹謗是通過大眾傳播媒介而實施或該誹謗性言詞的內容系指控他人犯罪，則對該行為的處罰要比一般誹謗重――可能最多會判處三年監禁。《刑法典》第297條規定了“藐視法庭罪”，該罪實際上是一項特別誹謗罪，因為它規定了在法庭審理案件過程中，不得誹謗參加旁聽的人。其他兩項罪名分別為第298條的誹謗法官、陪審員、檢察長、偵查員、調查人員、法警、法院執行人員罪以及第319條的侮辱權力機關代表罪，這兩項誹謗罪本質上都屬于對公共官員名譽權的特別保護，極易導致公眾，陡于對公共官員的批評，從而與歷史上臭名昭著的煽動性誹謗法聯系在一起。在俄羅斯，如果對刑事誹謗被告人提起公訴，公訴機關須舉證被告傳播的為不實信息，并且在主觀上是出于惡意。1997-2001年，俄羅斯所有的誹謗案件中，刑事侮辱和誹謗案件占5％～9％，其余案件均為民事誹謗案件。

三、俄羅斯聯邦民事誹謗法

(一)《民法典》對誹謗行為規制的主要內容

俄羅斯聯邦《民法典》有數個條款對民事誹謗行為進行規制，以保護公民和法人的名譽。《民法典》第150條列舉了大量的非財產性權利(non―property rights)和非物質性利益(Non―material val―lies)，其中包括了對人格尊嚴和名譽的保護。如果個人認為自己受到不實和誹謗性信息的損害，有權向法院提訟以保護自己的榮譽、尊嚴和商譽。這說明民事誹謗法保護的客體不僅包括名譽，還包括人格尊嚴。第151條則規定了針對包括損害個人名譽在內的精神損害賠償責任，而法典第1099-1101條則為針對包括損害個人名譽在內的精神損害賠償的程序性規定。第152條規定了“反駁權”以及“答復權”等民事誹謗救濟方式。值得一提的是，俄羅斯聯邦《民法典》和《大眾傳媒法》都明確規定對死者的名譽與尊嚴進行保護。《民法典》第152條第1款規定，根據當事人的請求，死亡公民的名譽和尊嚴應該得到保護。這與西方資深民主國家為了維護新聞自由，而拒絕提供對死者名譽權進行保護的做法形成鮮明的對比。

(二)民事誹謗行為的構成要件

根據《民法典》第152條的規定，構成民事誹謗一般須具備以下要件：1．相關信息已公開傳播；2．公開傳播的信息具有誹謗性；3。公開傳播信息的虛假性；4．公開傳播的信息屬于失實；5．公開傳播的誹謗性信息指向原告。只要這五個要件都具備，作為被告的新聞記者或媒體就應當承擔誹謗的侵權責任。司法實踐中，大多數法院對民事誹謗的構成作狹義解釋，也就是并不要求五個要件都具備，只要具備其中三個就可判定構成民事誹謗。法院通常很少關注公開傳播信息的特性，如這些信息是事實還是意見，這些誹謗性信息是否直接指向原告。在許多民事誹謗案件中，新聞記者公開的其實是對某件事實的評論或批評，但當事人向法院就此提起民事誹謗訴訟時，法院往往會做出有利于原告的判決。這對新聞媒體行使新聞自由構成了很大的威脅。

(三)民事誹謗法中的舉證責任

根據俄羅斯《民法典》的規定，民事誹謗的原告承擔最輕的舉證責任，卻給被告(如新聞記者)設置了過重的舉證責任。原告應該承擔的舉證責任是被指控的誹謗性陳述已公開并指向自己，但實際上，法院常常并不要求原告在法庭上明確證明自己就是那個被誹謗的對象，只要向法官說明有誹謗自己的材料公開，比如在法庭上給法官帶來一份載有被指控帶有誹謗內容的報紙復印件即可。但無論在何種情況下，即使在涉及公共利益

的情況下，被告都要承擔舉證被指控的誹謗性陳述是虛假的責任(《民法典》第152條第1款)。當然，按照《民法典》第152條的規定，被指控的誹謗性陳述必須指向某特殊的個人或法人，并且很容易辨別。這些規定顯然對名譽權的保護有利，而對媒體行使新聞自由極為不利。

(四)民事誹謗法中的抗辯理由

俄羅斯民事誹謗法的主要目標似乎就是用來對付那些犯錯的被告。因為，《民法典》中的相關規定只強調在民事誹謗訴訟中，原告如何反駁被告以及如何獲得賠償，而對于被告在面對原告的指控如何保護自己，也就是被告的抗辯權卻極少提及。《民法典》第152條第1款規定：“如果民事誹謗訴訟中的被告不能舉證被控信息符合事實，公民可以要求法院為其提供機會反駁這些損害自己榮譽、尊嚴和商譽的信息。”因此，按照上述規定，似乎在俄羅斯，被告如果能在法庭上證明其所公開的信息的真實性，就不該承擔侵權責任，也就是真實性抗辯在民事誹謗訴訟中是有法律依據的。但是，實際情況并非如此。首先，被告舉證責任重。《民法典》規定，不管訴由是否涉及公共利益，也不管原告是否為公眾人物或公共官員，被告(媒體和作品的作者)都要承擔舉證其公開信息真實性的責任，如果其舉證不成功，法院會自動推定該信息為虛假。其次，大量不利因素的存在導致被告舉證艱難。按照俄羅斯法律的規定，只有原始文件或經證實的文件才能提交法庭，這一點對作為被告的新聞記者或媒體來說是幾乎不可能做到的。俄羅斯法律還規定，當訴訟雙方當事人試圖獲得證據被阻時，可請求法院協助，條件是舉證當事人已請求過并已被請求人拒絕，這對于民事誹謗訴訟的被告來說舉證也是很困難的。還有重要的一點，作為被告的媒體和記者，如果盡了舉證的義務很有可能會暴露那些可靠的秘密的消息源，這種做法是違背其職業道德的。

(五)民事誹謗法中的救濟方式

俄羅斯民事誹謗法針對民事誹謗訴訟中的原告主要提供了三種救濟方式：

1　反駁權(right to refutation)

《民法典》第152條第1款規定，如果傳播者不能證實損害公民名譽、尊嚴或商譽的信息與實際相符，公民有權要求法院為其提供反駁機會；第2款規定，如果損害公民名譽、尊嚴或商譽的信息是通過大眾傳播媒介進行的，那么，反駁這些信息可同樣使用大眾傳播媒介；如果上述信息載于某組織的文件中，該文件應該修改或撤銷；其他情形下的反駁方式由法院裁定。《大眾傳媒法》第43條對“反駁權”也作了類似的規定，公民個人或組織有權要求傳播不實信息，并損害其名譽和尊嚴的大眾傳播媒介編輯部提供反駁機會。如果其本人無法行使反駁權，可授權其人行使。如果該大眾傳播媒介編輯部沒有關于其所傳播的消息符合事實的證據，則其有義務在本媒介上對該信息進行反駁。如果公民或組織提供了反駁的文本，且該文本符合現行法律規定，應該給予公開。有義務提供反駁權的廣播、電視節目編輯部，可向行使反駁權的公民或組織代表提供在其節目中宣讀文本或將其文本錄音預播的機會。《大眾傳媒法》第44、45條分別規定了行使反駁權的程序以及拒絕提供行使反駁權的理由。

2　答復權(right to reply or answer)

《民法典》第152條第3款規定，當大眾傳播媒介損害公民受到法律保護的權利或其他利益時，公民享有答復權。《大眾傳媒法》第46條對答復權也作了相同的規定，大眾傳播媒介傳播了有關公民或組織的不實或者侵害公民權利和法律利益的消息，公民或組織有要求在該大眾傳播媒介中回復(解釋、反駁)的權利。有關答復和拒絕答復的規則適用本法律第43-45條的規定。對答復權的回復不早于大眾傳播媒介下期(次)的出版(或播出)。本規則不適用編輯部評論。

3　精神損害賠償

在民事誹謗救濟方面，民事誹謗法一貫傾向于優先適用損害賠償金作為民事誹謗訴訟的主要救濟方式，《民法典》第19條、151條和152條第5款對此均作了規定。《民法典》第152條第5款規定，公民受法律保護的名譽、尊嚴或商譽受到大眾傳播媒介損害時，其不僅享有反駁權，同時可要求精神損害賠償。《大眾傳媒法》第62條重申了大眾傳媒如果傳播了損害公民名譽與尊嚴的信息，應該承擔精神損害賠償責任。在《民法典》第151條和第1101條中，對賠償金額度做了規定。《民法典》第151條規定，在確定精神損失的賠償額度時應參照違法者過錯程度和其他值得注意的情況。法庭還應當考慮與遭受損失者個人特點相關的身體上的以及精神上的傷害的程度。第1101條規定，精神損失的賠償額度由法庭依照受害人所遭受的身體和精神上的傷害性質、以及實施傷害者的過失程度來確定。在確定損失賠償的額度時應當考慮到明智性與公平性的要求。身體和精神上的傷害的性質由法庭在考慮精神損失發生的事實情況以及受害者個人特點的情況下進行裁定。

四、《反極端主義活動法》與對誹謗行為的規制

2007年7月，俄羅斯國家杜馬修訂了《反極端主義活動法》。修訂后該法把傾向于對公共官員執行公務活動進行公開批評的行為看作是誹謗行為，并把這種行為當作是一種極端活動來打擊。該法第1條規定，“極端活動”包括：公共協會、宗教協會、其他協會、媒體和個人，計劃、組織、準備、并實施針對……在俄羅斯聯邦或其自治區內擔任公職的人員，在其執行公務或執行與其公務有關活動期間的公開誹謗活動。該規定本質上是以保護國家安全的名義對言論自由的限制，也是對公共官員所提供的一種特殊保護。同時，該法還禁止各種“極端主義材料”的發行，以及禁止在媒體上出現極端主義的標志(可能含有誹謗性內容)。如果媒體在收到有關部門警告后，未能采取有效措施進行補救并一意孤行，或其行為對公民或法人造成損害，法院可以命令終止其行為(《反極端主義活動法》第8、11條)。盡管截至2007年10月，上述特別規定仍未被適用，但它對于言論與新聞自由已造成很大沖擊。

第9篇：民法典的條款范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。

關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化

一、問題的提出

我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。

總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標準

德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。

(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。

規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實質含義

在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。

在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。

綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。

(三)民法領域中的概括條款

民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。

五、代結論：法學方法的新思維

伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。

民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文

內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。

關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉

一、從法理（學）開始

這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。

（一）法學究竟是不是一門科學9

“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20

這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21

法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28

三、作為方法論的價值判斷

“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32

第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34

當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。

價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標本

實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。