民法典的內涵精選(九篇)

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第1篇：民法典的內涵范文

一、法典化必備的政治因素

要編纂出最適宜的民法典，就應解析這種編纂必備的政治動因。法典的頒布，來自于各類別因素的協同作用。在多樣作用中，涵蓋了思想層級內的既有基礎、帶有重大價值的某一事件、公眾潛藏著的斗爭激情、理性助推下產出的力量、為挽救現有局勢而摸索的力量。

（一）為統一而建構出來的民法典

法國民法典，是來自特有的社會革命，用獨有方式，定格住了革命產出的成果。這樣的民法典，會潛藏著變革激情。然而，在穩定的時段內，制備出來的德國民法典，帶有偏多的理性色彩，也凸顯了保守的特有心態。在政治安穩的態勢下，創設出來的這部法典，還是根植在統一這樣的訴求之上。若缺失了統一這樣的總括動因，那么也很難供應必備的立法根基。

德國民法典，并不帶有促動改革的目標，然而還是負載了民法框架下的統一職責。若要建構出統一的民法，就應著力排除掉現有的法條沖突。在這樣的認知層面內，編纂法典，也歸屬于政治性凸顯的特有任務。比對法國民法典，德國民法典延遲了一百年，這是因為德國沒能產出很劇烈的變革，然而卻涵蓋著地方割據這種分裂態勢。因此民法學界累積了厚重的立法根基，也沒能發覺到必備的政治根基。

（二）為變革而建構出來的民法典

近現代時段內，法典化的獨有標志，就歸屬于法國民法典。這部法典，構造出了立法的可用范例，供應各類別的私法法典，去參照。這是第一部經由編纂得來的法典，它突破了陳舊制度的常見束縛，并擺脫了各類別的制度牽絆。法國在這一時段內的革命，凸顯了這樣的總需求：所有市民都擁有平等框架下的權利；家庭法應被變更成世俗化；解放原有的土地權利；增添經濟活動含有的自由；保護各類別的家庭結合。法國民法典，應得益于這一時段特有的變革氣氛。

大革命前特有的時段內，啟蒙運動以及附帶著的理性思潮，鋪設出了理性化的可行路徑；職業家建構出來的團體，以及成文法建構的傾向，也鋪設了重要途徑。在變革以前，法國仍舊缺失統一民法必備的根基，成文法與原有的習慣法，仍舊存留著偏大的距離。要構建出統一民法，還應齊備一種要素，也即大革命產出的政治激蕩。

大變革之后，各類別的地方勢力，易各自為政，因而增添分裂態勢。為回避掉這樣的弊病，就應著力統一起國內的法律，以構建出法律層級內的核心地位。編纂出來的民法典滿足各類別民事交往的特有需求，同時，也借助這樣的性能，穩固住統一框架下的主權。法國革命，要促動新穎制度的建構，而關聯著的民法典，就凸顯了這樣的新穎規則。

民法典含有的法律用語，散發出側重的共性價值，滲透在了所有的角落以內。這樣的狀態，為促動新穎制度的建構，創設了很穩固的根基。民法典涵蓋著的精神，以及總括的立法宗旨，都根植在社會更替產出的思路之內。法國民法典，獨有的特色，不僅歸屬于法典本體，更歸屬于獨有路徑下的社會轉向。在開明專制這樣的總氣氛內，發覺到了突破的潛藏可能，因此促動了現有制度的更替。

（三）為富強而建構出來的民法典

羅馬帝國含有的晚期時段內，原有的政體從共和成了專制。伴隨著各類別的社會疑難，帝國凸顯出了衰落態勢，帝國分解成了兩個部分，東羅馬著力去維護現有的法律體系，因而著手去理清民法，并編纂出了民法典。

羅馬人著手去制備法典，竟然是衰敗時段內的事情，而非興盛時段內。同時，這種編纂的原初目的，也歸屬于凸顯的政治激蕩，來自那種缺失傳統、即將滅亡的特有危機感。這樣的衰落危機，促動統治者去歸整民法，予以統一，并依憑法律，去突破陳舊的政治架構。在政治的總目標以下，匯編民法只歸屬于一種路徑。

為維護穩固的平日秩序，法律增添了體系化層級和邏輯層級，但是這樣的狀態，不是法律帶有的內在需要，而歸屬于期待統一的特有政治需求。編纂民法，也并不為促動民法自身去逐漸完備，而是促動統治者，去建構自身期待的政治業績。民法帶有的法典化，不是民法本源的某一傳統，然而，這樣的邏輯體系，以及法典表征出來的思維，卻能與理性崇拜相契合。

二、凸顯的法典價值

人類潛藏著的理性，創設出了接近完美的新穎秩序架構，這樣的框架，可表征出各類別的民法關系，化解掉民事活動產出的多樣糾紛。羅馬帝國創設出的民法典，不僅涵蓋了政治助推，還涵蓋著思想層級內的積淀，帶有偏多的偶然因素。然而，近現代時段內的法國民法，根植在啟蒙這樣的理性思潮之內，蘊含了宏觀框架下的立法宗旨。

建構主義涵蓋著的理性，創設了民法典帶有的雙重價值。人們經由雙重理性這樣的角度，去認知這種法典帶有的核心價值。由于多樣因素的特定介入，建構出來的理性思維，與現有的社會生活會存留著特有差異。因此應當認知到：民法典沒能創設出期待中的應然價值。可以考量特定時段內的體制背景，去解析出這樣的差距。這種必然產出的差距，應能用來辨識編纂的價值。

（一）核心框架下的法典價值

法典是表征法律用到的獨有形式。民法典，能夠獲取到很高層級內的評判，并涵蓋著宏觀框架下的法系特性，這不僅關涉到政治環境，更關涉到法典潛藏著的核心價值。

在形式層級內，民法典搭建出了獨有的邏輯架構，獨立于既有的社會因素。同時，法典借助這樣的特性，擺脫了那個時段內的文化約束，獲取到單純的某一形式。這種單純情形下的形式，歸屬于法治含有的根基。依憑形式框架下的表達路徑，現代民法，脫離了陳舊的古代法。經由法律，組織得來的現今社會，可以維護好個人自由，并讓他們經由法律，預料到潛藏著的可能后果。法典化，增添了形式層級內的民法理性，民事制度帶有確定特性。所有的獨有概念、獨有邏輯，都涵蓋在自身搭配著的法律框架下，沒能被其他類別的因素侵害到。

在實體層級內，民法歸屬于私法，保護了所有個體帶有的自治生活。民法典涵蓋了各類別的自治內涵，這樣一來就分出了市民社會與既有的政治國家，明晰了這種界限。公共屬性的權力，很難跨越既有的限度，去傷害到私權。民法相信市民帶有的自治能力，因此，把追求各類別幸福的獨有權利，交給了市民。民法典，抵擋住了多樣的公權介入，抵擋住了國家層級內的干預。人們依循自由意志，去創設帶有約束特性的合同，以便化解掉潛藏著的糾紛。只有雙方沒能經由合同，化解掉糾紛時，國家才可接納這樣的求助而去干預。

（二）制約類的要素

民法典，描畫出了很理想的自治路徑。這種單純層級內的自治路徑，與現有的平日生活，還是存留著特有差距的。在社會以內，民法只歸屬于某一類別的環節，然而，要搭建起良性框架下的運轉機制，就應依憑各類別力量的融匯。民法典含有的真實價值，也會被社會本體限縮，社會能供應的多樣環境，會制約到本源層級內的民法基礎。

民法典帶有的形式意義，就是增添法律涵蓋著的確定特性。在這樣的狀態下，著力去測定出各類別行為的凸顯后果。這樣的意義歸屬于形式追求，也歸屬于建構特有秩序的可用路徑。要促動正義，就應與形式層級內的標準契合。但是，社會生活帶有復雜特性，法律本體涵蓋著的確定性，以及可被預見的獨有屬性，能否經由法典化這樣的路徑去實現，還是含有較多疑問的。

例如：民法典帶有很高層級內的體系特征，這就創設出了封閉態勢下的體系。然而，封閉體系，很難融匯進更替著的平日生活，因此凸顯了單行法含有的必要價值。再如：民法典帶有凸顯的抽象特性，必須經由造法，才能用來辨識糾紛。抽象特性，增添了民法既有的解釋依賴，傷害到了法典原有的威嚴性。

三、法典化的可行路徑

我國需要編纂出體系框架下的民法典，但是這樣的需要，沒能凸顯出急迫特性。我國最高層級內的權力機關，擁有著制備及修訂各類別基本法律的獨有權限。法律帶有的統一特性，也不會阻擋住經濟延展。我們應摸索本源層級內的法律基礎，而不是忙于制備出民法典。這是因為完備框架下的法學基礎，是建構民法典用到的根基。

從民法原理現有的探究狀態看，我國可以編纂出帶有體系化特性的民法典。然而即便這樣，也很難實現期待中的立法實效。現今時段內，擁有著單一的法典，很難表征出法律帶有的確定特性。在本源層級內，我國民法，很難去突破現有的公權干預，從而供應私權框架下的周延保護。很長時段以來，專制涵蓋著的傳統，搭建出了家國一體這樣的陳舊格局，它會增添公私混淆的弊病。這樣的傳統，還在阻擋著新穎的權力制約架構。權力集中的態勢，會傷害到私權，也會干擾到總的市場延展。若企圖經由編纂，去化解掉現今時段內我國要面對的如上障礙，是很艱難的。因此，不如繼續去完善現有的學理背景，以便編纂出帶有生命力的優良法典。學理的逐漸積淀，是緩慢去延展的過程。

第2篇：民法典的內涵范文

關鍵詞：人格權 一般人格權 人格權權利化

一、《德國民法典》:否認人格權的權利化

在德國民法典制定前夕,德國學者曾就是否規定人格權的內容出現過分歧。德國歷史法學派的代表人物薩維尼認為,人無法就自己的精神利益享有所有權,并且也無法占有自己的身體和肢體,而權利是人支配物的關系,不是人支配人的關系,所以無法規定人格權。由于薩維尼的觀點占據了19世紀歐洲大陸的主流,因此我們看到,雖然《德國民法典》的立法者承認應該對人格進行保護,但《德國民法典》卻沒有承認人格權。雖然在《德國民法典》的自然人部分對姓名權予以直接肯定,將生命、身體、健康和自由等人格利益納入了侵權法的保護范圍,但總體看來,人格權在當時并非權利的一種。德國學術界也通常將人格權作為權利主體的必要屬性,而不從權利的角度來看待人格權。盡管“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’,即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說,有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利,并把這種權利與法律承認的人格權并列。”也就是說,這里保護的生命、身體、健康和自由等生活權益僅是人格利益的表現,而人格利益作為人格權的客體,是人格權所指向的標的,對人格利益的保護,并不意味著人格權得到了法律的確認。

具體說來,《德國民法典》不將人格權作為一種獨立的權利制度予以承認是有多方面的原因的。

首先,立法者認為“不可能承認一項‘對自身的原始權利’”,否則會得出一項自殺權的結論。薩維尼認為,一個自然人不能單獨支配其自身及其外在的和內在的諸部分。“只能通過具體的保護性條款(行為不法)而不能通過某項絕對的權利,來保護人格的‘原始權利’”,這樣,深受歷史法學派觀點影響的《德國民法典》也就失去了對人格權的關心,并否認生命、身體、健康、自由等人格價值的權利屬性。

其次,人格權的內容和范圍難以明確的確定。立法者們認為,“一項一般的人格權與現行民法不相容。僅僅存在為特別的法律所規定的人格權,如姓名權、商標權、肖像權、著作權中的人身權部分”,“應受保護的人格領域在內容和范圍上具有‘不確定性和模糊性’”,因此,可以看到《德國民法典》并沒有普遍承認人格權,而是對人格利益采取限定保護原則,認為因內容的模糊性與不確定性,沒有必要承認人格權的法定化。

最后,我們看到,《德國民法典》制定時,德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期,商品經濟的發展促使人們更加重視金錢和財產,反映在法律上就是,“在德國民法中,人被縮限為‘民事權利主體’,而作為民法的總則在很大程度上是財產法律規則的抽象:作為德國民法總則中的核心概念的民事法律行為更多的是關于財產法交易的規則,而、時效的規定也無不是圍繞財產法規則進行的。”因此,在德國民法上,人主要是作為財產交易的主體而存在,人格權沒有得到法律的承認與尊重。

二、司法判例:確認一般人格權

正如前文所述,在一般人格權由司法判例確認之前,德國民法并不將人格權作為一項獨立的權利制度予以承認,僅在有限的范圍內承認姓名權、婦女權、著作權以及生命、身體、健康和自由等人格利益。而二戰后,戰爭的生靈涂炭導致人們權利意識與法治觀念的覺醒,德國民眾對人格權的保護給予了越來越多的重視。同時,德國的法官們也發現自己處于這樣的一個處境中:民法典以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄;通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開;指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期;但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。這就為日后德國法院確認一般人格權制度奠定了現實基礎。

1954年,“出于一個相對而言微不足道的契機,聯邦最高法院承認了一般人格權”,這就是“讀者來信案”。在審理該案時,聯邦最高法院援引了德國《基本法》第1條人的尊嚴和第2條發展人格的規定,將一般人格權稱之為“由憲法保障的基本權利”,“作為被現行法合理承認了的,并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權利’,從而填補了重大的空白。”此后,德國聯邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”中第一次承認了對人格權損害的金錢賠償;在1958年5月20日作出的“錄音案”判決中,最高法院在一般人格權的基礎上,賦予每一個公民對其話語的“自決權”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又賦予每個公民對其隱私言論的“自決權”。

在這一系列的案件判決中,德國法院通過三個步驟確立起了“一般人格權”的概念:“第一階段,聯邦最高法院將一般人格權理解為自決權;第二階段將這項自決權限制在一個特定的領域內(認定客觀載體);第三階段,在上述特定領域內,在中等程度的抽象高度上,根據人民大眾中行之有效的生活準則與禮儀規則,進行法益權利與利益權衡。”

具體說來,在第一階段,德國聯邦最高法院將一般人格權界定為“自由的意思”或“自決的權能”,如在“讀者來信案”中,一般人格權就被界定為“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否公布以及以何種方式公布于眾的權利”。在判例中,聯邦最高法院將基本法中應予保護的概括的人的倫理價值,認定為意志在外部領域的自由的空間(即所謂的“自決權”),從而賦予其“外在于人”的性質。但這種單純的“自決權”還不具有“可識別性”的標準,還不能達到為人與人之間進行自由的劃界作用,因此在第二階段,聯邦最高法院通過上述典型案例成功揭示了“自決權”的某些方面,從而使自主決定人格的意思獲得了一個可以被他人識別的基礎,在“讀者來信案”中,這種可識別性就表現為特定的思想內容在書信中的語言記錄。而在這前兩個階段,無論是一般人格權內涵的確定,還是一般人格權的涵蓋范圍,都是建立在個案的基礎之上的,如何為整個人格權進行范圍界定與介入保護提供一般的理論指導,在這兩個階段尚未完成。德國聯邦最高法院在第三階段突破了個案的限制,最終在一般意義上(主要是指方法論意義上)明確了一般人格權的適用范圍(即“人我”之間的自由界限問題)與保護的方式,一般人格權的創造功能得以發揮。

三、啟示

(一)關于人格權的權利化

通過上文對德國民法上人格權制度的分析,筆者認為:《德國民法典》沒有從正面規定人格權,而是通過侵權法來實現對人格權保護,是由當時的立法技術以及對人格權的重視程度決定的。而我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,將其作為一項明確的權利在民法中確證下來。

人格權的權利化,其重點并非強調應將生命、健康、名譽等后加上一個“權”字。而在于將人格權的內涵與外延清晰地在民法中揭示出來,以絕對權的姿態明晰人們行動自由的界限。針對《德國民法典》中否認人格權權利化的原因,筆者認為:

第一,人格權的權利化,不會導致“自殺權”。《德國民法典》不承認人格權的權利屬性,其理由之一,就是來自于對“自殺權”的擔憂。而這個擔憂可以簡化為這樣一個問題,即人格權是否是支配權。筆者認為答案是肯定的。支配權的判斷標準主要有兩點:直接支配性和排他性。從前者來看,這種直接支配性體現在人格權的權利人對人格利益的支配無須他人的介入或協助,僅依自己的意思就可以實現權利的內容,并能夠在合法的范圍內自由處分自己的人格利益。而“自殺權”實質上是因誤認人格權權利就是直接支配人格的全部或一部分的權利而得出的錯誤結論。生命權為一種人格權利,其重點在與強調不并他人侵害,保障自身生命、身體的安全和自由。如同所有權的行使并非完全自由的那樣,權利主體對人格利益的占有、使用與處分也并不是隨意的,它也要受到一定的社會道德理念、價值觀的約束,但不能因此就否定人格權的直接支配性。就排他性而言,人格權的排斥他人干預性成為人格權行使中的常態。這主要是因為,人格權主要是要求他人對自己尊重的一種權利,他人因此而負的義務主要就是消極的不作為的義務。因此,人格權屬于支配權,人格權的權利化,不會導致“自殺權”的存在。

    　第二,人格權的內容和范圍真的難以確定嗎?筆者認為,答案是否定的。《德國民法典》的制定是在19世紀末20世紀初,當時對人格權的要求并不深入。而隨著世界范圍內人權運動的再次興起、科學技術的蓬勃發展,人們越來越意識到自身的人權保護的重要性。這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識,經過幾十年甚至上百年的法律時間,人格權的類型化已經取得了豐碩的成果,各國民法對人格權的保護側重點雖然有所不同,但大體范圍的一致性說明了將人格權加以具體列舉的可行性。

因此,筆者認為,在21世紀的中國民法典中,應承認人格權權利化,將人格權從正面進行確證,以明晰人格權的內涵與外延,從而為人格權的保護提供理論依據與應受保護的范圍,實現人格權權利行使與權利保護上的的可預期性。

(二)關于一般人格權

在德國民法中,一般人格權是德國法院依據憲法基本規范通過解釋第823條第1款中的“其他權利”而創設的,作為彌補德國民法第823條第1款人格利益具體列舉不足的手段。筆者認為,如果承認人格權的法定化,也必然會存在類似德國民法中的問題,因此,應承認一般人格權,使之成為彌補人格權權利化弊端的手段,但不能遵循德國通過法院判例創設的先例。

第一,從德國法院創

造一般人格權制度的過程與途徑可以看出,正是由于德國民法不存在完整意義上人格的內涵與能推導出一般人格權制度的理論支點,才導致了德國民法無力以自身的能力創設并對人格權進行全面的保護。而如前文所述,我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,揭示出人格和人格權的內涵,為一般人格權與具體人格權的存在提供理論支點。

第二,德國法院直接援引《基本法》并創設一般人格權的做法也不符合我國的國情。德國法院如此做法,是建立在有、有完善的違憲訴訟的基礎之上的,是建立在對憲法私法效力有較為清晰認識的基礎之上的。而我國作為國家根本大法的憲法并不具有私法上的效力,同時,我國既沒有,也沒有專門的違憲訴訟制度,自然不能照搬德國法院的做法。

總的說來,筆者認為,我國民法典的應然做法是:將一般人格權與具體人格權規定于一處,并指明一般人格權的基本權利屬性,將憲法中關于人權的精神實質體現在一般人格權的規定之中。其相應的條文可大致規定為:“人格權是由憲法所保障的人的基本權利,人格獨立、人格自由與人格尊嚴應予尊重,任何人不得侵犯,不得剝奪。”

注釋:

[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄等譯.德國民法通論(上冊).法律出版社.2003年版.第170頁,第171頁.

[德]霍爾斯特·埃曼著.邵建東等譯.德國民法中的一般人格權制度——論從非道德行為到侵權行為的轉變.梁慧星.民商法論叢.金橋文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413頁,第414頁.

曹險峰.論德國民法中的人、人格與人格權.法制與社會發展.2006(4).

薛軍.人格權的兩種基本理論模式與中國的人格權立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論.法律出版社.2000年版.第805頁.

周晨,張惠虹.中德民法中一般人格權制度之比較.德國研究.2003(2).

曹險峰.論一般人格權制度的適用——以德國之做法為參考.河南省政法管理干部學院學報.2007(6).

馬俊駒,張翔.人格權的理論基礎及立法體例.法學研究.2004(6).

第3篇：民法典的內涵范文

關鍵詞：財產權，民法典總則，無形財產，人身權

引  言

自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

二、設置民法財產權總則的基本理由

權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

（一）財產關系與人身關系的結構性分野

目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現：財產法體系的整合

近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

第4篇：民法典的內涵范文

目前中國的民法典正處在草案審議過程中，在此期間對民法典中人格權立法模式在學界還存著不同的觀點。經筆者梳理當前我國學者對人格權主要有三種思路：其一以王利明和楊立新教授為主，主張人格權應該獨立成編；其二以梁慧星教授為首，主張人格權一定要規定在民法典總則當中；其三以尹田教授為首，主張人格權應由憲法來規定。首先肯定一點的是以上三種人格權立法思路都有其一定的道理，而起其共同點都是肯定人格權的重要性，只不過對如何體現人格權重要性的認知不同。

對于我國人格權立法問題，筆者傾向于將人格權在民法典中獨立成編，主要理由有兩點。第一、人格權獨立成編是民法典邏輯結構的要求。傳統民法典分為總則和分則，其分則是以民事權利體系為核心而編寫的。“在民事權利體系中分為人身權和財產權兩大基本權利，其調整的對象則分別是人身關系和財產關系這兩類在民法中最重要的民事關系。所有的民事權或包含在這兩大權利之中，或是這兩大權利結合的產物。”人身權包括人格權和身份權，財產權包括物權和債權，知識產權和繼承權則是兩者的結合。故此人格權作為人身權的重要組成部分必然要在民法典分則中單獨規定。而傳統民法典如德國和法國民法典之所以沒有在分則中規定人格權，其是是在當時的立法背景下重財產而輕人身立法思想的一種體現。由于在分則中沒有對人格權的規定，從傳統民法典體系的邏輯關系角度分析，則會使人誤認為人格權并非一種民事權利，否則為何在具體規定民事權利的分則中規定了物權、債權、身份權、知識產權、繼承權五大權利，唯獨沒有規定人格權。因此從這點上看一些學者認為我國民法典應該效仿傳統大陸法系民法典的模式，不應在分則中規定人格權，殊不知這樣恰恰是破壞了民法典體系結構的內在邏輯。其二，人格權法獨立成編是我國民事立法經驗的總結。我國在民事立法中其是一直是有別于傳統大陸民法典模式的。從我國《民法通則》的結構上看，第一至四章規定的是總則問題，第五章“民事權利“則是分則內容。在第五章中的第四節規定的是人身權利，其中有許多人格權的規定。從這點上看《民法通則》在分則中將人格權同物權、債權、知識產權等一同規定，是在民事立法中的重大突破。同時《民法通則》第六章單獨規定了民事責任，2009年又進一步頒布了《侵權責任法》，我國在民事立法中采取的借鑒美國等國家以加強侵權責任的方式來保護民事權利的模式可以說又是我國民事立法中的一大突破。而從《侵權責任法》的頒布基本可以推斷我國在將來的民法典中將會使侵權責任法獨立成篇，而這也相應的要求人格權法要在民法典中獨立成編，因為《侵權責任法》真正發揮作用的前提是要對各項民事權利有明確的規定，目前《物權法》、《知識產權法》的單獨立法都對其相關權利給予了明確的界定，通過《侵權責任法》會對物權和知識產權有一個更好的保護。如果人格權不能獨立成編則會使《侵權責任法》獨立成編保護人格權的效力大大降低。我國在建國后在民事立法中對人格權保護的探索與創新對我國人格權的保護與人格權制度的完善起到十分積極地推動作用，而將人格權法在民法典中獨立成編也是人格權保護中國模式的延伸。

二、人格權立法宜采取具體人格權加一般人格權模式

上文筆者論述了人格權法在民法典中單獨成編的必要性，如果人格權法在民法典中獨立成編，那下面遇到的問題就是在人格權法采用何種體例。目前在各國人格權立法中主要存在三種立法模式即“一是具體人格權單一模式，二是具體人格權加一般人格權加其他人格利益模式，三是具體人格權加一般人格權模式。”

單一具體人格權模式是早期人格權立法中普遍存在的模式。單一的具體人格權體例使在早期人格權保護中由于其對各具體人格權規定明確、清晰，侵權構成簡單明了便于法官對侵犯行為的辨析，易于司法操作降低了司法成本。但隨著人格權制度的發展在司法實踐中越來越多的發現，單一的具體人格權立法模式使人格權保護制度成為一種封閉的結構，而這種結構同人格權保護內容不斷擴展之間產生了不可調和的矛盾。由于其局限性已經阻滯了現代人格權制度的發展因此目前許多國家在人格權立法中都已放棄了此種模式。

具體人格權加一般人格權加其他人格利益模式，就是在人格權規定中除了規定具體人格權和一般人格權外還加了一條保護民事主體其他人格利益的補充條款。如我國中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中國民法典·人格權法編》草案建議稿和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中對人格權的規定都是采取了這種模式。此種模式既有具體人格權和一般人格權規定又加了一條補充條款，看上去對人格權進行十分充分的保護，但筆者認為這樣規定存在著理念上的混亂。如上文所述一般人格權的出現是為了彌補具體人格權造成的法律漏洞，一般人格權保護的客體是具體人格權客體以外的人格利益，既可以看做一般人格權在保護人格權中是作為具體人格權的補充而存在的。而保護民事主體其他人格利益的條款也是一個補充條款，其所保護的人格利益也是具體人格權客體以外的人格利益，這樣便造成了其規定的其他人格利益和一般人格權保護的客體造成了重合。有的學者認為法律中規定保護其他人格利益的用意在于，在司法實踐中對于侵犯人格權的行為以侵權行處理，而對于被侵害人格利益的則可以通過間接的方式尋求司法救濟。筆者認為此種解釋的合理行也值得商榷。首先，無論是一般人格權其保護的客體也是人格利益，那么哪些人格利益可以上升為一般人格權被侵犯后可以以侵權行為論處，哪些行為不能歸為一般人格權被侵害后只能通過間接方式尋求司法救濟恐怕在學理上無法界定。其次，同樣是人格利益有的以侵權為由直接保護，有的則要尋求間接司法保護則不是合適的立法選擇。

關于具體人格權加一般人格權的立法模式，又可以根據對一般人格權的表述不同分為具體人格權加單一形式的一般人格權與具體人格權加復合形式的一般人格權。單一形式的一般人格權是指對一般人格權的客體表述以一種人格利益來概括。如一些國家對一般人格權的客體總稱為人格權尊嚴便是單一形式的一般人格權表述。與之相對，復合形式一般人格權對一般人格權客體的表述為幾種不同的人格利益，如《中國民法典·人格權法編》草案建議稿中對一般人格權客體規定為“人格尊嚴、人身自由、人體完整”即使復合形式的一般人格權表述。就此兩類一般人格權表述筆者傾向于復合形式的一般人格權表述，因為一般人格權本身具有內涵豐富的特點，用一種人格利益來表述其客體如“人格尊嚴”，筆者認為很難對其本質表述完整。同時在司法實踐中一般人格權本來就需要法官通過個案平衡來對其具體掌握，若以單一形式表述一般人格權無疑加大了法官在司法實踐中運用的難度，且進一步放寬了法官的自由裁量權。而反觀復合形式的一般人格權，雖然有學者提出對與其所規定的一般人格權客體的內容現在還存在著很大的爭論，如對于一般人格權客體目前有“人身自由、人格尊嚴”二元論，“人格平等、人格尊嚴、人格自由”三元論，“人格平等、人格自由、人格尊嚴、人格獨立”1四元論等不同的觀點。但筆者認為這些觀點的區別焦點其是在于對“自由、獨立、平等、尊嚴”等詞語的解釋，這些不同的理解完全可以通過法律作出統一規定來解決。綜上所述，筆者認為對人格權法的立法適應采用復合形式的一般人格權加具體人格權的模式。

第5篇：民法典的內涵范文

關鍵詞：知識產權法，法典化，可行性

（一） 知識產權的概念

對知識產權概念的理解和把握，關系到知識產權法律制度和理論建設基石的穩固和政策的正確。知識產權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產權）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權的概念。

筆者認為，知識產權保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益；而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產權立法規定的范圍和表現形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產權法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術的迅猛發展和擴張，改變了世界經濟形態和發展進程。人類從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產要素的第三次經濟革命的時代-知識經濟時代。生產力的發展總是要求有與其相適應的生產關系，而作為生產關系總和的一定經濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經濟的發展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經濟中蘊涵的先進生產力。正如對生產資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態產品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產權制度的建立和發展，是人類文明、社會進步和商品經濟發展的必然結果。知識產權的法典化也就是將知識產權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產權進行保護。

知識經濟發展的關鍵在于知識創新，而知識產權制度正是從產權的角度，賦予創新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創新的高額投入和收益，以推動經濟的發展。知識產權法律制度的建立，為“知識”走向“權利”提供了法律依據。它極大地發揮知識產權的價值，實現權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創新的積極性。同時知識經濟注重對知識資源的占有、生產、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產權法律的界定、規范和保護，從而保證最大限度的發揮“知識”的價值，以滿足人類社會發展的需要。

知識產權制度是近代科學技術和商品經濟發展的產物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續產生。上述法律尚未以知識產權的名義實現體系化，都是以單行法的形式出現，既沒有統一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產權制度又多為英國的“舶來品”，因此現代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。從這些國家的經驗中我們可以得知知識產權法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經完成或準備規定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規定第9編為“知識產權”，由于知識產權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規定第5編為“著作權和發明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。其中，著作權法多為私法規范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規范的工業產權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產權中抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統一的法典，這是世界上知識產權領域的第一個專門法典。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求但是法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產權法典。

知識產權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產權制度，贊成派與反對派的意見各執一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規定知識產權，其理由是：國外已有民法典系統規定知識產權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規定了各類知識產權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產權學者反對將知識產權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產權編，凡是編入知識產權的民法典都不是范式。

（三）中國知識產權法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。［5］

（四）知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。”[6]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩定性來看民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等很多知識產權方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產權的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

第6篇：民法典的內涵范文

論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數千年的歷史時空中所經歷的發展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期。

論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發展歷史

一、羅馬法之前的朦朧時期

通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

二、羅馬法中的萌芽時期

古羅馬發達的簡單商品經濟孕育了發達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

羅馬時代的法律規范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。

羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。

盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。

三、法國民法典中的正式確立時期

羅馬法中的法律規范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》。《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發揮，但其不足之處在于其對意思自治的規定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。

四、德國民法典中的完善時期

19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域。《德國民法典》對意思自治的規定囊括各種法律關系領域，已形成完整的框架和體系。

進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發展到壟斷階段，企業的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規定外，契約不得變更。

以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規定了意思自治原則。

五、20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期

19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

20世紀以來合同自由在衰落，規范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。

其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。

其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。

其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利。” 自由是相對的，不能為所欲為。

其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規定為限。各國對意思自治的限制表現在強制性規則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。

第7篇：民法典的內涵范文

（一）優先權的概念與特征

優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。[1]其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。

優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事由而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：

1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。

2.優先權為無須以占有或登記進行公示的擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這一規則只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不適用基于法律規定（auf Grund Gesetz）而產生的權利變動。[2]優先權乃是基于法律規定而直接產生的權利，故無須登記，也無須占有債務人的財產。確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過無須以占有或登記進行公示，因此，優先權被人們稱為“無須公示的物權”[3]是不準確的。法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。此點容后詳述。

3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。

（二）優先權制度的立法沿革

優先權利制度發端于羅馬法，最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，[4]考察羅馬法最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和適應生活事實的需要。

羅馬婚姻實行嫁資制，嫁資在當時的羅馬不僅僅是一項單純的法律制度，而是一種頗富生命力的社會制度。“嫁資關系使得丈夫合法地取得妻子為維持婚姻而轉交給他的財產。”[5]丈夫在婚姻關系存續期間取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有人。“風俗的淳樸使得在羅馬法的一個很長歷史時期中離婚是罕見的……但隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚顏無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長。”[6]社會風氣的變壞，使得丈夫休妻現象日益增多，而且僅允許妻子帶走衣服和部分日常用品。“當離婚變得頻繁并且不再像早期那樣被習慣所承認的原因加以正當化時，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利也都成了正當的；人們竭力設法解決這一問題。首先，人們以要式口約的形式達成私人協議，保證在離婚情況下歸還嫁資。”[7]并且，“為了保障嫁資的退還，早在古典法中婦女對于丈夫的所有債權人來說享有‘索要優先權（Privilegium exigendi）’，包括針對那些用嫁資款購買的物品。”[8]

羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”，所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展。”[9]為防止監護人浪費或者毀壞受監護人的財產，羅馬法規定監護人對因其故意和過失造成受監護人財產損壞的，應負賠償責任，為了保障受監護人求償權的實現，“還允許受監護人享受‘索要優先權’。 [10]受監護人的求償權就加害于他的財產優先于監護人的其他債權人而受清償。

以上兩項“索要優先權”（Privilegium exigendi）便是現今優先權的雛形。

優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。除了以上妻之嫁資返還優先權和受監護人求償優先權之外，還逐步設立了國庫對于納稅人的稅捐優先權、喪葬費用優先權等就債務人的總財產上存在的一般優先權，另外還出現了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩定方式帶入的物品享有的優先權；鄉村土地的出租人對土地的孳息享有的優先權；受監護人對任何人用他的錢購買的物享有的優先權，受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優先權，① 從而使優先權制度成為一個完整的體系。

（三）優先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示

優先權自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。其中，就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱為一般優先權，包括訴訟費用優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等；就債務人特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權，特別優先權又因其客體的不同而分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權一般包括不動產出租人優先權、耕地出租人優先權、種子、肥料、農藥提供人優先權、動產出賣人優先權、旅店和飲食店主人優先權等；不動產優先權一般包括不動產修建人優先權、不動產資金貸與人優先權和不動產出賣人優先權等。此外，羅馬法最初創立的妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權在法國演變為法定抵押權。

世界其他各國民法對優先權制度的繼受程度因法系的不同而大不相同。

1.法國法系

以法國民法典為藍本形成的法國法系（學者也稱羅馬法系）[11]各國民法典，由于深受《法國民法典》的影響基本都規定了優先權制度，只是在優先權的種類和效力上有所不同。

《比利時民法典》基本上仿效法國，將抵押權與優先權列為一章予以規定，而且其關于不動產特別優先權，增加了兩種：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發生的債權，就所贈與的不動產上存在的優先權；二是共有人對于共有不動產分割所發生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優先權。[12]前項優先權，法國民法典未曾規定。后項優先權，是由法國的判例所創設。

荷蘭民法法典與法國法系各國民法法典不同，按照荷蘭民法典第1180條第二項的規定，除明白規定相反外，質權及抵押權均優先于優先權。動產出售人對于其所出售的動產有優先權，不動產出售人對于其所出售的不動產沒有優先權（第1190條）。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也沒有優先權。一般優先權，均優先于特別優先權（第1184條）。

意大利民法典的特點是僅在動產上有一般優先權，在不動產上僅有例外的規定，并僅對于一般債權人有優先權（第2776條）。出賣人、分割人、工程師及承攬人的優先權，一八六五年民法典未曾采用，但出賣人和分割人的優先權，在一九四二年修改法典時，規定為法定抵押權（第2817條）。特別不動產優先權，僅國家某些特定債權可以享有（第2270條-第2775條）并不能登記。關于司法費用的優先權，優先于其它優先權及抵押權（第2777條）。一般動產出賣人并無優先受償的權利，但出賣機器人而其價金在三萬里拉以上的，有優先權，只須將買賣契約及價額登記（第2762條）。其它特別動產優先權與法國制度相同（第2755條-第2768條）。

葡萄牙民法法典，沒有一般不動產優先權的規定，有特別不動產優先權的規定（第879條）。關于不動產優先權分為三類：不動產上三年內賦稅的優先權，不動產上三年內保存費用的優先權及司法費用的優先權（第887條）。優先權無須登記（第1006條）。關于一般及特別動產優先權的規定，與法國民法法典大致相同。

西班牙一八八九年民法法典上優先權沒有采用法國民法法典上的意義，可能受智利民法法典的影響，僅按債權優先受償的位次排序。優先權僅存于某些動產或某些不動產上（第1922條-第1924條）。享有優先權的特定債權有：國庫一年內賦稅的債權，保險人的債權，抵押債權人的債權，曾經查封、扣押或執行而已經登記在土地薄冊上的債權，以及修理費用的債權（第1923條）。

智利的立法，揚棄優先權的觀念，其民法典將優先權的債權合并規定。有優先權的債權分為四類：第一類為司法費用、喪葬費用、最后醫藥費用、國庫稅款等等的債權；第二類質押債權、旅社及運輸費用的債權；第三類為抵押債權；第四類是妻對夫、子女、未成年人及精神病人對于其父、監護人或保佐人等等的債權（第2471條-第2472條、第2474條、第2477條、第2481條）。第一類債權人對于債務人全部財產有優先權，但不動產設有抵押權的，則抵押債權優先于此類債權（第2478條）。第四類債權人對于債務人全部財產有優先權，如已被第三人占有，則沒有追及權，其位次居于前三類債權之后。第二類及第三類債權的優先權，是對于特定財產有優先權。該類債權的優先權與法國民法典上所謂的優先權的意義不大相同，但在智利民法典上仍用優先權這個名詞，不只對前兩類及第四類債權使用此名詞，即對于質權及抵押權的債權，也使用此名詞，實際上智利民法典不必要使用這個名詞。

阿根廷民法典，關于優先權大半采用法國民法典的制度。例如關于不動產的優先權，和法國民法典對于出賣人、繼承人及分割人、工程師及承攬人對于不動產有優先權的規定相同。阿根廷民法典加入了贈與人的優先權。（第3957條）。

巴西民法典，對于優先權的效力限制很嚴，雖然對于動產和不動產，有優先受償的債權人，但是效力僅能優先于一般債權人。對于有質權或抵押權的債權人，沒有優先權。

2.德國法系

以德國為代表的德國法系各國民法，對于優先權一般沒有系統規定，而是以法定質權、法定抵押權、法定留置權等制度取代了傳統民法優先權制度的功能。

德國民法認為優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所特有的一種特殊效力-優先受償效力。《德國民法典》沒有相應的優先權制度，“其主要規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似兩三規定而已” ，[13]而且僅限于動產優先權。《德國民法典》第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權。”德國民法典的以上幾項規定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。

《瑞士民法典》沒有統一的優先權制度，個別優先權分散地規定在《瑞士民法典》中。《瑞士民法典》第211條和第224條規定了妻之攜入財產返還優先權，第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。此外，《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。《瑞士民法典》第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。

我國《臺灣民法典》對優先權未設規定，僅在特別法中有規定。具體有：《海商法》第24條規定的船舶優先權；《礦場法》第15條規定的礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定的強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定的土地增值稅優先權；[14]《 保險法》第124條規定的人壽保險要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所擔保的責任準備金防震有優先權等。[15]

此外，一些傳統的優先權制度在我國《臺灣民法典》中以法定留置權和法定抵押權做了規定。例如：我國《臺灣民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權和第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定做人的不動產所享有的法定抵押權。此種法定留置權和法定抵押權雖名為留置權或抵押權，但與留置權和抵押權的常態有很大的區別。以法定留置權為例，《臺灣民法典》所規定的幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。[16]這些特征都突破了留置權的內涵，顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。

3.英美法系

英美法系沒有明確的物權概念，也沒有統一的優先權制度，但是在一些留置權中卻包含著優先權的內容。英美法上留置權的含義比較廣泛，它包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime Lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。[17]英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien）[18]，特別是衡平法上的留置權（Equitable lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。例如，土地出賣人在土地買賣合同交換后到買受人全部償付價款前，對出質的土地享有衡平法上的留置權，合伙人退伙時對合伙資財所具有的衡平法上的留置權等，都應屬于優先權。英美兩國除了以上名為留置權的優先權以外，均在各自的破產法中，通過對特殊債權優先清償順位的規定，確立了破產法上的優先權制度。

4.啟示

綜觀世界各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。優先權制度的發展經歷了一個曲折的道路，發展成為今天這樣一個復雜的局面。有的在民法典中明確規定了統一的優先權制度，如日本、法國、意大利、比利時、荷蘭等；有的雖然沒有在民法典設立統一的優先權制度，但在民法典都分散地規定著個別優先權制度，如瑞士，或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別演化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權，瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。

盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。

我國民法對此項權利未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》，分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權。1999年10月1日開始施行的《合同法》第286條又規定了建設工程承包人的優先受償權。可以說，沉睡多年的優先權制度今又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權的深入研討，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。

二、優先權的性質

優先權的性質是一個頗具爭議的問題，給優先權定性遠比認識它要困難得多，以至于優先權被人稱為“難于開墾的法律領地”。[19]也正是由于人們對優先權性質認識的分歧，才導致各國對優先權繼受程度的不同，從而影響了優先權制度功能的發揮。由此可見，對優先權性質的研究已經成為我們認識優先權制度的前提性問題，有必要認真思考。

要研究優先權的性質，首先要回答這樣兩個問題：第一個問題是優先權是否為一項單獨的權利？第二個問題為優先權若是一項權利，是實體性的權利，還是程序性權利？

對于第一個基本問題，立法和學說不無分歧。否認其為一項單獨權利的立法和學說主要有兩種：（1）特殊效力說，該說認為優先權是特殊債權的一種特殊效力-先受償效力，如德國民法明確認為優先權是特殊債權所有之一種效力[20]，《智利民法典》則將優先權與其所擔保之債權合并規定，將優先權作為特種債權的一部分，[21]不認其為一種單獨的權利；（2）清償順序說，該說也不認為優先權是一項權利，而是特殊債權之間的清償順序，基于這種認識，許多國家如英美和我國等都是在《民事訴訟法》、《企業破產法》等程序法中，從債權清償順序的角度來規定優先權的內容。以上兩種否定說，或者認為優先權是特殊債權的特種效力，或認其為特殊債權的清償順序，都否認這些特殊債權之外還有一項單獨的權利。?

首先，我認為特殊效力說站不住腳。因為，優先權與其所擔保的債權是兩個權利。如果優先權僅是特殊債權的一種效力，那么該效力作為特殊債權的內容之一應伴隨其始終，然而優先權卻存在著自己獨立的消滅原因：可以因一定期間內不行使而消滅，可以因債權人放棄而消滅。優先權的消滅并不能導致其所擔保的債權消滅，只不過使該債權變成了普通債權而已。可見，此等特殊債權之外尚有一個擔保其優先受償的權利-優先權。這些都說明，優先權并非特殊債權的一種效力，而是一項單獨的權利。

其次，清償順序說也是不妥當的，且不說它僅是規定在程序法中的清償順序，因其沒有相應實體法依據，而給人一種“無源之水”的感覺。單是說優先權的內容，也決非一個清償順序所能規定了的。實際上，償順序只是優先權中的一個內容-優先權的順位而已，除此之外優先權還有物上代位性和一定條件下的追及性，甚至某些動產優先權還有占有、扣押標的物的權能。此外，清償順序說仍然把優先權限定在債權范圍內，它無法解決優先權與其它擔保物權的效力比較問題。?

否認優先權為一項權利的立法和學說，主要是受優先權的法定性和從屬性的影響。因其法定性，優先權隨著特殊債權的發生而必然發生；因其從屬性，作為一種從權利，優先權從屬于其所擔保的債權。正是這兩點導致人們誤以為它是特殊債權的一種效力，但我們應清醒地認識到，優先權的法定性和從屬性并不能影響其作為一項單獨的權利而存在。我們應撥開優先權上的迷霧，還其真面貌。?

對于第二個問題：優先權作為一項權利，是實體性權利，還是程序性權利？有人基于優先權需要通過人民法院來實現和權利的內容是在受償順序上的優先性而認定其為程序性權利。筆者認為，區分一項權利究為實體性權利，還是程序性權利，關鍵看權利的設定是否會直接地影響當事人之間法律關系的實質內容。能直接對當事人之間的法律關系產生實質性影響的，為實體性權利。如所有權的設定，使權利人擁有某物，享有占有、使用、收益和處分該物的權利，而其他人不得妨礙，雙方之間原有的法律關系發生了實質性變化，此為實體性權利。相反。權利的設定并不直接影響當事人之間的法律關系的實體內容，只是為了實體性權利行使的方便或公正而設定的權利，為程序性權利。例如申請回避的權利，其設定和行使本身并不直接影響當事人之間的法律關系的內容；當事人之間的權利義務關系不會因申請回避權利的行使，而發生實質性變化。所以程序性權利可被認為是為了保護或便利實體性權利實現的權利。?

基于以上分析，可以認定優先權為實體性權利。就特別優先權而言，由于其權利客體特定，優先權人可以占有支配債務人的特定動產或不動產，并就其價值優先受償。這些權利內容的加入，顯然已經改變了當事人之間的原有債權債務關系，構成了直接的實質性影響，成為實體性權利。就一般優先權而言，雖然債權人對債務人的財產并不能直接支配，但仍具有對抗力。在其債權未受清償之前，可以對抗其他債權人，甚至可以對抗享有擔保物權的債權人，而優先受清償，否則只能與普通債權人地一起平等受償。這顯然已經在原有的債權債務關系加入了新內容，產生了實質性的影響，構成實體性權利。?

明確了優先權屬于實體性權利之后，接下來應該弄清在整個實體性民事權利體系中優先權的位置。優先僅作為一項實體性權利，屬于財產權自不待言，但在財產權中究竟為何種性質的權利？我們認為它是一項保證債權實現的擔保物權。?

認定優先權屬于擔保物權，首先要看優先權是否具備擔保物權的性質。對于擔保物權的性質，學說理論眾說紛紜。[22]大體上包括：擔保物權的從屬性、不可分性、物上代位性、價值權、變價權和物權性等。由于各種特性是從不同層面對擔保物權進行的抽象，使得擔保物權的性質缺乏系統的分類和概括，為此，有學者主張認識擔保物權的性質，應沿著如下線索進行：第一，從權能上看，擔保物權是一種擔保債權實現的權利，具有擔保性，為擔保權；第二，從內容上看，擔保物權是一種變價性的權利，即價值權；第三，從權利的歸屬上看，擔保物權是一種支配性的權利，即物權。由此確定擔保物權的本質屬性應當是擔保物權的物權性、價值性和擔保性。其中擔保物權的物權性具體包括擔保物權的法定性、優先性、支配性、排他性和追及性；擔保物權的價值性（價值權性似乎更為妥當，以下稱價值權性）包括變價受償性和物上代位性；擔保物權的擔保性包括從屬性和不可分性。[23]

我們認為，以上這種認識擔保物權性質的方法，清晰而全面地概括了擔保物權的性質，下面將按照以上擔保物權的性質對優先權進行分析：

第8篇：民法典的內涵范文

引言

民事主體是民事法律關系的主體的簡稱，指依法參與民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人。民事主體是民法中最基本的概念之一，它直接涉及民法的調整范圍和規范的對象，是制定民法草案必須明確的概念。民法在制度設計時規定哪些社會存在為民事主體，以及他們在民法上享有何種法律地位，是民事主體制度必須解決的民法中重要的基本問題，在各國民法中也是居于突出的地位，這是由民法規范的體系化和市場經濟的法律規范要求決定的。正是因為確立了民事主體制度，民法其它一切制度設計諸如法律行為制度、物權制度、債權制度、責任制度等才得以全面展開。因此，整個民法制度就是一部民事主體參與各種民事活動所形成的權利義務關系的制度。那么，民事主體究竟有沒有一個統一的判斷標準？什么樣的社會存在才能成為民事主體呢？這在民法界是一個頗有爭論的問題。

一、民事主體的歷史發展

1. 羅馬法上的民事主體

羅馬最初是氏族社會，由三個部落組成，每個部落分成十幾個宗聯，每個宗聯分成十幾個宗，每個宗又分成若干族，每個族再分成許多家庭，家庭又分為家長和家子等其他家屬。但是，家庭是作為早期羅馬社會的一個法律意義上的主體，亦即基本單元，而家長（或家父）是因為作為家庭的代表而成為法律意義上的權利義務主體的，市民中的家屬以及平民則都不是，他們對外沒有主體身份。[1]在古羅馬時代，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的，個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。

以后由于戰爭的需要，參軍作戰的家屬和平民可以取得部分公權和私權，在一定程度上成為權利義務的主體。經過平民與貴族反復斗爭產生的《十二表法》規定，除禁止平民與貴族通婚外，平民在該法規定的范圍內已取得和貴族平等的地位。因此，至少在私法上已經承認平民是權利義務主體。隨著羅馬的商品經濟空前發展，商業和手工業變得極為興盛。生產和貿易的發達，商品經濟的高度發展，又使各民族人們的平等權利得到了充分的體現，從而也促進了對于統一適用法律的要求，到共和國末期和帝政初年，家長的男性子孫開始普遍地享有公權和財產權，婦女、拉丁人、和外國人也逐漸取得了部分公私權利。公元212年，卡拉卡拉帝準予居住在羅馬帝國境內的居民或臣民一般都可取得市民權，甚至奴隸也逐漸享有限制的私權，如部分的財產權。因此，隨著社會的發展，權利義務主體的范圍從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人。

羅馬法上的權利義務主體在外延上與自然人不同，一方面它不包括奴隸，在古羅馬法上，要成為民事主體，必須具有“人格”（Caput），而“人格”主要由三種權利即自由權、市民權、家族權構成。自由權是人格的基礎，享有自由權的是自由人，不享有自由權的就是奴隸，因此，沒有自由權就沒有人格，也就不能成為民事主體。奴隸雖然是生物學意義上的人（Homo）但由于奴隸沒有自由權，所以也就不能成為民事主體，而只作為自由人的權利義務的客體。市民權類似于今天的公民權或國籍，是專屬于羅馬市民享有的權利，其內容包括公權和私權。羅馬法對市民身份的控制要比對自由人身份的控制為嚴，因為羅馬人認為他們是高貴的民族，不愿意輕易擴散市民權，因此，帝政前期的羅馬法把羅馬境內的居民分為市民、拉丁人、和外國人，市民則享有完全的公權和私權，拉丁人享有部分的公權和私權，僅有部分的市民權，而外國人是不享有公權和私權，外國人是沒有市民權的，他們在羅馬境內從事的民事活動，同國籍的適用本國法，異國籍的適用萬民法。公元212年“安托尼亞那敕令”（Constitutio Antoniana）授予羅馬帝國的一般居民以市民權后，市民權遂失去其重要意義，市民法與萬民法逐漸融合起來。家族權，指家族團體中的成員在家族關系中所處的地位和所享有的權利，羅馬法根據人們在家庭中的地位不同，把人分為自權人和他權人，自權人是指不受家長權、夫權、或買主權支配的人，而他權人則要受到家長權、夫權、或買主權支配的人，因此，他權人是沒有獨立人格的，其雖然仍為民事主體，但須接受家長權的支配，其所從事的民事活動范圍受到諸多限制顯得十分狹窄。

另一方面，它又不僅包括自由人，而且也包括團體（Universitas）在內，但此團體是否就是法人呢？至少羅馬法中并不存在“法人”的概念，但這種團體可以看作是法人制度的萌芽。初期團體為宗教、士兵、喪葬團體等，都不具有人格，共和國末葉，開始承認國家和地方政府具有獨立的人格，與其成員相分立，是社團的起源。公元3世紀以后，即“米蘭法令”承認神廟也可享受財產權，可以自己的名義訂立契約，取得債權，承擔債務，其構成的基礎為財產而非人，是財團的起源。羅馬法的團體的出現，擴大了人格的概念，并提出抽象人格的理論，把權利直接賦予法律所擬制的人（Persona Ficta），盡管羅馬的團體制度很不完備，但其基本內容和理論則為近代法人制度的發展奠定了基礎。

由上述可知，早期的羅馬法以家庭作為單一的法律主體，并無個人觀念獨立存在的空間，中后期的羅馬法中個人從家庭中分離出來，并“不斷地代替家庭共同體，成為民法所考慮的單位”。[2]自然人（奴隸除外）成為唯一的民事主體，雖然羅馬法中有一些團體（如自治市、私人社團和國庫）最先具有了某種法律上的獨立地位，甚至出現了類似于現代有限責任公司出資的“特有產”（Peculium），但在羅馬法及羅馬法學家看來，團體仍然是數目眾多的人，它只是在對外與第三人的民事關系方面，才被認為是統一體。團體的財產，與其說是從組成團體的自然人中獨立出來的財產，不如說是他們的共有財產。因此團體的法人人格只是處于萌芽狀態。在這一時期，羅馬法還不可能建立起系統的法人制度。因此羅馬法上明確的法人概念和完備的法人制度尚未建立。

2. 法國民法典上的民事主體

中世紀的歐洲實行的是封建制度，封建經濟關系取代了奴隸制經濟關系，社會中個人的身份等級發生了變化，奴隸已經由被完全否定了權利義務的客體變為了享有一部分權利義務主體的農奴或農民。教會法在重新解釋羅馬法后，注入了一些平等或個人自由意志的理念，但農奴并不是真正意義上法律“人”，在人身上沒有自由，須受領主支配，也可被當作財產轉讓或出賣。教會法雖然也反對奴隸制度，但它又不反對世俗中的壓迫，基督教的平等思想從沒有在世俗法律中實行過。故總體而言，18世紀以前的社會仍然是一個身份型的社會，強調封建等級身份，人格不平等，加上對宗教團體的格外尊崇，在一定程度上更加禁錮了個人自由，強化了等級身份秩序。

隨著資本主義的興起，市民社會的壯大，斯多葛學派自然法理論思想影響的廣泛、深入和羅馬法的復興，人們開始了對教會的、政治的、家庭的、行會的以及身份集團的傳統封建權威的批判和對個人的解放，要求確立完全、平等、獨立而完整的個人人格。[3]法國大革命摧毀了封建制度，《人權和公民權宣言》莊嚴宣告：“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”，1804年《法國民法典》第8條規定“一切法國人均享有民事權利。”，從而確立了自然人完全獨立而平等的以個人主義為中心的民事主體制度，外國人的民事主體地位按照對等原則承認其可以在法國境內為民事活動，對于團體的民事主體資格則沒有規定，因為法國民法典在制定時，個人主義、自由主義思潮正興盛，個人剛剛從團體的束縛中解放出來，但主要是因為拿破侖害怕封建行會組織利用法人形式進行復辟，同時也由于立法者受自然法學派以個人為中心的個人主義思潮的影響較深的緣故。《法國民法典》是對早期羅馬法和中世紀封建法的清算，是對中后期羅馬法的繼承與發展，更是對近代個人主義啟蒙思想的立法總結，因此它信守絕對的個人主義，對一切團體都持敵視和懷疑態度，害怕團體對個人自由的侵害和舊的團體本位的復辟。因此，法典對個人與國家存在之外的各種團體均有意忽略而立法者在思想上則持排斥態度。

法國民法典忽視團體的存在，然而，由于資本主義商品經濟日益發達，經濟關系日益繁雜，團體尤其是經濟共同體愈來愈多，需要法律對其回應、調整和規范，因此， 1807年，法國在制定商法典時，在技術性上認可了商業組織的主體資格。隨后，在1867年制定的有關股份公司的法律，也確立了股份公司的法人地位，最終在1978年法律修正案中，法人作為與自然人具有同等地位的民事主體被立法所接受，從而形成了自然人與法人并立的二元主體結構制度。但最早系統規定法人制度的法典是德國民法典。

3. 德國民法典上民事主體

1896年《德國民法典》正如海爾穆特庫勒爾所言：“作為《德國民法典》基本概念的人，是通過其權利能力來表述的。”[4]《德國民法典》在主體制度方面，首次創造了“權利能力”（Rechtsfaehigkeit）的概念，它以“權利能力”概念為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理化的理論基礎。民法典第1條規定：“自然人的權利能力始于出生的完成。”，宣告了所有的人從出生開始都平等的享有權利能力，而不管是否存在性別、宗教、社會職業等差別。近代意義上的“權利能力”的概念第一次在法律上的使用，為澤勒（Franzvon Zeiller）起草的《奧地利民法典》。[5]19世紀中葉，弗里德里希薩維尼（Friedrich Savigny）在其名著《當代羅馬法體系》中將“權利能力”定義為能夠持有權利的可能性。[6]由于《德國民法典》采用的是“自然人”的概念， 承認所有的自然人可以不分國籍平等地享有權利能力，所以《德國民法典》較《法國民法典》進步。《德國民法典》第一次在法律上使用了“法人”（Juristische Person）的概念，還在民法中確認了法人制度。如規定非經營性的社團和經營性的社團，只要符合法定的條件，經過登記和許可程序，就可以成為法人。《德國民法典》將法人分為三類：社團、基金會和公法人，對其成立、登記、章程、清算等都作了明確規定。

從《德國民法典》開始，民法主體制度從以個人為中心的一元論，轉變為自然人與法人并立的二元論，這是主體制度的一個巨大進步，并在隨后的歷史中得到各國廣泛的肯認，如德國、日本、瑞士及臺灣民法在自然人之外都對法人有詳細的規定[7]，二元主體結構的主流地位在理論和立法上得以確立。

4. 俄羅斯的民事主體制度[8]

蘇俄民法典的民事主體制度采用兩分法，只有自然人、法人主體。為了適應市場經濟的要求，新的《俄羅斯聯邦民法典》關于民事主體的規定有所創新，集中體現在法典第二編，與1922年蘇俄民法典和1964年蘇俄民法典確立的民事主體制度不同，新民法典大大拓寬了民事主體的范圍，它規定公民（自然人）、法人及俄羅斯聯邦、聯邦主體和自治地方都可以成為民事法律關系的參加者。

有關法人主體的規定，新的俄羅斯民法典與蘇聯時期頒布的兩部民法典有著很大不同。它將歷史上出現的差不多所有企業法律形態都作為法人對待，表現出極大的開放性。該法典對法人概念的界定為 “有獨立的財產、以該財產對自己的債務承擔責任、能以自己的名義取得和實施財產權利、人身非財產權利并承擔義務、能夠在法院起訴和應訴的組織”，相對于我國《民法通則》的定義，具有更豐富的內涵。直接表述了法人的四個特征：以自己的名義參加民事活動、統一的組織機構、獨立的財產、獨立承擔責任。

在法人分類問題上，俄羅斯民法典與其它大陸法系國家立法沒有明顯不同。大陸法系的通行分類以公、私法人二元論為基礎，以社團、財團兩分法為主體，同時對社團法人輔之以營利、公益和中間法人的立法模式。根據成員與法人之間的財產關系，俄羅斯的法人分為三類：a.公司和合作社；b.國有、自治地方所有的單一制企業和機關；c.社會團體、宗教組織、基金會、法人的聯合組織等。俄羅斯民法學家注意到公法人是特殊的一類法人，對公法人以民事主體的身份參與民事流轉做出專門規定，盡管還不完善，但相對于我國民法沒有確定“國家”的民事主體地位，俄國民法典的做法還是值得借鑒的。

新的俄羅斯民法典對民事主體制度的規定，采取了寬容的態度，自然人及各式各樣的法人都有權作為獨立主體參加民事法律關系。在俄羅斯民法典里找不到類似我國的“其他組織”，它們大都被賦予法人地位，或者作為自然人、分支機構對待。合伙關系，也被肢解為兩部分，一部分成了無限公司、兩合公司、補充責任公司，享有法人地位，另一部分作為契約關系規定在債權法當中。將類似于我國個體工商戶和農村承包經營戶的組織作為自然人來對待，規定公民有權不成立法人，而作為個體經營者從事經營活動，條件是事先必需到有關部門履行登記手續。

俄羅斯民法典貫穿了民商合一的立法思想，在一定程度上保留了社會主義制度時期的民法體系的延續性，同時為了適應市場經濟的要求在主體制度方面有所創新。區別法人的標志不再是有限責任，成員承擔連帶的無限責任的組織也是法人，這種做法是否可取，會不會增加司法成本，以及民事主體制度的結構設計、諸多制度還有待時間的檢驗。

通過上文的論述，我們可以看出，對自然人來說，由一個生物意義上的主體成為法律意義上的主體；對組織來說，從一個由多人組合的組織體變成一個具有區別于其成員的團體意思的法律主體，都是立法者的選擇。同時，民事主體也經歷著一個逐步擴展的過程，其歷史演變在形式上主要經歷了由家庭到個人，再到自然人與法人并存，再到民事主體多元化傾向的發展過程。臺灣學者史尚寬認為：“為權利之主體，第一須于享有權利之社會存在。第二須經法律的承認。”這一論斷是正確的，但法律承認的依據是什么呢？了解民事主體演變的邏輯規律對下文民事主體資格判斷標準的探求有著十分重要的價值。

二、民事主體判斷標準的理論學說[9]

在民事主體的判斷標準方面，我國目前存在多種理論學說，主要有以下幾種：

1.主流的民事主體判斷標準

主流的民事主體判斷標準認為，民事主體的本質條件包括兩個方面：一是一定的社會經濟條件的存在；二是國家法律的確認。[10]商品經濟的產生和發展，是民事主體存在的決定性因素；國家以法律形式加以確認，也是其存在所不可缺少的條件。在商品交換中逐漸形成的平等的人格和地位，是產生民事主體的前提條件；而在商品交換和其他民事活動中，享有充分的財產自主權是民事主體成立的必要條件，如社會團體要成為民事主體，應當具備必要的財產；民事主體在其財產權的范圍內，對外具有承擔相應財產責任的能力，即任何民事主體都應以自己獨立支配的財產，對外獨立承擔財產責任，這是民法調整商品經濟關系的一個重要規則，也是各國民事主體均須具備的條件；民事主體是一個法律范疇，它的確認不僅依賴于物質生活條件，而且取決于統治階級的意志，實際上，哪些自然人或社會組織可以成為民事主體，以及這些民事主體享有哪些民事權利，都是由國家法律加以規定的。

結合立法關于自然人和法人成為民事主體的實質條件，一般認為判段民事主體的實質標準主要有：（1）名義獨立：自然人能以自己的名義（姓名）與他人進行交往，從事各種民事活動。法人均擁有自己獨立的名稱從而能夠以自己的名義（名稱）與他人為民事法律行為，而不是用法定代表人或其他內部成員的名義。（2）意志獨立：作真實意思表示的自然人是自主地對外進行活動，享有獨立的意志。法人對外發生民事法律關系，是由于該法人的團體意志或獨立意志，而不是某個或某幾個成員的個人意志或個人意志的簡單相加。（3）財產獨立：自然人有其個人財產，并享有占有、使用、收益、處分的充分的權利，不受他人的干涉。法人財產的獨立性體現在兩個方面：a.法人財產與法人創立人或其成員的個人財產相區別，成為獨立于個人財產以外的財產，并服務于法人的整體利益，為法人的共同利益所支配；b.法人的創立人或其成員對法人財產沒有直接支配權，而須以法人的名義依照法律或法人章程的規定來占有、使用、收益或處分法人財產。（4）責任獨立：自然人以其全部財產對外承擔無限責任。法人以其全部財產承擔責任，資不抵債時，實行破產，而不需由法人成員來清償法人的債務。也就是說，自然人和法人都必須獨立對外承擔民事責任，均以自己所支配的財產作為承責的基礎。該實質標準突出地是要堅持民事主體的獨立性，這些標準可以概括為：一個有著健全意志的人用自己的財產參與民事活動，并獨立承擔該項民事活動產生的一切法律后果。[11]

2. 抽象人格論[12]

抽象人格論是西方法律思想史上的重要成果，它已經成為西方民事主體制度的重要理論基石。抽象人格論認為，衡量能否成為民事主體的標準，應當看其是否具有獨立的法律人格。抽象人格，是“抽象的法律人格”的簡稱，又稱一般的法律人格、一般人格，是指人們平等普遍、獨立自由且終身享有的不可變更、不可轉讓的民事權利能力。相對于具體人格，它具有抽象性、平等性和獨立性和具有終身性、不可變更性、不可轉讓性。現代民法越來越意識到，衡量能否成為民事主體的標準，應當看其是否具有獨立的法律人格，即是否具有民事權利能力，而不是把是否具備民事行為能力或者民事責任能力作為判斷標準。

商品經濟出現后，思想家和法學家從各種不平等的多樣性的主體-具體人格中抽象出最一般的法律人格，馬克思指出：“人格脫離了人，自然就是一個抽象。”。羅馬法人格學說的最大成就是將人與人格相分離。這種游離出來的人格與團體相結合，就形成了諸如國庫、市府、宗教團體等自然人以外的具有獨立人格的民事主體。這種獨立人格的團體是現代法人的雛形。教會法學派為了解釋教會對世俗財產的所有權，想像著團體成員的多數人之外還有“抽象人格”的存在，該人格就是法人。它與自然人一樣，能夠享有財產所有權。后期注釋法學派在教會法學的理論基礎上定義法人：“在團體成員的多數人之外獨立存在的抽象人格”。這標志著真正意義上的法人概念的確立。由此， 法人是抽象的產物，法人人格的本質是抽象人格。只有認定法人本質是抽象人格，才能實現法人之間的地位平等，才能實現法人與自然人地位的平等。

近現代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人、法人、其他組織終生享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承。這一抽象人格理念首先扎根于西方近代民法。現代西方的經濟已經超越了封建專制經濟和自由競爭的市場經濟，步入壟斷、國家干預的市場經濟。與之相適應，現代西方抽象人格論揚棄了近代抽象人格論，建立了適應社會新變化的新型的抽象人格制度。現代西方的民事主體是從自然人、法、其他組織等廣泛的主體中抽象出來的，具有最一般性、最廣泛性；而且這種“抽象人”的權利能力具有天賦性、獨立性、不可轉讓及不可剝奪性等。現代中國的法律人格的抽象范圍是比較狹窄的，而且其權利能力具有法定性，部分人格具有半獨立性。

3.民事權利能力論[13]

民事權利能力論認為，凡是法律關系的主體，都應具備能夠依法享有權利、履行義務的法律資格，即權利義務能力，簡稱權利能力。權利能力是一個自然人或社會組織在法律上的人格確認。具備法律上的人格才具備法律上的主體地位，才能成為法律關系的主體，不同的法律主體應具備不同的權利能力，什么樣的人或組織可以成為法律主體及何種法律主體是由一國法律規定或確認的。對于民事主體來講，其民事主體地位則是通過民法賦予自然人或社會組織民事權利能力來確認的。民事權利能力成為判斷自然人或社會組織是否是民事主體的唯一法律要件。

1900年的德國民法典，以權利能力來表述民法人的概念，認為自然人是平等的“自然狀態的人”，權利能力屬于每一個具有自然人特征的實體。權利能力是對民事主體內涵的一種抽象，它作為一項法律制度最早出現于1896年頒布的《德國民法典》，并成為一個社會主體擁有民事法律主體資格的標準。在這部法典中，有幸成為民事主體的僅有自然人和法人。此后，多數大陸法系國家皆效仿德國的這一立法模式，并逐漸形成了權利能力等同于民事主體或人格的觀念。既然民事主體等于權利能力，又根據民法意思自治和主體平等兩項基本原則，每一個民事主體都是獨立的，則權利能力也應獨立，民事主體享有的權利及承擔的義務也應獨立，享有權利及承擔義務的基礎——人身和財產也應獨立。[14]

第9篇：民法典的內涵范文

 

關鍵詞: 社團法人　財團法人　捐助法人　法人分類

      一、社團法人和財團法人劃分的局限性

      (一)歷史的階段性

      將法人劃分為社團法人和財團法人與《德國民法典》的立法環境密切相關。1898年《德國民法典》頒布前后，德國公司的發展已經具有相當規模，體現在立法上為德國1861年頒布《商法典》、1892年頒布《有限責任公司法》、1937年頒布《股份及股份兩合公司法》。《德國民法典》創造的民法法人概念及其法律規范，都是建立在業已基本成熟的公司組織之上，雖然其“在民事關系的范圍內也把國家機關及工、青、婦等群眾團體視為法人，但它規范的重點卻并非這類組織，而是營利性的商事公司及其他企業法人”，[1]這一特點同樣體現在對財團法人的學理研究和制度建立上。

      財團法人的發軔和發展無論是時間上還是形式上從來都與社團法人和民法典的制定過程不合拍。財團法人的歷史可以追溯到羅馬法的“基金會”。[2]財團法人真正發軔于中世紀的教會組織，以宗教財團法人的形式將收到的捐助財產賦予抽象的人格，屬于教會法范疇。后來隨著教會權力的削弱，出現了世俗財團法人，不再受宗教的控制，而依國王或議會的許可設立。表現在立法上，《德國民法典》僅用9個條文(第80-88條)就完成了對財團法人的立法。“民法典的目的，是在不進行根本性變革的條件下統一和闡明既存的私法”，[3]而當時的私法財團法人多以家庭財團、宗教財團的形式出現，這與后來出現的以慈善組織為代表的財團法人有著根本區別。

      20世紀以卡耐基基金會和洛克菲勒基金會為標志的慈善組織使得大陸法系財團法人之內涵出現了質的變化。當基金會這一形式被大陸法系國家普遍接受之后，盡管《德國民法典》上的財團法人還包括諸如宗教法人、家庭財團在內的非基金會法人，但在德國學者眼中，如今對基金會的討論實際上就是對財團法人的討論。2002年德國頒布《財團法的現代化法》，標志著財團法人制度在德國全新面貌的確立。

      (二)標準的模糊性

      依大陸法系通說，社團法人是以人的集合為基礎而成立的法人，是法人型人合組織；財團法人是以財產的集合為基礎而成立的法人，是財產的集合體。二者的區別在于： (1)成立基礎不同； (2)設立人地位不同； (3)目的不同。

      然而上述劃分標準隨著財團法人的現代化，已經不甚正確。(1)社團法人和財團法人同樣都是人和財產的集合。(2)社團法人和財團法人的存續同樣不因人的變更而變更，這是法人存在的價值之一。(3)財團法人的董事會和社團法人的董事會具有基本類似的職能，即對外代表法人，對內執行法人事務。(4)法人的創設人都有很大的權力(權利)，只是用法不同。(5)就法人目的而言，財團法人和社團法人都可以為公益或為私益。

      綜上所述，大陸法系對財團法人和社團法人的區分標準，在現代社會已經越來越模糊，不能從根本上反映出二者的本質區別。

      (三)外延的不周延性

      1.一人公司

      一人公司的出現挑戰了社團法人的“社團性”。傳統民法理論認為，公司是以營利為目的社團法人，故其設立必須有兩名或兩名以上的股東，僅有一名股東不得成立社團法人。但現在世界多數國家都承認了一人公司之合法性。學者們為解釋一人公司的社團性提出了各種學說，主要有： (1)潛在社團說。(2)股份復數說。(3)特別財產說。(4)營利財團說。

      顯然，后兩種學說已經超出了對一人公司的合法性解釋，轉為對傳統公司之本質的重新界定，即公司是否一定具有社團性，這一質疑直接撼動了大陸法系法人制度之社團、財團二分法。

      2.基金會

      基金會屬于財團法人在大陸法系一直被認為是真命題，這是因為學者在對財團法人作界定時，往往扼要地指出其“目的性財產”這一核心含義，而基金會正是一個典型的“目的性財產”，且社會影響遠大于其他其他形態的財團法人。

      但是，基金會也可以表現出社員性。如《俄羅斯慈善法草案》第二章規定，慈善基金會的會員資格按自愿原則取得；會員資格可以是單個形式的，也可以是集體形式的；一切與會員資格有關的問題(包括集體會員資格、外國公民和無國籍人的會員資格)，都需在慈善基金會章程中作出規定。[4]又如《美國慈善法》指南在介紹基金會的董事會選舉中提到：“慈善機構沒有股東，于是有些州，如特拉華，對商業公司法加以改造，以會員代替股東，由會員選舉董事會。”[5]可以說，基金會“會員”的存在，完全打破了社團和財團之間涇渭分明的界限。

      3.協會類慈善法人

      慈善組織除了采取基金會的形式以外，還可以采取協會的形式，如紅十字會、中華慈善總會等。作者把后者統稱為協會類慈善法人，其法律屬性非常模糊。以紅十字會為例進行研究，發現這類法人同時具有社團性和財團性。紅十字會有會員，會員享有重大事項表決權，類似公司股東的權利。但紅十字會又具有財團法人的特征：紅十字會的財產來自于捐贈———有創設人的捐助，也有法人成立后來自社會的捐贈。對這類法人的屬性，各國立法不盡相同。

      當越來越多客觀存在的法人無法歸入社團法人或財團法人麾下的時候，我們有理由質疑這種二分法的精當性。