民法典的現實意義精選(九篇)
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第1篇：民法典的現實意義范文
定。隨著經濟的發展，國際私法的立法已突破了原有的模式而被廣泛的規定于各種民商法典中，并向法典化方向推進。
學科的重點在于它的理論部分，體現在教材上也就是前四章的內容。具體而言，國際私法的學說史、沖突規范的結構與類型、準據法的確定、反致、公共秩序保留等內容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關系的法律適用問題，所以每一章關于法律適用的部分也很重要。
國際私法在世界范圍內是公認的一個獨立的法律學科，它主要解決涉外民事關系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內容分別規定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據法、繼承法、知識產權法等法律中都有國際私法的有關規定。嚴格來講，說國際私法只是規定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規定國際私法的情況。
國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規范、沖突規范、統一實體規范和國際民事訴訟和仲裁程序規范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規范調整也好，統一實體規范調整也好，都是為了解決法律沖突問題。
國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發生在外國的事等等。國際私法調整的對象是具有涉外因素的民事關系，這種民事關系指涉外的財產關系以及與涉外財產關系有關的人身關系。這種涉外民事關系具有下列特征：一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關系的客于外國；內容涉外，指涉外民事關系的法律事實或稱作涉外民事關系的權利與內容發生在國外。二是廣泛性，指涉外民事關系不僅指一般意義上的民事關系，例如涉外婚姻關系，涉外繼承關系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經濟關系。三是國際性，涉外民事關系是通過不同國家自然人、法人之間的經濟、民事關系體現出來的，這種關系表面上現表為自然人法人之間的關系，實質上這種民事關系是由國家之間的關系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關系、經濟關系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關系。
國際私法“禁止反言原則”是指在國際經濟交往中，當事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔。“禁止反言原則”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發展，現在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。
單邊沖突規范是指沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規范指的是指沖突規范的系屬并不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律使用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規范的例子：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這里面的系屬：侵權行為地法律，可以是內國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內國法和一個特定外國法的單邊沖突規范。
第2篇：民法典的現實意義范文
【摘 要 題】法學與實踐
【關 鍵 詞】買賣合同/轉……
一、問題的提出
甲和乙訂立房屋買賣合同，甲以約定的價格將其房屋賣給乙。合同生效后，甲將房屋 移交給乙居住使用，但并未辦理房屋過戶登記手續。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀，問 此時房屋的毀損風險由誰承擔?
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第142條規定：“標的物毀損、滅失 的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或 者當事人另有約定的除外。”有人據此認為，我國立法采取的是“交付主義”，甲將房 屋移交給乙居住使用即為《合同法》第142條所說的“交付”，在房屋交付以后發生的 毀損風險應由買受人乙承擔。筆者認為如此下結論值得商榷，在這一問題上至少存在以 下兩個理論問題：第一，關于“交付”含義的理解；第二，《合同法》立法采取的是否 “交付主義”。
二、《合同法》中“交付”的含義
(一)法律意義上的“交付”
民法理論向來都承認，“交付”可分為現實交付和擬制交付。現實交付是指出賣人將 其標的物的事實管領權轉移給買受人，使標的物處于買受人的實際控制之下，由買受人 直接占有標的物。(注：參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大 學出版社1999年版，第114頁。)現實交付一般是指具體的、可以轉移實際占有的物品的 交付。擬制交付，是指出賣人將標的物的權利轉移給買受人，以替代對實物的交付。擬 制交付又分為簡易交付、指示交付和占有改定。其中，簡易交付是指在買賣合同訂立前 買受人已經實際占有標的物時，則合同一經成立即視為交付完成，此前買受人雖然占有 標的物，但不享有所有權，合同成立時轉移的只是所有權；指示交付是指在標的物由第 三人占有的情況下，出賣人將要求第三人返還標的物的請求權讓與買受人，以此代替標 的物的實際交付，這種返還請求權正是標的物所有權的體現；占有改定是指買賣合同約 定，買受人取得標的物的所有權，但標的物在約定的期間仍由出賣人占有，此種交付中 雖不轉移占有，僅轉移所有權，但仍能完成交付。可見，在上述三種擬制交付方式中， 轉移的權利就是標的物的所有權，所謂擬制交付，就是僅轉移標的物所有權的交付方式 。既然在法律上擬制交付是用來替代現實交付的，那么在法律效果上應該是等同的。因 此“交付”的法律含義就應該包括“轉移所有權”的內容，不能將“交付”僅僅理解為 “轉移占有”。從某種意義上講，“轉移所有權”對于交付的意義會更大于“轉移占有 ”，因為僅“轉移所有權”而不“轉移占有”可以完成交付，但如果僅“轉移占有”而 不“轉移所有權”，出賣人的交付義務就沒有履行完畢，買受人對標的物的占有始終只 是他主占有，沒有達到買賣合同的目的。有學者就認為：“買賣之交付別樣于借用、租 賃，就在于買賣之交付是所有權的交付。”(注：張俊浩主編：《民法學原理》，中國 政法大學出版社2000年版，第778頁。)《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自 標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”本條中的“交付” ，不能僅從字面上理解為“轉移占有”，還應該包括“轉移所有權”的含義。
一般動產(指無需進行所有權登記的動產)所有權公示方式就是占有，如果沒有特別的 約定，交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的。但對于不動產和大多數特殊動產( 指需要進行所有權登記的動產)而言，由于我國實行的是“登記要件主義”，要發生所 有權轉移的效力，必須辦理所有權的變更登記手續，因此在交付的過程中，僅轉移標的 物的占有并不能完成交付。《合同法(試擬稿)》第168條第5項規定：“需要辦理法定手 續的，以辦完規定手續的時間為交付的時間。”此后的《合同法(征求意見稿)》第94條 第4項也做出了相同的規定，但在征求意見的過程中有人提出，由于我國《船舶登記條 例》第5條采取的是“登記對抗主義”，此外，我國《民用航空法》對航空器采取的也 是“登記對抗主義”，僅轉移占有就足以轉移所有權，完成交付，只是不能對抗第三人 而已，為了保持法律體系的一致性，建議刪除這一規定。該建議在最后表決通過的《合 同法》中被采納。(注：參見孫禮海主編：《＜中華人民共和國合同法＞立法資料選》， 法律出版社1999年版，第95頁。)上述立法資料顯示，《合同法》第133條中所謂的“法 律另有規定”是指對船舶和民用航空器的規定，而有的學者認為是指所有需辦理變更登 記手續方能轉移所有權的不動產和特殊動產，(注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論 ·分論》，中國政法大學出版社1997年版，第35頁。)這種理解值得商榷。
動產和不動產是對合同標的物的基本劃分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交 易中分別適用不同的規則，但在沒有區分的場合，就適用同一規則。《合同法》在動產 和不動產適用不同交易規則時是做了明確區分的，如《合同法》第63條第3項的規定， 但是，在《合同法》第133條中，法律并未區分動產和不動產，可見二者應該適用同一 規則，即交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的，不動產的交付必須轉移所有權。 此外，對動產而言，當事人可以通過意思自治將“所有權轉移”從交付之中暫時分離出 去，但對不動產而言，由于登記的效力是法律強制的，當事人不能通過意思自治將“所 有權轉移”從交付中分離出去，因此可以說，“所有權轉移”對不動產的交付更是不可 或缺。在本文開頭所提到的案例中，由于甲只是向乙轉移了房屋的占有，沒有辦理所有 權變更登記手續，房屋的所有權沒有發生轉移，因此甲的交付義務并沒有履行完畢。
(二)字面意義的“交付”
也許有人會提出，《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或 者交付提取貨物的單證，并轉移標的物的所有權的義務。”法律在這里是明確將“交付 ”與“轉移所有權”分開的，可見“交付”并不包括“轉移所有權”的內容。筆者認為 ，從該條要表達的立法意圖來看，顯然這里的“交付”只是從其字面含義“轉移占有” 來講的，不同于法律意義上的“交付”。如果由于“交付標的物”的用詞與《合同法》 第133條相近而無法覺察出其間的差別，那么“交付提取貨物的單證，并轉移所有權” 的用語就很明確地表達了這層含義，因為單純的轉移單證的占有，沒有轉移所有權的行 為是不能完成交付的。例如，在買賣倉儲貨物的交付時，出賣人僅轉移記名倉單的占有 ，不在倉單上作背書，那倉儲貨物肯定是無法完成交付的。這種意義上使用的“交付” 還出現于《合同法》第136條的規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交 付提取標的物單證以外的有關單證和資料。”由于在現實買賣中存在著大量“轉移占有 ”與“轉移所有權”相分離的情形，特別是在信用消費發達的今天，分期付款買賣越來 越普遍，當事人大都會約定買受人支付全部價款以前，所有權不轉移，因此，在《合同 法》中對此專門做出規定，是有其現實意義的，只不過在立法的語言表述上，前后未能 保持一致，容易造成理解上的混亂，應該引起我們的重視。
(三)“交付”含義差別的原因
由上述分析可知，《合同法》是在雙重意義上使用“交付”一詞的：一種是法律意義 上的“交付”，包括“轉移占有”和“轉移所有權”的內涵；另一種是字面意義的“交 付”，僅指轉移現實占有。之所以會出現這種立法上的不協調，主要有以下原因：
第一，理論界認識上的混亂。我國的合同法學者，多年以來對交付制度的研究大多止 于對交付時間、地點、方式等問題的界定，對交付的含義本身關注得較少。一方面將交 付分為現實交付和擬制交付，把二者的法律效果等同，從而間接地承認了交付包括“轉 移所有權”的內涵，另一方面又在一般情況下把“交付”與“現實交付”等同起來，( 注：參見裴麗萍主編：《合同法法理與適用重述》，中國檢察出版社1999年版，第291 頁，第308頁。)然而現實交付只適用于一般動產的交付，這種交付中“所有權轉移”的 觀念，極易被“占有轉移”這一表面現象所掩蓋，如此使用的“交付”就只剩下“占有 轉移”這一字面含義。由于現實中絕大多數的買賣都是一般動產買賣，這樣就更加容易 僅從字面含義上來使用“交付”。當然，也有學者明確將“交付”的含義僅界定為“轉 移標的物的占有”，但在其下文中卻認為，“簡易交付僅適用于無需辦理特定手續的動 產，不動產一般不適用。”(注：石靜遐：《買賣合同》，中國法制出版社1999年版， 第83-93頁。)既然承認“交付”僅指占有轉移，那么在簡易交付的情況下，買受人對不 動產的占有由“他主占有”變為“自主占有”，占有在觀念上已經發生轉移，當然屬于 交付，為何將其排除在簡易交付的適用范圍之外呢?就是因為對于不動產而言，僅轉移 占有并不能完成交付，還需要辦理所有權的變更手續，“交付”本身是包括“轉移所有 權”的內涵的。可見，試圖將“轉移所有權”的內涵從“交付”的含義中剝離出去，在 理論上是無法自圓其說的。
第二，立法技術上指導思想的沖突。在成文法的立法用語問題上，向來有兩種主張： 一種是平民主義的，主張法律的用語應該通俗易懂，能為社會一般公眾所理解，這種主 張以《法國民法典》為代表，一直為我國傳統立法所遵循；另一種是學術主義的，認為 立法應該是學術的結晶，為了語言的簡潔，在立法表述上應該采納法律術語，這種主張 以《德國民法典》為代表，是我國學者們所提倡的。學術主義的立法成果，只有通過專 業訓練的學者型司法人員才能將其準確應用于實踐，而我國司法人員的整體素質不高， 尚不能達到這一要求。因此，在《合同法》的起草過程中，仍然沿襲了傳統的平民主義 表述方式，但由于學術界的廣泛介入和影響，在傳統的平民主義的立法中留下了大量學 術主義的痕跡，交付在用語上的雙重含義就是一例。本來，專業術語的意義就在于將復 雜的特定含義用簡練的語言表達，使得學者們在交流時能便捷而準確地進行表述和探討 ，但是由于語言的有限性和表達內容的無限性，難免會有同一詞語作為專業用語和一般 用語含義上的區別，比如同一個英語單詞，在普通英語中和法律英語中的含義可能會截 然不同。從這個角度來看，《合同法》中用語上的混亂是不可避免的。但是既然出現了 混亂，那么作為學者就應該對此予以澄清，為司法實踐提供參考。
綜上所述，法律上“交付”的含義中“轉移所有權”的內涵是不容忽視的，將“交付 ”僅理解為“轉移占有”是不嚴謹的。
三、風險轉移的“所有權主義”和“交付主義”
一般認為，交付有三點法律意義：第一，確定標的物所有權的轉移；第二，確定標的 物風險的轉移；第三，確定標的物孳息的歸屬。(注：參見陳小君主編：《合同法新制 度研究與適用》，珠海出版社1999年版，第344頁，第46頁。)由于交付本身就含有“轉 移所有權”的內容，在認定交付的同時，當然就確定所有權的轉移。那么對于標的物的 風險轉移來說，交付是否具有決定意義呢?標的物風險負擔的轉移在學術界有許多不同 的看法，通行的觀點把各國的立法分為“所有權主義”和“交付主義”兩種。所謂“所 有權主義”，是指買賣合同標的物的風險由所有權人負擔，以所有權轉移的時間為風險 轉移的時間，無論實際占有是否轉移，此種立法以法國、英國為代表。所謂“交付主義 ”，是指標的物的風險由占有人負擔，以標的物實際占有的轉移作為風險轉移的標志， 而不論標的物的所有權在何時轉移(顯然此處的“交付”是指轉移占有)，此種立法以德 國、美國為代表。(注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社199 1年版，第633-634頁，第634頁。)被認為代表了國際立法趨勢的《聯合國國際貨物銷售 合同公約》也采納了“交付主義”。下面筆者以法國、德國和《聯合國國際貨物銷售合 同公約》為例，對“所有權主義”和“交付主義”試做分析。
(一)風險轉移的立法比較
1.法國。《法國民法典》第1138條第2款一般被認為是法國采取“所有權主義”的依據 。尹田先生在其著作《法國合同法》中將該款翻譯為：“自物件應交付之日起，即使尚 未現實移交，債權人即成為所有人，并負擔該物件受損的風險，但如交付人遲延交付， 物件受損的風險由交付人負擔。”(注：尹田：《法國合同法》，法律出版社1995年版 ，第358頁。)羅結珍先生在其翻譯的《法國民法典》中將該款翻譯為：“交付標的物之 債，自標的物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚 未實際進行物之移交，亦同；但是，債務人如已受到移交催告，不在此限；在此場合， 物之風險仍由債務人承擔。”(注：《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999 年版，第288頁。)在上述兩個不同的版本中，均將“交付”與“移交”作了明確的區別 。由此可見，作為“轉移占有”的“移交”與“交付”的含義是不同的，羅結珍先生的 譯本表現得更為明顯。自標的物應當交付之時起，債務人沒有向債權人轉移占有，不外 乎三種情況：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是遲延交付。該款的但書中已經 明確排除了遲延交付轉移風險的可能，可見該款前面規定“即使尚未實際進行物之移交 ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，這兩種交付方式均是轉移所有權的擬制交付方 式。那么，自應當交付之時起，債權人負擔物之風險的條件就是債務人轉移物之所有權 給債權人，而要滿足這一條件，需債務人履行交付義務，因此，《法國民法典》中的“ 交付”是包括“轉移所有權”的內涵的。事實上，《法國民法典》第1604條已經明確規 定：“交付是指將賣出物的所有權及占有轉移給買受人。”
2.德國。一般認為德國采取“交付主義”的依據是《德國民法典》第446條。該條規定 ：“自出賣的物交付時起，意外滅失和意外減損的風險移轉于買受人。自交付時起，物 的收益歸屬于買受人，物的負擔也由其承擔。”其實上述規定只是《德國民法典》第44 6條的第1款，其第2款規定：“土地或者注冊的船舶或者建造中的船舶的買受人，在交 付前已在土地登記簿、船舶登記簿或者造船登記簿中登記為所有權人的，前款規定的效 力自登記時起生效。”(注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版 ，第96頁。)這一譯本中的“交付”，顯然僅指“轉移占有”。由于《德國民法典》沒 有像《法國民法典》那樣對交付的法律含義做出專門的界定，那么我國學者在翻譯時如 果沒有注意到“交付”的雙重含義及其區別，極有可能將“轉移占有”翻譯為“交付” 。由于筆者德語水平有限，這一猜想只能作為疑問提出，待有識之士考證。(注：據在 德國留學的朋友告知，《德國民法典》第446條“交付”所用的是“uebergabe”，其動 詞為“uebergeben”，漢語解釋為“遞交，移交，交付”，在德語中有“轉移所有權” 的含義。)如果單從第1款來看，確實可以說《德國民法典》采取的是“交付主義”，但 結合該法典的其他條文來分析，這一結論恐怕就值得商榷了。《德國民法典》第446條 第2款列舉的三類標的物在德國法上屬于需要辦理登記手續的標的物，對于這三類標的 物，即使沒有實際轉移占有，但只要進行了所有權的變更登記，風險自登記時起就發生 轉移，而德國在登記的效力上采取的是“登記要件主義”，(注：參見陳華彬：《物權 法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第164頁。)對于需要辦理登記的標的物，所 有權轉移必須辦理變更登記，因此《德國民法典》第446條第2款事實上規定的是由所有 權人承擔風險，風險隨所有權轉移。由于《德國民法典》第446條第2款并不是以但書形 式出現的，而是與第1款并列的，因此可以斷定第1款是適用于無需辦理登記的標的物的 風險轉移。在《德國民法典》中，對于無需辦理登記的標的物，其所有權轉移和占有轉 移是同時發生的，所以，雖然從外表上看是風險隨占有轉移，但實質上風險是與所有權 相伴隨的。只有這樣理解，第1款和第2款才能在立法思想上保持一致，第446條才能成 為一個協調的整體。因此，筆者認為，《德國民法典》在買賣合同標的物風險轉移問題 上采取的不是“交付主義”，而是“所有權主義”。
第3篇：民法典的現實意義范文
論文關鍵詞 無因管理 理論基礎 價值
在大陸法系國家，無因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認為，無因管理是指“無法律上之義務而為他人管理其事務”的行為。無因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當事人之間產生相互的訴權的法律體系。正如產生其他法定之債的原因，如不當得利、侵權行為等相同，無因管理必須有一個非常嚴謹的定義與明確的范圍。
一、無因管理制度的來源
無因管理的規定在法律中出現最早的記載位于羅馬法。對于關債的規定，優士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準契約與準私犯四類。其中的準契約是指那些非從契約產生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準契約之債主要處理關于無因管理、不當得利、監護與保佐、繼承、共有、服務單位對旅客攜帶物品與海損方面的問題。
大陸法系各國均繼受了羅馬法中的這一制度，將無因管理納入到其民法制度中。法國法上的無因管理承襲羅馬法，其內涵與羅馬法保一致，也稱作事務管理，屬于準契約的一種。早期法國法的無因管理的范圍非常廣泛，包括了本應該屬于不當得利的內容。而同屬大陸法系的《德國民法典》則拋棄了準契約的概念，將無因管理和不當得利規定為兩種不同債的發生原因，將無因管理作為債的獨立發生依據而進行了專門規定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒有超脫德國的模式，但在《日本民法典》中，卻已經將無因管理作為一種獨立的法定之債，至此確立了無因管理在債法中的獨立地位。
二、無因管理制度的歷史演變
（一）準契約理論
“準契約”是羅馬法首創的概念，是除契約、侵權行為等以外的債的發生原因。即指未得到當事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實，實際發生與締結契約的同一效果，因此羅馬法上的準契約外延廣泛。但在法國法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數時準契約所指的行為是包含了部分不當得利內容的無因管理行為。
準契約學說在今天的大陸法系國家已經鮮少有人使用，原因不僅在于準契約語意范圍本身的不確定性，還因為將無因管理視為一個準契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關系中當事人合意有著根本的區別，他所承擔的義務也絕非因為管理意圖而產生的。正因如此，現代學界的通說為無因管理是法定之債是一種獨立的債的發生原因。
（二）法定債務理論
現論認為，無因管理之債屬于事實行為，而非民事法律行為。也就是說，有無管理意思并非無因管理的必備要素，也無需管理者以某種明確的，旨在設立某種民事法律關系的意圖來實施管理行為。無因管理之債的權利義務是因法律直接規定而產生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。
無論是在德國、瑞士、日本還是在我國，無因管理之債的效力都由制定法作出明確的規定，因此，認定無因管理之債的理論基礎在于法律的規定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說明了管理人與本人之間的債權債務關系是由法律規定的，但并未明確法律為什么規定這種債權債務關系。正因如此，對于無因管理制度建設理由的探尋，又將理論導向了新的領域。
（三）利他主義理論
這是迄今為止影響最大，得到廣泛認同的無因管理的理論基礎。德法兩國有學者認為無因管理制度是一種道義上的責任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現。對于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎——這種傾向體現在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學說。
長期以來，對利他主義的反對聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無因管理盡管只是一種道義上的責任，但如果因為這點就反對將其列入法律之中，則會割裂道德與法律的關聯。隨著社會發展，很多道德內容已經逐漸被囊括進法律之中，無因管理也正是在這個進程中被納入法律的范圍內的。在今天，無因管理制度在很多方面發揮著它的功能，除了鼓勵社會互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個人與社會之間尋求到了一個良好的平衡點。
（四）不公平犧牲理論
除了利他主義說之外，還有“不公平犧牲說”可以作為無因管理的理論根據。根據這一學說，被管理人應該償還或補償被管理人的勞動與支出。根據這種觀點，無因管理管理人為管理時所支出的一切報酬都可以向本人請求支付，無論這種管理是適法，或者是否給本人帶來了利益，其均有權利享有求償請求權。
本理論相對于利他主義理論來說，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費用。管理人為了本人的利益而進行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應給予管理人以基本的費用償還。但同時也不得不看到，本理論在保護了管理人利益的同時，不可避免的忽視了本人利益的保護。因此，當管理人做出有違本人利益的管理時，不公平犧牲理論必須要結合利他主義理論使用。
三、無因管理的制度價值及法律地位
（一）無因管理的制度價值
無因管理制度在大陸法系發展到今天，其制度價值與羅馬法相比已經有了很大的區別。羅馬法上的無因管理是在特定歷史條件下產生的，管理臨時離家之人的事務在很大程度上是戰爭引發的一種社會需要。因此無因管理是為滿足被管理人的需要、維護被管理人的利益而產生的，起初只賦予被管理人以訴權，管理人的相對訴權是后來被確立的。實際上仍然是維護被管理人的利益。現代民法典的無因管理制度以管理人的請求權為中心，強調管理人行為的正義性和適法性。從現代民法私權神圣，從意思自治和責任自負的理念來看，“任何人只能被他所同意的義務所約束”，未經要求擅自干涉他人事務，應由行為人自己承擔后果，被管理人不應因此負擔任何義務。但無因管理制度以利他主義為出發點，不但承認這種干涉的正當性，更賦予為他人利益行事的管理人以請求權，允許其向被管理人索回支出的費用，目的是鼓勵社會互助，以維護社會利益。這是今天為立法和學理所公認的無因管理制度的價值所在。
如何協調管理人與本人之間的利益均衡，是無因管理制度需要解決的最大問題。首先，就無因管理制度的立法指導思想而言。創設無因管理制度的最初動機，是為了更為有效地保護本人的利益，進而寓有符合社會利益之意。權衡雙方的利益，應該更加著眼于管理人的利益保護，使其擺脫負擔，解除管理時的后顧之憂，并最終更好的保護其的利益。其次，就無因管理制度的規范功能而言，通過法律手段保護也是必要的。無因管理本是一個道德范疇，但既然法律將其規定為一個制度，就有必要從雙方面對其同時進行規制，以達到調試社會關系的目的。最后，創設無因管理制度時，應該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進而鼓勵人們去實施符合道德標準的管理行為，這將對此制度的合理創設便有著深遠的社會現實意義。
無因管理不單純是一種債權債務關系，從更廣泛的意義講，它是一種催動社會公益，指引社會政策的價值取向。無因管理制度的價值，從規范社會秩序的意義上來說，是在引領一種社會團結與救助危難的觀念。社會的秩序與穩定，最終將細化為對每個人利益的保護。無因管理制度鼓勵社會互助，激勵人們的道德情操，強化從困境中挽救他人的社會觀念，最終在整個社會普及一種自覺救助他人的風尚，最終保護了意思自治與社會成員的個體利益。
（二）無因管理制度在法律中的定位
無因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學研究中的定位，第二是在實體民法典中的定位。法學研究中的定位將是法典規定的基礎，主要考慮對無因管理制度的定性問題，要么按照傳統理論上的準契約來定位，要么將其作為與合同、不當得利和侵權行為并列的，債的發生依據之一。在實際的立法規定上，爭議主要圍繞著無因管理制度應該細化到何處——即，應該放置在民法典的哪個位置上。關于前者，目前理論界的爭議并不大，現代以后，無因管理制度是債的發生原因之一，這已經是普遍的定論。但后一方面的問題，至今仍然存在很大的爭議。
第4篇：民法典的現實意義范文
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.342
仔細研讀了“民法通則、人格權法專家建議稿‘中國民法學研究會特別貢獻獎’獲獎者資料”（以下簡稱資料）這一資料后發現這份資料最大的爭議可能是人格權是否單獨成編的問題，但是鑒于個人知識的積累不夠的原因沒有去討論關于人格權編的問題，只是認真研讀了王利民教授和梁彗星教授對于這個問題的觀點的文章，感覺受益匪淺，在以后隨著自己的民法知識逐漸深厚之后一定好好研究關于人格權編的問題。這篇文章我主要研究的是我國現行民法通則第七章規定的訴訟時效制度中的普通訴訟時效問題，最終焦點在于訴訟時效的時間應該多長最適合？是現行民法通則規定的2年還是建議稿中指出的3年或者是更長？接下來我將對于這個問題展開論述。
一、民事訴訟時效制度的概念和種類
（一）概念
訴訟時效，是指權利人請求人民法院依強制程序保護其合法權益提起訴訟的法定有效期限。法律上關于訴訟時效的規定，屬于法律的強制性規定，不允許當事人通過約定排除適用。根據最高人民法院頒布的《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（簡稱《訴訟時效規定》）第2條的規定，當事人違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。
（二）訴訟時效的種類
1.普通訴訟時效：普通訴訟時效也稱一般訴訟時效，是指由民法典規定的統一時效期間的訴訟時效。我國在1986年通過的《中華人民共和國民法通則》即我國現行民法通則第七章對訴訟時效制度做了專章規定，并且對于在第135條對于普通訴訟時效做出了規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為2年，法律另有規定的除外。
2.特殊訴訟時效：特殊訴訟時效指由民事基本法或者特別法就某特別民事法律關系規定的短于或者長于普通訴訟時效期間的時效。
3.長期訴訟時效：長期訴訟時效即訴訟時效期間長于普通訴訟時效的時效。
4.最長訴訟時效：最長訴訟時效相當于一個最長保護期限，自權利被侵害之日起二十年，超過二十年的人民法院不予保護，最長訴訟時效可以延長，但是不可以中止、中斷。
二、訴訟時效的效力
訴訟時效的效力就是指訴訟時效屆滿所產生的法律效果。根據我國《民法通則》第135條、第138條的規定，訴訟時效的法律后果主要表現為：
1.訴訟時效期間屆滿，義務人對于權利人會產生抗辯權。
2.訴訟時效期間屆滿，權利人的權利轉化為沒有法律強有力保護的自然權利，但是同時權利人的實體權利也不會消滅。
3.對于債權而言，訴訟時效期間屆滿，債權人的債權將失去法律的保護，基于債權而產生的從權利由于其自身的從屬性，所以，其從權利也無法得到法律的保護。
三、現行民法通則的訴訟時效期間規定與資料中規定之比較
在民法通則、人格權法專家建議稿及“中國民法學研究會特別貢獻獎”獲獎者資料中的第八章對于訴訟時效和期間問題做了規定，在第182條“普通訴訟時效期間以及起算”中對于普通訴訟時效做了規定“訴訟時效期間為3年，法律另有規定的除外”從這一條文得出，民法通則、人格權法專家建議稿中對于普通訴訟時效的規定為3年，我國現行民法通則的規定是2年，這是民法通則、人格權法專家建議稿與現行民法通則規定的不同，也是許多學者關注討論的地方，但是，兩者對于訴訟時效期間的起算點都是相同的，訴訟時效從權利人知道或者應當知道權益受到侵害以及侵害人之日起來時起算，但是對于這個規定并不普遍適用的，對于此同時規定了例外情況即法律另有規定的除外。在我國民法學界和實務界的專家學者們一致認為普通訴訟時效為2年太短，王衛國教授特別提到2002年有個統計，僅因為民法通則規定的訴訟時效期間（兩年）太短，就使銀行、金融機構損失3千多億人民幣，這些數據的提出，足以看出我國普通訴訟時效期間過短問題已經對我們的社會經濟生活造成了嚴重的影響，所以改變訴訟時效期間期間問題已十分迫切，但是，對于普通訴訟時效期間的規定具體應該為多少目前還沒有定論，到底是應該改為3年呢？還是保持原有的2年不變，甚至是改為更長的時間呢，這是一個值得深入思考、討論的問題，這一問題的解決對于我國制定科學合理的民法通則意義非凡。
四、世界其他國家訴訟時效期間與我國規定的比較
我國的訴訟時效制度自確定生效已有二十年的時光，在這二十年里對于普通訴訟時效期間一直沒有改變一直沿用這1984年《民法通則》中規定的2年，在這二十年民法理論與實踐的發展過程中對于我們重新審視和反思這一制度的合理性和實效性有著重要的意義。同時，鑒于我國民法理論的發展較國外一些國家相比較為緩慢，對比世界其他國家普通訴訟時效期間與我國的規定對于我國民法理論的發展意義重大。在我國目前的法律理論的研究中，許多學者在對于我國法律理論與外國法律理論對比時通常會對比我國1984年制定的《民法通則》與2002年修改之后的《德國民法典》，對比二者關于訴訟時效期間的規定，我國采用2年德國采用3年。加上起算時間的限制采用“從知道或者應當知道權利被侵害之日起開始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我國臺灣地區的“民法”以及2002年修改之前的《德國民法典》采用的普通訴訟時效都相對比較長，分別是日本采用10年、意大利采用10年、臺灣地區采用15年、2002年修改之前的《德國民法典》采用30年，《法國民法典》一直采用30年的訴訟時效。由此可以看出，世界各國由于各國國內的民事法律發展狀況不同和受其他國家影響程度不同，對于普通訴訟時效期間的規定有很大不同，我國制定民法通則時由于當時國際關系的影響，所以受德國、法國等國家的影響較小，相反，受前蘇聯的影響較大，所以我國民法通則對于普通訴訟時效期間的規定與前蘇聯很相似為2年。
目前，對我國1984年《民法通則》制定以來一直沿用的2年普通訴訟時效期間是否合理還存在著爭議，學者們紛紛提出了批評意見和建議。有些學者認為2年的訴訟時效期間過于短暫，不利于保護權利人實現自己的利益，應當予以延長。有學長認為應該將期間定為3年，學習2002年修改后的德國民法典的規定采用3年，將訴訟時效延長1年有利于保護權利人利益的實現，提升社會和諧度。
隨著世界經濟往來日益頻繁，國家間貿易交易的需要，我國在普通訴訟時效期間時不僅要考慮國內因素，還要充分考慮國際因素的影響，所以，有的學者基于國際國際經濟的考慮提出建議將我國普通訴訟時效期間改為5年或者10年，并且在個案中根據標的的性質予以改變，適用不同的訴訟時效期間，因此，我國在未來的民法典中應將普通訴訟時效期間規定為多長適宜，值得深入探討。
五、對于普通訴訟時效期間時長規定的借鑒
我國《民法通則》自制定生效以來已有20多年的時間，20多年的司法實踐以及立法經驗慢慢豐富，再回過頭反思我們民法通則對于普通訴訟時效期間的規定就會發現2年的普通訴訟時效期間確實確實有些倉促。回顧民法制定時的時代特點和當時我國國際關系的特點來看，20世紀80年代的中國立法制度相對于世界有些國家較為落后，國際外交關系也并不成熟，當時的中國立法受前蘇聯的民事立法的影響較大，比較重視促使人們盡快形式權利，權利人怠于行使權利的后果就是其權利轉化為自然權利，從而就會喪失來自法律上的強有力的保護。另外從我國歷史傳統追根溯源，中華民族向來是愛好和諧的民族，無訟、少訟、止訟的思想意思根植于廣大人民的內心，由于“和為貴”思想的影響，權利人及時行使權利的意識淡薄，對于訴訟時效期間更是甚少適用，從社會公序良俗角度來說，追求和諧、崇尚無訟，未必是壞事，尤其是對于社會生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是勞民傷財之舉，而且會破壞當事人之間本來和諧相處的關系。但是我國社會中目前面臨最嚴峻的問題莫過于我國大部分老百姓對于利用法律武器解決問題、維護自身權利仍然沒有提起重視，因此，如果如果我們的民法規定的訴訟時效期間過短，訴訟時效期間經過，權利人的權利得不到法律的保護，再加上權利人自身權利意識淡薄，權利人的權利將得不到很好的保障。現實生活中，我們對于過了2年訴訟時效，債務人便“欠債不還錢”的例子并不陌生，甚至我們還可能聽到“訴訟時效期間過了，錢就不用還了”、律師利用設圈套讓債務人重新確認債務的方法使債權人的訴訟時效中斷等現象屢見不鮮，這些與民法的誠實信用原則以及我國長久以來的傳統道德觀念都相抵觸，不符合法律的公平正義理念。所以說，通過長期的司法實踐和民法理論的發展中我們不難發現，民法中對于訴訟時效期間的長短的規定必須照顧到不同的利益方，均衡保護權利人和義務人的權利，否則，太短的訴訟時效期間很容易使權利人喪失法律上保護的權利，這樣并不利于對權利人和義務人之間權益的均衡，這樣法律的公正性就會受到損害，也遠遠不能適應當今市場經濟社會發展的基本要求，對權利人的權利保護不充分，機會主義盛行，不利于社會主義公平正義的建立，并且與我國中華民族傳統觀念相抵觸。
對比我國與世界其他國家民法關于訴訟時效期間的規定上來看，世界經濟一體化形式的發展，國家之間經濟往來日益頻繁，財產流轉加快，為促進世界經濟健康、穩定、快速的發展，建立和諧的穩定的經濟關系也越來越成為各國經濟發展的追求目標，所以縮短普通訴訟時效期間逐漸成為世界各國民事立法的趨勢，最明顯的例子莫過于2002年修改以后的《德國民法典》將普通訴訟時效期間由30年改為3年，但是，對比看來盡管德國的普通訴訟時效大大縮短之后仍然比我國的2年普通訴訟時效期間要長。因此，我國立法者在確定民法通則、人格權法專家建議稿之際，應當充分發掘我國訴訟時效規定的法律價值和社會價值，制定出科學、合理、適應我國國情的訴訟時效規定，在制定中應當遵循：一是立足本國國情，適當借鑒外國先進立法經驗。二是保護社會交易秩序與安全，同時兼顧公平。三是充分保護當事人權利，兼顧效率。在具體規劃普通訴訟時效期間過程中區分對象設定不同的訴訟時效期間范圍，在司法實踐中對于個案的審理具有現實意義，綜合各方面因素考慮，是我國訴訟時效制度的制定更加科學，更加合理，更加具有操作性。
第5篇：民法典的現實意義范文
動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現物盡其用、貨暢其流的現代經濟理論，具有重大的現實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。
本文通過對現行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產抵押以特別法形式加以規定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。
關鍵詞：動產抵押制度歷史沿革有關規定缺陷完善措施
動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現實需求，對于活躍經濟以及實現物盡其用，貨暢其流的現代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發展，具有重大的現實意義。本文將從國際動產抵押制度的發展歷史到我國動產抵押制度的逐步發展歷程，分析我國現行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發展做一點探討。
一、動產抵押的歷史沿革
近現代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現的擔保方式是信托質（fiducia,即現代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現不足為罕。由于沒有公示規則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]
日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]
法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規定“動產不得設定抵押權”，從此規定出發法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優先于其它債權人受自己債權清償的權利。”[6]我國臺灣地區“民法典”860條規定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。”[7]在德國，民法學者多數崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區分而構建，而動產和不動產的最大法律區分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。
近代民法區分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]
隨著工業化和社會經濟的發展，動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業社會和工業劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現代工商業的發展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現代企業的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業的生產經營無從進行，另一方面債權人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統做法，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉占有融資的現實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創立讓與擔保制度，也不愿突破現有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統的我國臺灣地區也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環境和法律背景下得以復生。
二、我國動產抵押的發展歷程
我國現行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。
我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。
隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規定。《民法通則》在“債權”一節中籠統規定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權。《民法通則》的規定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。
進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規定。《擔保法》第三章、第四章、第五章分別規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規定了擔保制度，從而形成了我國現行的擔保體系。
三、我國動產抵押的相關規定
所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。
我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：
1．關于抵押物
對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。
2．關于抵押合同與登記時需提交的文件
《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。
《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。
3．關于抵押登記及其效力
我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。
4．關于動產抵押權的順序
抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力。”根據《擔保法》第54條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”
5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力
《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。”
關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規定中，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。
關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”
此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。
四、我國動產抵押制度在執行中存在的缺陷
近現代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現在：
1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，我國現行的將動產抵押和不動產抵押一并規定的立法模式，雖于立法上有所創新，但實則破壞了整個體系的和諧。
2、對動產抵押的標的物采取不限制主義
動產中種類龐雜，數量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數動產根本沒有登記制度。
3、抵押登記制度
我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉”[16]。不便于協調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。
4、登記效力問題
大多數立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]
5、登記機關不統一
長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。
6、惡意行為人打擊力度不夠
目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。
五、完善我國動產抵押制度的幾點建議
鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執行中發現很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：
1、目前大多數立法例以特別法和判例的形式規定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規定，作為非典型擔保之一種。
2、限定抵押物的登記范圍
多數國家或地區立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業的機器、設備等。
3、增加輔助公示方式
動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產規則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：
第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。
第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。
第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當的權威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。
另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業秘密權益。
不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。
4、引入惡意行為人的刑事責任
日本和我國臺灣動產抵押立法上，均規定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現象發生。也正是基于此，我國臺灣地區的動產抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產抵押權制度時，應引進該項制度。
5、統一登記機關
關于動產抵押登記的機關是否統一的問題，理論界大多都推崇統一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統一登記制，必須實現下面兩項內容：（一）由一個機關統一進行登記。（二）建立網絡查詢系統。我國現行的動產抵押登記制系統分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產進行登記，要相統一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網絡查詢系統，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規則方面。
6、關于登記效力的問題
目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優先性。而登記生效主義是動產抵押登記具有公示性，實現了物權變動與物權公示的統一，[20]在理論上維護了動產抵押的物權性，但以登記為動產抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據經濟學上“理性經濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產抵押應當具備的物權性。但是一項制度優劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現實意義和實用性。當兩者發生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數國家或地區所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統的我國臺灣地區，也在其《動產擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產抵押統一采取登記對抗主義。[21]
最后，尚須提及一點的是，我國動產抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數國家或地區都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現象發生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]
注釋：
1、劉寶玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）
2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。
3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。
4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。
5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。
6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.
7、《基本六法》，臺灣動產三民書局印行。
8、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。
9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。
10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。
11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。
12、王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.
13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。
14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態，而不是財產的性質和狀態；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。
15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。
16、劉春堂：《動產擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。
17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。
18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。
19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。
20、徐潔：《動產擔保制度和經濟發展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。
第6篇：民法典的現實意義范文
論文關鍵詞 埋藏物 所有權 利益均衡 先占
2012年四川彭州烏木事件一時成為了人們熱議話題,由于烏木的歸屬分歧產生了糾紛。我國目前沒有法律明確規定埋藏物的范圍,也不能簡單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權法的規定,而根據現有法律和慣例,一般認定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設計和做法的背后其實是犧牲了個人利益訴求以實現國家絕對所有權利益,在市場經濟和法治環境下,這種利益上的失衡對個人權利的維護以及埋藏物的發現保護產生的消極影響值得我們思考。
一、埋藏物發現制度
埋藏物的發現作為一種法律事實,不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果,是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題,從而達到定紛止爭,物盡其用的目的。因此,埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。
(一)埋藏物發現構成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產,是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權人,而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物,不動產在客觀上無法成為埋藏物,如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現上狀態的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態,遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。
2.存在發現事實
對于埋藏物的發現存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為,其核心是發現行為,但是基于客觀現實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發現事實包涵為發現行為與占有行為,從而避免了區分發現人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。
(二)埋藏物發現法律效力
埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一,在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同,主要有兩種立法模式。
1.發現人有限取得所有權主義
埋藏物發現人取得埋藏物的所有權,但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中,要與該動產或不動產所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。
2.國家取得所有權主義
該立法模式規定,權屬不明的埋藏物歸國家所有,發現人無權取得埋藏物的所有權,并有義務將埋藏物交由專門機關,但一般給予發現人一定的表揚和物質獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯和我國。
二、國外關于埋藏物發現制度的規定
(一)法國
法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規定,該法典第716條第2項規定,所有埋藏或隱匿的物品,沒有人能證明其所有權的并且發現是純屬偶然的為埋藏物。依據法國民法典的規定,發現人在自己土地內發現埋藏物的取得該物品所有權,在他人土地內發現的,所有權的取得由土地所有人和發現人均分。法國民法典規定了埋藏物發現的偶然性,排除了目的性發現。
(二)日本
日本立法沒有關于埋藏物含義的明確規定,一般認為是埋藏于土地及他物之中的權屬不明物品。日本對于埋藏物的規定由民法典和遺失物法規定。依據民法典241條的規定,對埋藏物依法進行6個月公告后,埋藏物歸發現人所有,但埋藏物是在他人物中發現的,由發現人和他物所有權人均分。日本遺失物法詳細規定了埋藏物適用該法的情形,并規定了埋藏物發現后的具體措施和發現人報酬請求權等。而對于根據日本相關文物法律的規定屬于國家所有的文化財產,國家給予發現人相當于該文物埋藏物價值的報酬,如埋藏物是在他物中發現的,該報酬由發現人和他物所有權人均分。
(三)德國
根據德國民法第984條的規定,我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權屬不明物。該條規定,發現長期埋藏的權屬不明物并且占有該物的,所有權由發現人和埋藏物的埋藏地所有權人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發現構成要件做了特殊規定,它將埋藏物的發現事實規定為發現行為與占有行為的結合。此項規定區別于法國和日本。
(四)瑞士
瑞士民法關于埋藏物發現制度的規定,在立法模式上不屬于國家所有權主義,也與發現人有限取得所有權主義相區別。該國民法確立了發現人報酬請求權制度,根據該國民法的規定,埋藏物的所有權歸埋藏物的包藏物所有人享有,而發現人僅有報酬請求權,發現人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。
三、我國關于埋藏物發現制度的規定和不足
(一)我國現行法律關于埋藏物發現制度的規定
我國關于埋藏物發現制度的規定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權法》以及《文物法》等來規制。我國《民法通則》第79條第1款規定,權屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有,接收單位應對上交人給予表揚或物質獎勵。我國《民通意見》第93條規定,公民、法人依法能夠證明挖掘發現的埋藏物、隱藏物所有權屬的,法律予以保護。我國《物權法》第114條規定,漂流物的拾得,埋藏物和隱藏物的發現,參照拾得遺失物的有關規定,文物法等另有規定的,依照其規定。我國《文物法》第2條和第3條大致規定了文物保護的范圍,第5條第1款規定了我國境內的地下、內水和領海內的文物都歸國家所有,第12條規定了對發現埋藏文物并上交的給予精神或者物質獎勵。
(二)我國現行法律關于埋藏物發現制度規制缺陷
1.埋藏物內涵范圍不明確
我國現行法律中沒有明確規定埋藏物的內涵,在司法實踐中容易產生權屬糾紛,例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規定什么是埋藏物,埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價值的也歸國家所有,在客觀實踐中是否可行?這就使得關于烏木的歸屬產生了糾紛。同時法律中規定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語,埋藏物在內容上應包含隱藏物,進行寬泛的解釋。
2.國家取得所有權主義下的利益失衡
我國目前采取的埋藏物國家所有權取得主義,對埋藏物發現人給予一定的物質或精神獎勵。現今各國都采用發現人有限取得所有權立法模式,在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式,但是確定了發現人的報酬請求權,而且報酬不得高于埋藏物價值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權取得主義,首先,不承認發現人對權屬不明的埋藏物享有所有權,其次,對于發現人的報酬請求權實現結果,也是由接收機關進行精神獎勵或物質獎勵來選擇決定,而且物質獎勵金額也無明確的規定。不承認先占制度已是對現今民法體系制度的一種挑戰,同時在報酬請求權立法上的含糊其辭,使得發現人的合理訴求難以實現,難免會產生糾紛。
這種國家利益至上,忽略了發現人和埋藏物所在地所有權人的利益訴求,公私利益之間的失衡,是對市場經濟和依法治國理念的挑戰,同時也阻礙了有限政府的建設和正當私權的保護。
3.未對發現事實作出規定
我國相關法律中沒有明確發現事實的構成,只是簡單的規定了“發現”二字,對其具體內容并未做出詳盡的解釋。對于埋藏物發現事實的認定,是簡單的存在發現行為而不需要進行公示就是發現事實呢?還是需要以占有或其他的方式進行彰顯其發現人的地位?當多個先后發現人存在時又何以確定發現人?
四、我國埋藏物發現制度的完善建議
(一)界定埋藏物的內涵范圍
埋藏物發現制度首先要解決的問題就是要對埋藏物內涵范圍進行界定,應當在法律條文中或相關解釋中明確埋藏物的定義,將其定義為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。明確埋藏物的含義,從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應當對法律規制的埋藏物范圍進行界定,對于所有的埋藏物都歸于國家在實踐中難已操作,應當根據我國的經濟實際設定一個具體數字額度,只有一定價值的埋藏物才應由法律來規制。同時在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統一使用,嚴謹法律措辭,這也是法的形式價值追求。
第7篇：民法典的現實意義范文
關鍵詞: 配偶權/損害賠償/離婚損害賠償制度
一、離婚損害賠償的內涵及基礎
（一）離婚損害賠償的內涵
傳統的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構成離婚原因的侵權行為時，他方可請求因侵權所產生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務的違反而侵害到對方的配偶權，對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構成損害賠償的直接原因。如《瑞士民法典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賠償的規定。《法國民法典》將與離婚相關的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規定：如離婚被判過錯屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。[1]從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關于侵權責任賠償的規定。
筆者認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權利，并不是一種過錯行為，因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現，因而不是離婚賠償的理由，對于當事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養等救濟制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規定是離因損害賠償規定，并沒有對離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學的，不過相關的離婚撫養等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂，過錯方應對無過錯方的財產損失、精神損失予以賠償的法律制度。
二 離婚損害賠償的權利基礎—配偶權
關于離婚損害賠償的權利基礎，學術界主要有兩種觀點：一種觀點認為，婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，離婚損害賠償被視為違約責任的一種；另一種觀點認為，婚姻關系以配偶權為基礎，離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇。王澤鑒認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[2]在實踐中，大多數國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。如聯邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關系的第三人追究名譽損害賠償責任，而且在該婚姻關系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責任。筆者認為侵害婚姻家庭關系的行為應界定為侵犯配偶權。配偶權是一種身份權，是夫妻一方對另一方享有的婚姻內部特定的權利和義務。在現代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，主要是指對配偶權中的忠實義務等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對于實施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對其人身權利造成是損害，其實構成《婚姻法》規定的侵害配偶權的精神損害賠償。[3]當然它也構成了對其人身權和法律規定忠實義務的違反，但是其中大部分是包含于配偶權中的。
配偶權指男女結合后基于配偶身份負擔的特定人身、財產上權利義務。從廣義上講，配偶權就是夫妻之間的權利和義務的集合，[4]因此，配偶權包括人身權利義務和財產權利義務。筆者認為，配偶權作為一項夫妻權利和義務的結合，是能夠成立的。配偶權乃是一夫一妻制下婚姻關系的應有之意，其實質是夫妻雙方之間權利義務的分配、分擔以及雙方共同承擔的社會責任。我國《婚姻法》雖然沒有關于配偶權的規定，但實際上已經確立了其若干項內容。例如《婚姻法》第3條第2款規定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側面說明了夫妻之間有同居的義務；第4條“夫妻應當互相忠實、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關系存續期間與他人的性關系為違法。筆者認為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權，主要涉及以下幾方面的權利內容：其一，同居義務，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務。[5]夫妻性生活是同居義務的重要內容。此外，配偶的同居義務還包括相互協力義務、共同寢食義務；其二，義務，即禁止婚外性生活的義務，它是指配偶的專一性生活義務，它要求配偶雙方互負忠實義務，不為婚外性生活。廣義的義務還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益；其三，相互扶養、扶助義務，在婚姻關系存續期間內共同生活中夫妻基于身份關系而請求對方協作、救助的權利，即另一方承擔協作、救助的義務。[6]
二、離婚損害賠償的構成要件
我國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，屬于侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件，一方面，筆者將按照傳統侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述，以求構成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確；另一方面，對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
第8篇：民法典的現實意義范文
關鍵詞： 監護 親權 性質 種類 民法通則
一、性質定位
監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規定了監護人有請求報酬的權利。德國民法中規定，監護人履行監護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，”那么“監護法院應當準許給予監護人或者監護監督人報酬。”臺灣民法第1104條中規定：“監護人得請求報酬，其數額由親屬會議按其勞力及受監護人財產收益之狀況酌定之。”對于監護人為監護事務的執行所支出的費用，德國民法中明確規定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規定：“監護人有正當事由時，經家庭法院許可，可以辭去其任務。”由此看來，認為監護只是基于對被監護人利益的考慮，而沒有對監護人權利的體現，從而將監護定性為義務，或者片面的將監護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監護自身的本質而言，監護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監護和親權予以區分，實際上兩者是完全不同的，監護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發生的，對于精神病患者的監護權，則產生于配偶權和親屬權。所以，從監護權產生的根源上來看，監護是一種權利。至于監護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現行法律的規定，可以擔任監護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監護制度的過程中增加指定監護和委托監護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監護權為民事權利是我國解決區際監護糾紛的基礎。根據我國香港法律的規定，父母對未成年子女的監護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監護權。按照澳門民法典的規定，監護人有權收取報酬，所以監護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統一。在臺灣民法典當中，也明確規定“監護人于保護、增進受監護人利益之范圍內，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現了監護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監護的性質的基礎上，規定非親權人擔任監護人時有獲得報酬的請求權，使得監護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監護人履行職責的積極性。同時，應當明確規定監護的期限，并賦予監護人在法定理由下的辭任權，完全實現權利與義務的一致，對于維護被監護人的權益和監護制度作用的發揮，都具有非常重大的現實意義。
二、監護與親權的分立
我國監護制度最遭學者們非議的莫過于監護與親權混沌一體。該制度規定在《民法通則》第二章“公民”的第二節， 通則第16條規定“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人{一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規定可以看出我國民法中父母只是作為監護人而非親權人。這種未將監護與親權加與區別而普遍適用于親子與非親子的大監護體制受到了激烈的批評。學者們認為親權與監護是兩種不同的制度。臺灣學者史尚寬先生將親權定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養保護為目的之權利義務之集合[1]”；其要點為：其一親權基于身份關系而產生；其二親權權利兩端對象分別為父母和子女；其三親權是以保護教養未成年子女為目的；其四親權既是權利也是義務，“父母不得拋棄其權利，也不許濫用[2]”。而監護是對不能得到親權保護的未成年人和精神病人的合法利益實施管理和保護的法律義務。其要點為：第一監護是對未成年人和精神病人設置的制度，目的在于彌補其行為能力之不足；第二監護亦可分為身體上之監護與財產上之監護。這樣看來，針對未成年子女親權和監護在人身和財產方面的作用頗為相似，然細分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權是基于親子血緣關系產生，法律對其限制較少，而監護則在親權之外，因監護人和被監護人的親疏遠近受國家的嚴格控制。再如在權利義務內容上，親權人享受比監護人更為廣泛的權利，如親權人對子女的財產有無償用益權和處分權，而監護人除為被監護人利益外不得使用其財產等等。可見，父母作為親權人與作為監護人存在很大不同，其權利義務內容相差甚遠，人為地消滅親權制度，將父母由自由的親權人降為受限制的監護人地位，是將基于親子關系生而享有的親權的立法剝奪。[3]
此外，值得關注的是近些年來，親權與監護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監護制度囊括親權制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權近代化的過程中，監護制度的許多要素被引入親權，“在現代各國親權立法中，親權已由原來父母對子女的控制 \統治關系轉成為父母照顧監護子女為主的法律關系，親權一詞具有了濃厚的義務色彩。”[4]但是我們應該看到這是親權現代化下由古羅馬的權力式親權向義務式親權轉變的必然結果。我們不能因為一個制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨立性（畢竟它的精神內核并沒有改變）。
如前所述，親權與監護畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權與監護分別立法。一方面建立親權制度。親權是婚姻家庭領域的重要權利，也是憲法保護的基本人權之一，我國民法草案第三稿曾單獨規定親權，現行《婚姻法》23條實際就是親權內容。只是當時在“宜粗不宜細”的立法指導思想下，強行將親權與監護制度合并，犧牲了立法的科學性。如今無論在理論還是實踐上，時機和條件均更為成熟，我們應重新整合現有的立法體例，回復其科學性。因此，有必要重新設立親權制度，詳盡規定父母對未成年子女在人身和財產方面的權利義務。與此相應，改造現行監護制度的內容，將其從現有的親權、監護揉雜合體中剝離出來，在對未成年人的保護上，監護作為親權的補充制度而存在，此外，監護還發揮著對其他行為能力欠缺與不足者彌補的功能。對于親權與監護制度的去向安排，我們不妨借鑒國外的做法，在民法典中設立親屬編，以其統帥包括親權、監護在內的各項具體親屬制度。如法國民法典第一卷人、第九編親權、第十編未成年、監護及解除親權；德國民法典第四編家庭法，第二章親屬、第三章監護；意大利民法典第一編人與家庭、第九章親權、第十章監護與解除親權；我國臺灣地區民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監護等。目前我國關于親屬法的內容散見于民法通則、婚姻法、收養法中，如今乘著民法典編纂的東風，改變這種零散的體例，建立統一、完整、相互補充的親屬制度，完成各親屬制度向民法典的回歸。鑒于親權與監護制度在保護未成年人利益方面有異曲同工之處，因而在內容設計上應注意兩者的銜接。在親權章節詳盡規定父母對未成年子女的權利義務之余，監護制度緊接其后，以類似臺灣民法中“除另有規定外，監護人于保護增進受監護人利益之范圍內，行使負擔父母對未成年子女之權利義務”[5]的規定以示銜接。如此，兩種制度相互配合，相輔相成，在各自的范圍內達到對子女、家庭保護的目的。
三、關于監護人的種類
監護制度在一開始的古羅馬法中，有關監護人的規定就是多元化的。它可分為遺囑監護、法定監護、官選監護。一直延續到今天大多數大陸法系國家，依然主要是這幾種，只不過有時稱遺囑監護為指定監護，稱官選監護為選任監護，或是基于特殊情況規定了委托監護。而在我國《民法通則》中是沒有遺囑監護的，而其所謂的指定監護實為通常所指的選任監護。但我們強調公共權力在監護中的滲透，只是加強監護的義務性，保障制度功能，而并不是否定監護的私法性。監護在本質上仍然屬于私法的范疇，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母對其子女情況和親屬家庭情況的熟知，法律沒有理由也沒有必要不尊重其意思。因此，承認遺囑監護的有效性是理所應當的。不過為防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同時,筆者認為也應該承認指定監護的存在，因為遺囑監護是對父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能繼續履行監護義務的，由其指定的監護人法律也是應予承認的。而委托監護是在情勢變更，父母暫時無法履行監護義務時出現的，但對委托監護應注意責任的分配問題。
關于選任問題關鍵在于誰對選任有決定權。各國大致有兩種立法例：（1）、規定專門擁有決定權的機構。如，瑞士的監護官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會議、德國的監護法院等。日本《民法典》第814條規定：“無前二條規定的（指定監護和法定監護）家庭法院因被監護人或其他利害關系人的請求，選任監護人。監護人欠缺時，亦同。”[6]（2）、被監護人近親屬及被監護人所在地政府擁有決定權。如越南民法典第72條規定選任監護人的順序是：沒有第70條規定的法定監護人時，從其近親屬中推舉一人擔任監護人；患有精神病或其他疾病不能辨別、控制自己行為的人所在鄉、坊、鎮人民政府有責任會同有關基層社會組織推舉監護人或建議慈善機構行使監護職責。
我國《民法通則》第16條、第17條規定，對擔任監護人有爭議的，由未成年人父母、精神病人所在單位或未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定，對指定不服的由人民法院裁決。可見我國對選任監護人有決定權的有單位、居民委員會、村民委員會和法院，但最終決定權在法院。在出現需要選任監護人的情況時，到底由單位決定還是由居民委員會、村民委員會決定往往存在職權劃分不清的問題，容易造成互相推諉的局面，而且即使選任后還有一個“不服指定”的問題，最終需由法院裁決。[7]這意味著選任監護人歷時長、環節多、程序雜，這對被監護人利益的保護是不利的。固筆者認為擁有決定權的機構最好是單元的，這樣利于縮短時間、減少成本。因此，建議將來進行監護立法時借鑒瑞士、日本的做法，規定一個單獨的擁有決定權的機構，以保護被監護人的利益。
四、完善監護制度的探討
1、增加監護的種類
監護的種類是監護制度的重要的內容。我國《民法通則》規定的主要是兩種形式即法定監護和指定監護。法定監護是指由法律直接規定一定范圍內的人員為監護人的監護，指定監護是指沒有法定監護人，或者對擔任監護人有爭議的，由有關部門或人民法院指定監護人的監護。然而，世界上許多國家的法律規定除法定監護和指定監護之外，還規定有遺囑監護的設立形式。為此，筆者認為，為了使被監護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監護監督機構的實際，在監護制度中確認遺囑監護的設立形式，頗有必要。所謂遺囑監護是指父母在生前設立遺囑對未成年子女由誰監護所作的指定。用遺囑方式來設立監護人應符合一定的條件，監護關系才能成立。條件為：1、只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監護人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監護人，也不能由父母以外的法定監護人來指定；2、被遺囑指定的公民同意做監護人。因為法律面前公民是平等的，任何一個公民都無權把自己的意思強加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔任監護人，那就不能很好的履行監護職責，保護被監護人的合法權益，有損監護制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監護資格，除非另一方沒有監護能力。
2、明確規定監護的內容
我國《民法通則》第十八條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”這種對監護內容概括性的規定，難以操作，很難起到保障被監護人的人身與財產權利的作用。因此，對監護的內容應當予以明確。監護的內容分為人身的監護與財產的監護。筆者認為，在人身監護方面，應設置監護監督人，以確實執行聯合國《兒童權利公約》中關于保護未成年人“在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規定。在財產監護方面，應建立財產帳冊制度，作為被監護人接受監護時的財產狀況的憑據，從制度上保障被監護人的財產權益。監護人要用法律允許的手段管理被監護人的財產，做到被監護人的財產不因管理行為而減少，卻可因妥善管理使其增值；監護人處分被監護人大宗財產時，必須取得監護監督機關的同意；被監護人的財產無正當理由遭受損失的，監護人應當負責賠償。[8]
3、明確規定監護人資格
規定監護人資格的目的在于使監護人能夠勝任監護職責，故為各國監護立法的重點之一。通常的做法是規定監護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監護人之缺格”，不得充任監護人。反觀我國《民法通則》，對監護人資格的規定不盡合理，應加以完善，關鍵是要具體界定監護能力的內涵和外延。監護人必須要有監護能力，這是取得監護資格的最基本條件。我國《民法通則》僅籠統的規定監護人必須有監護能力，卻沒有具體說明何謂“有監護能力”。最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第11條對監護能力的司法解釋也主要從監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人的生活上的聯系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監護人的品行、文化水平、監護人與被監護人之間除經濟聯系之外的其他關系的狀況等因素，因而難以保證監護人能夠真正擔起監護職責或者阻卻監護人的侵權行為，也不利于提高監護質量，以利于被監護人的成長。所以筆者認為，在監護制度中應對監護能力下一個明確的定義，明確其內涵和外延，規定具有監護能力必須具備那些要件，并應以列舉的方式規定哪些人不具有監護資格，不能擔任監護人，哪些人具備監護資格，可以擔任監護人，以便于實際操作。
從司法實踐的角度看，在我國的立法和學界對監護制度的推崇下，實踐中對于監護制度的理解和適用也被無限制的擴大。曾有這樣一個案例：兩個人都喝醉了，但一個較清醒，另一個爛醉如泥。喝完酒后，較清醒的人看著完全醉的人騎上摩托車回家，并未阻攔。完全醉的人在路上出車禍死了，其家屬狀告了較清醒的人，認為他應該承擔完全醉的一方的監護責任。對于牛振華撞車事件，也有人認為應追究灌牛振華酒的人的監護責任。這樣的認識，使監護制度有如一片浮云無任何適用限制地在人們頭上飄浮，作為自然人行為準則的民法今后將如何指導人們行為？因此，有必要重新整理監護制度的內涵和外延，回歸監護制度本來的面目。
注釋：
1、史尚寬。《親屬法論》[m].北京：中國政法大學出版社，2000版，第658頁
2、史尚寬。《親屬法論》[m].北京：中國政法大學出版社，2000版，第659頁
3、陳棋炎等。《民法親屬新論》[m].臺灣：三民書局，1990版，第354-355.頁
4、樊麗君《有必要設立親權制度》，載《婚姻法修改論爭》（李銀行主編），光明出版社1999版，第393、388頁
5、史尚寬。《親屬法論》[m].北京：中國政法大學出版社，2000版，第720頁
6、李霞《成年人監護制度的日本法觀察》，法學論壇，2003年第5期
第9篇：民法典的現實意義范文
關鍵詞：先契約義務；締約過失；誠實信用
引 言
締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分。關于締約過失責任的性質問題，學界爭議頗大，至今仍無定論。在此，筆者擬從締約過失責任理論的緣起、發展、性質及其在現實中的價值幾方面談談自己的粗淺認識。
一、締約過失責任理論的產生及發展
最早系統提出締約過失責任理論的是德國法學家耶林，他于1861年發表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文。他指出：“從事契約締結的人，是從契約交易外消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”在實證法學盛行的時代，耶林的締約過失責任理論動搖了實證契約法所謂的無合同即無責任的絕對合同責任理論，為契約責任的擴大化奠定了基礎。
耶林學說對各國立法產生了深遠的影響。《德國民法典》在錯誤表示的撤銷、自始客觀不能、無權等有限范圍內采納了這一理論，但后來德國判例及學說將其發展為一般原則。隨后，1912年《瑞士民法典》、1940年《希臘民法典》、1942年《意大利民法典》等紛紛確立了締約過失責任。其中《希臘民法典》第一次把締約過失責任作為一般原則加以規定，該法典第197條規定：“從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為義務。”第198條規定：“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未成立亦然。”
在英美法中與締約過失責任相對應的是本世紀三十年代富勒所提出的信賴利益理論，隨后經由范斯沃斯、科賓、凱斯勒等人的發展，先契約義務在美國司法實踐中逐漸得到了承認。從比較法的角度來說，“在英美法國家和大陸法國家共同得到承認的是契約成立之前發生的締約過失責任；而對于契約被撤銷或無效時的締約過失責任，只有在明確立法規定的大陸法國家才獲得承認，其他沒有立法的大陸法國家以及英美法國家則是以合同法、侵權法和不當得利等方法相互補充予以解決的。”
二、我國學者對締約過失責任的認識
雖然締約過失責任理論早在耶林時代就已被提出，但關于締約過失責任的概念，目前理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統一的定義。我國臺灣民法學者梅仲協先生將締約過失責任概括為：“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應負締約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。”王澤鑒先生則認為，締約過失責任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權行為規定）負責。”中國人民大學教授王利明先生則把締約過失責任的概念定義為：“指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”此外，也有人認為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當事人的過失責任，而且包括在合同成立后，出現可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當事人的過失造成的，這也是締約過失責任。”王利明先生也表示了類似的觀點。他認為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應適用締約過失責任。”余延滿先生則根據先合同義務理論認為，“締約上的過失責任，是指締約人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任。”該概念中提出了先合同義務這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務做出了解釋，他認為，“所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立后所產生的給付義務，它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。”崔建遠先生也認為：“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。”以上各種觀點各有其合理性，都有一定的參照使用價值，但沒有一個統一的概念。學術研究本來就具有多元化的特點，因此我們不能期望對每一制度或理論都能作出一個絕對的、終極性的權威界定。但是，必須承認，由于學界對締約過失責任理論認識的不統一，導致迄今為止，仍無法清楚地認識到該責任的性質，進而影響到司法實踐中對締約過失責任制度的實際運用。
三、締約過失責任的性質
關于締約過失責任的性質，民法理論中的大致有“侵權行為說”、“法律行為說”、“法律規定說”等幾種觀點。
“侵權行為說”，指除法定情形外，因締約上過失導致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應按侵權行為法的規定追究行為人的民事責任。論者認為“有關損害賠償的請求權限于合同和侵權行為的請求權，不屬于合同的請求權，就認為屬于侵權行為的請求權。此觀點在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應負賠償責任”的規定而認為締約過失責任是一種侵權責任。但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且符合侵權行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。
“法律行為說”，指締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為，當事人之間訂立的契約或事先達成的默契是當事人承擔締約過失責任的基礎。持此觀點的學者認為，“締約上過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。”有的學者甚至認為：“信賴利益的損失，乃是違反了擔保義務而產生的，因此，請求權在性質上屬于契約的請求權。”
“法律規定說”則指主張締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規定。有的學者認為，信賴利益賠償請求權既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規定而產生的特殊請求權。認為締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為（而非違約行為），締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。目前我國法學理論界大多贊成第三種學說觀點。即認為締約過失責任的性質或請求權基礎應當是法律的直接規定。
不可否認，以上學說都具有一定的合理性。但是，其缺點也顯而易見。“侵權行為說”的缺陷在于，締約過失責任要求當事人之間要形成締約關系，既雙方已進入或準備進入締約狀態，而侵權責任的產生并不需要受害人與加害人之間事先存在任何法律關系。此外，締約過失責任和侵權責任在違反義務性質、歸責原則、承擔責任的形式方面都有較大區別。“法律規定說”的缺點是，法律對締約過失責任的具體承擔方式并沒有明確的可操作的規定，這樣在學理上易導致不同的解釋后果，實務操作中容易導致個案裁判的不公正。“法律行為說”本質上仍承認締約過失責任是一中契約責任，其與一般的合同責任并無二致。
除上述三種觀點外，學界還有一種觀點認為，締約過失責任人承擔責任的基礎既不是法律的直接規定，也不是合同的明確約定，而是基于民事法律行為的基本原則――誠實信用原則，此說被稱為“誠實信用說”。
相較而言，筆者認為“誠實信用說”更為合理。締約過失責任的理論依據，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。合同關系是一種基于信賴而發生的要約承諾關系。在訂立合同過程中，因一方當事人的過失而使合同不成立、無效或被撤消并致對方當事人受害，此時由于在當事人間不存在合法有效的合同關系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任。但在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般業務關系變成了具有特定信賴成分的特殊聯系關系。這種關系雖不以給付義務為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。當事人若客觀上違反上述先契約義務，且主觀上存在過錯，即應承擔法律上的締約過失責任。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。綜上，“誠實信用說”不論從理論基礎還是實踐操作方面，都給我們提供了一種符合邏輯的、而且是可操作的認識，因此，筆者贊同此說。
四、締約過失責任理論的現實意義
市場本身，就是成千上萬以交易為內容的合同關系的總和，從這個意義上說，市場化就是契約化。各種契約（合同、承諾、合意、意向）等大量涌現，給締約者提供了安全的法律保障。從交易關系的法律調整上看，目前各國立法上對合同有效成立后締約人權利、義務及責任的規定已臻于完備，然而對前契約義務及后契約義務的規定則相對不足。這種狀況對交易主體的觀念也起到了潛移默化的影響，在眾多的交易關系中，締約人往往重視的是如何履行已經有效成立的合同，以及如何保護自己依合同而取得的權利，而對自己在合同尚未成立階段受到的損害或者應當承擔的注意義務則不加重視，主要表現在三個方面：一是締約人認為合同尚不成立，自己在這一階段受到的損害就無法得到賠償，從而自覺不自覺地放棄了損害賠償的請求。而且法院的判例中也較少保護合同未成立，無過錯一方的權益，原因就在于缺乏明確的法律規定；二是締約人認為，反正合同不成立，即使在締約階段放棄注意義務而對對方造成損害，也不承擔任何民事責任，以致在締約階段，漠視對方利益；三是放棄謹慎義務，草率訂約，致使締約的一方或雙方在合同成立后糾紛疊起，訴爭不斷，直接間接損失巨大。此種情況，在我國民間市場交易過程中決非罕見。
傳統民法基于契約自由理論而側重于形式，立足于契約成立并有效，以此作為對民事法律行為提供民法保護的基本依據。這種理論目前從整體上看，至少不夠科學。其一，重形式并不能對交易安全提供最為有效的保護。英國著名法學家霍布斯有句名言，“人的安全仍是至高無上的法律。”現代民商法所調整的財產關系，可分為靜態的財產歸屬關系和動態的財產流轉關系，即交易關系。如果動的交易安全與靜的安全發生沖突時，應當代位保護交易安全。其二，法律僅僅保護契約階段而不保護先契約階段，是不完備、不公平的。
所以，在法律上確定契約責任的同時，也應確立先契約責任。這在理論上和邏輯上均是極為重要的。
結 語
締約過失責任問題實質是對締約、交易活動中，因在當事人間不存在合法有效的合同關系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任的情況下，如何對受害人進行法律救濟問題。依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。不論從理論基礎還是實踐操作方面看，我們認為確定契約責任的同時，也應確立先契約責任以完善我國合同法律制度。
參考文獻：
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[2]余延滿著《合同法原論》，武漢，武漢大學出版社1999年12月第1版.
[3]崔建遠《合同法總論》（上卷），北京，中國人民大學出版社2008年9月第1版.
[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版1998年.
[5]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第八冊），中國政法大學出版1998年版。
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