建設工程基本法律制度精選(九篇)

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第1篇：建設工程基本法律制度范文

關鍵詞:西部  生態補償   法律制度

 前言

生態補償起源于德國1976年開始實施的engriffsregelung政策和美國1986年開始實施的濕地保護no-net-loss政策。我國是世界上開展生態補償工作較早的國家之一,1992年底,原林業部提出必須盡快建立我國森林生態補償機制,1998年修改后的《森林法》第8條明確規定國家建立森林生態效益補償基金,2000年,國家《森林法實施條例》規定防護林、特種用途林的經營者有獲得森林生態效益補償的權利。除此之外,《水法》、《礦產資源法》、《漁業法》、《土地管理法》等相關法律法規對生態補償制度也作了相應的規定。從2001年起,國家財政拿出10億元在11個省區開展生態補償試點,還拿出300億元用于公益林建設、天然林保護、退耕還林補償、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府規章,同時,各地方也積極開展了生態補償的試點工作。

但是,除國家財政少量的轉移支付外,我國迄今沒有建立起有效的生態補償法律制度。而且,西部的生態補償處于無法可依的困境,特別是相關的環境經濟、法律手段嚴重短缺,無法解決西部生態環境保護問題。因此,應盡快完善立法,建立起有效的西部生態補償法律制度,確保西部生態補償工作得以長期、穩定地實施。

一、西部生態補償法律機制存在的問題

當前中國和中國西部的生態補償機制無論是理論還是實踐都處于探索階段,關于生態補償的經濟、技術手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。僅就生態補償的相關法律而言,存在很多問題。筆者以為,最為嚴重的當屬以下幾個方面:

1.缺乏綜合性制度安排。我國目前生態環境管理涉及林業、農業、水利、國土、環保等部門,環境管理體制存在嚴重缺陷,橫向管理體制不健全,部門分頭管理現象嚴重,沒有統一的法律框架和實施規劃,生態補償基本上是部門性、地方性的,缺乏部門間的、中央與地方的統一和協調,尤其是缺少跨省市的協調體制,無法解決跨省市的生態環境補償問題,也無法整合生態保護與建設資金。生態系統作為特殊資源,其功能的發揮有賴于內部各構成要素間相互聯系與制約所形成的動態平衡發揮作用,僅對其中某個要素或部分要素進行補償并不能真正達到生態補償的最終目的。而我國現有的規定恰恰陷入了這個“整體等于部分之和”的誤區,未能采用整體系統的認識和做法,導致僅有的生態補償制度局部公平,整體不公平。如果這些狀況得不到改變,西部生態補償法律制度就將無所依托、難以建立。

2.對各利益相關者的權利、義務、責任界定及對補償內容、方式和標準都缺乏明確的法律規定。生態補償是多個利益主體(利益相關者)之間的一種權利、義務、責任的重新平衡過程,涉及復雜的利益關系調整,而目前涉及生態保護和生態建設的法律法規,都沒有對利益主體做出明確的界定和規定,對其在生態保護方面具體擁有的權利和必須承擔的責任僅限于原則性的規定,導致西部生態補償各利益相關者無法根據法律界定自己在生態環境保護方面的責、權、利關系。此外,因學界對生態補償資金來源、補償渠道、補償方式和標準還存在爭議,故也沒有明確的法律規定可遵循。

3.立法遠遠落后于生態問題的出現和生態破壞的發展速度,許多新的管理和補償模式沒有法律法規給予肯定和支持,對利益主體沒做出明確的界定和規定。中央立法中僅《森林法》中有生態效益補償的不成熟的原則性規定,《水法》、《礦產資源法》、《漁業法》、《土地管理法》等相關法律法規中只有一些零星的規定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整體性缺少關于生態補償的法律規定,西部地方立法探索緩慢,所以對于相關利益主體的法律規定仍然是一片空白。生態稅、發行國債、生態彩票、bot融資方式、東部發達省份對西部的援助資金等方式籌集資金等還未被法律所肯定。這些都不足以應對西部日益惡化的生態需求。

二、建立西部生態補償法律制度的必要性和法理依據

(一)建立西部生態補償法律制度的必要性1.日趨嚴峻的西部生態環境形勢急需生態補償立法隨著經濟的發展,西部將面臨比中東部更為嚴峻的環境資源形勢,西部生態總體仍在繼續惡化,生態環境所呈現出的脆弱性、不確定性、反復性和艱巨性,必須引起我們高度關注。西部生態功能的價值長期沒有被認同和接受,這一巨大生態價值在經濟建設和市場交換中不能體現出來,同時,生態效益目前還難以成為商品進入流通市場,以致西部許多地區陷入貧困、人口增長、環境退化惡性循環中,據了解,全國有一半的生態脆弱縣和60%左右的貧困縣集中在西部。

喀斯特地區過度開墾導致的水土流失和沙漠化問題,西部生態屏障的建設與投入的矛盾,草原過度放牧或過度耕種帶來的草原“三化”(退化、沙化、堿化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被稱為“地球的癌癥”),人均森林面積和蓄積量急劇減少,作為“地球之腎”的濕地面積大幅退化和減少(直接影響陸地生態系統多種獨特生態功能)等問題,以及每年席卷幾乎大半個中國的沙塵暴在向人們證明,西部的生態危機不再是局部問題,已經發展成為全局性的大問題,事關全民族未來發展的自然與社會的大問題。它不是一時之因造成的,而是歷史的長久積淀形成的,它固然是多種復雜因素共同作用的結果,但與生態補償制度的缺位是有直接關系的,西部嚴峻的生態危機昭示了生態補償立法的緊迫性。

2.生態補償地方立法卓有成效,為西部生態補償立法奠定了實踐基礎

隨著人們對環境和生態保護認識的深入,人們對生態效益也給予越來越多的關注,某些省市地方政府亦先行一步,出臺了具有地方特色并符合地方生態、經濟協調發展的區域生態補償規定,并取得較好的實施效果,為進行西部生態補償立法奠定了實踐基礎。其中,浙江省是我國較早注重并開展生態補償建設的幾個省份之一。2005年8月,浙江省政府下發了《關于進一步完善生態補償機制的若干意見》,確立了浙江省建立生態補償機制的基本原則,即“受益補償、損害賠償;統籌兼顧、共同發展;循序漸進、先易后難;多方并舉、合理推進原則”,同時提出了開展生態補償的主要途徑和措施。在此之前,浙江省杭州市也曾下發了《關于建立、健全生態補償機制的若干意見》,明確了生態補償機制的基本內涵和基本原則,將結合政府調控與市場化運作,逐步建立公平、公正、權責統一的生態補償機制。同時,明確提出要建立健全生態補償的公正財政制度,明確生態補償標準、制定生態補償產業扶持政策,建立生態補償、環境管理制度及生態補償的市場化機制,逐步建立責權

統一的生態補償行政責任的要求。還在全國率先出臺《浙江省市、縣和黨政工作部門領導班子和領導干部綜合考核評價實施辦法》、《進一步完善生態補償機制的若干意見》等,加大生態投入,“十五”期間累計投入占同期gdp的2.06%。截至目前,“百億生態環境建設工程”已累計完成總投資401億元,使浙江省生態環境質量得到了顯著改善。地方省市經過長期的摸索與環境管理實踐,探索到的許多行之有效的管理手段和工具,盡管其中不乏局限性,但對其他省市、西部以至全國生態補償法律制度的建立都具有借鑒價值。

(二)建立西部生態補償法律制度的基本法理依據關于生態補償的理論基礎,我國學界已基本達成共識,并形成了稱為“三大理論基石說”的外部效應理論、公共產品理論、生態資本理論,這為我國的生態補償立法奠定了堅實的理論基礎。除此之外,筆者認為,從法律層面看,建立西部生態補償法律制度,有其深刻的法理依據。

環境經濟學家安德雷·維斯特認為,一些人多占了環境資源,另一些人占得遠遠不夠,國家應在他們之間進行平衡和調整,這種平衡和調整指的就是生態補償。西部生態補償就是西部多個利益主體之間的權利、義務和責任的重整與平衡,其間不可避免地會產生權利沖突,它集中表現為國家和社會的“整體環境權”、發展權與西部尤其是西部各個體的生存權之間的沖突。這種沖突,確切說來,是現代性引發的危機,對經濟利益的最大限度的追求,使人們忽視了生態環境資源的優先承載,如果說,在現代社會發展初期,這種沖突還不成其為沖突,那么,隨著科技進步和生產力的發展,現代性所造就的人類強大的開發、攫取能力,最終使潛在的危機變成顯性的危機,使人類的環境權,這項基礎性、前提性的、不言而喻的權利遭受侵害。環境權是每一個個體的“天賦人權”,如果連這一起碼的權利都得不到保障,其他權利就如同空中樓閣,是無法真正實現的。地域性、區域性環境權問題,只是現代性危機的延伸。

如何在國家和社會范圍內保證環境權的公正享有,首先,應把以前不認為是權利的環境權視為一種不可追問的人人享有的前提性權利加以肯定,而任何相關的法律制度僅僅是實現這項權利公正的手段。同樣,生態補償的法律制度也是該手段中的一種,把生態環境受益者、破壞者與受害者、保護者兩方面的法律責任、法律權利作合理設定,使保護者與受益者之間和破壞者與受害者之間的環境利益和經濟利益分配不再發生扭曲,這是從國家和社會的“整體環境權”層面上作的界定,這樣生態補償就有法理上的支持。其次,要對生態補償法律制度本身的公正性謹慎安排,在具體的法律關系中,對于法律關系主體實體性的權利、義務進行對等設定、確保享有,在訴訟程序上,充分地保證訴訟主體通暢行使相關訴訟權利,從而保證法律關系主體的相關權利、義務得以在結果上真正公正實現。當然,這不是僅靠生態補償法律制度、環境法就能夠解決的,還要靠其他法律制度和其他部門法的支持。

“在法律上,每一個主體都有在法律的限度內追求和獲取自己最大利益的正當權利,也有在法律的限度內維護和保護自己利益的正當權利,而每一個主體的利益追求是不同的,因此,利益追求呈現多樣化。”[1]在以上意義上,環境權是一項生存性的權利,同生存權存在交叉關系,也是生態補償的首要原因。對于西部來說,同樣,生存權應該擺在首要的位置,沒有起碼的生態環境,西部難以生存,更不要說發展,西部的生存權又是由各具體的個體的生存權所構成,不能因為某些階層、團體的經濟發展而置西部個體生存權于不顧;也不能忽視個體生存權而談“整體環境權”,這是有悖法律公平正義精神的,其實質結果是淪為強勢群體的環境法西斯主義。所以,嚴格明確的生態補償制度,既補償過去、現在和將來國家經濟社會發展中對西部生態環境的損耗,又充分補償西部為生態環境的保護和改善所承受的額外負擔以及進行西部生態建設的社會性勞動,保障西部整體的和各個體的生存權和發展權的實現。

西部是維護我國生態環境安全的生態屏障區,西部地區的生態環境狀況直接決定了中部地區和東部地區人們的生活質量。西部搞好生態保護,中部、東部同樣能獲得生態效益,西部犧牲眼前經濟發展可資利用的資源來搞生態保護,是為了全局的長遠發展,因此造成的發展機會的損失和經濟損失如果全部由西部來承擔,顯然不符合公平正義精神的,所以,“國家和社會受益者應對西部地區進行生態補償,讓生態環境保護活動產生的正外部經濟性———生態服務價值、或生態環境的破壞活動所產生的負外部經濟性內化到行為主體的私人成本中去”[2]。最大程度地減少西部地區因貧困和生存壓力而破壞生態環境的活動,平衡經濟發展與生態保護、西部與中部東部的關系,從而有效維持甚至增值西部生態功能。

三、建立西部生態補償法律制度的思路

我國雖然建立了較為完備的資源法和環境保護法體系,許多法規和政策性文件中都規定了對生態保護與建設的扶持、補償的要求及操作辦法,但這些規定缺乏綜合性的制度安排,而且多是不成熟的原則性規定,缺乏可操作性,所以,在實踐中生態補償更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律來推動的,如何使生態補償成為一項持續而又穩定的法律制度,獲得全社會一體遵行的法律效力,筆者以為,應該從以下幾個方面考慮。

(一)建立和完善西部生態補償的法律法規體系生態補償在我國作為一項新生制度,迫切需要立法來確立它在法律中的地位,各社會主體也需要有法可依,由相關法律來指導和調整自己的行為。建立和完善西部生態補償的法律法規,勢在必行。

1.修改《中華人民共和國環境保護法》,并在其中確立生態補償法律制度和受益者補償原則。作為環境保護綜合性基本法,制定已近20年,這20年中,我國的生態破壞、環境污染問題以及公眾對環境問題的感受和認識都發生了翻天覆地的變化。現在看來,“這部法律確立和體現的基本原則存在一些缺陷和不足,對生態環境保護明顯忽視,偏重于污染防治。只規定了對環境污染所產生的外部不經濟進行收費,而沒有考慮對生態環境保護行為所產生的正外部性進行補償”。所以應對現行的《中華人民共和國環境保護法》作必要的修改,增加保護自然資源和生態環境的比重,增設生態補償制度,使其與征收排污費制度一樣成為環境保護基本法律制度,以確立其在環境保護基本法中的地位。同時建議將受益者補償原則明確定為環境法的基本原則,受益者(包括自然資源的開發利用者)、污染物的排放者、資源產品的消費者和其他生態利益的享受者,均應按照“誰受益、誰補償”的原則對生態環境的自身價值予以補償,使《中華人民共和國環境保護法》所確立的環境責任原則能夠體現消費者最終承擔和受益者負擔兩個符合現代市場經濟規則的基本準則。其對應面環境權利,在現行《中華人民共和國環境保護法》和各專門的環境法律法規均只體現了控告、檢舉和參與環境影響評價的權利,應加強對環境權利的確認和保障。

2.修改單行資源法增加生態保護的立法目的,對一些資源法中已確立的生態補償費制度要進一步具體化、完善化,使之具有科學性和可操作性。同時,在其他資源法中,也應建立生態補償制度。同時強化有關生態保護的法律義務,加強對破壞生態環境,違反生態補償制度的行為的處罰力度。此外,環境保護的綜合性、整體性、全過程性、合作性以及風險預防等也要得到基本法和除《大氣污染防治法》以外的專門環境法律法規的確認或體現。

3.制定生態補償的自然資源單行法,同時對西部地區生態補償作出明確規定。在各資源保護法中明確規定生態補償費制度之后,為了使這一制度以國家行政法規的形式確定下來。國務院應進行立法,專門就生態補償的目的、方針、原則、主體和對象、方式和標準、重要措施、生態效益的評估、補償額的確定以及監督管理和法律責任等作出詳細而明確的規定。同時,針對西部地區這一特殊的地域情況和補償的重要性,可以分出一章對西部生態補償作出特別規定,或者授權國家環保總局針對西部生態環境的特殊性制定專門的辦法對西部生態補償作更具可操作性的規定,對西部的生態環境建設做出長期性、全局性的戰略部署,尤其要對在生態補償制度中如何協調西部地區與其他區域的關系、如何使生態補償制度確保全國公正的前提下實現局部公正等方面作詳細的規定。

4.開征新的環境稅,建立以保護環境為目的的專門稅種,完善現行保護環境的稅收支出政策,調整和完善現行資源稅。“有關專家認為,將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源,可增加水資源稅,以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅,以避免和防止生態破壞行為,對非再生性、稀缺性資源課以重稅。”[4]將現行資源稅按應稅資源產品銷售量計稅改為按實際產量計稅,對一切開發、利用資源的企業和個人按其生產產品的實際數量從量課征。通過稅收手段,加大稅檔差距,把資源開采使用同企業和居民的切身利益結合起來,以提高資源的開發利用率。將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中,共同調控我國西部資源的合理開發。

(二)確定西部生態補償重點,明確補償次序年,國家環保總局下發的《關于開展生態補償試點工作的指導意見》為進一步探索做好生態補償工作提供了政策依據。西部生態補償點多面廣,不可能面面俱到,因而亟須在一些領域重點突破,以點帶面,提出各類生態補償問題的優先次序及其實施步驟,推動生態補償發展。以西部貧困和生態脆弱區為重點,合理選擇試點地區,通過試點工作,研究建立三江源地區、自然保護區、重要生態功能區、礦產資源開發和流域水環境保護等重點區域生態補償標準體系,落實補償各利益相關方責任,探索多樣化的生態補償方法、模式,建立試點區域生態環境共建共享的長效機制,推動西部相關生態補償政策法規的制定和完善。

(三)加強西部地區生態補償執法工作據調查顯示,“環境行政執法困難以及政府主管部門不作為的內在原因依舊是環保執法權受制于上級地方政府主要領導者的行政權力,即地方政府主要領導的行政權力的影響力遠遠大于法律賦予政府部門的執法權力”[5]。“在法律方面,目前中國環境保護在很大程度上依靠的是昂格爾意義上的習慣法和官僚法。然而,現代市場經濟在某種程度上破壞了原有的環境保護慣例(習慣法),新自由主義話語霸權和西方法治國模式又從外部強烈地質疑中國改革開放以來制定的大量環境管制法律(官僚法)。”

因此,在嚴格執法方面,應特別強調在西部地區加大環境執法力度。提高依法行政的水平和效率。同時還要加強監督管理,強化司法的保障功能。中央有關生態補償法律的規定,只是抽象的規定,這就要求西部地區在執行生態補償法律時要進一步明確補償目標、補償時間、補償標準、補償方式和補償對象。生態補償法律是否有實效,關鍵是設計出能使貢獻者得到補償金的方案。為了保證把補償真正地落實到做貢獻者,必須解決如下問題:一是如何將補償金直接發放給參與生態建設的農戶和企業的手中,而不能對地區補償;二是通過財政轉移支付與稅收減免等優惠政策對做貢獻地區補償時,如何確保落實轉移支付部分歸政府支配,而稅收減免歸農戶和企業享有。通過立法和有效監督機構確保國家的生態補償到農民手中,而不被中間的一些機構或個人截流他用,在實踐中不斷規范和完善生態補償制度。

第2篇：建設工程基本法律制度范文

關鍵詞：建筑工程；質量控制；施工項目

中圖分類號：O213.1 文獻標識碼：A 文章編號：

建筑工程質量管理過程中的五項基本法律制度，即建筑工程政府質量控制制度、質量體系認證制度、質量責任制度、建筑工程竣工驗收制度以及建筑工程質量保修制度，是《建筑法》所確立的法律制度較多的一章，也是在實踐中最受關注的一章[1]。建筑工程質量控制的性質是施工單位為了確保建筑工程質量、保障公共衛生、保護人民群眾生命和財產，按國家法律法規、技術標準、規范及其他建設市場行為管理規定的一種監督、檢查、管理及執法機構實施行為。以下將就建筑工程質量控制工作提出幾點思考。

1 質量控制的職能與作用

1.1建筑工程質量控制的職能

在建筑工程施工過程中，政府的工程質量控制管理職能作為業主和施工單位的中介方，從這方面上講，監督管理的工作主要是負責對整個施工過程的監督管理，建筑工程質量好壞的利益關系到業主的利益，由此，監督管理主要是為業主的利益方面出發，力爭讓業主獲得最好的結果。然而在當前，由于市場化經濟的開放，越來越多的監督管理對自己的本職工作認識不清楚，特別在參與施工監督的過程中，進行超越權力的行為與承包商和質量員相互協助，對工程的質量控制管理不嚴格，這樣完全沒有把業主的利益放在首位，勢必會影響到業主的利益，這是建筑工程的結構施工階段不能正確履行自己職責和義務的結果，并且這種現象在當前建筑工程的結構施工階段中廣泛地存在著[2]。

1.2作用

(1)業主的質量控制目標，是通過施工過程的全面質量監督管理、協調和決策，保證竣工項目達到投資決策所確定的質量標準。(2)設計單位在施工階段的質量控制目標，是通過設計變更控制及糾正施工中所發現的設計問題等，保證竣工項目的各項施工結果與設計文件所規定的標準相一致。(3)施工單位的質量控制目標，是通過施工過程的全面質量自控，保證交付滿足施工合同及設計文件所規定的質量標準的建設工程產品。(4)監理單位在施工階段的質量控制目標，是通過審核施工質量文件、施工指令和結算支付控制等手段的應用，監控施工承包人的質量活動行為，正確履行工程質量的監督責任，以保證工程質量達到施工合同和設計文件所規定的質量標準。按國務院《建設工程質量管理條例》及建設部有關規范性文件規定，建設工程質量控制機構具有以下執法權限。①接受政府委托，對建筑工程質量進行監督，有權對建筑工程建設參與各方行為進行檢查。②有權對工程質量檢查情況進行通報，有權對差劣工程采取開具質量整改單及局部停工通知單等行政措施。③接受政府委托，有權對建設參與各方的違法行為進行行政處罰。④收取建筑工程質量控制費，用于建筑工程質量控制建設。

2 建筑工程監理與工程質量控制的區別

兩者相同點是對工程質量都有監督、管理的職責，兩者的不同主要表現為：

2.1性質不同

工程質量控制機構是代表政府進行工程質量控制，只能在所轄的行政區域內行使監督權。而工程建設監理是按照業主的委托和授權，對工程項目建設進行全面的組織協調與監督，而且按照法規規定在不同區域以至到國外承攬監理業務。工程質量控制機構具有工程質量等級的認證權，而監理單位則沒有這種權力。

2.2工作廣度和深度不同

而監理單位除控制工程質量以外，還包括提高工程設計的可靠性、適用性和經濟性，監理工程合同，控制施工進度和投資支出，合理支付工程款等。

2.3控制手段不同

政府工程質量控制機構主要使用行政手段，如命令其返工、警告、通報、罰款等，而工程建設監理主要是使用合同約束的經濟手段。如工程質量不合格，就不進行工程計量，不支付工程款。

正因為兩者有區別，各有工作的側重點，所以兩者才能共同存在，互相依托，為社會主義建設服務[3]。

3 建筑工程質量控制工作的實施

3.1設計質量標準的調整

(1)合同實施過程中，國家或部門頒發新的技術標準代替了原技術標準，從新標準生效之日起，依據新標準執行。(2)合同技術條款與國家或部門頒發的技術標準有沖突時，以合同技術條款為準。因為，合同技術條款是招標報價條件，并且大型建筑工程對工程設計質量等要求有其特殊性。(3)合同技術條款與國家或部門頒發的強制性標準有沖突時，以國家或部門頒發的強制性標準為準。所導致的標準調整，按工程變更處理。

3.2工程項目劃分及開工申報

(1)工程項目劃分的目的：一是有利于工程項目的開工申報和對前階段工程項目設計履約情況進行評價；二是有利于工程項目設計過程質量檢驗和工程項目竣工驗收；三是有利于以單元工程為基礎對經設計質量檢驗合格的已完工程項目進行計量支付；四是有利于工程項目合同支付、設計進展、設計質量、設計安全信息的分類管理和統計分析。(2)工程項目劃分的原則：依據建筑工程基本建設工程驗收和有關設計技術規程規范規定，結合建筑工程項目設計特點、設計過程和合同控制要求進行。

3.2加強工程進度控制

1)控制性總進度計劃編制控制性總進度計劃編制的依據是：合同工期目標、工程階段目標、承包人應達到的設計水平與能力，以及設計布置、設計方案、設計資源配置、設計文件、工程設備加工訂貨周期、現場設計條件及業主提供的條件等。在工程項目開工前，由安全性管理機構協助業主(或按業主委托)完成控制性總進度計劃編制，并隨著工程進展進行調整、優化和完善。控制性總進度計劃經業主審定后，將作為審查承包人設計進度計劃，制定業主供應計劃以及對合同工程項目設計進度實施控制的基礎性文件[4]。

2)設計進度計劃工程項目(包括分部、分項工程)

開工前，安全性管理機構應督促承包人向安全性管理機構報送設計組織設計或設計進度計劃或設計措施計劃。承包人向安全性管理機構報送的設計計劃內容應包括工程項目概述，設計程序與設計工藝，工程形象進度與關鍵線路網絡分析，設計資源配置計劃，設計機械臺班或臺時利用率、材料消耗定額指標分析，工序循環作業時間分析，進度計劃橫道圖，業主提供條件工程設備、供圖、材料、場地、資金等)的供應計劃等[5]。

3.3規范建筑工程的結構設計階段行為

針對當前出現的建筑工程的結構設計階段行為不規范的現象，需要相關部門規范建筑工程的結構設計階段行為，根據設計現場的實際情況，制定安全性管理規范和制度，做到有制度可依，有規范可遵循。

結論

對于建筑工程質量控制工作而言，施工單位的監理起著非常重要的作用，作為業主和施工單位雙方的利益，要進行有效的溝通，及時制止一些不規范的行為，從而讓整個建筑業達到滿足質量規范的要求。

參考文獻：

[1] 鄭慶山. 淺析建筑施工管理和質量控制措施[J]. 中國新技術新產品，2012(13)：38-39.

[2] 何福祿. 土木工程項目的質量控制與施工管理[J]. 中國新技術新產品，2012(14)：276-277.

[3] 倪南華. 關于房建工程施工管理中質量控制的幾點思考[J]. 中華民居，2012(02)：176-178.

第3篇：建設工程基本法律制度范文

關鍵詞：建設工程合同 合同效力 合同解除 法定抵押權

近年來，我省的建筑業發展很快，不僅吸納了大量農民工就業，而且拉動了相關行業的發展。建筑業已成為我省國民經濟的支柱產業和新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也出現了一些問題，如建筑質量問題、建筑市場行為不規范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成大量拖欠工程款和農民工工資的現象。這些問題和現象，不時以糾紛的發生訴訟到法院。其中建設工程合同糾紛，就是上述問題的集中反映，具有典型性、代表性。為更好地審理建設工程合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，促進我省建筑市場健康發展，我們對我院自2002年至2004年近三年來審理的建設工程合同糾紛進行了初步調查研究并對若干問題進行了探討。

一、審理建設工程合同糾紛案件的基本情況

建設工程合同糾紛案件，按照我院內部審判職能分工，由民一庭審理。民一庭自2002年至2004年三年來，共新收各類案件134件，其中建設工程合同糾紛案件32件，占新收案件總數的23.9%，與商品房買賣、預售、合作開發糾紛，土地使用權出讓、轉讓糾紛一起，已成為我庭受理的重要案件類型之一。這類案件大多涉及國家利益，社會公共利益和他人的合法權益，牽涉面廣，國家行政監管力度強，當事人的合同自由受到較大的限制。審理這類案件，無論在審核認定證據方面，還是在適用法律、執行政策方面都有較大的難度。具體分析我院審理的建設工程合同糾紛案件，主要有下列特點和問題。

一是新收案件數量和趨勢的上升性。2002年，民一庭新收案件總數42件，其中新收建設工程合同糾紛案件9件，占當年新收案件總數的21.3%；2003年，新收案件總數45件，其中新收建設工程合同糾紛案件10件，占當年新收案件總數的22.2%；2004年（不完全統計）新收案件47件，其中新收建設合同糾紛案件13件，占當年新收案件總數的 27.7%.從上述數字對比可以看出，這類案件的收案數、收案率都在逐年增加或上升，而且出現上升較快的趨勢。

二是糾紛類型的單一性。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。從民一庭三年新收的建設工程合同糾紛案件類型來看，均為建設工程施工合同糾紛，未單獨受理過工程勘察、設計合同糾紛案件。同時，從訴因和訴訟請求來看，絕大多數案件為承包人發包人支付拖欠工程款糾紛。三年來，民一庭新收建設工程糾紛案件32件，其中30件為發包人拖欠工程款糾紛，僅有2件既存在拖欠工程款，又存在質量糾紛。由于發包人拒絕支付工程款，承包人到法院，發包人多以工程存在質量問題進行抗辯，多數難以成功。因發包人長期拖欠承包人的工程款，引發一系列問題，如總承包人與分包人的分包合同糾紛，承包人與農民工的勞動合同糾紛，甚至商品房的購買人與農民工的矛盾。這些矛盾和問題的存在，嚴重地影響了建筑市場的健康發展。，

三是合同標的物（建設工程）的多樣性、社會性。建設工程合同的標的物就是建設工程。建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝及裝修工程，也包括公路工程，即公路橋梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年來審理的建設工程合同糾紛案件，標的物既有商品住宅，也有商務酒店工程，又有寫字樓和行政辦公樓工程；既有道路工程，又有工廠設施，還有機場裝修工程；既有農貿市場建設，又有學校、幼兒園的教學樓、圖書館、體育館等。這些不僅說明合同標的物的多樣化，而且說明這些建設工程大多具有社會公共性。

四是證據審核認定的復雜性。根據證據規則，人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。在具體審理案件過程中，合議庭必須對證據的真實性、關聯性、合法性和證明力進行獨立判斷。由于建設工程合同簽訂和履行的專業性較強，決定案件證據和事實認定的復雜性。經調查發現，我院審理的建設工程合同糾紛案件在證據的審核認定上主要問題是：第一，對工程量和工程價款的認定復雜。在建設工程合同履行期限內，發包方的工程師或委托的監理工程師的職務變動，承包方的項目經理亦多有調整，新到任的工程師和項目經理對工程前期情況不熟悉，一旦前任操作不規范，就給工程量的認定帶來困難。還有些建設工程合同，當事人對建設工程的計價標準或計價方法不作約定或約定不明確，也會給工程價款的結算帶來麻煩。第二，重復鑒定的情況時有發生，給證據的審核認定造成困難。當事人一旦對工程量和工程價款的結算發生爭議，又不能協商一致，往往一方申請造價鑒定，另一方對鑒定結論不同意，便申請重新鑒定，甚至擅自委托鑒定，兩種鑒定結論不一致，而鑒定結論的識別具有很強的技術性，同時，法官和當事人知識又具有局限性，使糾紛的解決曠日持久。第三，停緩建等未完工程、隱蔽工程的工程量和工程款結算認定更加復雜。當事人因這類建設工程合同糾紛訴至法院時，該工程往往已停建多年，雙方單位的法定代表人、職工已經幾次調整，他們對合同簽訂、履行過程與法官一樣，并不是親歷者，他們對事實陳述的詳細性、準確性較弱，加之物證、書證證明的局限性，常常只能依靠事后鑒定。由于在此情況下鑒定的依據存在先天不足，就給事實的認定造成很大障礙。三年來

因一審認定事實不清楚發回重審的案件就有5件。

五是法律適用的疑難性。建設工程合同是從承攬合同中分離出來的一種合同，與承攬合同既有某些共性，又有其特殊性。這種特殊性主要表現為與其它合同的關聯性、主體的嚴格性、標的物的社會公共性、以及國家監管的嚴格性。雖然建設工程合同僅有勘察、設計、施工三大類，但對其有影響與其有關聯的合同卻很多，如買賣合同、供水供電合同、運輸合同、委托合同、勞動合同、合作合同等等。建設工程合同主體特別是承包人，其履行合同就是向發包人交付建設工程，事關社會公共安全，國家對建筑市場主體準入條件要求較強，對市場監管力度較大，當事人的意思自治受到一定程度的限制。審理建設工程合同糾紛案件，不僅適用民商事法律法規和司法解釋，同時也涉及行政法規、規章的適用和參照，甚至涉及相關產業政策和技術規范。從這一意義上說，建設工程合同糾紛案件無小案，適用法律有疑難，甚至發生錯誤。三年來，我院審理的建設工程合同糾紛上訴案中，有10件因適用法律錯誤被改判或發回重審，占新收建設工程合同糾紛案件總數的31.3%.

二、審理建設工程合同糾紛案件的法律適用及應當注意的問題

第一，建設工程合同的效力問題。首先，應當盡量維護合同的效力。建設工程合同受到不同部門的法律、行政法規和規章的調整，特制是法律、法規、規章中的強制性規范較多，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由認定合同無效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護交易的穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益。同時，也會阻礙建筑市場的健康發展。法律和行政法規中的強制性規定有的屬行政管理規范，如果當事人違反了這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響合同的效力。最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將于2005年1月1日施行。根據《解釋》第1條和第4條的規定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規定的合同無效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。除此之外，就應當盡量認定合同有效。其次，對墊資條款不作無效處理。長期以來，人民法院認為建設工程合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金；但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同的認識。《解釋》第6條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。主要理由是：一是建筑市場墊資比較普通，如果認定墊資無效，不利于保護承包人的利益。二是如果認定墊資條款無效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業已存在并被認可的承包方式。三是原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬行政法規，不能作為認定墊資無效的法律依據。再次，即使合同無效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價款。按照合同無效的一般處理規則，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程，已經履行的部分，不能通過返還恢復到合同簽訂前的狀態，只能折價補償。通過折價補償的方式處理，不僅符合當事人簽約時的真實意思，還可以避免通過鑒定確定工程價值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結算工程款的折價補償原則。但其適用的前提是建設工程質量必須合格，包括兩種情況，一是建設工程經竣工驗收合格，二是雖經驗收不合格，但經承包人修復后再驗收合格。

第二，建設工程合同的解除問題。合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現的情形。《解釋》第8條和第9條的規定主要是對合同法第94條關于合同解除權規定適用于建設工程合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程合同全面實際履行。《解釋》第8條規定了發包人的解除權；承包人具有下列情形之一，發包人請求解除合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格的，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。唯該條（四）的規定與《解釋》第4條規定非法轉包、違法分包無效似乎有些矛盾，有待進一步研究。《解釋》第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的。《解釋》第10條規定了建設工程施工合同解除后的處理規則。合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照解釋第3條處理。

第三，建設工程質量問題。建設工程質量關系到公共安全，為確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規、規章都作出了許多具體規定。同時，建設工程質量也直接關系到工程價款的支付和修復費用的承擔。《解釋》第 11條、第12條、第13條對建設工程的質量不符合約定，建設工程質量缺陷以及建設工程未經竣工驗收發包人擅自使用的責任承擔，作了集中規定。首先，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。這實質上賦予了發包人變更合同的請求權。其次，對建設工程質量缺陷的造成，適用過錯責任，不僅規定承包人有過錯的，應當承擔相應的過錯責任，發包人有過錯的，也應當承擔過錯責任。再次，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任。最后，無論建設工程合同無效，還是有效，如果建設工程經修復最終仍被確認質量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應支持。

第四，建設工程結算和鑒定問題。首先，建設工程結算應當充分尊重當事人的約定。當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程款。一般情況下，建設工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般是由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。實踐中有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或根本不予答復，以達到拖欠或不支付工程款的目的，嚴重損害了承包人的合法權益。為制止這種不法行為，《解釋》第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。其次，只有因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門的計價方法或者計價標準結算工程價款。通過招標投標簽訂的建設工程合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算價款的標準。再次，當事人約定按照固定價結算價款，一方當事人請求對建設工程造價鑒定的，不予支持。建設工程計價方法一般分為固定價格計價、可調價格計價和工程成本加酬金計價等。當事人采用可調價格計價方式，常常因約定不明確、不具體而發生糾紛，引起造價鑒定問題。最后，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。當事人申請鑒定一般應當在舉證期限內提出。對有缺陷的鑒定結論，一般不予重新鑒定。應當嚴格掌握重新鑒定的四條標準 .

第五，對《合同法》第286條的理解和適用。首先，承包人的優先受償權的性質，在理論上，盡管有特殊留置權、優先權等幾種學說，但通說為法定抵押權，而且不需登記，只要發包人未按約定支付價款，經催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權就會產生。其次，該法定抵押權的行使，既可以通過雙方協商，也可以申請法院拍賣建設工程，可不經過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，對承包人優先受償權與抵押權和其他債權的關系，與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍、權利行使的期限均作了規定。《解釋》對此未再作規定。但，第286條有一個“除外”的規定，即“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”，如何理解，認識上不完全一致。一種觀點認為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點認為僅限于依照法律規定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物。這也是需要進一步研究的問題。

主要參考資料：

王利明：《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中國人民大學出版社 2002年、2003年版。

第4篇：建設工程基本法律制度范文

【關鍵詞】建筑業；知識產權保護；現狀與對策

隨著世界經濟全球化進程的加快和科學技術的迅猛發展，知識產權制度作為鼓勵和保護創新、促進人類社會進步和經濟發展的基本法律制度，成為國家之間進行合作交流的重要組成部分。中國加入了WTO以后，在知識產權保護領域面臨許多新課題。作為國家支柱產業之一的建筑業更要重視知識產權保護問題。

1．建筑業知識產權保護工作現狀

經過20多年的快速發展，我國在自主創新方面取得了明顯成績，所擁有的知識產權數量和質量增長很快，但與發達國家相比，仍然存在很大差距。建筑業在知識產權保護方面，與其他行業相比既有共性，也有其特殊的行業特點：據不完全統計，從2001年到2005年間，國內建筑類專利技術授權13000余項，公開的國家級工法256項，被國外主要檢索工具收錄土木建筑類論文約為3000余篇，呈逐年增加的態勢，但僅占同期國內全部專利申請的1/30，與建筑業在國民生產總值中做出的貢獻和地位嚴重不符。透過這些數字，可看出目前建筑業知識產權保護工作明顯滯后，與行業的快速發展不相適應。在實際操作中大多存在以下情況：

1.1行業知識產權保護機制和制度不完善

建筑行業知識產權保護范圍包括專利、商標、版權及其相關權利、未公開的信息（商業秘密）等，目前缺乏完善的保護機制和制度，企業的內部核心技術秘密很難得到有效保護：一是從業人員跳槽頻繁，進入新企業后，這些技術秘密甚至商業秘密就為新雇主服務，二是在招投標過程中建設方往往把未中標的方案無償給中標方以“優化實施方案”。這些違反知識產權法的行為嚴重的擾亂了建筑市場，扼殺了企業的核心競爭力，更增加了建筑企業實施知識產權保護的難度。

1.2專利侵權糾紛日益增多

近幾年建筑業開發應用的新發明、新工藝、新技術層出不窮，知識產權官司時也有發生。如建筑設計“盜版“、建筑產品仿冒、招投標過程中技術方案被盜用、建筑業軟件被侵權等，這些問題往往是施工方在施工中使用涉嫌專利侵權產品和技術，訂立承包合同中沒有相關知識產權條款約定等。而且國內建筑行業技術創新水平普遍偏低，行業進入門檻較低，許多企業靠抄襲、仿冒他人的技術或產品特別是專利技術生存，因此頻發知識產權侵權糾紛。

1.3行業整體知識產權保護意識尚未建立

建筑行業的侵權現象普遍、維權困難，是業內公認的事實。表現在領域內各環節缺乏知識產權保護意識，不少人對《專利法》等知識產權法律法規了解不深，轉承包合同中沒有相關知識產權條款約定，政府部門審批缺乏對知識產權的前置審查和把關。行業普遍存在有制造無創新，有創新無產權，有產權無應用，有應用無保護的狀況。

1.4知識產權保護與管理過程中執法力度不夠

建筑業知識產權侵權的鑒定過程很復雜，企業申請了專利，要防止別人侵權，必須花較多的精力去辨別、收集證據，解決過程漫長，加上地方保護主義，客觀上使建筑企業對專利保護的信心不足。另外知識產權權屬分配因難，一個建設工程有開發、設計、施工、監理、總承包、參建、專業分包等單位參加，造成了知識產權保護困難。

2.形成目前現象的主要原因

2.1建筑業自主創新能力比較低

很多建筑企業重生產輕研發，重引進輕消化，重模仿輕創新。即使有創新也層次較低。主要存在以下原因：一是科技創新環境有待改善：缺乏對技術創新的激勵機制，在企業資質管理、招投標管理、評優工作中技術水平還不是最主要的衡量指標，市場體系不完備，很多因素干擾市場的規范競爭，取得市場效益不能有效依靠科技進步；二是科技攻關動力尚需加強：建設行業的粗放型增長方式尚未明顯扭轉，工程建設中采用新技術需征求建設、設計單位的意見，處于被動狀態，發揮不出科技在項目建設中的作用；三是基礎性研究缺乏支持：建筑行業資源消耗大、高新技術與傳統產業的結合程度不夠，很多研究因得不到經費支持無法立項。如可再生能源開發、建筑結構體系的發展、建筑施工節能及建筑垃圾處理與利用等研究工作都相對滯后于工程建設；四是投入得不到應有保障：建筑企業科技資金來源渠道不穩定，重大技術難題攻關基本以自籌資金為主，會因經費問題受到影響；五是雖然目前國家對建筑企業資質申請中技術中心的建設有了明確要求，但其認定和評價主要依據工業企業的模式，沒有突出建筑行業的特點，在工作定位、考核評比等方面不相適應，造成技術中心的水平參差不齊，在施工企業經營與創新中沒有充分發揮用。

2.2建筑企業知識產權應用水平相對較低

當前我國建筑業企業在研發與市場開拓方面還有一些銜接不夠的地方，研發成果的應用渠道不夠暢通，專利技術成果轉化率低，產業化水平不高。根據2007年調查結果，授權專利實施率小于30%的占一半以上。

2.3企業知識產權管理相對薄弱，知識產權管理尚未成為企業管理的重要內容調查顯數據顯示近80%的企業沒有設置知識產權管理職能部門，也沒有專人來負責這項工作，90%的企業沒有對所擁有的品牌進行評估，知識產權作為企業的無形資產還沒有得到應有的重視。

3.發展對策

我國建筑業從內部來講，亟需提升整體技術水平，從外部來講，國內國際市場競爭日趨激烈。中國建筑業要走向世界，盡快改變目前知識產權保護不到位的狀況刻不容緩。建議采取以下幾點措施：

3.1政府層面的對策和措施

其一，改變科技成果評價體系，制定有利于促進專利保護的政策措施，推動技術發明的產業化；其二，引導建筑企業制定規范的內部知識產權管理制度，減少因專利保護不充分、不及時造成的高新技術流失；其三，充分重視專利信息的檢索、傳播與運用，科研中避免重復研究，提高研究起點和水平；技術引進中避免侵犯專利權；其四，建立重大技術項目的專利申請和開發實施基金，對具有良好市場前景的高新技術項目從資金上給予保障和扶持；其五，加大知識產權宣傳、保護及行政處罰力度，給專利權人以切實有效的保護。

3.2作為建筑企業應采取以下幾條措施

一是學習有關法律規定，能運用知識產權保護自身利益，又能規范行為，尊重他人的知識產權；二是無論新技術新產品的研發，還是設備與技術的二次開發，都應積極申請著作權與相關專利，保護企業的創新成果；三是在引進新技術、新工藝時明確知識產權歸屬與法律狀態，提高建筑企業品牌意識，注重商標注冊，充分發揮品牌優勢，在工程招投標中要對標書采用技術進行專利檢索和圖紙版權登記檢索，營造建筑業良好的知識產權保護氛圍。

建筑業的知識產權保護是一項系統工程，需要政府監管，企業自律。工程建設方遵守法規，尊重工程承包企業，從業人員應增強知識產權保護的法制意識。只有環環相扣，全面重視知識產權的保護才能推進行業的健康發展。

參考文獻

［1］國家統計局固定資產投資統計司．中國建筑業統計年鑒2005．中國統計出版社，2005.

［2］張建平．中國建筑業科技發展的問題與對策．建設科技，2007.2．

第5篇：建設工程基本法律制度范文

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合國情而且還符合要求的物權法，是一個巨大而且復

雜的任務。[01]當前我國正在制定物權法，在這一重大的立法實踐中，如何看待海域使用權的權利屬性，以

及如何在物權法的規范體系中合理確定海域使用權的地位、結構和，將直接到我國物權法的性

、現實性和完整性。

一、海域使用權制度是一個既已存在并實施效果良好的用益物權制度

當前正在制定我國的物權法，但這并不意味著在我國的生活中存在著完全的物權制度空白。制定物

權法的法制建設事業，并不是制度建設中的"白手起家"，實際上是在已經存在著大量的物權法律規范的制度

環境中進行的立法活動。例如，民法通則中就有物權法律制度的規定，土地管理法、城市房地產管理法、擔

保法等，都規定了大量的物權法律制度，其中包括大量的符合物權法理并適應實際生活需要的物權法律規范

。只是這些物權法律制度還存在系統化不夠、制度空白點較多、規范合理性不足等，才需要用一部統一

的物權法進行整合完善。在社會經濟生活中已經存在物權法律規范及其實施結果時，制定物權法的立法活動

不能割裂實際生活中既存物權制度的延續性，必須對那些符合物權法理并且適應我國社會經濟生活發展需要

的物權法律制度進行整理，在不影響其制度實施的連續性和穩定性的前提下，將其納入物權法體系。對待海

域使用權制度，就應當采取這樣一種立法態度。

我國是海洋大國，擁有近三百萬平方公里的管轄海域，相當于陸地國土面積的三分之一；擁有18000多公

里的大陸岸線，14000多公里的島嶼岸線，蘊藏著豐富資源，包括生物資源、礦產資源、航運資源、資源

等。[02]為了加強海域使用管理，維護國家海域所有權和海域使用權人的合法權益，促進海域的合理開發和

可持續利用，我國于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

雖然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理內容的法律，但從該法的宗旨、

主要內容及其實施機制來看，該法與其他行政法律不同的最大特點，就是以民法物權制度的確立和實施為基

本機制來實施對海域資源進行管理的目的。其一，依據《海域使用管理法》第一條的規定，維護國家海域所

有權和海域使用權人的合法權益是該法的宗旨之一，并且將其作為加強海域使用管理的目的，以及將其作為

促進海域的合理開發利用和可持續利用的手段。其二，從海域使用管理法的實施機制上看，海域物權制度居

于核心地位。關于海域使用管理制度的機制，可以作如下：確認海域為可以使用的資源，但以合理

和可持續利用為目的，并將此目的確立為海域使用管理法的宗旨；要實現海域資源的合理和可持續利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然屬性和社會屬性，海域使用管理法主要通過海洋功能區劃和權利分配體系

來規范海洋使用方式，其實質就是要實現海域使用過程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示國家對海域

的所有權，并以海域所有權為基礎權利，通過海域使用過程中的權利分配實現相關主體的利益平衡；實現海

域使用過程的利益平衡主要通過海域的有償使用制度，為了使支付海洋使用費的主體獲得相應的權利保障，

海洋使用管理法確立了海域使用權制度；為了確保海域使用權的取得和行使符合海域功能區劃，海域使用管

理法建立了海域使用的審批制度和監督檢查制度。可見，在《海域使用管理法》建構的制度運作模式中，海

域資源的合理使用和可持續利用的目標，是以海域所有權和海域使用權的依法確認、有效取得、有力保障和

合理行使為實現機制的。

在海域資源的利用過程中，是通過對海域使用者和所有者之間的權利安排，實現海域使用過程中的

公共利益和使用者個別利益之間的協調。由于具體的海域利用活動是一個個別進行的活動，而具體海域

使用者的權利依據就是海域使用權。因此，在國家海域所有權得以一般確立的前提下，必須建構合理的海域

使用權制度，才能協調海域使用關系，實現海域使用權代表的個別使用者利益和海域所有權代表的國家利益

之間的協調與平衡。也正是基于海域使用權的這一制度功能，在共計八章54條的《海域使用管理法》中，海

域使用權制度得以用專章計14條進行規定，并構成該法的核心。海域使用權制度是一個用益物權制度，

這是海域使用權制度所規范和保障的權利性質決定的。規范海域使用權的條款屬于民事法律制度，規范海域

行政管理的條款屬于行政法律制度，這決定了《海域使用管理法》是一個包含民法和行政法兩類法律規范并

且兩者并重的法律。

海域是一種資源，它也是一種財產。[04]財產權包括物權與債權兩大類，海域使用權作為財產權利的一

種，在法律性質上應當屬于物權。物權是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權利。物權具有法定性、支

配性、排他性的特點，而海域使用權完全具備這些特點。（1）海域使用權作為一種民事財產權利的類型，是

《海域使用管理法》直接規定的，因而將海域使用權定性為物權符合物權法定的制度要求。（2）海洋使用權

是權利人對特定海域進行直接支配的權利。這里的支配是指民法意義上的支配，即權利人可以按照自己的意

思在特定海域從事養殖、采礦、修筑建筑物等，或者將海域使用權轉讓、出資、出租等。（3）海域使用權是

權利人對特定海域進行排他性支配的權利。海域使用權的權利人對其標的物海域具有一定時間和空間上的獨

占性，可以對之進行排他性的使用，任何人未經其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用權是一種對世權

，具備物權對世性的特征。

根據海域使用權的物權屬性，海域使用權屬于用益物權。用益物權是指權利人對他所有物享有的以使用

收益為目的的物權。[05]海域使用權是對國家所有的海域占有、使用、收益的權利，其一，海域屬于國家所

有，海域使用權的標的物就是相應海域的國家所有權的標的物；其二，設定海域使用權是為了在標的物海域

上獲得收益；其三，特定海域上的收益是通過對該海域進行開發利用即民法上的使用來實現的；其四，通過

行使海域使用權來對特定海域進行使用收益，必須占有該海域。可見，海域使用權的基本內容具備了用益物

權的要素，符合用益物權的一般性質。

作為在物權法上的用益物權制度創新，海域使用權制度在其實施上，也已取得了良好的效果。在經

濟體制改革以來，我國對海域的經營性使用活動極為活躍，對海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于長期以來沒有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在著嚴重的"無序、無度、無

償"現象。盡管國家不斷加強海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三無"現象并沒有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于當時有關海域利用的立法活動還欠缺海域物權

觀念和海域統一管理的理念。通過《海域使用管理法》的制定和實施，至今為止已經顯現了該法確立的海域

使用權制度的科學性和合理性。首先，海域使用權制度的確立，通過用益物權的確認、行使和保障，把海域

的有償使用和使用者權益保障有效的結合起來，構筑了海域使用活動有序、有度和有償的權利基礎。其次，

海域使用權制度對現有的各種使用海域的民事權利類型（如養殖權、采礦權等）進行了整合，形成了一個系

統的物權法上的權利義務調整機制，物權法中既已成型的權利義務關系模式，如所有權與用益物權之間的權

利義務關系模式、不同用益物權主體之間的權利義務關系模式、用益物權主體與一般成員之間的權利義

務關系模式等等，可以有效地用于處理海域使用活動中的利益協調關系。再次，海域使用權制度的確立，進

一步理順了海域使用中民事權利保障和行政管理之間的關系，剝離和減少了不必要的行政監管，并使必要的

行政監管得以統一和強化，徹底改變了海域使用權制度確立之前海域管理九龍治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用權是與土地使用權并列的用益物權

海域物權（包括海域所有權和海域使用權）是權利人將特定海域作為民法上的物進行直接支配的權利，

當在社會活動中引入海域物權制度，特定海域就成為海域物權客體。民法上的物作為物權客體，必須能

夠特定化。人類利用海域的歷時相當久遠，但以往沒有海域物權制度存在的重要原因之一，就是海域無法進

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用圍堰、圍欄的方式確定特定海域的成本較高，而在很多情形下并

不實用或必要；用經緯坐標將海域特定化，其技術在很長時期不能用于普通民用領域，并且不能被物權登記

機關所掌握和運用。如果海域不能被特定化，具體所海域物權及其標的物就不能通過登記方式予以確定和公

示，對海域的排他性使用就不能實現，因而海域物權的效能也就不能實現。隨著社會經濟的和技術

水平的提高，人們可以用較為容易地經緯坐標來界定特定海域的四至及邊界。特定海域作為具體海域物權的

標的物，實際上是用經緯坐標等將特定海域四至及邊界確定的具體空間。雖然液態的海洋流轉變化，但

用經緯坐標等方法將特定海域四至及邊界確定的具體空間則是不能移動的，因此特定海洋具備不動產的特性

，海洋物權應當屬于不動產物權，而具體空間上的海域作為物應當屬于物權法上的不動產。

海域特定化也就是海域標的物化的開始，這一過程實際上是從海域使用權制度的確立而開始的。在法制

史上，海洋長期以來只是公法規范的客體，我國率先建立海域物權這一私法制度時，只是概括地宣示海域屬

于國家所有，即建立了海域的一般所有權，而沒有將海域特定化為具體所有權的標的物。實踐中的情形是，

每設立一具體的海域使用權，就特定化一塊海域，這一塊海域才實際成為海域物權的標的物。所以，從這一

過程來看，海域物權發揮其法律功能的機制，實際上是從具體海域使用權的設立開始的，或者說，海域使用

權制度才是使海域物權制度發揮實際效能的核心制度。

在海域物權體系中，海域所有權和海域使用權之間的關系類同于土地國家所有權和土地使用權之間的關

系，進而言之，海域使用權在其性質、和功能上，類同于土地使用權。其一，在權利的性質上，國有土

地使用權是由土地的國家所有權派生出來的用益物權，是對國家所有的土地擁有占有、使用、收益并排除他

人妨礙的權利；而海域使用權亦是由海域的國家所有權派生出來的用益物權，是對國家所有的海域擁有占有

、使用、收益并排除他人妨礙的權利。其二，在權利的設定上，除了可依法劃撥土地的情形之外，國有土地

使用權是以出讓方式設立的，土地使用權者以繳納土地出讓金為代價獲得一定期限的土地使用權；除了《海

域使用管理法》第35條規定的可以免繳海域使用金的情形之外，海域使用者亦須以繳納海域使用金為代價獲

得特定海域一定期限的使用權。其三，在權利的標的物特性上，土地使用權的標的物為土地這一不動產；海

域使用權的標的物為海域這一不動產。其四，在權利的公示方式上，土地使用權是以在土地管理機關登記的

方式予以公示；而海域使用權是以在海洋主管部門登記的方式予以公示。其五，在權利行使的監管上，國家

對土地使用施行用途管制，并且由土地管理機關予以監督實施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；國家對海洋則實行海洋功能區劃管理制度，并且由海洋主管部門予以監督實施，海域使用者只能按照海洋

功能區劃確定的用途使用特定海域。其六，在物權體系中的重要性上，由于土地是最為重要的資源，土

地使用權制度是確保土地的合理、安全及可持續利用的制度保障，因而成為土地物權體系的重要制度構成；

海域也是與土地同等重要的自然資源，海域使用權制度是確保海域的合理、安全及可持續利用的制度保障，

因而也成為海域物權體系的重要制度構成。

雖然海域使用權與土地使用權有諸多相似之處，但是，這并不意味著在物權法中可以用土地使用權制度

涵蓋或者替代海域使用權制度。其理由如下：

第一，海域使用權客體的自然形態與利用方式上的特點，決定了海域使用權制度不同于土地使用權制度

。雖然海域與土地一樣均可在上作為不動產，但是海域畢竟是以液態存在的空間，由此決定了海域使用

權標的物標定和利用方式上有其特點。例如，海域通常以經緯坐標界定四至；海域的分層利用使海域使用權

有更為明顯的空間權特征；海水的流動性和海洋的相通性，使相鄰海域的使用更易產生相互，導致海域

使用權主體與其他主體之間的利害關系和法律關系更為復雜。

第二，海洋使用權的適用范圍比土地使用權更為廣泛。在土地用益物權制度中，國有土地使用權通常是

指建設用地使用權，我國學者亦有稱之為"基地使用權"，[07]在其權利屬性上等同傳統民法上的地上權。至

于為農業用途而設定的土地用益物權，現行法律上稱之為"土地承包經營權"，我國學者亦有稱之為"農地使用

權"，[08]其性質與傳統民法上的"永佃權"相類似。但是在海域使用權制度中，并不按海域用途劃分不同的用

益物權，不管是建設用途還是農業用途，法律將使用特定海域的用益物權一概確定為海域使用權，特別是不

必將基于農業目的而設立的養殖使用權獨立出來予以特別規范。其原因在于：（1）海域使用權都是為經營目

的而設立，盡管海域使用者或從事養殖業或從事采礦業等，但使用者之間適應市場體制的能力并不會因

此而產生一般性差別；（2）與一般農業不同，海洋養殖業屬于工廠化經營方式的高效農業，其投資收益的周

期較短；（3）在農地使用過程中，類似維持地力和防止將農地違法轉為他用等，一直是既普遍又嚴峻的

，但在海域使用方面面臨的主要問題與此并不相同。[09]

第三，海域使用權登記及海域使用監管機關，與土地使用權登記及土地使用監管機關不同。海域使用權

登記及海域使用監管由海洋主管部門負責，土地使用權登記及土地使用監管由土地管理部門責任。這種行政

權限的劃分不僅僅是我國行政管理體系沿革的結果，而是以下三個因素共同作用的結果。其一為技術因

素，即海域使用權的登記和海域使用監管，要依靠與土地使用權登記和土地使用監管不同的技術。其二為行

政管理體系的沿革因素，即海域使用權登記及海域使用監管一直屬于海洋管理部門的權限范圍，而土地使用

權登記及土地使用監管一直是土地管理部門的權限范圍。非有重要而充分的理由，不應改變行政管理體制的

連續性，否則會加大行政管理成本和相關交易成本。其三，也是最為重要的一點，由于海洋的特性，海域的

使用對海洋環境的影響更為直接，海域的使用更容易影響利害相關人的利益，海域的使用與國家的海洋主權

和海洋利益也有更大程度的關系，應當把海洋管理與國家的海域安全、海洋戰略和海洋政策緊密結合起來。

只有繼續由海洋管理部門負責海洋使用權的登記及海域使用管理，才能夠同時滿足上述三個因素的要求，才

能便于建立統一綜合有效的國家海洋管理體制。

因此，本文得出的結論是，海域使用權制度是與土地使用權制度同等重要的用益物權制度，我國的物權

立法應當象重視土地使用權制度一樣，重視海域使用權制度。盡管其制度與土地使用權制度有許多共通

之處，但是在物權立法中，絕不能以土地使用權制度涵蓋或取代海域使用權制度，否則將導致我國用益物權

體系出現重大欠缺和混亂。

三、不宜用準物權分割或替代海域使用權

在海域使用的實踐中，經常有準物權（如采礦權、漁業權）的設立、轉讓或消滅的情形。所謂準物權，

不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱，按通說是由礦業權、水權、漁業權和狩

獵權等組成。[10]我國海域使用權制度的建立，最初與海洋養殖業和海洋礦產勘探及采集事業的有關。

在海域使用權制度確定之前，海洋養殖和海洋探礦采礦活動，也是以漁業權制度和礦業權制度規范的。正因

為如此，有觀點認為，把漁業權、礦業權制度加以完善即可取代海域使用權制度，因而在我國物權法上不必

設立專門的海域使用權制度。這一觀點實際上沒有充分認識到海域使用權的性質內涵與制度功能，也沒有認

識到準物權制度的功能及其局限。

屬于準物權歸類范圍的礦業權、漁業權、水權和狩獵權等，確有一定的物權屬性。例如，這些權利也具

有對世性和排他性，也須通過登記方式公示，受到侵害時也通過行使物上請求權得到救濟，因而具有物權的

特征。再如，擁有這些權利均有使用收益的目的，其實現也要靠占有使用的方式，因而具有用益物權的類似

特征。但從根本上說，這些只是準物權的部分性質，這些權利還具有一些距離物權屬性較遠的一些特性。

準物權中的礦業權、漁業權、水權和狩獵權，具有更多的更為本質的資源使用權性質。自然資源使

用權，是指為了自然資源的合理有效利用和可持續利用，使用權人在依法取得了自然資源主管部門的許可后

，所擁有的對自然資源使用收益的權利。用益物權的標的物（如土地、海域）雖然也是一種自然資源，但法

律確認特定民事權利是用益物權還是自然資源使用權，其立法目的及其制度設置著眼點都是不同的。自然資

源使用權的標的物，在上視為消耗物，例如，依據采礦權從礦山取得礦產品，隨著采礦權的行使，礦藏

中的礦產品隨之消耗越來越少；依據漁業權從海洋中捕撈水產品，隨著漁業權的行使，水產品相應地減少。

作為用益物權的標的物，在法律上則視為不可消耗物，根據用益物權而對標的物的使用，是在保持法律上認

定的標的物原來狀態下的使用，例如，土地使用權的設立是為了在作為標的物的土地上建設或取得建筑物的

所有權，此種權利的行使并不減少土地所有權的標的物即土地；農地使用權的設立，是為了在作為標的物的

土地上進行有選擇的種植、畜牧或養殖，然后取得收益，雖然隨著農業活動的進行有可能減少土地肥力，但

用益物權制度認為農地使用權的行使并不減少土地所有權的標的物，而肥力的保持則可通過向使用者施加法

定義務的方式實現。正因為法律對權利標的物屬性的認定不同，規制自然資源使用權的法律是從公共利

益出發，以保證自然資源合理利用和可持續利用為立法目的。自然資源使用權必須在社會公共利益得以維護

的前提下，然后賦予使用權人。因而物權法則是在不違反社會公共利益的前提下，以均衡并實現所有人與用

益物權人雙方利益為直接目的，并通過直接維護所有權人和用益物權人之間的利益平衡，間接地實現所有權

人和用益物權人利益與公共利益之間的平衡。資源使用權制度強調在實現自然資源使用權設立目的

的前提下，對標的物進行有節制的利用。用益物權制度則強調在不變更用益物權設立目的的前提下，對標的

物的充分利用。因此，自然資源法屬于法，具有公法的性質；而用益物權法屬于民法，具有私法的性質

。相應地，自然資源使用權除了受到私法的保障之外，同時還更多地受到公法的規制，如與自然資源使用權

的設立、使用相關的行政許可制度等等。準物權中的諸種權利恰恰具有自然資源使用權的這些特性，如果說

在近代的體制中準物權具有更多的物權性質并可以歸類到物權體系中，那么隨著某些自然資源的日漸稀

少以至枯竭，隨著人類對自然資源重視程度的極大提高，在當代的法律制度體系中，準物權中的諸種權利便

逐漸偏離物權屬性，而轉化并歸類到自然資源使用權體系中。

準物權的取得與行使，與行政許可和國家資源產業政策有更為直接更為緊密的聯系，其原因在于國家把

準物權的標的物作為可消耗的自然資源來對待，為了實現社會經濟的可持續，需要通過行政許可和宏觀

調控來實現對自然資源有控制的利用。國家對取得國有自然資源使用權進行行政許可和產業調控的根據，并

不是出于自然資源所有者的身份，而是出于社會公共事務管理者的身份。由于準物權中諸種權利取得、行使

中涉及較多的行政管理和產業政策色彩，以及由此導致的準物權制度的易變性，再考慮到以上所論及的

準物權制度逐漸偏離物權屬性的趨勢，準物權制度實際上不宜歸入到物權法中，也就是在《物權法》中不宜

系統規定準物權制度。

隨著我國社會經濟的發展和法制建設的深入，準物權制度也應當進一步完善。然而，無論準物權制度如

何完善，與使用海域有關的準物權制度也不能替代海域使用權制度。其一，各種準物權的簡單相加，并不能

得到海域使用權制度實施的整體效果。海域使用活動中需要相應的權利制度予以規范，但是，把所有種類的

準物權集合起來，仍然不能滿足海域使用活動中的權利需求，因為諸種準物權集合而成的權利體系仍然是有

重大制度空白的體系。準物權中與海域使用有關的礦業權、漁業權，只是在海洋礦產開發和水產養殖活動中

發揮作用的權利。對于一些同等重要的用海活動，如為建造建筑物而用海，為設置海洋區而用海，為從

事鹽業而用海等，海域使用者并不能從礦業權或漁業權制度中獲得權利保障和制度規范。為建造建筑物、設

置海洋旅游區和從事鹽業等用海，恰恰需要海域使用權這一權利保障和制度規范。其二，即使從事礦業活動

或漁業活動，礦業權或漁業權也不能為海域使用者提供充分的權利保障。無論是礦業活動還是漁業活動，必

須在一定的空間中展開。但是，礦業權只是表明權利人有探礦或采礦的權利，漁業權只是表明權利人有養殖

或捕撈的權利，并沒有賦予礦業權人或漁業權人排他地使用一定海域的權利。以礦業權為例，如果第三人進

入礦區從事同樣的礦業活動，礦業權人可用其礦業權與之對抗以排除第三人妨礙；但如果第三人進入礦區從

事非礦業活動，除非直接了礦業活動的進行，否則，礦業權人是不能以其礦業權來排除第三人的妨礙。

所以，即使擁有礦業權或者漁業權，為了在其經營活動海域獲取一定范圍的排他性使用權，必須取得具有用

益物權性質的海域使用權。其三，準物權制度不能為有償使用海域提供制度依據。在海域資源緊缺的情況下

，有償使用海域是平衡使用者利益與社會公共利益的經濟杠桿，也是維護使用海域活動中公平競爭秩序的制

度手段。準物權的取得也需繳納相應費用，但礦業權的費用只是權利人獲取礦產資源的對價，捕撈漁業權的

費用只是獲取水產資源的對價，兩者都不是使用一定空間范圍海域的對價。所以，國家要堅持海域有償使用

的政策，必須通過海域使用權制度貫徹。其四，用各種準物權制度替代海域使用權制度，割裂了海域使用管

理體制的統一性和綜合性。海洋的流動性和相通性以及使用海域活動對生態環境的直接，對海域使用活

動必須進行統一綜合的管理。礦業權和漁業權既可以在不同海域設定，也可以在同一海域設定，而礦業權和

漁業權的行政許可和實施監管屬于不同行政部門的權限。如果只有使用海域的準物權制度，并以此取代海域

使用權制度，海域使用的統一綜合監管機制就不能有效運行。

實際上，海域使用權制度的存在和實施，并不妨礙準物權制度的存在和實施，在一定意義上，海域使用

權制度的存在可以使準物權制度充分發揮其效能。首先，海域使用權制度整合了使用海域的準物權制度。現

行準物權制度的結構有待完善，例如漁業權中包括養殖漁業權和捕撈漁業權，這兩種漁業權在性質上是有大

區別的：養殖漁業權需要對一定海域有排他性使用的權利，而捕撈漁業權并不當然對一定海域有獨占使用的

權利；養殖漁業權的行使不是為了取得屬于資源的水產品，養殖漁業權的行政許可主要是為了確保養殖

過程中的生物安全和環境安全；捕撈漁業權的行使在于獲取作為自然資源的水產品，對捕撈漁業權的行政許

可主要是為了保障自然資源的可持續利用。所以，以獨占一定海域為特征的養殖漁業權，完全是一種用益物

權，而不應屬于準物權。在海域使用權制度確立之后，完全可以用海域使用權吸收養殖漁業權，把養殖漁業

權從準物權體系中剝離出來，從而使準物權體系更加合理。其次，海域使用權制度可以確保使用海域的

準物權充分實現。對于海洋礦產資源的勘探采礦活動來說，僅有礦業權還不足以確保礦業權人對一定海域的

獨占使用，海域使用權則可以實現其獨占使用特定海域的目的，從而確保礦業權的充分實現。再次，海域使

用權制度并不妨礙設定準物權的行政許可。海域使用權只是賦予對特定海域的占有使用收益的權利，海域使

用權人欲取得其海域的礦產資源或漁業資源，不妨另行申請獲取礦業權或漁業權，同時，相關主管部門依然

可對礦業權或漁業權的申請進行行政許可。這種做法并不增加海域使用者的經營成本，只是對其獲取海洋資

源（包括海域空間、礦產資源或漁業資源）的總體代價進行了更為細致更為科學的劃分。

四、海域使用權制度應在物權法中以專章單獨規定

綜上所述，在我國的物權立法時，確有規定海域使用權制度的必要，否則將會損害物權法的完整性和先

進性。但是，物權法中應當如何規定海域使用權制度，仍需進一步的深入。只有科學合理地規定海域使

用權制度，物權法以及海域使用權制度才會相得益彰，其制度效能才會得以充分發揮。

海域使用權制度是我國物權立法方面的重大制度創新，是我國對物權法和制度建構的重大貢獻。王

家福先生認為，《海洋使用管理法》在制度上有四個創新：其一確立海洋功能區劃制度；其二確立海域

集中統一管理制度；其三建立海域有償使用制度；其四建立海域登記制度。《海域使用管理法》中確立的諸

項制度特別是海域登記制度，把海域作為一項財產，甚至是一項不動產來設立物權制度，即國家的海域所有

權，單位和個人對海域的使用權，這一點從外國法律來看還沒有先例，還沒有哪一個國家在海域明確建立海

域物權制度，而我國則非常明確地規定了這一制度，應該講這是一個非常重要的創新。[11]對于我國在物權

法律制度和物權法學理論的重大創新和貢獻，應當在立法上予以肯定和彰顯，而只有在物權法中明確規定海

域使用權制度，才能凸現我國在海域使用權方面的重大制度創新和理論貢獻。

物權法中應當如何規定海域使用權制度，須考慮以下幾個因素：（1）海域使用權制度自身的體系性。如

果海域使用權制度構成一個完整的規范體系，那么就應當在物權法中以專章規定，否則只需以幾個專門

條款規定即可。（2）海域使用權制度自身的特殊性。如果海域使用權制度自身具有較多的特殊性，其規范內

容并不能夠用其他用益物權制度涵蓋，那么就應當在物權法中以專章規定，否則只需以幾個專門條款規定即

可。（3）海域使用權制度與其他用益物權制度的異同及其規范聯系。由于海域使用權屬于用益物權，其

制度內容中有與其他用益物權相同或相類似之處。如果這種相同或類似的規范較多，就應當以規定準用

性規范的方式進行立法上的處理，以免物權法內容重復。如果這種相同或類似的法律規范較少，則不妨將海

域使用權制度以專章規定。

物權法的制定，應當追求物權法律制度體系的完整性和性，確保物權法作為財產關系基本法律的地

位。物權法律制度的建構，還必須著眼于制度實施的預期效果，確保既存的財產關系和相關制度的穩定過渡

。如果將海域使用權制度游離于物權法之外，不僅物權法體系的完整性及其作為財產關系基本法律的地

位，也會影響海域使用權制度實施的連續性。

從海域使用權制度應有的規范體系來看，以及根據《海域使用管理法》中有關海域使用權的條款內容，

海域使用權應當在物權法中以專章規定。（1）海域使用權制度已經是現行法中體系化的法律制度，其中包括

海域使用權設立條件與設立程序、海域使用權關系的權利義務內容、海域使用權的期限及其屆滿時的處理方

式、海域使用金的繳納與減免、海域使用權的登記等等。從《海域使用管理法》的相關規定來看，有關海域

使用權的條款共計30條，包括第一條該法的宗旨、第三條海域使用權適用范圍、第六條海域使用權登記、第

十五條海洋功能區劃與海域使用的關系、第三章"海域使用的申請與審批"（計3條）、第四章"海域使用權"（

計14條）、第五章"海域使用金"（計4條）、第七章中關于違反海域使用權制度的法律責任（有關條款計5條

）。可見，海域使用權制度已經有較多的內容和相對獨立的體系，完全可以用專章形式規定于物權法當中。

（2）海域使用權制度具有許多自身特點，不能用土地用益物權制度替代。例如，海域使用權標的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用權不因用海方式不同而作區分，海域使用活動監管具有綜合性和專業性，海域使

用權登記具有不同于一般房地產登記的特殊性，等等。如果不規定海域使用權制度，試圖用物權法中的建設

用地使用權或土地承包經營權制度來規范海域使用活動，甚至試圖用準物權制度規范海域使用活動，都是不

現實不科學的。（3）海域使用權制度中的一些內容（如海域使用權期限屆滿的處理方式，海域使用金的性質

，海域上相鄰關系的處理原則等等），確與土地上的用益物權相近或相同，但這些內容的存在，并不能低抵

銷海域使用權制度在物權法體系中的獨特性。因此，物權法應以專章規定海域使用權制度，對于其中與土地

上用益物權相近或相同的內容，可以通過制定準用性規范的立法方式處理。

《海域使用管理法》自頒行以來，已經取得了良好的實施效果。物權法中規定海域使用權制度，會使《

海域使用管理法》的一些規范進入到物權法中來，但并不會影響《海域使用管理法》的存續和實施，就象物

權法的制定并不會影響《土地管理法》的存續和實施一樣。如前所述，《海域使用管理法》由兩大部分性質

不同的法律規范組成，其中海域使用權制度屬于民事法律制度，海域使用監管制度屬于行政法律制度。物權

法如果以專章規定海域使用權制度，將使《海域使用管理法》中的海域使用權制度從法律形式上完整移到民

事體系中，既可以使海域使用權制度適得其所，還可以使其在物權法制定過程中得到進一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》將成為一個純粹的行政管理法，更有利于其有效實施。相反，如果物權法不規定

海域使用權制度，或者僅以個別條款象征性地規定海域使用權制度，反倒會因為物權法與《海域使用管理法

》中物權法律規范的不協調，《海域使用管理法》的有效實施。

附：物權法中"海域使用權"一章的建議草案

第一條【海域使用權的定義】

海洋使用權，是指為建造建筑物或設施、進行礦產開發或養殖漁業活動，而排他性地使用國家所有

的海域的權利。

第二條【海域使用權的權能】

海域使用權人對其海域有權占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三條【海域使用權的標的物】

得以設立海域使用權的海域，包括中華人民共和國的內水、領海的水面、水體、海床和底土。

海域使用權的范圍由當事人在海域使用權設立時確定，并以不動產登記明確表示。海域使用權的縱向范

圍如未約定，以海域所有權的縱向范圍為限。

海域使用權的效力不及于海床或底土的資源。

第四條【海域使用權的空間權性質】

在海域的水面、水體、海床或底土一定的可為不動產登記確定的空間，可以設立海域使用權。

空間海域使用權的設立，不得妨礙既存海域使用權人行使其權利。

在空間海域使用權適于設立并且其權利人保證在其權利存續期間不為妨礙行為時，既存海域使用權人不

得阻礙空間海域使用權的設立。

第五條【海洋功能區劃的遵守】

海域使用權的設立、行使、轉讓等，必須遵守海域功能區劃。

第六條【海域使用權的取得】

單位或個人可以向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請使用海域。

縣級以上人民政府海洋主管部門對符合海洋功能區劃的申請，報有權批準的人民政府批準。

使用海域的申請被批準后，由縣級以上人民政府與使用海域申請人訂立海域使用權設立合同。

海域使用權經縣級以上人民政府海洋主管部門登記后設立。

第七條【行政劃撥設立海域使用權】

下列用海，可以由縣級以上人民政府劃撥設立海域使用權，并免繳海域使用金：

（一）軍事用海；

（二）公務船舶專用碼頭用海；

（三）非經營性的航道、錨地等基礎設施用海；

（四）教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等公益事業用海。

第八條【特殊用海的行政許可】

依法律、行政法規的規定，為采礦、養殖、建設交通設施等用海須經行政許可的，單位或個人在申請使

用海域之前應先行依法獲取行政許可。

第九條【海域使用權的期限】

海域使用權的最高期限，按照下列用途確定：

（一）養殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

（四）鹽業、礦業用海三十年；

（五）公益事業用海四十年；

（六）港口、修造船廠等建設工程用海五十年。

第十條【海域使用權的轉讓】

海域使用權可以出售、交換、贈與等方式轉讓。

海域使用權轉讓后，當事人雙方應到縣級以上人民政府海洋主管部門進行變更登記。

第十一條【海域使用權的登記】

海域使用權的設立、轉讓、合并、分割、消滅等，須經登記。

海域使用權登記由縣級以上人民政府海洋主管部門負責。

海域使用權登記資料應予公開，并允許利益相關者查閱。

第十二條【權利濫用之禁止】

海域使用權的設立及行使，不得損害國家的主權及海洋利益。

行使海洋使用權損害生態環境和第三人利益的，由海域使用權人承擔民事賠償責任。

第十三條【無害利用之允許】

第三人不妨礙海域使用權設立目的而利用標的物海域（包括通行、游覽、敷設電纜等）時，海域使用權

人不得阻止或妨礙。

第十四條【土地用益物權制度的準用】

本章沒有規定的，準用本法建設用地使用權或土地承包經營權的相關規定。

注釋：

[01] 孫憲忠：《制定新的物權法》，載孫憲忠：《論物權法》，出版社2001年版，第548頁。

[02] 卞耀武等：《中華人民共和國海域使用管理法釋義》，法律出版社2002年版，第2頁。

[03] 見《海域使用管理法》第一條。

[04] 王家福：《關于海洋物權管理的》，《貫徹〈海洋使用管理法〉座談會資料匯編》，海洋出版

社2002年版，第111頁。

[05] 梁慧星：《物權法律制度》，法律出版社1998年版，第582頁。

[06] 關于我國海域物權制度的確立過程，參見尹田主編：《中國海域物權制度研究》，中國出版社2004

年版，第21－27頁。

[07] 梁慧星：《中國物權法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647頁。

[08] 梁慧星：《中國物權法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716頁。

[09] 陳甦：《中國的海域使用權制度及其對物權法的新發展》，載孫憲忠主編：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463頁。

[10] 崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2003年版，第20頁。

第6篇：建設工程基本法律制度范文

論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。

所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。

一、確立權利本位、私法優位的觀念

在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。

在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。

確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內容的現代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。

第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現,是商品流通領域中的最一般的、普遍的法律規范。債權制度是直接規范交易行為的,債的一般規則是規范交易過程,維護交易秩序的基本規則,而各類合同制度也是保護正常交換的具體規則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經濟合同法》、《技術合同法》和《涉外經濟合同法》統一起來,這不僅是統一法制的需要,也是社會主義市場經濟發展的需要,它有利于市場規則的形成和世界經濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協調接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經濟的發展,我國民法所規定的債權制度已經不能適應當前出現的紛繁復雜的債權債務關系的需要。我們要建立、健全與市場經濟相適應的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設立債的一般規定,即對債權法的基本原則、債的發生、債的效力、債的變更和消滅做出規定。(2)對不當得利和無因管理債的構成和效力做出更為詳細的規定。由于債權和合同制度的設立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產的流轉。

第四,人身權制度的完善。市場經濟是權利經濟,不僅要求民事主體的財產權利得到切實的保護,而且也要求其人身權利得到充分的尊重和保護,因為享有人身權利是享有財產權利的前提,也是捍衛人的自由、獨立與尊嚴所必須的。傳統民法欠缺人格權的規定,各國關于人格權的法律主要是由司法發展起來的。我國《民法通則》雖然以相當的篇幅對人身權作了規定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權的一般規定,即對人身權基本原則、人身權的取得與保護加以規定。(2)擴大人身權的保護范圍,在人身權的類型上增補隱私權、權、親權等內容。(3)在民法典體系上,人格權應該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權利,就是財產權和人身權(其中主要是人格權),這是民法的兩個支柱,既然財產權可以分為債權、物權等各項制度,人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權法和主體制度有密切聯系,但主體的人格和人格權是兩個不同的概念,對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產利益的損害,它涉及到民法中的許多內容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障,但人格權的確認,是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化,這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確認。

第五,財產繼承制度的完善。財產繼承制度是有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給其繼承人的法律制度。從實質上看,自然人的財產繼承權不過是其財產所有權在死后的延伸,保護自然人的財產繼承權是保護其財產所有權的重要組成部分。因此,財產繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財產繼承權主要發生在具有一定身份關系(如婚姻關系、血緣關系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養、撫育而產生的財產關系在一方死亡時的體現,因此,民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承權關系。完善財產繼承制度,對全面保護公民個人財產的所有權,保障家庭經濟職能的順利實現,促進社會主義物質文明和精神文明的建設,具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養的積極性,應確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應注意對被繼承人債權人利益的保護,規定保證遺產首先用于清償死者債務的具體措施。(3)規定夫妻共同遺囑制度,以維護配偶和年幼子女的繼承權。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發揮作用的。它們也和商品經濟關系有著密切的聯系。民事法律行為制度為商品所有者和經營者從事商品交換活動確立了行為的準則;制度解決了商品經營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業、技術等能力的限制所產生的困難;而時效制度可以有力地促進商品流通,加速商品的周轉。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進一步完善。

參考文獻: