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引言
隨著互聯網的發展,網上交易越來越多的受到青睞,這一消費方式的日益發展,電子商務交易的發展有越來越壯觀之勢。據艾瑞咨詢統計,2011年中國支付行業互聯網支付業務交易規模達到22038億元,同比增長118.1%;2012年第一季度中國互聯網支付交易規模為7760億元,同比增長112.6%;第二季度為8761億元,同比增長91.9%。
本文以中國人民銀行2011年11月4日發出的《支付機構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》(下稱“征求意見稿”)為視角,通過對該征求意見稿的解析,了解目前我國對第三方支付平臺中備付金的監管現狀,以期達到完善第三方支付平臺法律監管的目的。
一、 第三方支付平臺立法現狀
2010年6月以前,第三方支付的法律地位一直未得到明確,其法律監管也一直處于真空狀態。直到2010年6月央行正式對外公布《非金融機構支付服務管理辦法》(下稱“辦法”),才開始對第三方支付行業實施正式的監管。根據相關規定,非金融機構提供支付服務需要按規定取得《支付業務許可證》,成為支付機構。2011年5月到12月,全國共有101家單位獲得了央行頒布的《支付業務許可證》,成為合法的具有支付業務功能的單位,第三方支付也正式進入牌照時代。
2010年12月正式實施的《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》(下稱“細則”),對支付機構從事支付業務的最基本規則、申請人資質條件等進行細化。使得監管機構對第三方支付機構支付業務的開展有了更加細化和明確的目標。
2011年11月4日央行出臺的《支付機構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》(下稱“征求意見稿”),進一步的支付機構客戶備付金的相關問題進行了規定,具體闡述見下文。
二、《征求意見稿》主要內容
2011年11月4日,央行了向社會公開征求《支付機構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》意見的公告,指出:“為規范支付機構客戶備付金的管理,保障當事人的合法權益,促進支付行業健康發展,根據《中華人民共和國中國人民銀行法》、《非金融機構支付服務管理辦法》等法律規章,中國人民銀行起草了《支付機構客戶備付金存管暫行辦法(征求意見稿)》。”對《辦法》與《細則》未明確的方面進行了具體的細化和明確:
(1) 對備付金存管銀行問題作出明確要求。
此前,第三方支付的方法是在不同商業銀行開一個或多個備付金賬戶,這樣可以方便接受或向不同銀行的客戶賬戶轉入/轉出資金,由于不經過人民銀行的跨行支付清算系統,這種支付既快捷又方便,還節約了成本。《征求意見稿》第四條明確規定“支付機構只能選一家商業銀行作為備付金存管銀行,可根據業務需要選擇備付金合作銀行”、“存管銀行負責歸集報告支付機構的全部客戶備付金信息”。這意味著,支付機構的存款賬戶數量將明顯降低,監控難度也隨之減小。明確規定只能選擇一個商業銀行作為備付金托管銀行,可以有效改觀當前備付金托管行混亂的局面,一定程度上保證監管機構能夠有效的監管第三方支付平臺的資金賬戶。同時,存管銀行負責歸集報告支付機構的全部客戶備付金信息,有利于監管機構統一對該第三方支付機構備付金信息進行跟蹤監督。
但是,由銀行與支付機構協商監管的方式是否能取得實效仍值得懷疑。在《征求意見稿》中監管機構決定,由支付機構決定哪一商業銀行作為其備付金存管銀行。而作為被選中的商業銀行反過來監管支付機構,在監管實效上,銀行能否做到獨立的監督和管理可以想象。
(2)將備付金合作銀行的存款賬戶劃分為收付賬戶和匯繳賬戶。
《征求意見稿》第二十條規定“支付機構在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶按使用要求不同,劃分為備付金收付賬戶和備付金匯繳賬戶。”區分賬戶管理,有利于備付金賬戶的專門管理。備付金收付賬戶可以直接接受客戶備付資金,也可以為客戶辦理支付業務。支付機構根據業務需要開立的、備付金收付賬戶之外的其他備付金專用存款賬戶,均為備付金匯繳賬戶。備付金匯繳賬戶僅限于支付機構接受客戶備付金。支付機構不得通過備付金匯繳賬戶直接為客戶辦理支付業務。如此分別管理的方式,能夠在一定程度上防止與自有資金混同、擅自挪用客戶備付金的情況。
此外,備付金合作銀行應于每日營業結束前,將備付金匯繳賬戶的資金自動劃轉至支付機構在該備付金主合作行開立的備付金收付賬戶,匯繳賬戶每日營業結束時的余額應為零。存放在備付金合作銀行的客戶備付金,除直接轉至備付金存管銀行外,不得直接進行其他跨行劃轉。本次央行對第三方支付機構的清算采用的是T+0的方式,這種當日清算使得支付機構沒有時間挪用客戶備付金,這在制度設計行具有一定的合理性。但能否在防止支付機構挪用客戶備付金方面取得實效仍需觀察。
(3)該征求意見稿首次明確第三方支付平臺備付金利息歸屬的問題。
一、開展民主評議政風行風工作的基本情況。
按照縣委、縣政府和市局的統一部署,結合我局的實際情況,不折不扣地開展評議工作,認真抓好自查自糾階段的各項工作。
(一)深入宣傳發動,整體推進評議。
通過多種方式方法擴大宣傳范圍,注重宣傳效果,充分調動干部群眾參與政風行風建設的積極性,讓群眾了解司法局的工作職責和服務范圍,了解評議工作的內容和要求。
1、動員部署。局里召開了民主評議政風行風工作動員大會,對評議工作進行了動員和部署,要求把政風行風工作納入社會主義法治理念教育工作中,作為系統工程抓;納入領導責任制,作為目標任務抓。
2、進行廣泛宣傳。充分利用簡報等多種形式進行宣傳發動,營造良好輿論氛圍。在顯著位置設置了征求意見箱,勇于接受人民群眾的監督。營造全社會關心、支持、理解司法局工作的良好氛圍。
(二)廣泛征求意見,暢通評議渠道。
1、印發了《機關干部職工政風行風評議自查表》,要求每個干部結合自己的工作職責,查找在工作作風、工作紀律、勤政廉政等方面存在的問題,并寫出自查自糾報告。
2、印發《司法局民主評議政風行風征求意見函》分發給縣直各單位、事業單位及法律顧問單位、特邀評議員,另外,7月15日上午還參加了縣政府組織的集中征求意見活動,我局對此次活動認真對待,由局長李秀林等4名同志親自坐臺征詢群眾意見。
二、開展自查自糾、征求意見情況。
(一)根據全局動員開展自查自糾,通過工作人員對照自已查、局里組織全面查,未發現有違規、違紀、違法現象。
1、能認真貫徹執行《行政許可法》,嚴格執行行政審批事項和收費標準,能做到依法辦事、公平公正。
2、能依法執業、規范管理,未發現有違規辦案和重收費輕服務等現象。
3、能做到行政事務公開,嚴格實行首問責任制、一次性告知制和過錯責任追究制。
4、不存在門難進、臉難看、事難辦及亂收費、推諉扯皮、刁難設卡等問題。
5、未出現過群眾對局工作人員進行投訴舉報,未發現有違紀違法行為。
(二)廣泛征求意見,發出征求意見函50份,現場設臺征求群眾意見43人次,大多數對我局司法行政工作表示滿意和肯定;同時也對我們提出了一些寶貴意見,主要集中在:
關鍵詞:隱名股東;公司法;雙重標準
中圖分類號:F830.91 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0140-02
一、隱名股東存在的背景
隱名股東是指出資人為了規避法律或出于其他原因,借用他人名義設立公司或以他人名義出資。在目前的立法中,對于隱名股東沒有明確的規定,但是在司法實踐中隱名股東產生的糾紛已經成為不可回避的問題。2009年底公布的《關于適用若干問題的規定(三)(征求意見稿)》中專門設立了針對股東名冊與實際不符,以及實際出資人(即隱名股東)與名義出資人(即顯名股東)發生糾紛等情況的相關規定,不得不說是立法上的一大進步。
隱名股東產生的原因是多樣化的,例如,規避法律對投資主體身份的限制,規避法定的股東人數,規避法定的股權轉讓規則,公司操作不規范未及時變更,以及個人法律意識欠缺等各種主觀、客觀的情況,最終使得記載的“顯名股東”并非實際出資人,而真正的出資人成為了“隱名股東”。一般而言,股份有限公司的股權具有較強的流動性,股東權的實現更多地需要法定的證權性文件進行交易;而有限責任公司的股東范圍較小,行使股權的方式不完全依賴于章程、股東名冊、工商登記簿等法定書面文件,所以實務中的隱名股東糾紛基本都發生在有限責任公司。
隱名股東在公司的實際運營中擔任的角色也有所不同,有些隱名股東在日常管理中以實際股東的身份參與了公司各項決策、選任管理層以及獲得股東收益,并且為其他股東所知悉;有些股東僅負責出資,對于公司的經營業務并不參與,是個“名副其實”的隱名股東。一旦隱名股東與顯名股東之間產生糾紛,隱名股東在權利受到妨害時一般會尋求以司法途徑來確認其存在出資法律關系和具有出資者身份的權利。
二、確定股東資格的標準
股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。根據法律的相關規定,取得完備的股東資格需要的條件主要有實質條件和形式條件兩個方面。
(一)股東資格的形式條件
所謂形式條件是股東資格為公眾所認知的形式,主要包括股東名冊、公司章程、工商登記等相關法律文書記載。
1.股東名冊
股東名冊是記載股東及其出資等相關法定事項的簿冊,具有以下幾個功能:第一,對抗公司的功能,即具有權利推定的效力。也就是說公司沒有義務確認股東名冊上記載的是否為實際出資人,因為這不具有現實的可操作性,公司默認股東名冊所記載的股東具有股東資格。第二,免責的功能。公司向股東名冊上記載的股東發送的任何法律文件都是應該以股東名冊上所記載的事項為準的,向顯名股東分配股利,配合其行使各項權利、義務,即使股東名冊上的股東并非真正的股東也免責。
2.公司章程
公司章程是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。我國公司法規定,公司章程應記載股東的姓名或者名稱、股東的權利義務、出資方式和出資額等,股東應在公司章程上簽名蓋章,并提交登記機關核準。
3.工商登記
在我國,公司設立登記時的股東登記采納的是登記公示主義,但是股權在本質上并不是因登記而產生。公司設立登記的基本功能在于確認新設公司的法律主體資格。工商登記并不設定這一主體的相關權利,更不設定股權。因此,公司登記不具有設置股權的功能。工商登記說明出資人有作為公司股東的真實意思表示。
(二)股東資格的實質條件
認定股東資格的一個重要的實質條件就是股東繳納出資的行為。向公司出資是取得股東資格的前提,從而享有股東權。股東將財產的所有權轉讓給公司,從而換取股份,得到股東資格。一般來說,有限公司成立后,由公司向股東簽發出資證明書以證明股東出資及相關權利。出資證明書是具有出資憑證的性質,證明股東出資的事實。
三、此次征求意見稿修改的進步
(一)確立了“雙重標準,內外有別”的原則
對于隱名股東的股東資格如何認定,在征求意見稿出臺之前,公司法僅確立了普通股東的權利義務,也沒有生效的全國統一性司法解釋對涉及隱名股東的訴訟作出指引。這次2009年底公布的《關于適用若干問題的規定(三)(征求意見稿)》對于股東資格的認定有了原則性的認定。
首先,明確股東資格以股東名冊為準,股東名冊具有權利推定的效力。該解釋規定公司承擔簽發出資證明書、記載股東名冊、辦理公司登記機關股東登記等義務,若怠于履行,當事人可請求公司履行。但是,如果股東名冊未予記載或者記載是錯誤的,可以根據實際情況予以,具體情況也相應列明。
其次,“雙重標準、內外有別”原則。《公司法》第三十三條第三款以及此次征求意見稿的三十二條、三十三條可以看出,在涉及到善意第三人時,股東資格的確認以形式條件工商登記為準,根據商法外觀主義原則,此目的是維護公共秩序,保護交易安全。然而,此次征求意見稿的第三十條、三十一條在規范實際出資人與名義出資人之間簽訂合同的內部法律關系中,同樣遵循的是“意思自治原則”,只要沒有違反法律法規強制性規定的情形,就認定合同有效。這里需要明確的是雖然條款中使用詞語是“認定合同有效”,沒有確定實際出資人是股東,但實際上認可了隱名股東的股東資格。
(二)平衡各方當事人的利益
以公司為核心形成了一套復雜的利益關系,股權之爭的背后隱藏著利益之爭的真實面目。股東資格的認定關系到公司、股東和債券人等多個主體的不同利益,債權人和公司之間屬于交易制度范疇,股東和公司之間屬于公司制度范疇。認定股東資格既要維護交易制度,又要使公司制度得以有效運行。因此,利益沖突是股東資格確認的內因。
隱名投資本身在某些方面是具有天生優勢的,無論是主張亦或是否認股東資格都是當事人從自身利益出發,意圖獲得合法或者非法的利益。面對利益的沖突與矛盾,在股東資格的認定中,要發揮利益平衡作用,矯正失衡的利益關系,遏制非法利益,維護正當利益,使各方當事人利益達到最佳均衡。
(三)走出個案正義,確立統一司法解釋
隱名股東資格的確立在我國暫無統一的生效司法解釋,最高人民法院在2003年12月公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)(征求意見稿)》作出較為權威的規定。上海市高級人民法院、山東省高級人民法院和江蘇省高級人民法院相繼出臺了當地的司法解釋,其基本內容也與最高院的2003年的征求意見稿大致相同。但由于2003年的征求意見稿中對股東資格的規定一直未予生效,造成國內各地關于股東資格的認定也處于紛繁不一的狀態,這將導致司法審判的不一致,也會影響司法的公正性。
從我國法制建設的進程來看,需要在司法裁判過程中有統一的司法解釋的指導。雖然法律有著滯后性的特征,但針對經濟社會亟須解決的問題,司法機關須即時作出回應,針對立法機關立法產品的嚴重不足,將審判實踐經驗的總結以成文的方式加以固定,對法院適用法律具有約束力,從個案正義走向法治的統一性。
四、完善
《關于適用若干問題的規定(三)(征求意見稿)》的公布適應了社會經濟發展中投資多樣性的變化,第三十一條中規定在不違反法律法規強制性規定的情況下,將尊重當事人的意思自治,認可實際出資人與顯名出資人簽訂約束雙方權利義務的合同。若雙方因股東權益的歸屬發生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由可向名義股東主張權利。若實際出資人請求變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、公司章程或者辦理公司登記機關登記,經公司其他股東同意的,應予支持。
這里明確在不涉及第三人的內部情況下,主要注重實質證據,并且經公司其他股東同意即可由隱名股東變更為顯名股東。在這里需要提出問題的是,變更為顯名股東的前提是全部股東的同意還是達到一定比例就可以呢?
前文提到的2003年最高院《征求意見稿》中規定“有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資,且公司已經認可其以股東身份行使權利的,如無違反法律強制性規定的情節,人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權”。再來看公司法中有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權,有限責任股東向股東以外的人轉讓其股份的規定也須經其他股東過半數同意。
從隱名股東的資格認定角度分析,有兩種情況:第一,如果隱名股東不為公司及其他股東所知悉,除了履行出資義務外,并沒有承擔其他義務、享有其他權利。那么可以視同為公司股東之外的第三人,當顯名股東要將其股份轉讓給隱名股東時,可以遵照公司法“向股東以外的人”的規定,經其余股東過半數同意,即可轉讓股權;第二,如果隱名股東已經能夠為公司及其他股東所知悉,并且已經在不同程度上介入公司的經營業務或者直接取得股權權益,那么當隱名股東請求變更為顯名股東時,也只要達到“公司股東以外的人”所要求的“經其與股東過半數同意”即可。
筆者拙見,《關于適用若干問題的規定(三)(征求意見稿)》第三十一條第三款中,沒有對同意股東的比例進行相應規定,有失可操作性,容易引起不確定性,若能修改為“經公司其他股東半數同意的”,或更利于審判的一致性。
參考文獻:
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一樁樁慘烈的中國式拆遷悲劇發生,令國有土地房屋征收補償立法備受全社會高度關注。從此次公布的征求意見稿中,人們可以看到,新條例的立法理念與設計思路,充分彰顯“維護公共利益,保障被征收人的合法權益”的鮮明特色,并在公益維護與私權捍衛的交叉碰撞之間,力求達到雙贏平衡。
亮點一:公共利益征收與商業開發征收徹底分開
征求意見稿規定,為了“公共利益”的需要,對國有土地上單位、個人的房屋實行征收以及對被征收房屋的所有權人給予補償的,適用本條例。
明確這點,不僅意味著長期以來在拆遷活動中頻頻暴露的“官商合謀”將被封殺,而且宣告,將“公共利益”征收與商業開發征收混為一談的拆遷模式,將徹底退出歷史舞臺。
我國2004年憲法修正案為保護公民個人合法的私有財產,規定只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序,才能進行征收或者征用。
但什么是“公共利益”,如何界定?成為立法的一大難點。專家學者認為不能過大,實務部門認為不能過窄。有學者指明,“公共利益”的界定,直接關系到對公民私有財產的保護力度以及地方政府的強拆空間。
征求意見稿以列舉式的方式,明確“公共利益的需要”包括:國防設施建設;國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利、科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業;為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設;為改善城市居民居住條件,由政府組織實施的危舊房改造;國家機關辦公用房建設以及法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。
亮點二:政府是公共利益征收惟一補償主體
征求意見稿規定,縣級以上地方人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。
這就是說,實施公益性征收、補償的主體只有一個,那就是政府。
明確政府是征收補償的主體,是對現行操作的徹底顛覆。過去,制度設計的,就是政府躲在幕后,由拆遷人即開發商向政府申請拆遷許可,獲批后由開發商實施拆遷。而成為拆遷主體的開發商,為了追求利潤,往往盡可能壓縮拆遷補償標準,并且把拆遷負擔轉嫁到房價里。由此導致的拆遷矛盾愈演愈烈,不斷升級。
亮點三:政府征收房屋必須要兩次公告
征求意見稿第10條規定,縣級以上地方人民政府在組織有關部門論證后,應當將房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間等事項予以公告,并采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見。公告時間不得少于30日;但是,房屋征收范圍較大的,公告時間不得少于60日。
縣級以上地方人民政府應當將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由及時公告。
征求意見稿第14條規定,縣級以上地方人民政府應當將房屋征收決定予以公告。公告應當載明房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間和行政復議、行政訴訟權利等事項。
征求意見稿在征收程序中,突出強調了被征收人的知情權、參與權等。
亮點四:發生“公共利益”爭執交司法判決
征求意見稿規定,被征收人以及與房屋征收決定有關的利害關系人對縣級以上地方人民政府作出的房屋征收決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提起行政訴訟。
這是一個新規定。突破只能對補償、安置可以提起復議或訴訟的局限。
征收者與被征收者在征收階段產生的爭議,通常因是否屬于“公共利益”而起。在這個問題上,過去政府既是運動員也是裁判員,一手遮天,每每讓被征收人感到缺乏一個平等的說理平臺。
對征求意見稿的這一規定,北京大學法學院副院長沈巋教授認為:“這一點非常重要,因為‘公共利益’確實存在模糊地帶。從美國的經驗看,法院在同一件事情上也會有截然相反的判決。但非常重要的一點是,政府必須在法庭上接受被征收人關于‘公共利益’是否存在的挑戰,政府必須舉證證明自己的‘公共利益’主張究竟在什么地方。”
他表示,這是讓更多的民眾最終接受政府決定的機會,也是政府重新審視自己決定是否周全的機會。
亮點五:危舊房改造必須有90%以上人數同意
征求意見稿規定,因危舊房改造的需要征收房屋的,縣級以上地方人民政府應當在組織有關部門論證的基礎上,征求被征收人的意見。90%以上被征收人同意進行危舊房改造的,縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定;未達到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收決定。政府應當將征求意見的情況及時公布。
征求意見稿還規定,因危舊房改造的需要征收房屋的,補償方案在報縣級以上地方人民政府批準前,還應當征得三分之二以上被征收人的同意;危舊房改造的補償協議,在簽約期限內簽約率達到三分之二以上的,方可生效。
打著危房房改造的旗號,一些地方政府與開發商聯手行強拆之實,踐踏被征收人的私有財產權。征求意見稿的規定,有可能將明顯放慢舊房改造步伐。
亮點六:征收補償額按市場評估價確定
征求意見稿規定,房屋貨幣補償額,根據被征收房屋的區位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素,以房地產市場評估價格確定。
被征收房屋的房地產市場評估價格由具有相應資質的房地產價格評估機構,按照房地產估價規范和有關規定確定,但不得低于房屋征收決定生效之日類似房地產的市場交易價格。
房地產價格評估機構,由被征收人以投票、抽簽等方式確定。
因補償談不攏,不知釀成了多少拆遷悲劇。
征求意見稿的這一規定,至少有兩大看點:一是明確評估價“不得低于房屋征收決定生效之日類似房地產的市場交易價格”;二是強調評估機構的中立性。現在,許多被征收人都認為,評估機構不中立,因為都是政府單方指定的。征求意見稿改進為“由被征收人以投票、抽簽等方式確定”,即被征收人說了算。
如果評估機構或估價師出具虛假或者有重大差錯的估價報告的,還將面臨被警告、吊銷資質、被追究刑事責任等制裁。這是征求意見稿在法律責任中的規定。
亮點七:尊重被征收人補償方式多樣選擇
征求意見稿規定,補償方式可以實行貨幣補償,也可以實行房屋產權調換,或者實行貨幣補償與房屋產權調換相結合的形式。
因危舊房改造的需要征收房屋并進行住宅建設的,被征收人享有回遷的權利。除征收租賃房屋外,被征收人可以選擇補償方式。
提供靈活多樣的選擇,體現了對被征收人的尊重。
亮點八:野蠻暴力強制搬遷者可追刑責
征求意見稿規定,房屋征收部門及其委托的單位不得采取中斷供水、供熱、供氣、供電等方式實施搬遷。任何單位和個人不得以暴力、脅迫以及其他非法手段實施搬遷。
2009年11月27日,貴州博宇房地產公司組織數十人,攜帶鋼管、撬棍和封口膠,對普陀巷9住戶8間門面房進行暴力拆遷,13名正在熟睡的住戶被強行拽上汽車拖離現場。這一野蠻拆遷,最終釀成。
根據征求意見稿,如果房屋征收部門及其委托實施征收補償與搬遷的單位違法上述規定,不僅造成的損失要賠償,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,構成犯罪的,將依法追究刑事責任,尚不構成犯罪的,依法給予處分。
亮點九:違法建筑不予補償并依法拆除
征求意見稿規定,對房屋征收范圍內的違法建筑和超過批準期限的臨時建筑,不予補償,并依法拆除;對未超過批準期限的臨時建筑,應當給予適當補償。
對違法建筑拆除是否補償問題,一直以來都存在補與不補的爭議。
補,是因為一些違法建筑的長期存在,與政府職能部門不作為有關,政府應當為失職買單;不補,是因為那樣對守法者明顯不公平。
征求意見稿堅持了“不予補償,并依法拆除”的立場。
亮點十:商業拆遷強調自愿公平政府不介入
征求意見稿在附則中規定,非因“公共利益”的需要實施的拆遷,應當符合城鄉規劃、土地利用總體規劃,并依法辦理有關審批手續,由建設單位編制具體實施方案,報經房屋征收部門批準后,按照自愿、公平的原則訂立拆遷補償協議。建設單位、受委托實施拆遷的單位不得采取中斷供水、供熱、供氣、供電等方式或者以暴力、脅迫以及其他非法手段實施拆遷。
為加強綠色食品標志使用管理,維護生產經營者和消費者合法權益,農業部根據《中華人民共和國農產品質量安全法》、《中華人民共和國商標法》等法律,對1993年的《綠色食品標志管理辦法》進行了修訂,現公開向社會征求意見。
征求意見稿指出,綠色食品標志使用證書是申請人合法使用綠色食品標志的憑證,應當載明準許使用的產品名稱、商標名稱、獲證單位及其信息編碼、核準產量、產品編號、標志使用有效期、頒證機構等內容;未經中國綠色食品發展中心許可,任何單位和個人不得使用綠色食品標志,或者將綠色食品標志用于非授權產品及其經營性活動。
征求意見稿共五章三十二條,主要規定了以下內容:
一是明確了使用綠色食品標志的產品應當具備的條件。規定產品應當符合《食品安全法》、《農產品質量安全法》等法律法規;產品或者原料產地環境符合綠色食品產地環境質量標準;投入品使用符合綠色食品投入品使用準則;產品質量符合綠色食品產品質量標準;包裝貯運符合綠色食品包裝貯運標準等。
二是明確了申請綠色食品標志的生產企業應當具備的條件。規定申請企業應當能夠獨立承擔民事責任,具有綠色食品生產的環境條件和生產技術,具有完善的質量管理和質量保證體系,具有與生產規模相適應的生產技術人員和質量控制人員,具有穩定的生產基地等。
一、對婚外同居補償協議幾種觀點的分析
本文界定的婚外同居補償協議,乃為有婚姻關系的一方當事人與第三人于同居期間基于補償對方而為財產性給付的協議。該種協議是民事財產協議無疑,那么如何具體判斷與分析?從實踐和傳統角度觀察,對婚外同居補償給付的性質有下列觀點:
一種觀點認為,這種協議屬于民法上有效協議,否則就不會“支付補償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”。繼而,有人認為這種有效至少保護了“小三”特別是對婚外同居關系無過錯的“小三”,處理較為公平。筆者認為,財產協議有效的確能保證達到當事人預期法律效果,實現財產變動。但一般理解的有效為伴隨法律強制的有效,當事人若不按照承諾履行,則要承擔法律責任。“不可強制執行的合同”不屬于有效協議。從此“有效”出發,解釋不了為何“一方要求支付該補償,人民法院不予支持”。可見傳統有效協議理解與相關制度,無法解釋這種情況。
第二種觀點認為,這種協議屬于民法上無效協議,否則就不會“一方要求支付該補償,人民法院不予支持”。無效協議無強制執行力,當然不能主張協議的權利義務。繼而,有人認為這種無效是“棒打小三”,警告第三者與婚姻關系當事人一方構建同居關系,無法通過協議獲得財產強制補償,保護了婚內財產關系與婚姻關系的穩定。筆者認為,財產協議無效的確不能使當事人實現預期法律效果,實現財產變動。但一般理解的無效必然伴隨著給付財產的返還,否則構成不當得利,或者伴隨締約上過失賠償責任。從此“無效”出發,反之又無法解釋“支付補償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”。可見傳統無效協議理解與相關制度,無法解釋這種情況。
第三種觀點在協議有效基礎上認為屬于贈與協議。贈與協議不可強制執行,贈與人在給付之前可任意撤銷贈與,交付后法律保護贈與效果,一般不得要求返還。這與征求意見稿的規定相符。筆者認為,婚外同居補償情形應歸為自始不應受強制的協議為宜。婚外同居補償的出發點,并非簡單增益他人,同居關系構成的補償給付是一種扶助義務的道德前提,征求意見稿沒有對婚外同居補償協議作出類似于贈與協議的撤銷、要求返還贈與的諸種規定,是合情合理的。按照贈與來處理婚外同居補償協議,存在著理論和制度上的不足。
第四種觀點認為,從財產性給付既不能強制又不能要求返還的效果,結合“婚外同居關系”似為按一般道德與法律觀念為可非難者,屬于“不法原因”,主張按“不法原因給付”解說。筆者認為,“唯婚姻合法論”及對感情問題、同居問題的偏見,加上“傍大款”、“養小三”等一些不道德現象的存在,致使就婚外同居關系而言,人們易于一概將其作為“不法”的背景與基礎,由此圍繞該種關系所為財產給付都會被打上“不法行為”、“不法原因給付”的烙印。其實,由于感情、婚姻的特性,目前很多在婚姻家庭關系中的權利或義務并不明確,法律對應采取什么具體保護措施存在規范困境。比如婚姻同居權、配偶權、忠實義務難以確認和界定,法律在婚內配偶損害賠償問題上不僅采取不同于一般損害賠償的弱化保護措施,如連接離婚糾紛問題才處理,而且僅限于某些特定的保護方式。對于因第三者原因造成離婚的,并不追究第三者的法律責任。凡此種種,實際上是考慮到了感情婚姻問題難以用法律權利與義務明確規制。因此,對婚外同居關系的倉促“不法性”判斷是值得商榷的。婚外同居期間處分自己財產而未侵害到配偶財產權的給付、贈與等,一律因為“不法”而受到否定?感情上的“不法”難以判斷,即使感情“不法”、“可非難”,那么所有這種關系涵蓋下的財產性給付也統統不法,這種推論過于絕對。如按照一體的“高尚”標準,那么不僅婚外同居,而且非婚同居也都是“不法”的,其間所有財產給付也都是不法原因給付。可見,公序良俗與法律強制性不能絕對化,合同違法而無效都要求是違反“效力性規定”,“不法”也不能作簡單的概括性判斷,擴大不法原因的做法是不可取的。男女在感情基礎上構建同居、生活、親密關系,補償給付往往是一種履行對共同生活者、關系親密者的倫理義務。不能以那種偶然出現的“傍大款”、“養小三”代表一切婚外同居關系。除非當事人財產性給付乃為明顯犯罪、違法的原因,比如以保持性關系為給付原因或變相,否則不能作出“不法”假定。由此可見,婚外同居的財產補償給付不能作不法原因給付來思考。
第五種觀點認為,既然征求意見稿規定不管是一方要求支付補償或支付補償后反悔主張返還的,人民法院都不支持,說明當事人財產補償行為不屬于法律調整范疇,應由當事人自行處理。筆者認為,有的社會關系確實需要由當事人自決而法律不應介入。但附帶一定人身屬性或者感彩的財產給付關系,并非是法律概不介入,只是不能像純粹的財產關系一樣處理罷了,干預方式比較特別。自行處理、不屬于法律調整的范疇,能否當然推論出法律上受給付方保留財產的“反射效果”,存在疑問。讓當事人自行處理的做法在法律上存有遺留問題。正如消滅時效不消滅權利,沒有取得時效接續權利歸屬一樣,存在財產歸屬不明的問題。在法律上必須確定一個明確的權利歸屬,且要為這種歸屬尋找恰當的法律原因。因此,表明法律明確態度,建立處理的法律制度基礎顯得必要。
第六種觀點認為,征求意見稿僅對為解除同居關系約定的財產性補償作出處理,而對“構建同居關系”的財產性補償協議或者“同居關系建立后所為財產性補償”沒有涉及;雙方無配偶的單純非婚同居所為補償給付如何處理沒有涉及;更進一步,非婚親密關系但未構成同居關系所為財產補償給付是否為贈與還是應作特別處理沒有涉及。可見,該規定對問題的處理并不全面。而且婚外同居關系的當事人主觀上并不具有同等違法性,有雙方皆明知自己或對方有配偶而同居者,有“第三者”主觀不知受騙者,對不知情第三者,似應有補償和救濟機制,比如賦予強制的請求權,該條規定的“一刀切”是不可取的。因此,主張刪除該條規定,由法官根據個案情況作出處理。筆者認為,征求意見稿的規定確實較為孤立,很多給付情況并未涵蓋,確實有擴充必要。無論為“解除同居關系”的補償,還是“構建同居關系”的財產性補償協議或者“同居關系建立后所為財產性補償”,畢竟都為非婚同居關系期間所為,都屬緊密聯結個人感情的私人事務,道德性評價上并無實質不同。
故應擴張該條中“為解除同居關系約定財產性補償”為“基于同居關系所約定的財產性補償”。而“無過錯”第三者雖值得同情,但是感情與同居關系本就主要由當事人自處,自己不謹慎輕易相信他人而構建同居關系,又要求借助法律干預保護“公平”,實為借法律之力偏袒自己之輕率,將主要由道德謹慎行為決定變為法律貿然干涉,并不妥當。而且“不給不能要,給了就算數”,也為其提供了適當的保障,是合理公平的。同居補償財產給付糾紛,本來就是與以往的法律規定和司法處理不一樣的糾紛,如果刪除該條規定,會失去對司法的明確指導,況且我國法官的整體素質與水平,尚不能支撐隨意賦予較大自由裁量權。婚姻法司法解釋三沒有對征求意見稿的規定擴張完善,而是直接“刪除不要”,這種做法是值得商榷的。
二、婚外同居補償的民法自然債定性與規范選擇
(一)自然債解說婚外同居補償性質的恰當性
如前所述,幾種觀點都無法對婚外同居補償行為進行合理解釋。征求意見稿的規定,并非出現了“違背法理、制度”的錯誤,其是對婚外同居補償行為的一種法律介入,表明了法律的態度。這種介入與傳統理解的行為效力效果判斷不同,體現消極介入、中間干預的特點,既給當事人留下自處空間,又在是否可以強制以及給付效果歸屬上有一個明確的法律態度。對此規定,需要借助對我國民法來說相對陌生的自然債來進行說明。自然債,是指當事人負有的受一般道德標準或社會觀念支持的、法律雖不強制其履行但在自愿履行后即維護履行效果,給付人不得請求返還,受領人得受領并保有給付的債[1]。自然債源于羅馬法,在羅馬古時僅有受訴權保護的法定債而無自然債,帝政以后受自然法影響開始承認自然債這種寬容的債的關系。同時又認為其不同于道德上義務,道德上義務無法律上效力,自然債則可產生法律上效力,僅無訴權而已[2]。近現代各國民法、判例及學說亦承認自然債,現今德國、法國、意大利、菲律賓等國在立法中都有規定。自然債一般包含:(1)因故不再受強制執行保護之債。如消滅時效期限屆滿的債權、自然人破產制度中經破產清算程序未能實現的債權、被繼承人遺產不能清償的剩余債權等。(2)自始不受強制執行保護的債。如約定無訴權的自然債權,婚姻居間報酬給付,出于知恩圖報、禮尚往來及其他道德禮儀上的原因所為的給付等。自然債的基本法律效果,為法律雖不強制給付履行但在自愿履行后即維護履行效果,給付人不得請求返還,受領人得受領并保有給付。征求意見稿“一方要求支付該補償或支付補償后反悔主張返還的,人民法院不予支持”即體現此。法律不介入當事人間的是否履行,但是履行后卻消極維護其給付效果。這種情況與純粹法律不處理非法律的問題(如感情)不同,對財產變動法律必須有一個態度,都會對其加以調整。感情問題不處理,不等于感情引起的財產變動不處理。不能以前者為非法律問題而拒絕對后者表明法律態度。就自然債包含本質上是受一般道德標準或社會觀念支持的給付義務來看,婚外同居、非婚同居等所為的補償給付,往往是一種履行對共同生活者、關系親密者的倫理義務。道義上的原因使得這種給付在當事人內心形成一種較強的良心壓力。男女感情與在此基礎上構建的同居、生活、親密關系,屬于私人領域的范疇,法律不得過多干預,也不得借口公共利益、公共道德理由加以干涉。不過多干預和主要讓當事人自處,才是合乎人倫和情感道德的。將婚外同居財產補償作自然債看待,體現了自然債介于法律和道德的中間狀態與其貼近市民生活實際的特色。自然債把義務的判斷和決定履行與否直接系諸倫理的作用,強調自我約束,而僅在義務的履行和承諾后才施加法律作用的因素。既充分照顧當事人的自我決斷與處分自由,在履行問題上不施加強制,給道德強制及自我約束以發揮作用的空間,同時又在道德原則作用之后,隨即發揮法律的保障功能,確定權利歸屬,定分止爭。在一個給付關系中,實現了道德與法律同時發揮作用的特殊結合。征求意見稿對婚外同居補償給付既不強制也不支持反悔的態度,處于既非有效也非無效的中間狀態,這本質上是由自然債的特點、自然債符合衡平觀念和民眾預期、自然債反映和貼近市民生活并使民法充分體現自治法的獨特意義決定的。
(二)依據自然債的司法處理及相關規范的取舍
這樣的斷言并非空口無憑,而是有過硬的依據。其一,6月28日,《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(征求意見稿)》向社會征求意見,其中第十六條明文規定,勞動合同存續期間,勞動者不符合勞動合同法第四十條第(一)項、第(二)項規定的情形,用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由,請求用人單位支付賠償金的,人民法院應予支持。其二,這一司法解釋征求意見稿其實內容豐富、涵蓋面頗廣,全文共計有十八條之多,但涉及“末位淘汰”一條,似乎最觸動輿論,在諸多相關報道和評論中,都占據了顯著位置,享受著重點關注的待遇。
雖然缺乏新鮮出爐的這類勞資糾紛的案例,但翻檢網絡不難查到,“末位淘汰制”早在上世紀90年代就已經引發過勞動合同糾紛。2003年已經有媒體對這一現象予以報道和討論,參與討論的管理學者、人力資源專家以及法律界人士,一直認為“末位淘汰制”常常被資方用作變相解除勞動合同的手段,幾乎是異口同聲地呼吁應對其予以終結。2009年,國內著名企業華為就因此引發風波。華為員工網絡爆料稱,自己明明被裁員,但資方不肯承認,偏要稱之為“末位淘汰”。在一個問答網站上,還有一位在信用社工作了15年的網友訴說發生在自己身上的咄咄怪事:單位以“末位淘汰”的名義辭退他,他向當地勞動仲裁機構提出申訴,竟然未被受理。網絡還不難發現最新的實例,最近一個時期以來,電子商務行業競爭異常殘酷,許多電商被迫減員增效。在最高法院上述司法解釋征求意見稿頒布的同一日,一家叫“去哪兒”的電商聲明“否認大規模裁員,稱屬正常的末位淘汰”。
“末位淘汰制”這一由經營管理明星韋爾奇發明,并在通用電氣、惠普等巨型跨國企業取得神效的管理激勵機制,引進中國化之后,搖身變成了砸人飯碗的利器,由此可見一斑。現在,有最高法的司法解釋以征求意見稿的形式出臺予以矯正,意在為在勞資關系中長期處于弱勢和劣勢的勞動者撐腰,對各類用人單位加以警示和約束,防止他們肆意妄為,損害勞動者權益,加劇社會不公和影響社會穩定,無疑是一個值得肯定的舉措。
不過,也許更值得思考的是,首先,“末位淘汰制”為何會變異和被濫用?其次,這一其實早有定論的違法行為,何以屢禁不止?為何現在才提示基層法院?
亮點頻頻、問題多多
背景:互聯網上的不正當競爭行為已經屢見不鮮,近日發生的3Q之爭可謂是一次集中性、大規模的爆發。正是這個事件的發生,讓主管部門意識到,具有壟斷性質的互聯網企業之間的不正當競爭行為,不但波及范圍很廣還會對公眾利益造成極大損害。眾目期待之下出臺的這部《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法(征求意見稿)》(下簡稱《征求意見稿》)針對性強,亮點頗多,但也不乏諸多可能面臨的問題。
一、亮點頻頻
《征求意見稿》第六、八、九條分別列舉了互聯網上發生的不正當競爭行為,這些條款都可以在3Q之爭、搜狗騰訊拼音互訴不正當競爭糾紛、360金山不正當競爭、三七二一訴百度不正當競爭案等案件中找到對應的情形。因此對于這些利用互聯網技術進行強制刪除、不當技術妨礙的不正當競爭行為,法院可根據《反不正當競爭法》第二條,以模糊的兜底條款加以規制,而行政機關卻無能為力。但該辦法可直接引用具體條款加以規范,可辯識度高,操作性強。
值得一提的是該《征求意見稿》的第七條,這個條款對解決類似3Q之爭有很強的指導意義,該條規定,當互聯網信息服務提供者對其他互聯網信息服務提供者產品或服務的安全、隱私保護、質量等存在異議的,應提交第三方權威機構進行檢測,不得自行組織測評并測評結果。也即360若要發表QQ有窺探隱私的言論,須提交第三方權威機構進行檢測。
對此,特約研究員羅云律師表示,類似的還有第十條。安裝軟件的同時捆綁特定的軟件,已經成為一種普遍性的競爭方式,該條款明確了捆綁其他軟件的條件,即“應明確提示用戶,由用戶選擇是否安裝或使用,并提供獨立的卸載方式,不得附加任何不合理條件”。該條款的目的在于扼制如搜狗拼音、騰訊拼音混戰之類的不正當競爭行為。
諸如此類的條款還有很多,從彈出廣告到軟件卸載再到用戶隱私保護,幾乎無所不包,針對性極強,緊跟互聯網不正當競爭的發展。
二、問題多多
1.《征求意見稿》規定執行主體是省、自治區、直轄市通信管理局,管理對象卻是全國互聯網信息服務。互聯網具有高度的松散性和流動性,以行政區域的管理方式來管理沒有地域性的互聯網服務,操作性不強且容易造成互相推諉,行政效率低下。
2.從位階上看,該法由工信部制定,為部門規章,應當遵循其上位法《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》。根據《行政處罰法》的規定,如行政法規對違法行為規定了行政處罰,規章不能擴大行政處罰的限度。對網企“擅自不兼容”的行為,意見稿處以了高達100萬元的罰款數額,然《電信條例》的最高罰款額度僅為10萬元,顯然超出了上位法的規定。
3、“更為重要的是,互聯網的不正當競爭,其本質仍為不正當競爭行為,因此其規定的不正當競爭行為也當然受到《反不正當競爭法》的約束。”特約研究員羅云律師稱。
其一、根據《反不正當競爭法》之規定,反不正當競爭行為由縣級以上工商行政管理部門管理。而根據《征求意見稿》之規定,互聯網不正當競爭行為由省級工信管理局進行管理。對同一問題,兩者之間產生沖突。我認為產生沖突的解決辦法還是要以法律位階為準。《反不正當競爭法》是法律,比部門規章的法律位階高。所以,關于規制網絡不正當競爭行為應當以《反不正當競爭法》為上位法,所以該《征求意見稿》未列明,是不是制定者的疏忽?其立法依據值得商榷。
其二、工商行政的管理單位為縣級工商部門,而網絡不正當競爭則是省通訊管理局。省以下無響應職能部門。該規定拋出的問題是,當一種反不正當競爭行為既屬于不正當競爭行為,又構成互聯網不正當競爭時,到底應由哪個部門進行管理。雖然《征求意見稿》第三條指出,涉及其他主管部門職責時,工業和信息化部和省、自治區、直轄市通信管理局應當與相關主管部門聯動管理。何謂“聯動管理”,如何聯動管理,操作難度大,規定過粗,極難執行。
總之,網絡技術的發展挑戰著網絡安全及傳統的法治環境,也呼喚著新法的出臺。維系網絡安全勢在必行,嚴密的立法卻不容忽視。(文/特約研究員羅云律師、浙江大學光華法學院姚鈺)
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羅云(律師):
浙江澤大律師事務所副主任、知識產權部主任、高級合伙人,浙江省省直律協知識產權專業委員會副主任,特約研究員。國內資深互聯網法律專家、在網絡經濟知識產權領域有著獨到研究與見解,系列互聯網知識產權領域頗有影響力案件。
TEL:0571-87830309
E-mail:luoyun@zedalawyer.com
地址:杭州市延安路126號耀江廣廈A座四樓
事務所網站:
姚鈺(浙江大學光華法學院)
關于機構:
(China e-Business Research Center),于2006年底在“中國電子商務之都”杭州創辦,是我國最早創辦、也是目前唯一一家以研究、傳播與服務電子商務、網絡營銷、中小企業應用為己任的第三方行業研究、服務機構和專業網絡媒體平臺,并致力于打造“中國首家電子商務產業鏈綜合服務行業機構”。
中心網站:b2b.toocle.com/
分析師:b2b.toocle.com/research/
專家服務:b2b.toocle.com/about/rz.html
下限不宜高而上限可提高
有媒體曾報道專家呼吁,《中華人民共和國安全生產法(修正案)(征求意見稿)》還應當提高處罰數額,理由是一方面要考慮物價上漲因素,另一方面是考慮應提高當事人的違法成本,讓其不能再做違法的事。對于那些頑固不化、屢教不改的違法企業或私營業主,特別是那種忽視職工健康權益,嚴重損害職工生命安全和健康的行為,尤其應該加大打擊力度,毫不手軟。
其實無論是2002年制定的《安全生產法》(以下簡稱“現行法”),還是《中華人民共和國安全生產法(修正案)(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”),其中許多處的處罰違法條款起步就是2萬元。2萬元的處罰對于那些大中型企業來說是不高,而基層面對的執法對象,大部分是小微型企業,如江蘇省海門市,50人以下的企業占65%,300人以上的中型企業還不足2%。所以,對這種面廣量大的小微型企業,一次處罰2萬元以上,確實是有點高了。況且在基層安全生產執法過程中,真正遇到嚴重損害職工生命安全和健康的頑固不化、屢教不改的企業負責人或私營業主,其實并不多,大部分只是輕微的違法行為,也就是安全員未做到專職、安全管理制度不健全、職工安全教育不規范等。如果針對這些行為,就要處罰企業幾萬元錢,企業一是不情愿,他們認為,這些問題只是軟件資料不全或臺賬沒認真做而已,畢竟我還沒有出事故,處罰太多;二是不服氣,他們質疑,安監部門要罰我這么多款的目的是什么,是否是以罰代監管,甚至還會懷疑收到的罰款用于何處,與安監部門產生對立情緒。面對這類矛盾沖突,盡管執法人員在實施處罰前,會做大量的宣傳、教育和解釋工作,但他們在心理上還是難以接受,結果往往會加劇這類企業與安監執法人員的對立情緒,有的私營業主還常常會出現一些過激行為。而安監執法人員又沒有限制人身自由權,所以執法難度就很大。如果下限設定低一點,例如1 000~5 000元,通過安監執法人員工作,這類小微型企業還是能接受的。或者不設下限,給執法部門一定的自由裁量權,根據小微型企業的實際情況和違法行為嚴重程度不同,在上限以下選擇一個合適的處罰數額也可以。因為安全生產監察執法的目的,主要是規范企業的日常安全行為,減少事故發生,減少人員傷亡,而不是為了處罰企業,更不是為了阻礙經濟發展。而是要通過安全生產處罰,使企業在經濟上遭受一定的損失,在名聲與道義上受到一定的譴責,讓其他企業也引以為戒,這樣教育與懲戒相結合的目的也就達到了。
當然,對于一些拒不整改或態度極其惡劣的企業,可以用上限處罰,上限的數額還可適當定高點。
盡量減少
先限期改正后處罰的條款
“現行法”中有很多條款都規定,先是責令限期改正,逾期未改正的,再實施處罰。但在基層進行安全生產執法過程中,往往很多企業在第二次復查時,都能整改到位。但過了一段時間,同樣的問題在這個企業又出現時,我們又要重新開責令限期改正指令書,復查不合格才能實施處罰,但復查時又改好了。企業就像在與安監部門玩“貓抓老鼠”的游戲,但法律條款就是這樣規定的,不能第一次檢查發現問題就處罰。針對這一問題,“征求意見稿”第九十三條對“現行法” 第八十二條作了修改:生產經營單位有下列行為之一的,責令限期改正,可以處5萬元以下的罰款;逾期未改正的,責令停產停業整頓,并處5萬元以上10萬元以下的罰款,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處1萬元以上2萬元以下的罰款……
從基層的執法實踐角度看,“征求意見稿”第九十三條中沒有限期改正的要求,是符合基層安全生產執法實際情況的。舉個例子,如執法人員在第一次執法檢查中,發現一個電焊工無特種作業操作證上崗,于是執法人員下達了限期整改指令書;但執法人員在第二次復查時,發現那個電焊工還在企業里,仍然沒有取得電焊工操作證資格,于是執法人員準備要立案處罰。但企業老板卻解釋說,本企業已經不讓他做電焊工了,所以就不需要再給他辦電焊工操作證。老板這么一辯解,搞得監管人員啞口無言,明知他不說實話可你也沒辦法。試想,如果將來“征求意見稿”中的第九十三條通過了,執法人員在第一次檢查時,就可以實施處罰了,而且證據確鑿,有攝像有筆錄,依法有據,再也不怕你玩“貓抓老鼠”的游戲了。
但“征求意見稿”中還有某些條款,也還是保留了“現行法”某些條款中的“先是責令限期改正,逾期未改正的,再實施處罰”的一些規定。希望有關方面在審定“征求意見稿”上述條款規定時,盡可能減少先限期改正后處罰的條款規定。
沒有罰款的條款盡量少寫
“現行法”中有部分條款,如交叉作業安全管理,“三合一”( 生產、經營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫不得與員工宿舍在同一座建筑物內,并應當與員工宿舍保持安全距離)等問題,在“現行法”第二章有明確要求,但在“現行法”第六章法律責任中卻沒有具體的處罰事項,因而類似這樣的法律條款,在實際執法過程中安監部門就很難操作,只能作為“友情提醒”向企業提出,靠企業的自覺遵守。這樣的條款企業往往就不當回事了,就算企業不執行,安監部門也不能處罰,法律條款也就失去了制定的初衷。這一問題在“征求意見稿”的有關條款中已作了修改。建議有關方面在審定“征求意見稿”意見時,能盡量減少沒有罰款的原則規定。
借鑒《道路交通安全法》的
某些條款
無論是“現行法”,還是“征求意見稿”,均沒有對簡單程序作出明確規定,這對基層安全生產執法來說,即便是遇到某些較簡單的情況時,也要通過一系列的程序進行處理。建議在“征求意見稿”中增加一項,即在遇到某些較簡單的情況時,具體規定簡單程序的上限,但不設下限,然后通過國家安監總局令的形式,再具體出臺一些簡易程序的實施細則。