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關鍵詞:公路;國民經濟;問題
中圖分類號:F542 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2012)12-00-01
一、公路運輸現代化內涵概括
我們根據現代化的特征,將公路運輸現代化從靜態和動態兩個方面去概括,即靜態和動態條件下公路運輸現代化的概念是不同的。
在運輸需求一定的情況下(靜態),從社會資源最佳配置的角度考慮,公路運輸現代化是指通達性與運輸效率的一種均衡狀態。當這兩種效用相同時,公路的社會總成本最低,此時的公路里程就是實現了基本現代化的公路規模,這時公路建設的社會資源配置最合理。
當經濟社會發展所產生的運輸需求和公路總里程都隨時間而變化時(動態),將公路的人口密度和運輸強度先后達到極值的過程,以及在這個過程中逐漸達到滿足當時工業化、信息化和智能化要求的狀態稱為公路運輸現代化。
二、公路交通運輸業與國民經濟的關系
“要想富,先修路”是我們大家都耳熟能詳的一句話,改革開放以來,我國的交通運輸業有了很大的發展,表現在運輸線路長度上和客貨運送量上都大幅度增長,與此同時,我國的經濟發展也快速發展。二者的同步發展存在著某種聯系,即我們猜交通運輸業對國民經濟的發展具有先行作用,也即交通運輸業對國民經濟的發展具有促進作用。
人們進行的交通運輸活動是人類經濟活動中一個極為重要的勞動分工,這種分工實際上包括兩個方面,一是要進行交通基礎設施建設和交通運輸工具的制造活動,一是要進行運輸活動即人和物的位移。對交通運輸與經濟增長關系問題的研究,實際上只是經濟學最基本的關于分工問題研究的一個組成部分,是一個最基本的經濟學問題。但實際上如何解釋交通運輸與經濟增長之間的相互作用的內在經濟機制是一個尚未給出令人滿意回答的理論難題。
發展經濟學家赫希曼將交通運輸看作社會間接資本,分析了社會間接資本與直接生產活動之間的關系。并得出結論;交通的發展有降低直接生產活動成本的作用,從而促進經濟的發展。從歷史上來看,從1843年到1860年期間美國工業化的大飛躍在很大程度上要歸功于當時的鐵路建設。
三、公路交通運輸存在的問題
1.運輸生產力水平不高
在營業性客貨運輸車輛中,中高檔客車特別是高檔客車和大噸位柴油貨車以及集裝箱等專用貨車所占比例偏低,遠不能滿足廣大旅客和貨主的需求。
2.運輸站場基礎設施建設滯后
由于種種原因,客貨運輸站場建設進度緩慢,到目前為止,在部分大中城市、相當數量的縣城以及大多數鄉鎮,客貨運輸站場基礎設施仍很短缺且設備簡陋,成為制約道路運輸發展的薄弱環節,影響了公路基礎設施功能和車輛運輸效率的充分發揮。
3.運輸組織水平和運輸效率較低
在部分地區,由于地方保護主義比較嚴重,存在著地區之間相互排斥、相互封鎖的現象,在一定程度上使空駛率提高、運輸組織水平降低,對建立全國統一、開放、競爭、有序的道路運輸市場造成了消極的影響。
4.抽樣調查數據不能為政府部門提供有價值的數據信息
作為公路運輸抽樣調查數據提供者的運輸車主和數據利用者的政府管理部門和運輸企業,在信息的有效性的認知上,存在著難以彌合的鴻溝。主要表現為:一是數據主觀失真。由于抽樣調查過程缺乏制約與監督,加上某些車主對抽樣調查認識存在著距離,個別車主因逃繳規費而心有余悸,害怕如實填報,會增加費稅或者受到超載處罰。實踐中,經常會出現如下問題:(1)少報運量,多報燃油消耗。(2)多報運距,少報經濟收入。(3)多報車輛停駛日、車輛空載等情況。二是數據適用性不強。抽樣調查產生的數據,一方面為政府部門提供全社會公路運輸量,是政府統計局測算第三產業的經濟效益,測算本地GDP的依據之一。另一方面為運輸企業提供運輸效益、油耗等指標,是企業改進管理方法的重要依據。實踐中,由于抽樣調查方案本身的缺陷和調查單位的自身原因,抽樣調查數據往往小于實際運行的數據,大大降低了數據的利用價值。
四、加快公路交通發展的對策與建議
1.加大運輸結構調整,做大做強市場主體
在企業組織結構方面,從治理機制入手,以“專、精、特、新”為發展方向,鼓勵社會力量大辦運輸、辦大運輸。在運輸組織結構方面,積極推行高速快客、超長線路實行集團化、公營化;跨區線路、危險貨物、現代物流、站場經營公司化;其他線路、維修、檢測、駕校等經營方式多元化。在運力結構調整方面,高速公路和國道主干線客運以高級客車為主,城鄉客運以中級客車和普通客車為主,貨物運輸大力發展集裝箱車、廂式貨車、特種專用車輛,加快普通敞篷貨車的廂式化進程。
2.提高運輸生產力,加快道路運輸發展
采取多元化籌資的方式,鼓勵扶持各類經濟組織和個人投資建設客貨運站場;同時切實做好客運站的規劃、選址和建設工作,以適應現代化城市發展和新農村建設的需要。
3.強化運營治理,加強道路運輸安全
一是加強安全生產責任治理,嚴格實行安全生產監督責任檢查制度,把安全責任至上而下細化分解,落實到部門、落實到個人。二是加強營運車輛技術治理,堅持和完善運輸車輛技術等級評定制度和定期維護制度,切實規范營運汽車綜合性能檢測站行為。三是加強對客運站的監督治理,切實加強營運客車安全例檢和進站車輛經營資格的審查,果斷防止超員車輛、“帶病”車出站運行。
4.嚴細市場監管,創造規范運輸環境
一是按照“先易后難,分步實施”的原則,逐步解決運力大于運量的問題。二是監督治理機制,全面清理和規范運輸行業各類收費項目,大力開展運輸專項治理。三是多元經營機制,積極實施運輸市場多種準入模式,探索推行主干線、熱線客運線路經營權招投標,通過市場化運作,建立良性、公開、公正的運輸環境。
和著時代的節拍,“大部制”改革再度推進,重組的國家海洋局與交通運輸部海事局伯仲并存,構建了國家海洋新格局。中國“九龍治水”終于變局,海上“軍隊、海警、海事”鐵三角維權格局業已形成。海洋強國戰略施展實招,認知海洋、利用海洋、經略海洋、保護海洋同樣堪稱中國海事“大于天”的使命。
肩扛新使命的中國海事呼喚著標桿。作為海事事業發展“頂層設計”的高層長官,交通運輸部部長楊傳堂,在部海事局領導班子民主生活會上首次提出“三化”的概念。后又在2013年4月16日部局直屬海事系統“三定”方案實施動員視頻會上提出加強海事“三化”建設的要求。5個月后的9月15日,《交通運輸部關于加強全國海事系統“革命化、正規化、現代化”建設的意見》宣告實施。10月10日,部海事局召開全國海事系統加強“三化”建設動員部署視頻會議。
“三化”建設這個頂層設計,以適應海洋管理新格局和公務員管理新要求,提高服務交通運輸科學發展能力和管理服務水平為出發點,以建立健全思想政治教育體系、水上安全監管體系、海事公共服務體系、海事創新驅動體系、行政管理執法體系、人力資源管理體系為主要內容,將在新的海事事業發展中發揮不可替代的標桿作用。
“四型海事”是海事事業發展的重要載體。2009年10月,交通運輸部海事局黨組在全國海事工作會議上首次明確提出“四型海事”的發展理念,并把建設“四型海事”作為“十二五”海事科學發展的戰略部署。2010年12月,在全國交通運輸工作會議上,部海事局常務副局長陳愛平提出“十二五”期要加快建設“四型海事”的步伐。建設學習型海事、責任型海事、服務型海事、創新型海事,成了海事系統5年,乃至5~10年工作籌劃的拳頭內容。
前進中的“四型海事”與“三化”之間有著一種自然的邏輯。當交通運輸部正式作出加強全國海事系統“革命化、正規化、現代化”建設的戰略部署,部海事局所轄2萬名已轉公務員身份的直屬海事人員,加上分布在全國28個省區的地方海事人員,作為一個有機的統一整體,他們在新的大格局中,將戮力打造人民滿意的中國海事。帶著“全國海事一家人,海事監管一盤棋,行政執法一面旗”的理念,中國海事人的心中有了一幅更加清晰的藍圖:2020年基本建成國內一流的經濟執法系統,基本達到海事管理的國際先進水平。無論是達成海事現代化建設的目標,還是打造人民滿意的中國海事,無疑,人才是關鍵中的關鍵。誠然,“三化”藍圖的出現,有如在中國海事人建設“四型海事”道路的前方撐起了一條標桿。當海事人才有一天基本實現“三化”時,海事人也基本可以自豪地說:“四型海事”基本建成。
中國海事,在傾聽時代的聲音,在感受時代的呼喚。于是,“三化”建設的宏偉藍圖呼應了這個具有里程碑意義的偉大時代。中國海事人,肩負著國家使命和人民重托,與世界海事共舞,在豪邁前行。建設“四型海事”,是他們堅定而豪邁前行洪流中的一朵浪花。
正像“四型”中包含一個“創新型”,“三化”的部署里相應有“建立海事創新驅動體系”一樣,各角度的海事業務與活動,都可從“三化”中相繼找到屬于自己的那條標桿。“三化”人才隊伍建設的課題,呼應于《意見》中六個體系之一的“人力資源管理體系”。海事培訓體系的建設,則可從“建立統一、標準化的綜合培訓體系”中得到依怙。
通過每一項海事業務的嘗試實踐,我們將發現并堅信:“三化”,不僅是建設“四型海事”的標桿,更是中國海事事業發展的標桿……
鏈接:
2011年12月的中國交通報上,廣東海事局局長梁建偉和黨組書記陳畢伍,分別發表署名文章:《海事處是全面履職的前沿陣地》和《以創先爭優精神加快推進基層海事處建設——關于基層海事處“五精”建設的思考》。因此,廣東海事局建設“四型海事”的首擊重拳,落在了基層海事處。
2012年10月26日,廣東海事局深入推進“四型海事”建設學習實踐活動方案出臺。活動全面開展并深入推進,自此時至2013年12月,為期15個月。以隊伍精干、業務精湛、裝備精良、管理精細、文化精美為目標的“五精”海事處建設,將成為學習實踐活動的基礎、亮點和重頭戲。《廣東海事局關于加強海事處建設指導意見》及其30條措施,正全力推進基層海事處又好又快發展。學習實踐活動將產生一批先進海事處、一批優秀海事處長,也將產生一批業務品牌、業務亮點,將全面提升海事現場管理科學化水平。建設“四型海事”的終極目標,是進一步提煉廣東海事精神,確立共同價值取向和行為準則,大力踐行和弘揚海事核心價值體系。
【關鍵詞】基層政府;行政執法;安全生產
安全生產與人民群眾的生命財產安全息息相關,也關乎到經濟和社會的大局,以及黨和政府的形象。一直以來,我們都肩負著安全生產工作“責任重于泰山”的使命,在取得了一定成績的同時,卻始終對安全事故的出現感到焦慮和不安。近年來,隨著經濟的快速發展,安全生產形勢更加嚴竣,各類事故的數量和死亡的人數仍呈增長趨勢,重、特大事故仍時有發生。安全事故的發生,嚴重影響了經濟社會的健康發展。政府始終強調,安全工作要“以人為本”,全面預防和減少各類事故的發生。在強化安全生產工作的同時,不斷積累和探索先進的監督管理的方式方法,強化責任,創新機制,全力推進安全工作走向規范化、法制化軌道。本文以永昌縣安全生產監督管理局為例就當前安監行政執法中存在的問題及對策進行簡要的探討和分析。
一、安全生產行政執法的概念和意義
(一)行政執法的概念
行政執法是指行政機關和法律、法規授權的組織在行政管理活動中行使行政職權時,依照法定職權和法定程序,將法律、法規和規章直接應用到個人或組織,使國家行政管理職能得以實現的活動。行政執法包括行政監督檢查、行政處理、行政強制執行和行政處罰等內容。安全生產行政執法同樣也包括行政監督檢查、行政處理、行政強制執行和行政處罰。
具體來說,行政執法具有以下幾個方面的特征:第一,行政執法的主體是行政機關。第二,行政執法的依據是法律,法規,規章等。第三,行政執法的內容直接影響或間接涉及行政相對人的權利,義務。第四,行政執法的對象是特定的。行政執法作為一種執法活動,必須合法進行,這是行政法治對行政執法的基本要求。行政執法的合法必須具備一定的條件,這種條件也稱為行政執法的合法要件。行政執法的合法要件必須具備主體、權限、內容、程序四個要件。
(二)研究意義
依法行政是依法治安的重要手段,是安監部門的基本職能,是規范安全生產行為,尤其是規范生產經營單位和從業人員安全生產行為,建立安全生產秩序的法律保障。能否做好安全生產行政執法工作,直接關系到老百姓的生命財產安全。安全生產行政執法,是黨和政府,以及人民群眾生產生活的需要。我們都知道,人的不安全行為和物的不穩定狀態產生了大量的事故隱患,誘發了大量的安全生產事故。那么我們的工作重心,就必須由注重事后查處前移到事前防范,強化過程監管與過程執法,從而有效制止、制裁安全生產違法行為,建立安全生產長效機制,這就是說,通過行政執法,充分運用國家的強制力保障安全生產法律法規落實到位。
尤其對于基層安全生產行政執法單位來說,他們直接面對和處理與企業有關的不法行為以及事故的預防和排查,善后處理。他們的責任更加重大,他們的安全生產行政執法工作成效如何,直接關乎到老百姓的生命財產安全。如何做好基層安全生產行政執法工作,才是我們工作的重中之重。但是,就目前來看,基層安全生產行政執法工作中還存在著許多問題,例如工作程序不嚴格,執法制度不健全,執法人員配置不合理,執法監督機制不完善。面對這些關乎國計民生和社會長治久安的的問題,我們有必要去研究分析在以后的基層安全生產行政執法過程中如何去改進,完善,最終保護好人民群眾的生命財產安全,這使得本文的研究就有了意義。
二、永昌縣安監局行政執法工作現狀分析
永昌縣位于甘肅省河西走廊中東部、祁連山北麓、阿拉善臺地南緣。縣境東西最長距離約144公里,南北最長距離為114.8公里。總面積金昌市成立前為9600平方公里,成立后為7439.27平方公里。境內地勢以山地、平原為主,與戈壁沙漠東西展開,南北山嶺夾峙,相間排列,山地平川交錯,綠洲荒漠綿延。最低海拔1452米,最高海拔4442米,平均海拔2000米,耕地海拔400米。
永昌縣是一個農業和工業共同發展的城鎮,在工業方面,重點包括一些煤礦,礦山,危化品生產,建筑施工企業,運輸企業,加工企業,水電站,水庫等。那么永昌縣安監局重點監管生產的經營單位就有161家,其中:煤礦礦井22對(其中:安全整治礦井16對,資源整合礦井6對),非煤礦山63家,危化品生產經營單位147家,建筑施工企業6家,道路交通運輸企業9家,啤酒麥芽加工企業8家,水電站19座,水庫5座。近年來,盡管永昌縣安監局在具體的加強安全生產行政執法方面做了大量的工作,促進了全縣安全生產形勢的持續穩定好轉。但是就目前來看,還存在著一系列亟待解決的問題。
(一)機構和隊伍建設不夠健全
安全監管工作不僅面對的管理范圍較廣,而且涉及的領域較多。永昌縣安監局直接監管的行業有4個,綜合監管的行業有14個,但是安監執法人員僅有10名,且尚未設立安全生產執法監察大隊,監管力量難以適應繁重的工作任務。具體表現在三個方面:第一執法人員數量上的不足,年齡結構上的不合理,不能夠很好地滿足實際的執法需要。永昌縣作為一個工業發展還不錯的城鎮,它重點監管生產的經營單位就有161家,但是執法人員卻只有十人,并且執法人員的年齡趨向年輕,執法經驗不足,導致在執法的過程中不能夠面面俱到,容易和生產單位發生不必要的沖突,給執法過程帶來一些障礙。第二執法人員缺乏相應的法律知識和專業知識,對行政執法的各個環節了解的不深,對于違法行為不能準確的拿捏,以至于執法效率不高。第三基層政府缺乏執法的專業設備,給執法過程增加了一定的難度,不利于基層政府行政執法工作的順利開展。
(二)執法經費嚴重不足
我們都知道,基層政府的行政執法直接關乎到人民群眾的生命財產安全。但是,安全生產事故的發生又帶有偶然性,這就需要執法單位和執法人員在接到事故通知的時候,快速有效的制定解決方案,人員出動要在第一時間到位,將人民群眾的生命財產損失降到最低。這就要求在執法的過程中要有良好的執法環境,在物質裝備上能夠保證執法人員迅速,專業的處理安全生產事故。但是,永昌縣安監局屬財政撥款的行政單位,工作經費實行定額管理,因執法檢查需經常上山下鄉,車輛燃油、維修等費用較高,省、市業務部門又無專項經費,致使日常的業務工作無法正常開展。不能夠有效地做到信息靈、出警快、壓事故、減傷亡、降損失,導致最后執法的效率依然不高。
(三)執法力度相對較弱
永昌縣安監局重點監管著一些煤礦,礦山,危化品生產,建筑施工企業,運輸企業,加工企業,水電站,水庫等,近幾年還加入了煙花爆竹零售業的監管。那么,永昌縣安監部門就必須對安全生產工作實施綜合的監督管理,但是怎樣實施綜合監管卻沒有具體的規定,監管缺乏必要的措施和手段,導致與其他負有安全生產監督管理職責的部門之間存在職能交叉或脫節現象,造成某些領域的安全管理不協調、不到位,影響了安監部門執法的權威性。對于部分生產經營單位安全生產意識不強,主體責任落實不到位,安全生產投入不足,安全管理水平不高的現象,沒有做到事前預防和及時的排查消除其中存在的安全隱患,為安全生產事故的發生埋下了禍根。等到發生事故以后,也不能做到及時有效地處理,導致事故的后果和損失增大,引起人民群眾的不滿。
三、永昌縣安監局行政執法對策研究分析
(一)做好宣傳工作,增強企業和人民群眾的安全法制觀念
要想減少安全事故的發生,首要的任務是做好預防工作,從源頭上消除安全隱患。做好預防工作,除了要求執法人員要進行大量的排查,還要做好必要的宣傳教育工作。永昌縣安監局在宣傳工作方面有以下幾個具體的措施:第一,把國家的相關法律法規的有關內容印刷成宣傳手冊,定期的發放到群眾和生產單位手中,增強群眾和生產者的安全意識。第二,充分利用新聞媒介的力量,永昌縣安監局了解到現今很多群眾都比較關心地方新聞,在和永昌電視臺協商以后,每天在新聞和天氣預報之間,插播關于安全生產的重要性和一些預防措施以及發生事故后的應急辦法,培養群眾的安全意識和普及安全知識。第三,定期的召集相關企業的負責人開展安全生產交流會,互相交流關于自己企業預防安全事故發生的具體措施和辦法。通過以上具體措施的實施,在全社會營造一種人人學習安全知識、人人關心安全生產、人人遵守安全法規、人人愛護生命健康的社會氛圍。
(二)健全執法機構,加強執法隊伍建設
作為基層安全生產行政執法的機構,它的主要責任是安全生產監督管理,涉及行業多,范圍寬、人員廣,具有綜合性、多面性、復雜性的特點。永昌縣安監局目前還沒有設立相應的執法監察大隊,這在一定程度上減弱了執法過程的力度。近幾年,永昌縣安監局響應縣政府的號召,在縣、鄉鎮兩級政府和園區管理機構建立了行政正職任主任、副職任副主任、相關部門參加的安全生產委員會,安全生產委員會定期召開全體會議(一年不少于4次),分析研究安全生產形勢,研究解決安全生產工作中的重大問題,安排部署安全生產工作。其次,為了建設一支強有力的執法隊伍,永昌縣安監局制定了一系列旨在培養合格執法人員的標準,根據我的調查研究,這些基本標準有:一是要求執法人員要有一個健康的身體;二是要有吃苦耐勞的精神;三是要有較高的政治素養;四是要有執法的魄力,能夠做到公正,公平,公開的執法;五是要有職業道德和專業素質。最后,永昌縣安監局對執法人員進行了各方面的培訓,包括深造和交流學習;在單位內部開展各種安全知識競賽和研討論壇,促進執法人員之間的交流學習;請專家來開展講座,學習其他地方或單位先進的執法理念和執法經驗。
(三)創造良好的執法環境,提到執法效率
營造一個良好的執法環境,不僅可以提高執法人員的積極性和主動性,而且能夠使執法過程快速,高效,把人民群眾的生命財產損失降到最低,提高安全生產行政執法的效率。針對永昌縣安監局目前執法經費短缺的現狀,永昌縣安監局以及永昌縣政府的領導本著克服困難的原則,采取了以下措施:第一,必須首先要解決好辦公場所,辦公設施等基本設備,保障正常辦公的需要;第二,主要解決行政執法經費問題,設立專款專用經費的措施,確保安監工作的順利開展,同時實行安監行政執法人員崗位津貼和增加工資比例,提高執法人員的積極性。第三,建立網絡聯網平臺,做好交通、通訊工具的微機信息網絡配套建設,確保信息靈、出警快、壓事故、減傷亡、降損失。一個良好的執法環境,是我們做好安全生產行政執法的前提,才能保證我們的執法過程嚴謹,高效,最終減少人民群眾的生命財產損失,達到執法的目的。
(四)規范執法行為,完善監督機制
安全生產行政執法直接關乎到人民群眾的生命財產安全,關乎國家和社會的長治久安,尤其是基層的安全生產行政執法單位,更是直接的面對和處理發生的安全事故。鑒于此,在執法的過程中就必須要嚴格的規范執法行為,同時,運用多種監督并行的方法,完善監督機制。永昌縣安監局的領導意識到要想減少事故的發生,就必須從源頭上開始治理,首要的就是在安監局內部開始整頓。根據我對永昌縣安監局相關資料和文件的閱讀以及在訪談有關執法人員的過程中,我了解到其中一些具體的整頓辦法和措施。
一是嚴格安全生產行政許可審查,杜絕有些企業的領導向執法人員請客送禮的現象,避免執法人員私自向企業開綠燈,尤其是在一些帶有危險性的企業當中。具體包括:做好煙花爆竹經營(零售)許可證的辦理工作。按照相關規定,執行嚴格的審批辦理程序,從2012年到2013年共為113家煙花爆竹經營門店辦理了零售許可證,并健全管理檔案113份;加強煤礦、非煤礦山、危險化學品相關證照的審查工作。對由省、市業務部門審批的行政許可項目,永昌縣安監局按照把好“第一道關”的原則,嚴格資料審查,嚴格現場檢查,并積極協調上級有關部門進行辦理。2013年1―8月份,永昌縣安監局共審查上報煤礦安全生產許可證、煤炭生產許可證、非煤礦山安全生產許可證、危險化學品經營許可證等證照的延續登記、變更登記手續47份。
二是全面推行“陽光政務”,嚴肅紀律和加強監督是重要保證。首先,根據中央和省、市、縣關于依法行政、政務公開的總體要求,永昌縣安監局正在推行“陽光政務”活動,把安監局主要職責、行政執法依據、行政審批事項、行政處罰程序以及礦山企業證照信息、爆炸物品供應情況等事項,及時向監管對象、社會和群眾公開,增強行政行為的透明度和公眾參與度,實現安全監管工作的規范化、程序化、公開化。除此之外,設立舉報信箱、開辟網上征求意見等形式,廣泛征求各方面的意見建議,自覺接受群眾的監督和檢驗。
四、結論
本文在考察了永昌縣安全執法的現狀之后,提出了一些相應的解決上述問題的對策和建議,但光靠這幾條是遠遠不夠的。要堅持以人為本的理念和安全第一,預防為主,綜合治理的方針,有效地從法制、機制、體制等方面加快建設和完善安全生產監督監察制度,促進合法、規范、有序的安全生產環境的形成。在今后的工作中,要進一步強化各級政府對安全生產的行政領導責任,增強安全生產監督管理的權威性,強化執法監察隊伍整體實力,開展全民安全生產教育和各業務人員的安全知識培訓工作,提高全民安全意識,健全各項安全機制,使安全工作走向社會化,法制化,規范化。
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傳統意義上的高速公路路政管理是保護高速公路路產路權、排除各種路面障礙,保障高速公路完好暢通行政管理。但是隨著高速公路網絡性、復雜性、相對獨立性等特征的不斷強化,傳統意義上以保護為主旨的狹義路政管理,逐漸被以綜合的、全方位的包含高速公路養護、收費、通信、應急處理、清障等廣義的綜合的路政管理所替代。而綜合路政管理要求構建一個完整的信息管理的平臺為其管理提供信息化的支撐。目前,從全國范圍看,路政管理信息系統的建設多基于傳統意義上路政管理構建的,與當前高速公路的管理不能滿足綜合路政管理的特性。筆者擬從綜合路政管理視角對構建高速公路路政管理信息管理系統的構建,進行基礎的分析與探討。
二、高速公路綜合路政管理的概念和趨勢
高速公路路政管理是指高速公路保護、養護管理、通信管理、收費和服務管理等多方面職責的高速公路全面行政管理是綜合性的行政管理。其管理領域涵蓋了高速公路交通管理(交警部門除外,按照《道路交通安全法》對交警部門準確定位為“交通安全管理部門”)的全部。從全國范圍來看吉林省和天津市已通過地方性法規和地方規章,將高速公路綜合路政管理定義為高速公路保護、養護、收費、通信、應急處理等方面的管理。很多省份,雖然未出臺相關法規,但卻通過成立交通綜合執法總隊、路政執法總隊等方式,在事實上形成了綜合路政管理的模式。2009年國家取消養路費實施燃油稅改革后,一些省份為消化養路費稽征人員成立了高速公路管理局或者路政管理局等機構,也采取了綜合路政管理的模式。
三、目前路政管理信息化建設情況及存在的主要問題
當前就狹義路政管理建立的路政管理信息系統而言,主要包括高速公路的路產管理、路權管理、路政案件的查處和檔案管理模塊,以滿足日常路產路權保護的目標。從全國范圍來看,由于2011年交通運輸部在全國進行的公路養護管理檢查中,將是否均建立路政管理信息系統以及使用情況列為檢查項目。為此各省公路管理機構或高速公路管理機構紛紛建立自身的路政管理系統。
大多路政管理信息系統主要植根于路產路權管理,一般分為法規規章查詢系統、路政案件報表系統(路政機構信息管理)、路域管理系統、路產管理系統、路權管理系統、路政案件處理(含行政處罰、行政強制)系等。其中,路政案件處理系統包括路政賠補償案件的處理系統、路政處罰系統和路政強制措施系統,由于屬于對外執法性質,需要在處理案件時通過無線傳輸方式,現場錄入信息并輸出執法文書等信息,具有一定的開放性。而在錄入信息終端方面,有采用筆記本,還有利用“pda”方式的。
這些系統的建設多以b/s架構進行構架,即各個客戶端計算機不需要安裝數據庫系統,客戶端僅需通過專網或公網,通過用戶名和密碼進行軟件操作。采取此構架的路政管理信息系統在運行過程中的主要不足是:數據同步處理方式帶來的時間冗余,由于采取同步一問一答方式來完成信息交換,因此邏輯上受到嚴格限制,造成處理時間的冗余;受到公共服務網絡限制響應速度慢;數據報表等功能較弱,一些路政日常手工報表,由于受機構限制很難完全在系統上實現;與路政管理靈活性與執法程序嚴格性的矛盾給b/s架構帶來大量的無狀態方式的會話成本控制,進而在系統完善和升級代帶來一定的難度。而要實施綜合路政管理,不但要繼續實施傳統的路政管理,還要引入養護、收費、通信和應急管理的內容,這是一個相對復雜,且需要多部門協作的體系,在b/s構架下如何實施是一個急需解決的問題。
四、綜合路政管理的基本要求
第一通過建立路政綜合管理組織領導體系,負責宏觀政策制定、全面業務指導、考核機制建立、獎懲措施落實等工作。各路段層級路政綜合管理機構也成立了相應的組織機構,明確了各級管理職責。第二成立綜合路政指揮調度平臺,爭取與高速公路交警共同組建交通、交警聯合指揮調度平臺,負責信息采集、指揮調度、協調聯動、報告反饋,及時轉辦、催辦各、處置各類案件,形成了以省級指揮調度平臺為樞紐,各路段指揮調度分平臺分工負責的指揮調度網絡。第三實施高速公路管理機構(局)、分支機構(管理分局)、基層站所(管理處)三級行政管理模式。按照同類職能相對集中的原則,將綜合管理權交由各部門共同行使,管理重心下移,管理職能下放,改變原來條塊分割、職
交叉、多層多頭執法的傳統管理模式,形成了既有統一組織領導,又有分級管理和綜合管理、縱橫交錯、緊密聯系、反應迅速、職能到位的綜合路政管理體系,更好地實施高速公路的交通管理。
五、從實施綜合管理出發路政管理信息系統的構建設想
如上所述,綜合的路政管理信息系統的構建應當是以路政巡查為基礎,以統一的指揮調度平臺為樞紐,以即辦、轉辦為環節,以b/s、c/s相結合的架構為基本技術架構的綜合路政管理信息系統。下面以此為順序,對實現綜合路政管理上述特點,而對路政信息系統的構建探討。
(一)路政巡查,就是路政執法人員對所管轄高速公路的整體情況進行巡視與監督檢查。其目的是通過巡查發現各種影響高速公路安全暢通的情況,并通過路政管理信息系統向有關部門通報情況,需要采取行政執法措施的(路政賠償、路政處罰、路政強制)的依法采取,需要監督其他部門完成的,現場予以監督。因此,反映在路政管理信息系統上就是實現執法過程聲像實時傳輸;行政執法措施(路政賠償、路政處罰、路政強制)的檔案現場錄入與存儲;需要其他部門辦理的情況(如養護、通信、收費和應急事件)的報告等功能。因此在系統模塊建立上需要路政執法檔案管理模塊、現場音像傳輸與存儲模塊以及依托綜合管理信息平臺的養護、收費、通信、應急處置等信息報告模塊。
(二)統一指揮調度平臺。實施綜合路政管理核心是要建立統一的指揮調度平臺,統一指揮調度屬段管理分局路政、養護、收費、通信等部門處理高速公路路面發生的各種事件,同時還承擔著對路政部門綜合巡查發現的不屬于公路保護業務,需要通過指揮中心轉辦到養護、收費、通信、經營等部門在一定期限內辦理,并監督辦理結果。與此類似養護、收費、通信等部門在巡查或工作期間發現應由其他部門處理的情況也需要報告指揮中心,由其負責轉辦到其他部門辦理。與此相應的體現在信息管理系統,就應具備與高速公路管理機構oa辦公系統實現互聯互通,這樣才能通過發揮中心實現公共網絡與局域網絡的結合。多數oa辦公系統由于是在高速公路局域網內運行因此架構多是基于c/s,但是通過路政綜合巡查等采集高速公路路面各種信息,為了保證信息報送的及時性,絕大多數是采取公共網絡傳輸,基于此路政管理信息系統大多是b/s架構。要想實現通過統一的指揮調度平臺實現路面信息采集和轉辦到相關職能部門并監督其實施,應當建立因此以 b/s、c/s相結合的架構的路政管理信息系統實現上述功能。
(三)以b/s、c/s相結合的架構。路政管理信息系統采取此種混合架構,對有大批量數據處理(路面各種信息采集后,通過oa系統轉辦到各職能部門,以及需要各職能部門靈活報表,體現部門職能個性化較強的使用c/s架構;而對于路面信息采集、路政綜合管理信息報表和執法檔案數據的錄入則應采用 b/s架構。不僅如此,考慮到執法檔案、相關數據的保密性,在傳輸方式上應當通過虛擬專用網(vpn)來實現,因為擬專用網可以幫助高速公路管理機構的分支機構通過內部局域網建立可信的安全連接,并保證數據的安全傳輸。另外,虛擬專用網還可以保護現有的網絡資源,經濟有效地連接到高速公路管理分支機構及其用戶的安全外聯網虛擬專用網。
六、結語
高速公路的路政管理的趨勢是綜合性的高速公路行政管理,與此向相適應的管理信息系統的建設也必須立足于綜合性、程序性、基本架構的結合性等方面,只有這樣才能保證路政管理信息系統的在路政管理信息化、法制化和規范化方面發揮作用。
文章摘要
關鍵詞:一般條款;不正當競爭行為;限制規定
中圖分類號:D922.29 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2008)02-0111-02
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指,法律中的某些不具有確定內涵、外延,又具有開放性的指導性規定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時,可依據一般條款進行價值判斷,而一般條款借此具體化。通常認為,法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋,更可以補充漏洞。”[1]我國現行《反不正當競爭法》第2條:“經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。”是否為一般條款,學術界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有:法定主義觀點[2],“一般條款”說[3],有限的“一般條款”說[4]。我們認為,是有限的一般條款,需要完善。
法律是用有限的規則把握無限世界的一種方式,有限的規則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的,因而可以說是模糊的、不確定的,一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點:(1)有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、一無所遺地對其所調整社會關系的所有應當規定的內容作出規定,必然會留下缺漏和盲區,從而與法律的確定性的要求有差距;所謂滯后性,是指具有相對穩定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調整,致使法律與現實生活產生脫節。(2)缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性,在法院判決或者行政機關處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷,致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性。總體上一般條款的利大于弊,但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定,充分發揮其優勢,限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
(一)行為必須發生于市場交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發生于市場交易中。所謂市場,最直接的原意就是買賣的場所,是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾,商品豐富,買賣自由,信息充分,利益競爭,就其本質來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”[5],市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的:(1)市場不是只涉及固定的地點?熏也非必然含有交換的有形過程。(2)市場是由存在的條件和關系?熏以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的。(3)需要使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者;他們無需在同一住房或同一地區。(4)市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場,而且還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。
那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型,這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動。“買賣的交易,通過法律上平等的人們自愿的同意?熏轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易,由法律上的上級指定,分派財富創造的負擔和利益。”[6]這里,交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉[6]。從法學角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象,它所描述的是經營者和其交易相對人之間,就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規則、慣例和要求?熏相互進行的流轉活動。
(二)行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的,原因是:(1)不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭中殘酷激烈,競爭中極易產生不正當競爭,不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果,沒有競爭就沒有不正當競爭。(2)不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭,為了擴大競爭優勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式,最起碼是冒充競爭表現出來的。(3)不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系,可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提,即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場,但是在有些情況下,判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情,需要法官根據相關規定和經驗去判斷。
(三)行為必須違反誠實信用原則
誠實信用是市場經濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當競爭行為最具實質性的要件。“誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準,隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。”[7]反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實信用原則基礎上發展起來的,各國有關法律對不正當競爭行為的界定,實質要件都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則,尤其是成為反不正當競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件,這體現了市場經濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求,是道德規范法律化的結果。
只有上述規定的所有條件被滿足,一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應該有限制性規定。
三、一般條款適用的限制規定
對一般條款的適用,必須有嚴格的要求。隨著我國反壟斷法的出臺,反不正當競爭法修改完善之際,在競爭法執法機構的設置上,應設立一個獨立的和高度權威性的反壟斷執法機構,直接隸屬于國務院,必須能夠獨立判案,在審理過程中不能受其他政府部門的干預,而不再由工商行政部門來執法。《反不正當競爭法》一般條款存在的實質正是賦予執法機構和法官的一種自由裁量權,反不正當競爭法一般條款的內涵和外延的不確定性,使執法機關有了較大的自由裁量權。任何自由裁量權都存在被濫用的可能,因而也構成對法律的威脅。因此,需要對執法機關和法官在運用一般條款行使自由裁量權時進行制約,防止其濫用這一原則。一般條款適用的條件應成為執法機關認定不正當競爭行為的最根本的標準。執法機構和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為,作出價值判斷時,應依據存在于社會上可認知的倫理、價值、規范及公平正義觀念,還要進行充分說理,以求得個案的實質公平和妥當性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。
實踐中適用一般條款應注意:(1)應當注意具體規范優先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規范的關系是普通法(一般規范)和特別法(具體規范)的關系,按照特別法優于普通法的法律適用原則,可以納入具體規范的不正當競爭行為,就應當歸入具體規范調整,而不得直接納入一般條款進行調整。只有在司法實踐中不能納入具體規范調整的情況下,才能考慮適用一般條款的規定予以處理。(2)在適用一般條款時,也應當具體分析有關行為的特點,研究此項行為有無違反《反不正當競爭法》的具體規定,有無違反誠實信用原則和公認的商業道德,是否發生在市場交易中,是否存在競爭關系。(3)認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為,是一件相當復雜的工作,牽涉到有關市場競爭主體的實際利益。因此,應當對市場競爭主體的具體行為及其性質,競爭對手的具體情況,相關市場的具體關系等進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結論。此項工作應由反不正當競爭的執法機關具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定,由于一般條款適用的專業性較強,所以,至少應由中級以上的人民法院受理。這樣做有利于維護法律的統一性,確保司法審判的穩定性和連續性。(4)對一般條款的解釋,可以由立法機關進行立法解釋或由最高人民法院進行司法解釋,從而保證解釋的權威性。(5)就行政執法而言,由于行政處罰實行“法定主義”,因此,一般條款應該有相應法律責任的規定,否則“一般條款”也就失去其存在價值,應設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。
參考文獻:
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關鍵詞: 船檢 后評估 芻議
本世紀,我國經濟快速發展,造船行業迎來了發展的春天,政府部門應加大監管力度,不僅要嚴把造船企業準入關、推行船舶標準化,還要嚴把船舶建造質量檢驗關,防止低質量船舶進入水運市場,更重要的是通過優質的服務來感化培育市場,樹立標桿,以優質的服務來提升市場的質量意識、責任意識和風險意識。自2014年以來,合肥市地方海事局為適應體制改革發展新要求,加快了行業服務品牌創建力度,重點抓好“徽舟船檢、親情服務”船檢服務品牌創建工作,推進全局由傳統管理型向現代服務型轉變。如何結合實際,深化“徽舟船檢、親情服務”品牌培樹,談一點認識。
樹立品牌意識的戰略推廣
安徽省地方海事局借鑒集中駐點運營船舶檢驗成功經驗,提煉出以“服務船舶船東、共筑安全安心”為行業使命,以“一優、二送、三保證、四滿意”為主要內涵的“徽舟船檢、親情服務”服務品牌,并認真做好服務品牌的完善、落地和宣傳工作,切實完善規章制度,優化服務舉措等行為,得到了廣大船民的好評。隨著“徽舟船檢、親情服務”品牌創建在全省各地的推進,產生了良好的社會影響,受到了部海事局、省交通運輸廳的重視和肯定。“徽舟船檢、親情服務”品牌被部海事局評為2014年度“三化”好品牌,這充分體現了上級領導、社會各界和職工群眾對“徽舟船檢、親情服務”品牌的廣泛關注和充分肯定。
“徽舟船檢、親情服務”的基本內涵
徽舟船檢,是指既傳承文化又開拓創新的安徽船檢。徽舟,就是安徽的船舶;諧音徽州,不僅是一個地理概念,也是一個歷史文化概念。親情服務,是提供優質服務,是微笑、親切、熱情的服務狀態和嚴謹、高效、規范的檢驗質量一致性反映。
其基本內涵,初步提煉概括為“一優、二送、三保證、四滿意”。
“一優”,就是優質服務。是營造微笑、親切、溫馨的檢驗環境,提供嚴謹、高效、規范的檢驗質量,讓船員產生便捷、愉悅、安心的服務體驗。是安徽船檢履職盡責、為民務實的根本途徑,體現了精益求精的服務品質和以人為本的服務理念。
“二送”,就是送真情到人心、送技術到船頭。安徽船檢把守著水上航行安全的第一道關卡,船檢人員主動縮短與服務對象距離,不遺余力、真情為民,通過細致檢驗、法規宣貫,將保障安全的技術和規范航行的意識傳遞給船員。“二送”構建出愉快和諧的交際氛圍,形成雙方良性的互動。這是安徽船檢履職盡責的具體表現,它彰顯出心系船員的真摯情誼。
“三保證”,就是保證質量、保證公正、保證廉潔。檢驗的質量影響著船員安全,檢驗的公正關系著船員利益,檢驗的廉潔反映出船檢隊伍的素養。“三保證”是對服務對象的鄭重承諾,也是對黨和國家的莊嚴宣誓,是安徽船檢砥礪自身、精誠為民的集中體現。
“四滿意”,就是船東滿意、企業滿意、群眾滿意、社會滿意。服務的最終目的是體現價值。要讓服務對象滿意船檢工作,讓社會各界認同船檢形象。做到“四滿意”是安徽船檢實現自身價值,樹立品牌形象的出發點和落腳點。
“一優、二送、三保證、四滿意”,貫穿始終的主線是服務。“一優”是根本,只有優質服務才能發揮良好的品牌效應;“二送”“三保證”是優質服務的基本內容;“四滿意”是歸屬點。
船檢行業開展活動的重要性和必要性
開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,是提升隊伍素質,推進船檢革命化的內在要求。開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,要求船檢職工忠誠于黨、聽從指揮,服務人民,奉獻社會。是提高隊伍政治素質,提供履職政治保障,增強職工精神歸屬和為民服務意識,磨礪出一支素質精良、作風過硬,忠于使命、勇于擔當,吃苦耐勞、頑強拼搏的船檢隊伍的重要舉措,是加強船檢革命化建設,實現船檢科學發展的內在要求。
開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,是履行法定職責,推進船檢正規化的現實需要。開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,要求船檢機構堅持依法管理、從嚴管理、標準管理與長效管理相結合,切實在行政執法、組織機構、監督制約、教育培訓、風紀風貌、綜合保障等方面實現標準化、程序化、科學化,為船東船員提供良好的秩序和環境。是履行法定職責,保證政令暢通、內務規范、工作高效、服務到位,打造優質、高效、規范、廉潔的安徽船檢,推進船檢正規化的現實需要。
開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,是服務水運發展,推進船檢現代化的必然選擇。開展“徽舟船檢、親情服務”創建活動,要求船檢隊伍必須適應經濟社會發展要求,不斷創新發展理念,提高創新能力,應用先進技術,掌握先進裝備,實現裝備精良、技術先進、文化領先,提升船檢服務和保障能力,滿足經濟發展與人民群眾對船檢工作的新期待、新要求。是推進船檢現代化,構建工作理念、管理方式、體制機制、裝備設施和后勤保障全方位現代化的安徽船檢機構,建設人民滿意船檢的必然選擇。
活動的開展與時代主旋律相吻合
一、招商引資民企基本情況
(一)民企數量快速增多,規模穩步增大
截止**年底,我區民企戶數達1277戶,注冊資金4.79億元,其中**年以來招商投資民企320戶,注冊資金3.27億元,實際投入資金26億元;新批外資項目43個,協議注冊外資1.2億美元,實際外資到帳5262.3萬美元。從單位規模看,注冊資金過100萬元的民企達114戶,注冊資金過500萬元的民企54戶;九龍房產注冊資金1億元,江蘇鼎大集團注冊資金1.16億元,實現了我區民企規模過億元的零的突破,鼎大集團成為我市目前為止規模最大的民營企業。
(二)行業結構逐步優化,形成了新的發展格局
由于新浦區特殊情況,傳統商貿、集體小工業等歷史上一度占主導地位。隨著民營資本的加速擴張,投資領域也進一步拓寬。目前,我區民企廣泛分布于農業、工業、建筑業、交通運輸業、批發零售及貿易業、旅游餐飲等行業外,新型能源、新材料、新技術的開發利用已成為投資的關注點,學校、醫院、養老院、電子商務、網絡科技、文化傳播、資產評估、中介等各個領域都有民資涉足。這就是說,我區民企發展已不僅局限于傳統的服務業,拓展到現代制造業和新興現代服務業以及社會事業,實現了民企在一、二、三產各領域廣度和深度上的進一步提升。
(三)民企發展勢頭強勁,經濟貢獻份額進一步增大
目前,民營經濟的經濟效益和社會效益不斷提高,對國家和社會的貢獻越來越大。**年,我區民營經濟實現增加值22.5億元,占整個GDP總量的86.5%,同比增長31.3%,明顯高于全區GDP的增長速度,在國民經濟發展中占有支柱性地位。**年,全區民營企業累計上繳稅收2.12億元,占稅收總額58.6%,實現財政一般預算收入1億元,占財政一般預算收入45.9%。比如,九龍房產、順安房產年均納稅在千萬元以上。民營經濟的強勢發展,為社會增加了大量就業機會和崗位。**年全區民營企業從業人員達到2.6萬人,安置下崗職工4000人,為解決社會人員就業,維護社會穩定做
出了積極貢獻。
二、存在問題
目前民營企業呈現出良好的發展勢頭,對我區經濟的貢獻越來越大。但是,從調研的情況來看,我區的投資環境仍然存在著一些問題,影響了民營企業的發展,需要區委和區政府的高度關注并采取切實有效的措施加以解決。
(一)基礎設施方面
基礎設施是投資環境中的硬件部分,是影響投資環境的重要因素,是營造投資環境的必要條件,在調研中絕大多數企業對此反映良好。但值得注意的是寧海工業區部分重點、規模企業反映鄉里提供的自來水來自于附近的河水,衛生標準不達標,安全得不到保障,企業只能自己花錢買凈化設備以保證職工用水安全。其次,園區中少部分企業當初作為灌云縣的引進項目,土地費用早就交給了灌云縣,但至今未拿到土地證,在對外洽談合資項目時,因沒有土地證對談判項目影響很大,不利于企業生產經營。
(二)政策方面
優惠政策落實到位難。
區委、區政府制定了一系列對民營經濟的扶持鼓勵政策,但是通過走訪了解到部分政策未能落實到位。一些企業反映當初引進項目時答應的稅收返還政策沒有落實,自來我區投資后從來沒有兌過現。其中一位總經理甚至反映,招商時各個局的領導都參加了會議,還發了正式的文件,后來該公司要求兌現找到局里,部分局里的領導說當時他們并沒有在文件上簽字,不肯承認。大多數企業認為,這是政府不講誠信的表現。
限制性政策執行太左。
一些部門和單位大局觀念不強,凡事以部門利益為準,對部門有利的事,做法左得不能再左。對應給企業享受的優惠政策,遲遲拖著不辦;對一些稅費規定卻極力向高限上靠;對一些可辦可不辦的審批,死套條條框框,名為審批把關,實為設置障礙。在這些人的心目中發展不是硬道理,自身利益才是硬杠子。一些企業負責人反映,同樣政策、同樣背景、同樣條件下在外地(不論上海還是深圳)他們很容易辦的事情,很容易上的項目,但在這里就很難辦,就上不成。一企業副總介紹,連云港租賃稅達21%(其中物業稅12%),而上海是5%,深圳是9%。連云港有很多企業偷稅,他們企業也打算這么做,因為實在承受不起。他們企業還有200多萬的帳沒收,也不敢收,收回來就要繳納40萬左右的稅。許多其他城市物業稅這塊由街道稅務所代收時直接返還給企業。
(三)軟環境方面
1、政府部門工作效率較低。
民企普遍反映一些機關工作人員沒有時間概念,辦事不講效率。企業心急如焚,他們慢慢吞吞。一家超市反映,他們節假日在自家商場門前搞點商品展銷或促銷活動,相關部門也要審批,但辦事手續拖拉,一個審批要跑好幾趟,稍有不慎還要被罰。后經該部門具體辦事人員“好心指點”,只要每年向其部門上交一筆費用,不管你一年搞多少次促銷、何時辦促銷都沒有問題。依此實施,果然不再有麻煩。不少企業認為事難辦、難辦事的問題并未因為審批制度改革和軟環境的整治而得到根本解決。有企業反映,市審批中心在他們的印象中象一個收發文窗口,中心收進的審批申請大多不能現場辦理,而要拿回局里審批,一等就是七天。而窗口工作人員在收進申請時既不一次性告知要經哪些審批,也不認真審查報送材料是否有欠缺。給企業帶來的后果是,時間到期去拿審批文件時,卻被告知還要補充材料,而且有時需補充的材料不止一件,還不一次性告訴你,讓企業多跑多少趟,補充后還要重復這個審批過程,企業是耗不起的。好不容易審批中心所有審批環節走完了,企業認為辦完了全部行政審批,但事實并不盡然。這邊企業剛剛動工,那邊一些部門和部門下屬的測評機構又都找上門來,手拿部門文件聲稱企業未辦審批,要予重罰。企業覺得很冤,一個外來企業并不知道要辦多少手續,而且也沒有人告訴要辦哪些手續,既然審批中心是一站式服務,企業又在中心辦理了全部手續,就應視同履行了全部行政審批手續,這樣的罰款與打劫無異。而在南方一些城市的審批中心,送交材料時需補充修改的都會及時指出,符合規定的話就立刻蓋章批復。
2、三亂現象突出。
行政執法、執法不公、以罰代法、野蠻執法現象仍然十分嚴重。走訪過程中有56.25%的企業表示存在亂收費亂罰款,且涉及部門較多,反映較為集中的部門有工商、城管、消防等。按理說政府部門到企業去應以服務或指導工作為主,不應以罰款為目的。可在許多部門卻把行政執法作為創收的主要手段,檢查中一經發現問題就開罰單。一家建材公司去年一次被罰100萬元,后經多方協調仍被罰60萬元,而一些經銷同一品種的本地小企業卻沒有一家被處罰。該企業后來不得不到工商局更名,刪除了名稱中的外地名。為了達到罰款目的,個別部門甚至把一個公司的產品拿到另一個公司去詢問有什么地方不合格,應該怎么罰。一些企業領導直言“怕見政府部門,來了沒有好事,不是罰款就是找碴”,雖然說法有點過激,但卻也反映一些問題。
3、服務意識淡薄。
機關工作人員很少有人認為自己是公仆,很少從企業的角度想問題、辦事情。企業到政府辦事,明明能及時答復的也要拖上幾天,簡單小事也要讓你跑上幾趟,否則好象就顯示不出部門的權威來。民企希望政府不僅注重招商,更應做好招商后的服務,及時幫助外來投資企業盡快生根開花結果,而現在的做法有“笑臉招商,關門打狗”的嫌疑。外來投資者到一個新地方投資經營不容易,會遇到許多困難,需要政府部門幫助解決,只有企業立住了腳,政府才有稅收。而我區目前對招商較重視,對招進來客商后期服務工作做得不夠,象上海服飾城、上海華聯超市、奧凱超市等企業在遇到困難時,很少有部門過問,結果關閉了也無聲無息,令投資者心寒。
一些企業反映,政府一些部門有時也象征性地召開一些座談會、聽證會,但名為座談,實際上只是聽領導講話,會場氣氛壓抑,沒人敢亂發表意見,后來大家都不愿意參加此類活動了,實在推不掉的就讓下屬去應卯。不少企業希望政府能主動為企業提供服務,如及時傳遞調控信息,傳達新出臺的相關政策,通報產供銷市場行情,引導好企業投資。而目前他們從政府渠道獲得的信息有限,企業互相之間橫向交流的機會也不多。某公司副總笑稱自己是《直播連云港》節目的忠實觀眾,靠從新聞節目中獲取信息給集團總部寫匯報。
以上是這次調研的總體反映,就不同行業而言,反映問題的側重點也有所不同:商業服務業主要關注經營環境,意見主要集中在審批和三亂方面;房地產開發企業對拆遷工作意見較大,認為政府部門對無理取鬧、動輒聚眾鬧事、阻撓重點工程施工的行為制止力度不夠;工業企業既小又少,且行業優惠最多,意見相對較少。調查出來的這些問題反映我區的招商引資工作還存在許多不足,還有許多值得改進的地方。我們認為要強化我區招商引資工作、推動我區經濟社會快速發展,應著力做好以下幾方面工作。
三、關于抓好招商引資工作、促進民營經濟更快發展的建議
1、要切實解決對招商引資的認識問題,著力營造有利招商引資的濃厚氛圍。
從調查情況發現,我區雖然作為國務院確定的首批沿海開放城市,但名義上的開放并不代表思想認識上真正開放。恰恰相反,思想觀念的落后和認識水平的落后不僅在沿海諸多城市中較為突出,即使與周邊縣區相比也有差距,因此要實現對外開放和招商引資的新突破,首先必須推進思想觀念的解放。實踐證明,一個不善于借助外力的地區是很難實現快速發展的,特別是在我區經濟基礎較為薄弱、自主創業意識尚未達到應有程度的情況下,把經濟發展的希望完全寄托在本地區民營企業的自我積累和有限投入上,是根本不能適應我區跨越式發展要求的。要跨越式發展,必須重視招商引資。從我區近年較快發展原因分析,很大程度上得益于招商引資。同樣的道理,我區與蘇南及周邊兄弟縣區發展差距也體現在招商引資方面。可以說,依靠招商引資帶動發展民營經濟是當前乃至今后一個時期我區經濟增長的最大潛力和最大空間,因此我們應把招商引資作為發展經濟的重中之重,作為新浦洼地崛起的第一戰略,作為擴大對外開放的第一要務。要引導全區廣大干部群眾站在全局高度認識招商引資工作,落實招商引資關鍵措施,在全區上下形成招商引資的強大聲勢和整體合力,靠政府強有力的行政措施、各級干部的真抓實干、廣大群眾的廣泛參與,打贏招商引資的關鍵仗,以招商引資工作的大突破,實現新浦區的跨越發展。
2、準確定位,借助優勢搞招商。
一個地區、一個鄉鎮肯定都有自己的優勢,如產業優勢、產品優勢、地理區位優勢、人文和名人優勢、已有客商投資成功的典型優勢等等。準確定位就是要找準自己的優勢并借助這些優勢進行招商引資。首先要會發現優勢,明顯的優勢一眼可知,而潛在的優勢則需要挖掘、整合、提升。客商選擇到一個地方投資,首先關注的是該地是否有錢賺、經營環境如何、發展前景是否看好,而土地成本、優惠政策則是而后才考慮的問題。也就是說,只要有錢可賺、服務環境又好,即使土地價格貴點,也是客商首選。相反如果商機不好、環境不良,即使政策再優惠、土地再便宜,一個理智的客商也是不會輕易投資的。在調查中我們發現,不管客商通過什么途徑了解并最終投資我區,認為連云特的地理位置和優越的自然條件、良好的發展前景和巨大的后發優勢是他們選擇投資的主要動因,認為在這樣的沿海城市中心區投資,肯定不會錯,這是我區在招商宣傳中應加以關注的。其次是要會利用優勢,找準招商引資優勢后,要想方設法拉長、拔高優勢,形成“鏈條”。從我區地處市區中心位置看,商業服務業招商引資具有巨大潛力,這也是我區全面提升綜合實力的重要領域。因此,依托市中心區位優勢搞好招商引資是我們應大加利用的關鍵。
3、要學會做項目。
“筑巢引鳳”這句話我們大家都會說,但筑什么樣的“巢”,則要根據本區的產業、資源、特色來確定。具有良好發展前景、能夠集聚人氣財氣、容易賺錢的項目,能夠前伸后延的項目就是好“巢”、好項目。前幾年我區招商引資比鄰縣區容易些,不僅因為我們的市中心區位優勢,而且也與相繼推出了步行街建設、舊城改造、新區開發等較有吸引力的招商項目有關。近來連云區招商勢頭迅猛,就是主打了“以港興城、建設東部新港城”這個亮點項目。其實連云區人還是那些人,地還是那塊地,港口還是那個港口,但經過項目這么一包裝、一宣傳,東部城區就憑添了不少光環,增加了不小的吸引力,由此可見“做項目”的威力。新浦區要搞好招商引資,也必須拿出自己的亮點項目,這個亮點項目就是滕書記報告中提到的著力打造兩河兩路之間的中心商業區,要高起點規劃、高標準建設,給投資者一個新浦才是全市商業中心的深刻印象、新浦才是投資熱點的強烈吸引力,否則一旦讓東部城區借機打造了新的商業中心,形成商業中心事實上的東移,那時新浦區再想保住商業中心的位置就不可能了。
其次是要著力建設大市場,有億噸大港和亞歐大陸橋作依托,有大陸橋沿線十幾個內陸省區巨大腹地作支撐,我區最具建設一個大市場的條件。目前我區自發形成的八十余個市場太多太小了,既不利于管理又不易形成規模效應,建議區里進行整合,一次規劃,分期實施,在新浦東北部大片空地上建設一個類似臨沂、義烏那樣規模的市場來。通過興旺的市場形成人流、物流、信息流,帶動工業、商業、倉儲運輸和旅游服務業等行業的發展。這樣既可以集聚新浦人氣財氣、提供大量就業崗位,又可進一步鞏固新浦的中心城區地位。道理很簡單:在一個城市特別是象連云港這樣規模的中等城市,還從來沒有一個城市有兩個商業中心的先例。我們現在必須和東部城區搶時間、爭速度,誰先占得了先機、確立了商業中心的地位,誰也就把握了今后的發展先機,這是新浦必須打贏的中心區地位保衛戰,全區廣大干部群眾務必增加危機感和緊迫感,避免海州、板浦商業中心衰落的前車之鑒。
再次是用好來之不易的工業園區。以低地價、低稅收“哄搶”客商是珠三角當年發家的本錢之一,但現在他們都在痛苦反思:土地在一片賤賣聲中被低值耗費,而社會管理成本卻在不斷增大。現在他們相繼提出了高效高值利用土地資源的新思路。反觀我區,工業園區引進企業規模太小,有的甚至是一分錢稅都不交的福利企業,令人擔憂的是,如此發展,現有的園區土地將很快用完,但工業產值和效益卻不會有大的提升。因此建議區政府一定要珍惜僅有的園區土地,在項目引進上嚴格把關,注意引進一些上規模,效益好的大企業,杜絕“萬家燈火”式地上小項目。
4、切實整頓機關作風,進一步改善經濟發展軟環境。
改革開放已經二十余年,經濟發展的競爭、招商引資的競爭越來越集中地體現在投資環境的競爭上,好的環境是招商引資的活廣告、最好廣告,客商往往不請自來。投資環境不好,不僅招商引資難搞,現有的客商和資金也會逐步流失。因此可以這樣說,抓好投資環境建設,就是抓機遇、抓發展。
(1)集中精力抓發展,著力營造招商引資大發展的政治環境。全區上下要始終高舉加快發展的旗幟,把招商引資、發展經濟作為全區頭等大事,營造有利于干事創業的政治環境,讓想干事會干事的干部放心放手,讓胸懷大志的投資者創大業,施抱負。要加大招商引資的宣傳力度,宣傳發展民營經濟的各項政策,宣傳民營經濟工作的新成績、新經驗,宣傳守法經營、貢獻較大的投資者的先進典型,在全區上下形成重視、支持民營經濟發展的良好氛圍。
(2)堅決克服和衙門作風,著力營造招商引資大發展的服務環境。各級領導要進一步解放思想,狠抓招商引資落實工作,不僅要有招商目標、具體部署,而且要及時發現并解決招商工作中的問題。各職能部門和機關工作人員要當好招商引資的服務員,改變以往收費罰款大家一起上,服務保障誰也不出頭的怪現象。一要強化機關干部的服務意識,改進工作作風,提高工作效率;二要完善相關制度,不斷提高政務公開透明度;三要加強督促檢查,切實推行一次查實待崗制度,通過設立舉報中心,明查暗訪,民主評議機關作風等手段,打擊三亂行為,控制、吃拿卡要和“執法經濟”的不良現象。
(一)勞動爭議案件
1、勞動爭議案件的主要特點。從審判的情況看,我省法院審理的勞動爭議案件有以下特點:
一是案件數量持續上升。近年來,隨著我省經濟的快速發展,到法院的勞動爭議案件呈大幅增長態勢。*年至20*年,全省受理一審勞動爭議案件年平均增幅達38.67%,其中,20*年全省法院共新收一審案件*件,比2005年增長*%,比*年增長*%。
二是案件類型和分布相對集中。勞動爭議糾紛案件多發生在工資支付、保險、賠償等主要方面。案件分布主要集中在經濟較發達的珠江三角洲地區,其他欠發達地區相對較少。其中勞動者與非公有企業或經營困難的國有企業間發生的勞動爭議較多。前者多表現為拖欠工資、加班費產生的糾紛,約占一半左右;后者表現為勞動合同解除后產生的經濟補償金、社會保險金的支付等問題。此外,勞動爭議案件多發生在勞動密集型企業。其中發生在加工制造業、建筑業、服務業等領域的勞動爭議案件居首位。
三是案件處理難度大。受經濟發展和社會環境關系影響,我省法院受理的勞動爭議案件在審理和執行過程中具有“多、新、難”的顯著特點。一是案件類型日益增多。除傳統類型的案件外,近年來出現了勞動合同續訂爭議、住房公積金爭議、患病或非因工負傷醫療補助費爭議、工齡爭議、勞動者檔案爭議等新類型案件,向傳統的勞動爭議審判工作提出了挑戰。二是案件調查取證難。由于多數用人單位和外來工法制意識淡薄,致使無書面勞動合同的事實勞動關系糾紛居多,訴訟雙方取證困難。三是案件適用法律難。勞動爭議案件涉及法律、法規、規章等多層次的法律規定,則往往相互之間存在沖突,在適用上存在不同法律法規之間的銜接和協調問題,法律適用難于把握。四是審結案件執行難。許多案件因雇主逃逸或轉移、隱匿財產等原因而得不到執行,勞動者合法權益難于保障。
2、處理勞動爭議案件存在的主要問題
首先,勞動仲裁程序前置但不具有終局性的制度設計成為勞動者及時尋求法律保護的最大障礙。按照我國《勞動法》第79條規定,勞動爭議必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁,對裁決不服的才可向人民法院提訟,且仲裁裁決一般在當事人后自然失效。但是,勞動仲裁前置原則給司法工作帶來了一系列問題:(1)由于仲裁前置,形成了事實上的“三審終審”。一起勞動爭議案件經過一裁兩審,在正常情況下結案也需要一年以上的時間,與普通民事案件“二審終審”的體制相比,增加了勞動者的訟累。一旦當事人提訟,法院的審理工作必須重新開始,原有的仲裁裁決實際上成為一紙空文。對勞動爭議案件重復處理,對有限的司法資源造成巨大浪費。對于那些在勞動爭議中需救濟的勞動者,特別是外來打工者,更無法承受這種處理方式造成的訴訟拖延,而一些用人單位也利用這一制度,轉移、隱匿財產以逃避法律責任。(2)仲裁程序和訴訟程序存在脫節現象。在仲裁前置階段,因為勞動爭議仲裁委員會沒有查封、扣押和先予執行財產的權力,勞動者也無法律依據向法院申請財產保全,給一些企業老板逃匿與轉移財產提供了時間。一些勞動爭議案件進入執行程序時,企業出資人早已不知去向,企業的財產亦已轉移完畢,勞動者最終得到的無異于一紙空文。(3)造成法律適用上的混亂。勞動仲裁時,勞動仲裁委傾向適用勞動與社會保障部制定的行政規章和其他規范性文件,而法院審理勞動爭議案件時,依法只能適用有關法律和司法解釋,且由于兩個部門對法律的理解往往存在不一致之處,造成勞動爭議案件處理中的法律適用混亂。
其次,過短的申請仲裁期間成為勞動者討薪的“死穴”。根據《勞動法》第82條規定,勞動者應自勞動爭議發生之日起60日內申請仲裁,而原勞動部的相關意見將“爭議發生之日”解釋為知道或應當知道權利受侵害之日。因此,有相當一部分勞動爭議仲裁委員會和法院的同志認為,工資依法應按月發給勞動者,勞動者在用人單位未支付或未足額支付工資的當月就知道或應當知道該事實,故而一般只支持勞動者申請仲裁之日前60天的工資請求。在拖欠加班費較普遍的地區,一些地方政府也以被拖欠工資的勞動者人數眾多、拖欠工資總額較大為由,片面強調保護投資商的利益。這種做法極大地損害了勞動者權益,使用人單位工資拖欠得越多越對其有利,助長了欠薪之風,忽視了勞動者在勞動關系存續期間處于弱勢地位的事實。
(二)涉及消費者的糾紛
1、我省涉及消費者糾紛的現狀
一是涉及消費者糾紛呈逐年上升趨勢,且總數較大。據統計,廣東省各級消委會受理消費者的投訴呈逐年遞增態勢,20*年受理投訴*件,比2005年增加71.2%。
二是消費糾紛的熱點集中于住房、醫療、公用事業社會服務領域。隨著我國經濟的發展和國民生活水平的提高,特別是在住房制度、醫療制度及公用事業社會服務制度進行市場化改革后,普通生活日需品消費只占消費者消費價值的極少部分,住房、醫療等成為普通居民的主要消費渠道,而消費者在這些領域的弱勢地位遠比普通生活消費為甚。
三是消費糾紛的非訟解決率低、率低。經與我省部分消委會座談了解到,由于社會誠信約束機制的缺乏,一方面消費糾紛通過協商調解機制解決通常較為困難,另一方面,由于訴訟成本過大和訴訟周期過長且消費者取證困難,消費者往往畏于訴訟而經營者則不懼消費者向法院。
2、涉及消費者訴訟存在的主要問題:
首先,消費者訴訟的成本偏高。與商事糾紛相比,消費糾紛涉及的訴訟標的額較小,因此消費者的訴訟承受力也相對較低,更需要一個簡便、高效、低廉的訴訟機制來解決問題。但是現行民事訴訟法規定的簡易程序,只是普通程序在送達、庭審方面的相對簡化,由于立案、審理、執行在法院機構與程序上的分離,以及一審、二審、執行的一般案件處理流程,涉及消費者訴訟的周期和成本仍然較高,而且這種成本與預期收益相比有時是得不償失的,這導致消費者實際上較難通過訴訟途徑實現其基本權利。
其次,消費者的舉證較為困難。在科技進步、促銷手段不斷變化的情況下,消費者不可能對科技時代生產出的商品結構、性能、品質等諸多方面有明確和深刻的了解,因而信息不對稱使消費者難以就經營者的過錯進行有效舉證。最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任倒置規定了八種情況,其中涉及消費者權益問題的只有產品質量和醫療事故,其他方面都需要消費者舉證,這顯然不足以保護處于弱者地位的消費者。
其三,糾紛的解決方式單一。《消費者權益保護法》第34條規定發生消費者權益爭議的,可以通過下列途徑解決:(一)與經營者協商和解;(二)請求消費者協會調解;(三)向有關行政部門申訴;(四)根據仲裁協議仲裁;(四)向人民法院提訟。這一規定看似提供了許多解決方式,實際上解決糾紛的終極手段仍是訴訟。目前,由于生產與經營的社會化、專業化,常常使消費者難以靠自身力量尋找和追究侵害消費者權利的責任者,在缺乏有效行業自律和處理消費投訴的行政執法效能較低的情況下,消費者要想真正維護自己的權益不得不選擇成本最高的訴訟途徑。
其四,法律規定的不完善影響了消費者權益的法律保護。《消費者權益保護法》頒布至今已近十年,其對保護消費者合法權益所發揮的作用勿庸置疑,但其不足之處也顯而易見。如對于“消費者”的界定,《消費者權益保護法》第2條規定為“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的主體,但對于“知假買假者”是否構成消費者,并無可操作性規定。又如《消費者權益保護法》對該法的適用范圍是否包括房地產、交通運輸、醫療服務等領域,亦沒有作出明確的規定,導致各地處理標準不統一。其他的法律法規也存在類似的問題。如在商品房預售合同糾紛中,由于商品房驗收存在規劃驗收、工程質量驗收、電梯驗收、消防驗收、環保驗收等多項標準,在取消綜合驗收后,有關法律法規或規章對商品房交付給小業主的標準無明確的可操作性規定,導致購房者在收樓問題上搖擺不定,客觀上難以維護自身權益。
(三)涉及道路交通事故、醫療事故及工傷事故的糾紛
1、道路交通事故、醫療事故及工傷事故訴訟的主要特點:
一是訴訟總量增長明顯。廣東省各級法院在20*年受理上述一審案件共計*件,比2005年增長*%。
二是各類事故訴訟的數量增長不平衡。其中,由于工傷保險制度的全面推行,工傷事故訴訟數量增長不多,而交通事故數量近年增長迅速,成為所占比例最高的事故訴訟。我省20*年受理一審交通事故損害賠償案件*件,比2005年增加*%。
三是案件審理難度大。由于事故賠償款對遭受事故的受害人的日后生活影響很大,賠償項目又名目繁多、復雜交錯,所以勞動者對訴訟的期望值很高,上訪、投訴、纏訟乃至采取過激行為等事件時有發生。
2、事故損害賠償請求權人尋求法律保護遭遇的難題:
首先,工傷事故外理程序過于冗長。對于工傷事故賠償案件的處理,《勞動法》及《工傷保險條例》規定了不同于一般民事案件的處理程序。先是要進行工傷認定(30日內提出申請,60日內作出認定),對工傷認定不服的可以申請復議(60日內提出申請,60日內作出復議決定),對復議不服的還可以提起行政訴訟(15日內提起,3個月內審結),行政訴訟實行二審終審制(15日內上訴,2個月內審結);然后進行傷殘等級鑒定和勞動能力鑒定(30日內提出申請,60日內作出鑒定結論),對鑒定結論不服的可以申請復查(15日內提出申請,復查期限無規定,以60日計),對復查結果不服的還可以向上一級鑒定委員會申請重新鑒定(15日內提出申請,重新鑒定期限無規定,以60日計);接著是仲裁階段(60日內提起,60日內作出裁決);對仲裁裁決不服的可以提起民事訴訟(15日內提起,3個月或6個月內審結),民事訴訟也實行二審終審制(15日內提起,3個月內審結)。如果以上程序都走一遍,即使都在審限內結案,最長要花費1050天,接近3年,扣除提出申請的時間也還要兩年多。
其次,醫療事故鑒定難。目前,雖然醫療事故鑒定委員會的主管機構已由衛生行政部門變為醫學會,但是其鑒定體制仍未發生根本的變化,不可避免地存在行業保護的傾向。最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》雖然明確醫療事故的過錯及因果關系證明實行舉證倒置即由醫療機構舉證,但最終仍要落實到事故責任的鑒定,只是醫療機構更多成為申請事故鑒定的主體。處于極度弱勢的醫療事故損害賠償請求權人要想得到一份對自己有利的醫療事故鑒定,往往困難重重。
其三,道路交通事故配套法規不完善。《道路交通安全法》實施后,道路交通事故的處理體制發生了重大變革,但是該法所規定的一些配套法規仍未出臺,嚴重影響了事故損害賠償請求權人的利益。由于規范機動車第三者責任強制保險的條例遲遲沒有出臺,道路交通事故中保險人的責任性質及責任范圍不明確,導致各地的司法標準各異。而且,由于《道路交通安全法》所規定的社會救助基金至今尚未成立,對不能及時或不能獲得民事賠償的受害人來講,法律規定的其可得到救助基金機構救助的權利不能得到實現。
其四,事故損害賠償請求權人不易得到充分的賠償。在司法實務中,囿于現行法律的不合理規定及一些法官過于保守的司法理念,事故損害賠償請求權人往往得不到充分的賠償。一是我國醫療事故賠償和工傷事故賠償標準適用特別的規定,其賠償標準遠遠低于普通人身損害賠償的標準。實踐中構成醫療事故的案件與未構成醫療事故僅構成醫療過失的案件相比,由于后者適用人身損害賠償的司法解釋而前者適用《醫療事故處理條例》,往往后者反而比前者賠得更多。二是在后續治療費和精神損害賠償的裁判上,一些法官未能充分考慮事故賠償請求權人的弱勢地位,過分限制其賠償要求。如一些法院為案件的簡便處理,不考慮支持當事人提出的合理且可預見的后續治療費,給當事人造成訟累。
二、社會弱勢群體的界定
社會弱勢群體作為一個集體名詞,不屬于嚴格意義上的法學范疇,而更多地屬于社會學領域的概念。“弱勢”是相對于“強勢”而言的,因此社會弱勢群體就是一個相對性的概念,是對社會人群根據一定標準進行比較的結果。從社會學角度來講,社會弱勢群體在社會性資源分配上的共同差別表現為經濟利益、生活質量和承受力三個方面的共同特征即同一性,這種同一性表現在:貧困性;低層次性;脆弱性。主要涉及貧困者群體、殘疾人群體、精神病患者群體、失業者群體等。法學上的人是由種種權利和義務構成的抽象綜合體,法學上的弱勢群體不同于社會學意義上的弱勢群體,并不是從社會現實生活中描述出來,而是人們依據自己的價值觀念和社會現實情況而主觀設置的標準,主要是指在日常交易或締約中處于相對弱勢地位、且在糾紛處理中訴訟能力較差、以致不易實現自己基本權利的特定法律主體。筆者以為,從法律的發展來看,隨著人類向工業社會的發展,企業的雇傭規模越來越大,企業的經濟實力不斷增強,各類工業事故也在不斷增加,處于相對弱勢地位的勞動者、消費者、事故受害人成為現代社會最典型和數量最為龐大的弱勢群體。
上述法律主體成為社會弱勢群體,在法律關系的形成過程中,主要有以下幾個基本特征:
1、隸屬關系的存在。在現實生活中,不僅身份關系產生隸屬關系,一些合同關系同樣可以產生隸屬關系。勞動關系的特征即是勞動者與用人單位形成隸屬關系,勞動者在合同關系存續過程中對用人單位處于經濟上的依附關系。
2、信息的不對稱。雖然在一些法律關系中,當事人并不存在隸屬關系,但由于雙方對信息掌握程度相差較大,造成雙方市場交易地位的實際不平等。如消費者與經營者特別是處于壟斷地位的經營者雖然在合同關系中是平等主體,但由于消費者相對于經營者,在銷售信息、技術知識方面的獲取能力是非常有限的,導致雙方的交易地位實際上并不平等。在醫療事故法律關系中,相對于掌握專業技術及醫療信息的醫療機構,事故受害人在信息上明顯處于劣勢地位。
3、經濟力量的差距。在現代社會,隨著經濟組織的實力不斷增大,自然人與經濟實體間的資源占有能力更顯懸殊,導致兩者在法律關系中的權利實現能力不平等。
4、生理原因的脆弱性。隨著交通事故、醫療事故、工傷事故及觸電事故的不斷增多,事故受害者形成一個數量眾多的群體。因自身生理及精神上的脆弱性,導致事故受害人對自身權益的維護面臨諸多困境。
5、制度的不利影響。就弱勢群體的訴訟能力和訴訟承受力而言,需要的是及時、高效、簡便的糾紛處理機制,但現行勞動爭議處理制度及民事訴訟制度的訴訟成本過大,不利于弱勢群體有效維護自己的合法權益。
三、進一步加強社會弱勢群體法律保護的建議
同情弱者,扶助貧者,是人類的天性,也是人類文明的標志。經濟的發展、社會的進步要求我們必須對弱勢群體的利益進行特別的保護。同時,社會弱勢群體的法律保護是一項系統的社會工程,顯然不能僅僅停留在靜態的立法層面,還必須在法律的運行、促進權利實現方面尋求切實可行的法律措施,方能實現全方位的保護。
(一)樹立實質公平的理念,確立注重保護社會弱勢群體合法權益的原則
現代社會之所以愈來愈關注社會弱勢群體的現狀及其保護,是文明社會道德水平及法律進化的產物。法律保護社會弱勢群體體現了法律正義,是消除個體痛苦的人道主義與消減社會痛苦的功利主義的雙重要求。現代法律的一個重要趨勢就是在追求平等保護的前提下,對社會弱者進行傾斜保護,勞動法脫離私法而獨立發展就是一個明證。一個良好的法律必須是正義的法律,正義的法律必須是關愛和保護弱者的法律。而我國現行的各項程序法和實體法,大多只確立了平等、公正保護各方當事人合法權益的原則,導致在處理當事人現實地位極不平等的各類法律糾紛中,只注重對有關各方平等對待,而不能保證弱勢一方得到“特別保護”。因此,我們在司法實務中必須確立注重保護社會弱勢群體合法權益的原則。保護與救濟社會弱勢群體,一方面可以體現社會對弱者的人文關懷,改變弱者的不利境況,確保其生存,促進其發展;另一方面可以整合社會矛盾,和諧社會關系,為經濟健康發展、政治穩定和社會進步創造條件。
(二)建立高效的勞動爭議處理體制
現階段強制仲裁程序的存在,使一些案件經由勞動爭議仲裁委員會以調解或裁決方式予以消化,一定程度上使法院緩解了案件數量過度增長的壓力。但另一方面,相對于勞動爭議案件案情簡單和標的較小的特征,相對于勞動者對過高訴訟成本、過長訴訟期間難以承受的事實,勞動爭議處理體制確有進行修改、完善的必要。要建立公正、高效的勞動爭議處理體制,還必須從立法上對現有制度進行變革。對于處理模式的選擇,宜建立“或裁或審,各自終局”,即當勞動爭議發生后,任由當事人向有管轄權的仲裁機構或法院申請仲裁或提訟,且二者只能選擇其一作為解決勞動爭議的方式,以充分尊重當事人的意思表示并有效分流案件的壓力。但在目前的這種現實狀況下,這種設想存在以下問題:首先,體制改革不僅要實現高效還要保證公正,而由于以下原因,現有勞動仲裁機構并不完全具備這一要求:一是現有的勞動仲裁機構實際依附于勞動行政部門,具有行政性,很難體現裁判的中立性;二是現有的勞動爭議仲裁員主要是勞動行政部門內部委任的,大多是勞動行政部門的工作人員,法律素養不足,加之又無公開和嚴謹的仲裁程序,權威性不夠;三是勞動爭議案件不同于普通的民事案件,體現了國家對弱勢群體的特別保護和勞動關系的強有力干預,應由法院進行終局裁判,不宜直接由勞動爭議仲裁委員會作出終局性裁決。其次,該種設想不可能有效地實現案件分流。由于勞動爭議仲裁委員會的中立性、權威性均不足,所預收的仲裁費用又遠遠高于法院的訴訟費,加之勞動者法律意識較淡薄,大多不可能與用人單位事先約定仲裁,最終絕大多數案件反而會涌向法院。因此,在實施該種改革之前,有必要對勞動爭議仲裁委員會進行必要的改造,使之成為更為獨立的仲裁機構,并確立較全面和嚴謹的仲裁程序。同時可借鑒人民法院對商事仲裁進行司法審查的有關規定,建立人民法院對勞動仲裁裁決的司法審查制度。
(三)切實降低社會弱勢群體的訴訟成本——建立高效低廉的小額訴訟制度,真正實現小額民事案件的快速裁決
由于社會弱勢群體的訴訟承受力較低,其能接受的司法救濟必須是高效和低廉的,而現有的訴訟程序即便是簡易程序的訴訟成本和訴訟周期也是他們無法承受的。同時,據統計,我省基層法院從2002年到2004年適用簡易程序的比率均達到70%左右,說明基層法院受理的絕大部分案件是法律關系簡單、事實清楚的案件,如進一步建立小額債務案件的速裁機制,真正實現案件處理的繁簡分流,也有利于根本上解決我省珠三角地區案多人少的困境。
由于涉及社會弱勢群體的案件大多標的較小、事實簡單且當事人強烈要求快速處理,我國迫切需要在民事訴訟簡易程序中設立一種新型的小額訴訟程序,創設比現行簡易程序更快捷、成本更低、周期更短的訴訟制度。根據各發達國家的經驗,結合我國的實際情況,小額訴訟程序應體現以下幾個基本特征:一是禁止律師,以減輕訴訟成本;二是應以一次期日審結、當庭宣判為原則,保證質證與認證的靈活,判決書的制作力求簡潔;三是對不服判決的司法救濟盡量簡單,即采取一審終審,以保證小額權利的快速實現。
(四)在實體法律適用上,對法律作有利于社會弱勢群體的理解
要真正保護社會弱勢群體的合法權益,不僅要在訴訟程序上保障其權利,在實體法的適用上更應充分保證其權利的實現,以實現案件處理的實質公正。如在舉證責任的分配上,對法律、司法解釋雖無明確規定舉證倒置的,而舉證責任由弱勢一方當事人承擔可能造成不公平后果的,可依據民法的誠信原則將舉證責任分配給強勢的當事人承擔。又如在勞動爭議申請仲裁期間的理解上,由于獲得工資、加班工資是勞動者的重要權利,該項權利的實現關系到勞動者的生存權。從工資拖欠之日起六十日不申請仲裁即不予保護,這對處于弱勢的勞動者群體是苛刻的,也會助長不良企業更加變本加厲地拖欠工人工資,弊端太大,難以得到社會的理解和支持。關于拖欠工資的追索時效,按照《勞動法》的規定,是從勞動爭議發生之日起算,可以理解為從糾紛發生了才起算。但原勞動部《關于執行〈勞動法〉的意見》則解釋為從知道或應當知道權利受侵害之日起算,這與法律的立法精神不相符,作為行政規章,法院可以不予適用。
摘要:對電子數據進行分類應當考慮電子數據取證實務的需要,據此可以把電子數據分為十二類,其中六種為已有分類,六種為新增分類。新增分類包括存儲介質電子數據、電磁輻射數據、線路電子數據;易失性數據、非易失性數據;加密電子數據、非加密電子數據;應用層電子數據、表示層電子數據、會話層電子數據等網絡分層數據;看得見的數據、看不見的數據;電子郵件、電子公告牌系統信息、即時通信數據、電子簽名、電子數據交換、日志、微博。
關鍵詞:
電子數據;分類;取證
中圖分類號:D915.13
文獻標識碼:A
文章編號:16738268(2013)03002106
分類是一種把握事物共性同時辨識事物特性的邏輯手段。分類不僅能使人的認識條理化,而且能實現處置上的目的性與有效性。電子數據作為一種獨立的證據形式已為我國訴訟法所確認,在各類涉及計算機和網絡的案件中,電子數據將發揮越來越重要的證明作用。但是,電子數據與其他證據形式不同,不僅其來源多種多樣,存儲介質種類繁多,生成機理差異較大,而且其作用各有不同,因此需要結合電子數據取證實務,對其進行必要的分類,以準確把握各類電子數據的特點,指導電子數據取證的實踐。
一、電子數據分類現狀
關于電子數據分類問題的研究散見于一些書籍和教材,如皮勇所著《刑事訴訟中的電子證據規則研究》一書根據不同的標準把電子證據分為靜態電子證據和動態電子證據;內容信息電子證據和附屬信息電子證據;電子設備生成證據、存儲證據與混成證據;原始電子證據和傳來電子證據。這里的電子證據即電子數據證據。劉家真在其主編的教材《電子文件管理――電子文件與證據保留》中根據數字信息的來源和是否可以形成硬拷貝把數字信息分為原生數字信息和再生性數字信息;絕對數字信息和非絕對數字信息。信息是數據的內容,因此對數字信息的分類,實際上也就是對電子數據的分類。何家弘主編的《電子證據法研究》一書中根據不同標準把電子證據分為模擬式電子證據與數字式電子證據;數字電文證據、附屬信息證據與系統環境證據;封閉系統中的電子證據、開放系統中的電子證據與雙系統中的電子證據;電子設備生成證據、存儲證據與混成證據;原生電子證據和派生電子證據;與傳統證據七種形式對應的電子證據(如電子書證、電子物證等)。除去“模擬式電子證據與數字式電子證據”的分類,該書關于電子證據的分類也都是電子數據證據的分類。
對事物進行分類首先要一義性地界定事物本身。新刑訴法沒有對“電子數據”的內涵予以明確的界定。學界一般認為,電子數據作為一種超越傳統證據形式的新型證據,是指以電子形式生成,以數字化形式存在于磁盤、光盤、計算機等載體,用以證明案件事實的電磁記錄物。但也有學者認為,電子數據即電子形式的數據信息,電子形式包括系列電子、數字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式,電子數據信息根據其所承載信息類型,分為模擬數據信息和數字數據信息,即電子數據包括模擬式電子數據和數字式電子數據。筆者認為,在新刑訴法仍然把視聽資料規定為法定證據種類的情況下,電子數據包含模擬數據和數字數據并不妥當。因此,筆者認為電子數據僅指電子化數字化的信息,與現代通信技術和計算機技術密切相關,電子證據是電子數據證據的略語。
基于上述筆者對電子數據和電子證據的理解,前述書著中關于電子證據的分類并不完全針對電子數據,剔除與電子數據無關的部分和重復的部分,已有的關于電子數據的分類有以下幾種:(1)靜態電子數據和動態電子數據;(2)內容信息電子數據和附屬信息電子數據(或數字電文數據、附屬信息數據與系統環境數據);(3)封閉系統中的電子數據、開放系統中的電子數據與雙系統中的電子數據;(4)電子設備生成數據、存儲數據與混成數據;(5)原始電子數據和傳來電子數據(或原生電子數據和派生電子數據);(6)原生電子數據和再生性電子數據;(7)絕對電子數據和非絕對電子數據;(8)電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當事人陳述、電子勘驗檢查筆錄、關于電子證據的鑒定結論。以下就上述分類逐一進行討論,以確定其作為電子數據的分類是否妥當,進而提出新的分類標準以形成較完整的電子數據分類體系。
(一)靜態電子數據和動態電子數據
根據《刑事訴訟中的電子證據規則研究》一書的觀點,靜態電子數據是指計算機處理、存儲、輸出設備中存儲、處理、輸出的數據,例如計算機信息系統中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。所謂動態電子數據是指計算機網絡中傳輸的電子數據,例如網絡中的電子郵件、網絡視頻、音頻文件、正在瀏覽的網頁、正在下載的文件等[1]。區分靜態電子數據和動態電子數據的意義在于根據這兩類電子數據各自的特征,在相關證據收集措施的設立及其適用上予以區別對待。例如對于靜態電子數據可以采取搜查、扣押、命令提交等措施,而對于動態電子數據則只能采取實時收集或稱電子監視措施,而且,由于后者可能嚴重侵犯公民通信自由權利,因此需要采取嚴格限制的條件。
根據收集措施的不同把電子證據區分為靜態電子數據和動態電子數據應該說是妥當的。
(二)數據電文數據、附屬信息數據與系統環境數據
依照檔案學原理,電子文件的完整性真實性無法通過其本身得到證明,需要通過元數據加以證明。依照鑒定學原理,電子文件的可讀性依賴于其原始的系統軟硬件環境。因此電子數據特別是與數據電文有關的電子數據可以分為數據電文數據、附屬信息數據與系統環境數據。數據電文數據是記載法律關系的發生、變更和滅失的數據,如Email 和EDI 正文。附屬信息數據是指數據電文在生成、存儲、傳輸、修改、增刪這一過程中引起的相關記錄,如系統日志、文件屬性信息。系統環境數據是指數據電文運行時所處的硬件和軟件環境,尤其是指相關硬件規格或軟件的版本等信息[2]3334。
把電子數據分為數據電文數據、附屬信息數據與系統環境數據可以明確不同數據的證據作用,在某種意義上還能引發學理上關于證據概念的進一步討論。因為電子數據并不都是用來證明案件事實的,有些電子數據證據是用來證明其他證據的可信性或提供偵查或證據收集的線索,因此訴訟法對證據概念的界定有很大的局限性。
(三)封閉系統中的電子數據、開放系統中的電子數據與雙系統中的電子數據
封閉系統是由獨立的一臺計算機組成的系統,或多臺以局域網方式連接的計算機組成的系統。封閉系統中的電子數據即指在封閉系統中生成、傳輸和存儲的數據。封閉系統不對外界開放,用戶相對固定,能夠迅速跟蹤查明電子數據的來源。如銀行、證券業、交通運輸業的員工均用自己固定的終端進行內部數據的交換。
開放系統是由多臺計算機組成的廣域網、城域網、校園網等系統,開放系統的電子數據即指在開放系統中生成、傳輸和存儲的數據。由于開放系統數據通信的相對人并不固定,因此數據來源不易確定。
雙系統是封閉系統和開放系統的合稱,雙系統的電子數據指既能夠經常出現于封閉系統又能經常出現于開放系統的電子數據,如EDI證據和電子簽名等。
把電子數據區分為上述三種類型的意義在于可以幫助調查人員確定證據調查的思路,明確取證方向。一般而言,封閉系統的數據通信相對人確定,案發以后可直接通過傳統查證方法查找作案行為人。開放系統的數據通信行為人不確定,首先應查處在哪臺機器上實施了犯罪行為,繼而才能在此基礎上查處犯罪人。雙系統下的數據通信行為人如何確定應視具體環境而定。
(四)電子設備生成的電子數據、電子設備存儲的電子數據和電子設備混成的電子數據
這是根據電子數據生成的方式對電子數據所作的分類。不同方式生成的電子數據在真實可靠性上有較大的差異。因此,在判斷電子數據證據的證明力時,電子數據的生成方式是非常重要的一個考量因素。
所謂電子設備生成的電子數據,是指完全由計算機等設備自動生成的數據。其特點在于它的生成基于計算機的內部命令,不摻雜個人的意志,具有較高的準確性且自身的證明力大小主要取決于其準確度的高低,如ATM機數據等。
所謂電子設備存儲的電子數據,是指單純由計算機等設備所錄制的有關信息得來的數據。此種數據應考慮計算機設備的準確性和影響錄制的其他因素。
所謂電子設備混成的電子數據,是指計算機存儲兼生成的數據,是由計算機設備錄入信息以后再由其內部運行而得來的數據。它具有上述兩種數據的性質特點,對其真實可靠性的判斷比較復雜。
(五)原始電子數據和傳來電子數據(或原生電子數據和派生電子數據)
根據傳統的證據原件規則,所謂證據原件也稱原始證據,是指直接來源于案件事實或原始出處的證據,而復制件則是指經過復制、復印、傳抄、轉述等中間環節形成的證據,是證據原件的復制品。判斷證據是否為原件以該證據是否直接來源于案件事實或原始出處為標準,這一標準基本上為我國證據法學界所公認。如果把該標準適用于電子數據證據,那么電子數據原件即指最初確定性生成的電子數據,除此之外,據此轉換而來的任何電子數據均屬于復制件。而按照最佳證據規則,原則上應向法庭提交最初確定性生成的電子數據――電子數據原件[3]。但是,由于電子數據的特性,提交上述標準的電子數據原件既不可能也沒有必要。因此不必把電子數據分為原始電子數據和傳來電子數據。
(六)原生電子數據和再生性電子數據
原生電子數據是指以數字形式創建(如辦公系統、傳感器、顯微照相機、科學儀器)并以數字格式存在的電子數據。如數據庫數據、以文字處理軟件創建的文本文檔數據、以數字媒介記錄的音像數據,以及軟件數據、網頁數據、超文本數據和數碼藝術數據等。
所謂再生性電子數據也可稱數字拷貝,它是物理存在實體的一種數字表現形式。
這種分類方式的目的在于揭示哪些電子數據在物理世界不存在原件或原物,亦即一旦丟失是無法再現的。隨著科技的發展,將有越來越多的電子數據屬于原生電子數據,如各種數字作品。在原生電子數據成為證據時,需要采取比再生性電子數據更為嚴格的保管保護措施。
(七)絕對電子數據和非絕對電子數據
絕對電子數據是指所含信息目前無法完全進行硬拷貝的電子數據,它只能在數字環境下運行才能表達該電子數據的思想內容,例如多媒體產品、網頁、3D圖像等。
非絕對電子數據是指所含信息可以完全進行硬拷貝的電子數據,如以PDF格式、Word格式等形成的文件。
將電子數據按其所含信息是否可以完全形成硬拷貝分為絕對電子數據和相對電子數據,其目的在于方便電子數據收集保全后的保管。因為絕對電子數據只能以電子方式在法庭上出示,非絕對電子數據既能夠以電子方式出示,也能夠以紙質方式出示,因此,兩者收集保全后的保管措施并不相同。所以把電子數據分為絕對電子數據和非絕對電子數據是有意義的。
(八)電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當事人陳述、電子勘驗檢查筆錄、關于電子證據的鑒定結論
我國現行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對證據的分類雖略有不同,但均大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄等七種。因此,有學者認為電子證據也應分為七種,即(1)電子物證:系指電子形式存在的“實在證據”,以電子信息的存在和狀況來證明該案件的事實。(2)電子書證:系指電子形式的“書面證據”,記載了當事人之間的書面意思表示。典型的如電子郵件和EDI 方式簽訂的合同。(3)電子視聽資料:系指電子形式的音像證據,和紙面形式的音像證據相對。主要是各種數碼攝、錄材料。(4)電子證人證言:系指以電子方式存在的言詞證據,如網聊的紀錄、電話錄音等。(5)電子當事人陳述:與電子證人證言相似,無非陳述的主體有所不同。(6)有關電子證據的鑒定結論:系指由專家對存在問題(主要是真偽)的計算機記錄進行鑒定后出具的鑒定結論。(7)電子勘驗檢查筆錄:系指司法人員與行政執法人員在辦案過程中以電子形式作出的勘驗、檢查筆錄[2]2729。
筆者認為,電子數據不外乎是指作為證據本質的事實信息表現為計算機數據,對于傳統的七種證據來說是一種完全不同的證據表現形式[4]。而法定證據分類的主要依據是證據的表現形式,因此,將電子數據分別歸為七種不同的傳統證據形式并不妥當[5]。
二、電子數據新分類
電子數據分類的目的在于更好地指導電子數據的證據實務――包括電子數據的發現、收集、保全、鑒定、調查和判定等。現有電子數據分類并沒有完全囊括對電子取證有意義的分類,因此,筆者提出幾種新的補充性分類并做適當說明。
(一)存儲介質電子數據、電磁輻射數據、線路電子數據
這是根據電子數據的來源對電子數據進行的分類[6]。電子數據可以從存儲介質中獲取,可以從電磁輻射中獲取,還可以從線路中獲取。不同來源的電子數據其獲取方法和技術也不同,且獲取的程序也有各自的特點。
1.存儲介質電子數據
存儲介質電子數據是指來源于各種存儲介質的電子數據。電子數據存儲介質的種類很多,如計算機硬盤、軟盤、光盤、磁盤列陣、高儲存密度磁盤(Zip盤)、移動存儲盤、網絡設備(路由器、交換機等)、打印機、掃描儀、數碼相機、數碼攝像機、數字手機、掌上電腦 (PDA)、錄音筆、掃描筆、監視器等設備的存儲裝置。存儲介質中的電子數據主要通過扣押、提存或復制的方式進行收集。
2.電磁輻射電子數據
電磁輻射數據是指從電磁輻射中獲取的電子數據。計算機電磁輻射主要包括四個部分:顯示器的輻射、通信線路(連接線)的輻射、主機的輻射及輸出設備(打印機)的輻射。計算機是靠高頻脈沖電路工作的,由于電磁場的變化,必然要向外輻射電磁波。輻射的電磁波會把計算機中的信息帶出去,電子數據搜集人員只要準備相應的接收設備,就可以將電磁波接收,從中獲取電子數據證據。
3.線路電子數據
所謂線路電子數據,是指從計算機聯網后的傳輸線路中獲取的電子數據。由于計算機網絡結構中的數據是共享的,主機與用戶之間、用戶與用戶之間通過線路聯絡,必然存在許多泄密漏洞。不過通信線路雖然存在數據被截取的安全隱患,但偵查人員也可以利用通信線路的這種弱點,對犯罪嫌疑人的通信線路進行監聽,必要時對傳輸的電子數據進行截獲,收集有用的電子數據。或者采用蜜罐、蜜網技術收集攻擊數據。
(二)易失性數據、非易失性數據
運行中的計算機系統存儲的數據是有壽命的,不同數據的生存期差別很大,短的只有幾納秒,長的有幾年。寄存器、設備內存、緩存等存儲的數據壽命只有幾納秒,主內存中的數據約十幾納秒,表示網絡狀態的數據有幾毫秒,表示運行進程的數據壽命為幾秒,磁盤數據有幾分鐘的壽命,軟盤、備份設備中的數據壽命可達幾年。因此,電子數據可按生存壽命的長短進行分類。易失性數據是指生存壽命較短的電子數據,非易失性數據是指生存壽命較長的電子數據。收集數據的方法最好是按照數據的預計壽命有順序地進行,即先收集易失性數據[78]。
(三)加密電子數據、非加密電子數據
根據電子數據是否加密對電子數據所作的分類。加密電子數據是利用各種加密技術(如對稱加密技術、非對稱加密技術)對明文數據加密后形成的不可讀數據(密文),刑事案件中犯罪分子利用加密軟件對數據進行加密的情況越來越普遍。加密電子數據的分析首先需要解密,有時需要專門的解密工具。非加密電子數據是指沒有利用加密技術加密的明文數據。由于沒有加密,因此分析非加密數據相對簡單,不需要專門的解密工具。
(四)應用層電子數據、表示層電子數據、會話層電子數據等
OSI(Open System Interconnect)參考模型是ISO(國際標準化組織)在1985年研究的網絡互聯模型。國際標準化組織ISO的最著名的標準是ISO/iIEC 7498,又稱為X.200協議。該體系結構標準定義了網絡互連的七層框架,即物理層、數據鏈路層、網絡層、傳輸層、會話層、表示層、應用層。 各個層次都存在電子數據,但各層電子數據的證據意義并不相同,因此,可以把網絡中的電子數據按層次分類,即應用層電子數據、表示層電子數據、會話層電子數據、傳輸層電子數據、網絡層電子數據、數據鏈路層電子數據和物理層電子數據[910]。
應用層的電子數據比較多,由于應用層離計算機網絡用戶最近,因此也最容易被破壞。
表示層、會話層的電子數據很少,證據意義不大。
傳輸層和網絡層的電子數據中最有證據價值的是IP地址。IP地址雖不能直接認定電子數據的制作人,但可以縮小查證范圍。
數據鏈路層和物理層中的電子數據最為豐富也最有價值。數據鏈路層中的MAC地址要比網絡層中的IP地址精確,可以綁定一臺特定的計算機。獲取物理層的電子數據主要通過網絡監聽的手段,需要特定的偵查機關依法定程序進行。
(五)看得見的數據、看不見的數據
這是根據是否被標記為已刪除記號所作的分類。凡是沒有刪除標記的數據就稱為看得見的數據,凡是已有刪除標記的數據就稱為看不見的數據。看得見的數據可以利用識別軟件直接解讀,看不見的數據需要先使用數據恢復工具進行恢復,然后再利用識別軟件進行解讀,且恢復數據時有可能不能完全恢復看不見的數據。
(六)電子郵件、電子公告牌系統信息、即時通信數據、電子簽名、電子數據交換、日志、微博
這是根據電子數據的功能作用所作的分類。其類別會隨著互聯網服務的發展呈現不斷增加的趨勢,并不僅限于標題所列種類。
所謂電子郵件,是指在計算機上書寫,然后通過網絡郵寄的函件。電子郵件的工作機制是模擬郵政系統,使用“存儲―轉發”的方式將用戶的郵件從用戶的電子郵件箱轉發到目的地主機的電子郵件箱。電子郵件的最大特點是每個電子信箱均對應一個唯一的注冊用戶(它可能是一個人,也可能是一些人),其用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的。任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼,就可在任何地方,使用任意一網的計算機在該用戶名所對應的電子信箱上收發、刪除電子郵件。電子郵件還有一個特點是傳輸過程的復雜性,尤其是跨國界傳遞的郵件要輾轉經過多個服務器才能到達目標服務器。因此,如需收集跨國服務器中有關電子郵件的元數據還要得到國際司法的協助。
電子公告牌系統(BBS)的英文名稱是“Bulletin Board Systems”。《微軟英漢雙解計算機百科詞典》將其定義為:“是配備有一個或多個調制調解器或其他網絡訪問手段的計算機系統,用作遠程用戶的信息和信息傳遞的中心。”BBS信息是指通過BBS交流的信息。BBS信息的存儲載體可以分為兩大部類:一是存儲在用戶個人電腦磁盤中的BBS信息;二是存儲于BBS服務器上的相關信息。由于用戶有可能刪改自己電腦中的信息,相對而言,BBS服務器上存儲的信息真實性較高。規范和完善對BBS的管理,對于正確地收集與保全網絡證據,具有極為重要的意義。
即時通信又稱實時通信,是一個終端聯網的即時通信網絡服務。該服務允許兩人或者多人使用網絡即時地傳遞文字、文件、語音與視頻等信息。即時通信數據是指電腦和服務器中存儲的即時通信中當事人通信的電子信息。存儲在服務器中的即時通信的相關電子信息,用戶一般無法加以更改,因此訴訟中要著重收集服務器中的即時通信信息。
電子簽名是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據[11]。通俗點說,電子簽名就是通過密碼技術對電子文檔的電子形式的簽名,并非是書面簽名的數字圖像化,它類似于手寫簽名或印章,也可以說它就是電子印章。電子簽名主要有三個作用:一是證明文件的來源,即識別簽名人;二是表明簽名人對文件內容的確認;三是構成簽名人對文件內容正確性和完整性負責的根據。與傳統商務活動中的簽名蓋章作用相同,具有認可和證明文件內容真實性的法律效力。
手機短信(Short Message Service),即移動電話短消息。它是指用戶之間基于移動網絡,通過移動手機傳播的文本等信息。其工作原理就是:短信發送人將編輯好的短信發送出去,通過短信服務提供商(SP)的短信平臺,將我們可識別的文本、聲音、圖像轉化為電子數據信號傳送到接收人的手機。接收人打開短信,電子數據流又轉化成可識別的文字、聲音、圖像。在這個過程中,當數據流被短信服務提供商的平臺接收時,平臺會以電子數據的形式將其信息儲存。短信發送人編寫的短信內容在未轉變成電子數據前的形式是最原始的形式。
所謂日志(Log),是指系統所指定對象的某些操作和其操作結果按時間有序的集合。每個日志文件由日志記錄組成,每條日志記錄描述了一次單獨的系統事件。通常情況下,系統日志是用戶可以直接閱讀的文本文件,其中包含了一個時間戳和一個信息或者子系統所特有的其他信息。日志文件為服務器、工作站、防火墻和應用軟件等IT資源相關活動記錄必要的、有價值的信息,這對系統監控、查詢、報表和安全審計是十分重要的。日志文件中的記錄可提供以下用途:監控系統資源;審計用戶行為;對可疑行為進行告警;確定入侵行為的范圍;為恢復系統提供幫助;生成調查報告;為打擊計算機犯罪提供證據來源[12]。
網頁(Web page),是用HTML語言編寫的,通過WWW(萬維網)傳輸,并被Web瀏覽器翻譯成可以顯示出來的集合文本、圖片、聲音和數字電影等形式的頁面文件。網頁的本質就是HTML源代碼,它通過服務器上傳后,利用瀏覽器顯示在電腦屏幕上。網頁證據的最大特點在于所含信息的多媒體性,因此其只能在數字環境下運行,才能顯示網頁的思想內容。
三、結語
電子數據已經成為法定證據種類之一,其在訴訟中的使用將越來越頻繁。本文對現有電子數據分類作了較為具體的介紹,并指出其中意義不大或沒有必要的分類。鑒于已有分類尚不完備,筆者在文中提出了幾種新的分類,如存儲介質電子數據、電磁輻射數據、線路電子數據;易失性電子數據和非易失性電子數據;加密電子數據、非加密電子數據;看得見的電子數據和看不見的電子數據等。分類的目的在于對分類對象的把握和運用。在網絡犯罪案件、網絡侵權案件以及其他網絡糾紛案件多發的今天,通過分類準確把握各類電子數據的特點,有效地收集、保全和運用電子數據,是正確解決各類案件,遏制網絡犯罪、網絡侵權和預防、處理各種糾紛的關鍵。
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