法律規則的特征精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律規則的特征主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律規則的特征范文

一、傳統商業的法則

（一）誠信是金誠實守信，與人為善，是立身之本，也是商業企業興業之命根。百年老字號，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基。靠什么取得誠信？首在商德修養。商家，不僅在商言商，還應言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強商德修養，難保不滑向奸詐邪道。商德修養并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個講道德的商人，時時不忘“直心”經營，貨真價實，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費者所信任。誠信還體現在嚴守市場游戲規則上。不制假售假，不以劣充優，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養，是練“內功”，遵守市場規則，是內功修養的具體體現。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實欺己，其禍不遠矣！

（二）公平買賣公平買賣是商業的基本法則之一。商業交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價值的讓渡。商家通過采用標準計量方法、科學的票據制度、嚴格的交易程序等實現公平交易。公平買賣也是企業誠信的具體表現形式。

（三）低買高賣從企業的角度著想，追求利益最大化是天經地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價買進，高價賣出，從中賺取差價。

（四）互為有償所謂“對價”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權利又都承擔義務，不履行合同規定的義務時有向對方賠償損失的責任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。

（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環節，是實現公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經營核心。企業走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。

（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數量眾多，但都不具備與土地、時光交換的資格。光陰是流動的抽象概念，土地是真實的具體概念，相比之下，土地更勝一籌。“寸土寸金”不光說的是上海南京路、北京王府井的商業地段，盡管這些地段的商業價值遠勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領土的神圣與不可侵犯的意蘊。

（八）和氣生財商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創造財富的同時，也一定會為自己的生意對手(買家或賣家)創造財富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財的行為準則是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規規矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財的目的是生財。但這種生財必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財還得目光長遠，不貪圖近利。舍棄質量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產品力圖精益求精，使消費者回頭光顧，多次光顧，似曾相識燕歸來。西方文化以注重物性為基礎，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發展的趨勢一定是物性重的向人性化發展，人性重的要補償物性基礎。東、西方發展歷史正實證這個方向。

二、現代商業對傳統規則的揚棄

（一）現代商業對傳統規則的揚棄現代商業的形式已經發生了極大的變化，不僅從時間、距離、空間上進行了商業內容和形式的變革，而且由現實的商業發展到了虛擬的商業。因此，現代商業改變了人們的商業理念、行為方式以及價值取向，一定程度上影響到商業規則的遵循。以交易時間為例，從早期的同時互為等價交易到不同時交易，影響到商業規則的執行。商家能否按時交割，何時交割，影響商業誠信、公平交易。無論是“先發貨后付款”，還是“先付款后發貨”，都影響商業一方的盈利和風險。尤其是現代商業在虛擬條件下交易，時間大大縮短，交易風險更大。傳統商業規則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時間風險，而且增加了距離風險。虛擬交易，現實交割使影響更加復雜。信息時代的顯著特點使人們完全改變了工業經濟時代的生產、經營、生活模式，大大縮短了人們在時間、空間、思維、交流等方面的距離。“短距離”的信息經濟是對“長距離”的工業經濟的揚棄和“背叛”。

（二）現代商業矛盾的激化及對商業規則的淡化分析現代商業的種種表現存在以下商業矛盾：現代商業對誠信的要求不斷提高，而商業企業誠信觀念下降;商業越來越依靠廣告，而商業廣告的可靠性被淡化。商品需求要個性化，而商業項目卻趨同化，導致企業雷同，互相殺價，惡意競爭；商業價格競爭日趨激烈，企業利潤下降，只能采取向上下游價格轉嫁。商業企業要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務項目，使得投機心理增大，服務質量變差;商業企業追求規模化，而社會服務要求便利化，企業盲目擴張，貪大求洋，忽視消費者需求；商業規則強調公平化，而市場走向壟斷化，企業通過控制市場，操縱價格。商業企業利用信息不對稱，炒作價格，謀取利潤;利用科技盲區，愚弄用戶和消費者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴密，逃避侵權、履約、理賠等責任。商家在商業矛盾中消極、被動地應對商業競爭，淡化商業規則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業規則的種種惡劣現象現代商業處于全球化之中，我國商業企業面臨既改革又開放的環境，在競爭激烈的市場上如何規范經營行為是重要的商業問題。由于我國商業企業的經營戰略趨同，某個行業往往成為同質化競爭行業。為了謀取利益而違背商業規則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強迫消費、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責任、泄露信息等，侵害了消費者的知情權、自主選擇權、公平交易權、賠償權、個人隱私權等權益。以上種種違背商業規則的行為，已經觸犯了法律，理應依法懲處。然而，現實中不是因為商業法律不健全，執法不嚴，就是因為法不責眾，維護法治的成本過高，商業法律環境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對全球化條件下商業準則及法律建設的思考

在社會生活中卻經常出現這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預期，然而，為了達到這一結果，他們又必須遵循一定的規則，規則使人們的預期成為現實。由此看來，規則取代了人們的直接行為成為構成社會運轉的關鍵，從這個意義上說，人不僅是一種追求預期最大化實現的動物，而且也是一種遵循著規則的動物。

第2篇：法律規則的特征范文

現代習慣國際法的研究及實踐

第二次世界大戰后，國際社會發生了巨大變化，例如科學技術迅猛發展對國際法規則、制度的影響，國際社會的進一步組織化，新興國家對原有國際法規則制度的挑戰等等。〔9〕在這種時代背景之下，更多的國際法學者開始賦予現代國際法“動態”的涵義，將其視為國際決策的制定進程或曰“國際造法進程”。其中的現代習慣國際法正是國際造法的一種路徑，習慣國際法傳統概念中的“實踐”與“法律確信”也隨之具有了新內涵和新側重。1．多學科視角探索和研究現代習慣國際法首先，當代國際法（包括習慣國際法）等國際問題的研究視角和研究方法等發生了明顯變化。例如，當代國際法的動態研究中逐漸融入了國際關系、國際政治及國際經濟等多學科視角及研究路徑。眾所周知，由于國際社會沒有集權的立法機關來“制定”國際法，也沒有統一集權的強制執行機構來實施國際法，而目前全球化問題又日益嚴峻，面對這種情形，現代的國際關系學者和國際法學者紛紛開始采取跨學科交叉研究的方法來探索新形勢下的國際合作和國際法，西方學界在國際關系與國際法學跨學科研究中已取得了一些成果，而我國關于國際關系與國際法跨學科的研究也正在進步。〔10〕關于習慣國際法的研究及認識，例如美國學者GeorgeNorman及JoelP．Trachtman（2005）就將國際關系理論中理性主義的觀點和研究方法融入到對習慣國際法的研究中，他們運用“模型”（mode）l、“變量”（paramete）r、“博弈論”（GameTheory）等最初用于自然科學領域的研究方法分析國際關系及習慣國際法，試圖使習慣國際法的存在及效力更具說服力。其中，關于習慣國際法中的“實踐”和“法律確信”的理解，他們認為針對傳統習慣國際法中“法律確信”的悖論，與其將“法律確信”理解為“法律義務觀念”（“senseoflegalobligation”），不如將其理解為“意圖創立或接受一項法律規則”（“intenttocreateoracceptaruleoflaw”），即這種法律確信只是一種“初期”的法律義務觀念，而各國創立或接受某項規則的要約或接受行為就是各國的實踐體現。〔11〕再如近年來興起和發展的建構主義學派（Constructivism）在討論國際多邊合作中的國際法生成（國際造法進程）問題中，借用了規范的“生命周期”模型，認為國際規范的形成要經過規范興起、規范普及和規范內化三個階段的發展，而使國際法律規范迅速普及并得以內化的強大機制是重復性的行為和習慣。〔12〕較之傳統國際法理論，建構主義還更強調信念及心理因素，在一定意義上，這或能使國際法超越沒有立法機關及強制力保證實施的缺陷，因為他們認為國際法之所以是法律，是因為國際行為主體將國際法看作是法律。〔13〕上述這種打破學科界限的研究途徑及方法有助于對傳統習慣國際法中“實踐”和“法律確信”在現展的考察。2．國際組織的實踐與現代習慣國際法另一個凸出的現象是，近幾十年來，國際組織日漸成為當代國際造法進程中的重要參與者（playe）r，現代國際組織機制的發展與實踐深刻地影響著現代習慣國際法的發展。第二次世界大戰以后，關于習慣國際法的證明，聯合國國際法委員會（InternationalLawCommissionoftheUnitedNations，ILC）作為負責編纂和發展國際法的機構就曾就“更好地掌握習慣國際法證據的方式和方法”進行過大量討論，在1950年的《聯合國國際法委員會年刊》中，聯合國國際法委員會列舉了“習慣國際法依據”的典型形式，包括：（a）條約，（b）國內法院和國際法院的裁決，（c）國家立法，（d）外交文書，（e）國家法律顧問的意見，（）f國際組織的實踐。〔14〕以聯合國為例，譬如2004年聯合國國際法院在“關于以色列在巴勒斯坦被占領土上修建隔離墻的行為是否合法的咨詢意見”中提出的對“自衛權”的習慣國際法理解，與聯合國安理會在2001年美國“9．11”事件后通過的第1368號決議和第1373號決議中對《聯合國》第51條自衛權的解釋存在分歧。〔15〕對此，有學者指出習慣國際法經典定義中“國家行為”（thebehaviorofstates）已經發生了變化，應當包括國際組織的行為（thebehavioroforganizations），如由各國組成的聯合國。而在聯合國內部，安理會本身具有更為民主的特征，其決議的形成來自于不同區域、不同政治立場的各國的共同同意；對變化中的國際法規則，安理會具有更為敏銳快捷的理解和吸收能力，因為它經常要面對和處理國際法律秩序中的危機事件，與國際法律規則的變遷具有日常性的關聯。因此，在證明習慣國際法的問題上，安理會決議較國際法院的意見更能代表眾多國家的行為和法律觀念，更具有習慣法的證明價值，就自衛權的習慣法解釋而言，安理會的決議解釋國際法院應當予以尊重，換言之，聯合國安理會的實踐應優先于其他尋找和證明習慣國際法的方法。〔16〕筆者贊同上述觀點。即由于第二次世界大戰后國際組織蓬勃發展，絕大多數國家對國際組織特別是政府間國際組織的參與日趨增多，當代國際社會理應重釋或擴大對傳統國際習慣中“實踐”的解釋：具有普遍代表性的國際組織如聯合國等的實踐具有“廣泛性”，這類國際組織的實踐（thepracticeoforganizations）本身可以直接構成現代習慣國際法中的“實踐”，已能夠很好地證明各國已廣泛接受的“法律確信”。也因此，我國應進一步深化對當代國際組織機制的研究，以便更好地參與到現代習慣國際法的造法進程中。

探索現代習慣國際法的新特征

在晚近的西方國際法研究中，早有不少學者對習慣國際法作出了劃分。比如美國權威國際法學者路易斯•亨金（LouisHenkin）在其《國際法：政治與價值》一書中就將國際習慣分為“已確立的習慣法”（establishedcustomarylaw）和“當代習慣法”（contemporarycustomarylaw）。他認為，“已確立的習慣法”是真正的習慣法，是產生于實踐的規則，是具有傳統定義的習慣法。與通過條約造法不同，這種真正的習慣法規則既不是由國家故意地、有目的地“共謀”產生，也不是國家分別行動、意圖發展新法的“意志”實施的產物，即傳統習慣法不是制定的，而是實踐積累的自然結果。而“當代習慣法”則表現為，許多國家集團不是通過多邊條約而是通過“實踐產生習慣法”的途徑有組織地、致力于改變現存法律或建立新的規則。這種有目的創造新習慣法規則的行為包括通過國際組織特別是聯合國大會通過決議來推動、宣布或確認法律原則的行為。〔17〕還有學者將習慣國際法區分為“傳統習慣”（traditionalcustom）和“現代習慣”（moderncustom），認為傳統國際習慣強調“國家實踐”要素而現代國際習慣更強調“法律確信”，因為傳統習慣是通過歸納的過程形成，它來源于不同國家的重復性實踐，側重于對先前實踐敘述說明的準確性；而現代習慣則由演繹的過程派生，它更多地肇始于規則性的一般聲明而不是個別國家的實踐，這種形成過程更注重實體的標準規范性。〔18〕對此，筆者認為上述西方學者關于“已確立的習慣法”與“當代習慣法”，“傳統習慣”與“現代習慣”的劃分和辨析符合國際法在當代的新發展和新實踐，甚至其中一些觀點對新興國家（emergingcountries）更好參與當代國際法進程、掌握國際話語權具有積極的意義。但另一方面個別學者對“現代習慣國際法”的某些批判和質疑則可能不利于新興國家對構建國際政治經濟新秩序的努力，值得警惕和探討。具體而言：1．現代習慣國際法中的國家實踐具有明顯創造或變更規則的意志和目的現代習慣國際法中的國家實踐具有明顯的“意圖性”，這種“有意”建立當代國際習慣的現代習慣國際法新特征可能會突破和超越通過條約造法的局限性，推動現代國際法的發展。眾所周知，二戰后，條約作為國際法淵源的重要性曾一度大為增強，特別是造法性條約對締約國權利義務的明確界定及“條約必須遵守”（pactasuntservanda）的法律原則使國際社會更偏向條約這一國際造法路徑。然而，多邊造法性條約具有自身的局限性，首先締結國際條約并非易事，更何況條約具有只對締約方具有拘束力的效力局限。而有目的的習慣國際法的出現，“使國際法不用依靠多邊條約緩慢、麻煩、困難、成本高昂的造法進程，也不用面對締結協議時國際體系和國內政府的政治阻礙，這種有目的建立新的習慣法的過程和努力反映了一種制定約束各國的法律愿望”。〔19〕另外，這種有目的建立新習慣法的造法過程具有明顯的組織化的特征，即國家借助于諸多國際組織平臺，通過對國際多邊合作機制的有效參與，推動國際組織如聯合國通過相關決議文件推介、確認或變革國際法規則，實現“實踐產生習慣法”。這種有組織地創建或變革國際規則的現代習慣國際法過程，也被亨金高度評價為是一種創新。〔20〕筆者認為，如果眾多發展中國家特別是新興國家能夠鞏固和認同上述現代習慣國際法的新特征并加以靈活運用，會更有力地推進現代國際政治經濟新秩序的構建。當然，這一目標的實現還依賴于國際多邊合作機制的公平和民主、國際組織機制的進一步改革和完善。2．警惕部分西方學者在確認“傳統國際習慣”和“現代國際習慣”中的雙重標準當然，在某項習慣國際法規則的形成過程中，一些國家可能會不斷地公開表示反對。根據“堅持反對者理論”（doctrineofpersistentobjectors），持續反對的國家不受該規則的拘束。相反，沒有在規則形成過程中不斷表示反對者則應當受到該習慣法規則的約束，不論其在規則形成后反對與否。關于這一學說本身，過往已存在許多爭議和批評。〔21〕在涉及“新興國家與習慣國際法”這一問題時，上述美國學者亨金認為，對于“已確立的習慣法”，即一旦某項規則已形成習慣法，則實踐、法律確信以及同意都不再成為問題。新國家不能對其進入該體系前就已經生成的習慣法適用“堅決反對者理論”。他強調這是因為習慣法是一種體系性的產物，反映的是整個國際體系的同意而不是個別國家的同意。〔22〕但是在論及“當代習慣法”規則的形成時，他卻又強調“堅決反對者理論”的意義，指出，如果沒有許多國家、“積極的國家”（activestates）以及“有影響力的國家”（influentialstates）的同意和默認，特別是主要強國（majorPowers）的同意，是不可能形成習慣國際法規則的。〔23〕我們不禁發問：為什么傳統強國可以“堅決反對”新興國家形成或變革新國際規則的實踐努力而新興國家卻不能“堅決反對”或變革傳統強國所形成的舊國際規則？更何況也有西方學者明確指出，傳統習慣實際上通常僅由一部分具有利害關系的國家（通常是強國）確定，因為這些國家容易使它們的實踐“為人所見”。〔24〕這樣的“傳統習慣”規則有理由受到質疑或反對。例如在東道國與外國投資者之間的國際投資爭端中，關于征收與國有化的補償標準，西方發達國家認為它們通過過去一致的行動方式已經確立了“赫爾規則”這一習慣國際法，但依據習慣國際法形成的要素分析及考察國際投資的實踐可以得出結論，發達國家主張的征收與國有化補償標準還不是習慣國際法，〔25〕更不是“已確立的習慣法”，發達國家不能要求發展中國家受此所謂習慣國際法的拘束。總之，在現代習慣國際法的新進程中，廣大發展中國家應進一步提高國際法的理論研究和實踐應用水平，特別是利用好在現代習慣國際法進程中扮演重要角色的國際組織，使形成中的現代習慣國際法規則更廣泛地代表各國利益。

第3篇：法律規則的特征范文

【關鍵詞】黃金現貨交易 理財 糾紛 交易規則 效力 應用

通過上海黃金交易所（下文簡稱“金交所”）從事黃金、白銀及其現貨衍生品的交易的糾紛從2010年開始發生。這類糾紛突出表現為客戶與金交所會員之間的糾紛。對此類糾紛如何處理，涉訴各方分歧較大。原因是黃金現貨市場的交易糾紛，現有法律、法規鮮有針對性的規定，而有關的交易規則是否可以用來解決糾紛，尚有意見分歧。目前金融法學界尚未發現主導性的理論或者觀點。我們認為金交所的章程和金交所的交易規則（下文簡稱“金交所規則”），已經形成了書面的、獨立的市場交易規范體系，為相關糾紛，提供了充分的認定是非的準則，可以作為定紛止爭的根據。

一、金交所規則是國家唯一的黃金現貨交易市場（下文簡稱“黃金現貨市場”）的交易規則，是維系國家黃金金融秩序的保障

“金交所”是國務院批準并由中國人民銀行領導和監管的會員制組織，是不以盈利為目的、由國家工商局注冊設立的法人機構[1]。為什么由國務院批準，并由人民銀行領導和監管？因為市場交易的標的是黃金、白銀，該標的是受《中華人民共和國金銀管理條例》管轄的限制流轉物。金銀的經營、管理主管機關是中國人民銀行。黃金是國家金融的重要組成部分，起到穩定金融秩序的重要作用。該市場及市場建立和管理主體需要國家的特許經營，需要履行一定的國家金融管理職能和責任。

由“金交所”建立的這個黃金現貨交易市場，是國內唯一，乃是因為“金交所”所建立的這一家黃金現貨交易平臺，已經能滿足國內投資者的黃金現貨的投資需要，因此國家規定“任何地方、機構或個人均不得設立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內設立黃金交易平臺。”[2]

金交所的這種國家唯一的地位，是由中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監會、證監會五個機關聯合確定的，這也足以證明金交所在國家金融機構中的地位，足以證明金交所所建立的是國家的黃金現貨市場，該市場是國家金融市場的組成部分，金交所規則體系所建立的黃金現貨交易市場秩序，就是國家黃金金融市場秩序。金交所規則是維系國家金融秩序重要規則的組成部分。

二、金交所規則的內容及其產生程序決定了金交所規則具有必然的解決糾紛的規范功能

（一）國家黃金現貨交易市場，需要系統的市場交易規范

金交所交易的品種包括黃金、白銀等貴金屬，依法屬于限制流轉物。根據國務院和中國人民銀行的依法授權，金交所取得了設置黃金、白銀交易平臺進行交易和管理市場的權力與責任。

而金交所如何建立平臺、建立什么樣的平臺、交易品種包括哪些、如何交易、交易參與人對社會、對國家以及相互之間應當履行什么樣的程序義務、享受什么樣的程序權力，糾紛發生后，根據什么來確定相關方面的是非曲直等，這些問題，根據現有的法律、法規和部門規章，難以找到針對性的答案。這些都需要由金交所去創制，并由其領導機關——中國人民銀行來指導、依法把關、批準和監管。于是以《上海黃金交易所章程》為總綱，以會員管理規定、交易規則、處罰規則等為條目的一套市場管理規則應運而生。

（二）金交所規則的內容及產生、修改程序符合定紛止爭規范的基本特征

1.金交所章程的主要內容及產生修改程序。（1）金交所章程，相當于金交所的“憲法”，除法律、法規、規章和行政規范文件外，它是效力最高的行為規范。金交所的一切規則都不得與章程相抵觸[3]。

（2）章程主要內容包括九章69條。現擇其要者簡述之。第一章總則規定了金交所的國家公益目的，規定了保證金交所組織和行為的合規性，維護交易當事人合法權益和社會公眾的利益是其任務。確立了公開、公正、公平和誠實信用的交易原則，強調了金交所、會員單位及其從業人員遵守章程的義務。

其第三章會員，明確了會員就是金交所市場的主人和主體，是規則的制定者、執行者。

其第八章處罰與爭議處理更明確了金交所、會員及其從業人員對規則切實遵守的強制義務。也明確了糾紛處理的基本原則和程序。

（3）金交所章程的產生及修改程序。章程先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議通過，最后報人民銀行審核批準。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要規則的內容及其產生修改程序。（1）《上海黃金交易所會員管理辦法》規定了會員的資格、權利、義務以及處罰等內容。該《辦法》共分6章46條。

該《辦法》總則部分規定了交易活動須遵守國家法律、法規及交易所章程的有關規定進行交易的義務，規定適用范圍包括會員及其從業人員。

該《辦法》第四章專章規定會員。明確了會員及其從業人員的依法、合規、誠信經營義務，和保護客戶利益的先合同義務[5]，規定了建立合同關系的必要形式是簽訂書面合同[6]，規定了交易嚴格授權義務[7]，也規定了不得允許他人擅自使用客戶保證金[8]、不干涉客戶意思自由[9]的義務等。

（2）《上海黃交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規則》、《上海黃金交易所現貨交易規則》。該四個規范文件，是除了章程和會員管理辦法之外的、金交所最重要的交易規則。《上海黃交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規則》等三個規則的內容基本被2011年版的《上海黃金交易所現貨交易規則》所吸收。為此，我們簡述2011年版的《上海黃金交易所現貨交易規則》主要內容，以證明交易各方之間的權利義務已經在規則中有明確的規定。

該《現貨交易規則》共分16章132條。其主要內容如下：

總則部分明確規則的目的在于為規范市場交易行為，保護交易當事人的合法權益和社會公眾利益。其遵守的交易原則是公開、公平、公正和誠實信用。交易所內的一切交易活動，交易所、會員、客戶、指定倉庫、指定結算銀行及其工作人員必須遵守本交易規則。

分則還規定了會員的與自營業務。會員可以直接參與交易，客戶必須通過會員的參與交易。會員在接受客戶開戶前必須履行規則規定的先合同義務，與客戶書面簽訂委托合同的義務，其他諸如保證金問題，會員自營業務和業務關系問題，交易記錄問題、責任承擔原則和風險控制問題等都有明確、具體的規定。

分則還對報價與成交的整個流程、交易的原則、交易的各項制度、競價規則、手續費問題等做出了明確、具體的規定。

分則也對交易時間、交易品種、現貨實盤交易與現貨即期交易、現貨延期交收交易、風險管理、清算業務、交割業務、發票管理、異常交易處理、異常情況處理、信息管理等一系列程序和實體問題做出了明確、具體、細致的程序和權利義務規定。具有很強的可操作性。

（3）《上海黃金交易所違規違約處理辦法》則是金交所的“保障”規則，它規定了金交所、會員及其從業人員及客戶根據章程、交易規則、辦法等必須履行的規定和約定義務，不同的違規、違約表現及處理，處理程序等。

（4）交易規則產生的程序：先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議、表決通過[10]。

（三）金交所章程和交易規則具有定紛止爭的規范特征

根據規則產生程序看，規則本身能夠體現市場主體的利益與意志，同時由于人民銀行的領導和監督作用，也保證規則符合國家法律、法規和行政命令，能體現國家利益、國家意志以及社會公眾利益。

根據前述1、2，就章程和金交所規則的內容來看，凡是涉及金交所的一切行為，金交所的章程和交易規則都設定了交易所、會員及其從業人員以及客戶的行為準則，即確定了各自的義務與權力。這些權力義務的設定，既保證了黃金現貨市場的建立、存續和發展，也為出現糾紛后的處理提供了各方不得反對的定紛止爭的根據。

所以，金交所規則是一切黃金現貨交易市場參與者的行為規范，它們為解決各有關方面糾紛提供了切實可行的準則。

三、金交所章程及其交易規則的法律效力

金交所規則的法律效力，是指在交易過程中，這些規則是否各方當事人必須遵守的義務？如果是，是合同義務，還是法律義務，還是市場秩序的準法律義務？章程與交易規則確定的義務較于各方當事人的合同，那個效力更強？

（一）金交所章程及其交易規則是市場程序規則，是市場建立、存在和健康發展的必要條件

任何市場，都必須有交易規則支持的市場秩序。沒有公平、公正、公開、誠實信用的規則體系，就不能建立一個市場，即使建立了，這個市場也不能維系和發展。所以金交所規則是國家黃金現貨市場建立、存在和健康發展的必要條件。

（二）金交所章程及其交易規則體現了交易參與各方的利益與意志，對會員（交易主體）還具有合同約束力，同時對會員及其從業人員也具有法律性約束力

金交所交易程序規則是經過人民銀行依法批準或者授權制定的，金交所章程和交易規則本身首先體現了國家在金融領域的利益與意志，具有法律的部分本質屬性。

所有金交所會員構成金交所市場的主體，該規則是由金交所會員大會表決通過的，規則充分體現了市場主體的利益與意志。交易所的章程明確規定金交所是會員制的法人組織。所有會員入會的前提條件就是遵守法律、法規和金交所的章程和交易規則。除了章程在會員大會表決通過后，需要人民銀行總行的批準外，其他的金交所交易等規則，都由會員大會表決通過即生效。會員取得會員資格后，取得了在金交所從事黃金、白銀等貴金屬現貨和延期交易交收買賣的權利以及客戶進行這些交易的權利。因此，金交所及其會員就是黃金現貨交易市場的共同建立者，是金交所規則的共同制定者，更是黃金現貨交易市場建立和運轉的直接受益者。作為市場建立、管理和收益者的會員單位及其工作人員沒有理由不遵守自己制定的游戲規則。

（三）金交所規則保護客戶利益內容的效力

金交所規則沒有在法律和合同之外，為必須通過會員才能入市交易的客戶設定額外義務。而金交所規則中有保障客戶利益的內容，這些內容，對市場交易活動參與者具有普遍約束力。

保障客戶利益的內容，包括對會員及其工作人員有義務對客戶的身份進行確認，對客戶進行風險承受能力評估，對客戶進行細致周到的交易風險告知，要書面與客戶簽訂買賣黃金、白銀貴金屬的書面委托協議，客戶撥付資金和買賣下單必須得到客戶確實明確的授權等。

如何認識對客戶利益保護規則的條款效力？

如果將金交所章程作為一種多邊合同，客戶不是合同當事人。所以這種保護客戶利益的章程和規則內容，類似于涉他合同。

涉他合同及其內容的效力，對雙邊合同來講，第三人一般不能依據該雙邊合同約定，直接向該合同約定義務人主張權利，第三人只能向與其存在法律關系的合同一方當事人主張權利。但是在保險合同中，第三人（受益人）是可以直接向保險公司主張權利的。在金交所的章程——多邊合同中，應當適用保險合同的這種權利救濟方式。

任何會員及其從業人員負有遵守金交所章程和交易規則的義務，任何會員又都基于會員資格和金交所市場的創立者、管理者的身份而承擔了同等的保護客戶利益的法律性義務④，因此任何會員與客戶發生業務時，它已經與客戶建立了這種保護客戶程序權利的法律關系。一旦出現客戶與會員單位之間的糾紛，會員單位所承擔的對第三人（即客戶）的合法利益保護義務，就成為會員單位自己對客戶的合同義務。所以，金交所章程和金交所交易規則中的保護客戶利益的有關規定內容，對履行義務的會員單位及其從業人員，應當產生法律拘束力，至少會產生合同約束力。

（四）金交所章程及其交易規則的效力等級

根據《立法法》，金交所章程及其交易規則不屬于立法法所說的法律、法規和規范性文件。所以，金交所的全部規則不能與《立法法》所涵蓋的法律性規范文件相抵觸。

客戶與金交所會員單位之間的買賣金銀的委托關系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和規則為基礎和前提的。因此金交所會員與客戶之間的買賣金銀的委托合同，是不能與金交所的規定相抵觸的。金交所規則的效力，從這個意義上，具有準法律的效力。因此金交所章程和交易規則的效力要高于金交所會員與其客戶之間建立的委托買賣金銀的合同的效力。

綜上所述，在上海黃金交易所市場交易中，出現被客戶與會員單位之間的糾紛，有法律、法規及司法解釋的，應當優先適用這些規定，如果沒有相關規定的，當事人之間又沒有合同，或者雖有合同約定，雙方又有爭議的，按照金交所規則的規定來辦理。如果合同規定與金交所的規定相沖突的，按照金交所規則的規定來解決沖突。如果有充分理由證明金交所規則的適用，會損害國家金融市場及其秩序，損害社會公平、正義的基本法律原則，則可以依法排除金交所相關規則的適用，適用法律的一般原則來定紛止爭。

參考文獻

[1]《上海黃金交易所章程》（以下簡稱《章程》）第2、3條.

[2]中國人民銀行、公安部、工商總局等五部門《關于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》.

[3]《上海黃金交易所章程》第5條：本章程適用于交易所內一切交易活動，交易所、交易所會員、指定倉庫及其工作人員必須遵守本章程.

[4]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條和第69條.

[5]《上海黃金交易所會員管理辦法》第22條到25條規定.

[6]《上海黃金交易所會員管理辦法》第26條規定.

[7]《上海黃金交易所會員管理辦法》第27條規定.

[8]《上海黃金交易所會員管理辦法》第28條規定.

[9]《上海黃金交易所會員管理辦法》第33條規定.

第4篇：法律規則的特征范文

一、法律全球化與WTO規則在我國法律淵源上的定位

在全球化的背景下，法律全球化的被當代法學家提上了日程，WTO規則被視為是法律全球化的一個亮點。在WTO法律全球化的進程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗。目前法上關于法的定義對于理解WTO規則存在嚴重的解釋力失缺。法理學上法的定義是與國家主權緊密相連的，法律來自國家，以國家強制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結構。作為條約群，其確定的有約束力的諸協議均由全體成員方協商后簽署，任何國家都有權以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊、警察、監獄等保證法實施的強制機關。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認為國際法是各主權國家自愿締結的契約，這些契約是各主權國家之間的權利義務協議，對各方產生相當于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認國際法是契約，是準法律，而不完全具有法律的本質屬性。新法學派代表哈特運用他的主要規則和次要規則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認規則（包括國際條約）便構成法律體系的基礎。中國法院審判中直接或轉化適用WTO規則就是承認規則方式的一種選擇。WTO規則是“世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。（注：世界貿易組織秘書處編：《貿易走向未來之世界貿易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經濟貿易中主導地位的規則通過經濟力量推廣到全球，其后的物質力量是經濟和的強制力。故拓展法的定義、延伸法的本質的理解同樣是解決WTO規則在中國法院能否直接適用的法理基礎。

隨著經濟全球化的來臨，部分國際法成為了國內法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機關的制定、認可或國家的協定。與英美法系不同，中國法院的法官無權創設法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環節，也是法的運行的主要表現形式，即把“應然性”的法轉化為“已然性”的現實——具體的關系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經直接納入或其它轉化方式成為中國國內法的一部分時，才具有國內法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構成國內法律淵源，我國現行法律確認國際條約為國內法律淵源僅限于在涉外法律關系中，對于國內法律關系并無規定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領域。根據中國現行的法律規定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經當事人協議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當事人協議選擇或成為國內法淵源后）。WTO規則不論其經轉化而成為我國國內法的一部分或無需轉化直接納入我國國內法之中，均構成我國的國內法律淵源。當WTO規則以國內法的淵源存在時，法院適用WTO規則，屬于適用國內法淵源而非國際法淵源，當然應當直接適用。只有在WTO規則尚未確定為國內法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉化適用在概念上一一對應。因此，討論WTO規則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規則尚未成為國內法淵源。

另一個問題是，在涉外法律關系中，如果當事人協議選擇WTO規則作為準據法時，中國法院能否直接適用。準據法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規則在國內普遍被認為屬于國際公法范疇。雖然學術界對國際私法到底屬于國際法還是國內法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認為國際私法屬國際法性質；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認為國際私法屬國內法性質。見李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調整的對象、法律關系的主體、法律淵源以及法律規范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質差別還是顯而易見的。在國際公法領域能否引進國際私法的法律原則，這也是研究WTO規則在中國法院審判適用應考慮的問題。當然法院在裁判案件時要否定當事人協議選擇WTO規則作為準據法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規定，（注：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”）或是國際私法對協議選擇準據法的限制原則，如意思自治要受本應支配合同法律中的強行法限制，當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據。故WTO規則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產生。

二、WTO規則的行為主體以及法院對它的合法性評判

WTO規則以調整政府間貿易政策和實踐的協調為其價值取向，其權利義務的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當然中國法院作為中國國內法上的組織，非政府所屬的機構，并不是WTO規則的權利義務主體。在這點上，WTO規則對中國政府的行政行為會產生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。

（一）中國法院對WTO政府行為的評判

中國政府依據WTO規則辦事，從事的是作為WTO規則法律關系主體的角色行為。法院適用WTO規則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規則法律關系中的權利義務主體所實施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規則不是其義務，而是權利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現在司法審查訴訟程序中。國內法院無權對政府在國際關系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內法院不得援引國際法的規定，評價該國政府是否應承擔國際責任。只有在國際法經我國的立法機關轉化或直接納入為我國的國內法，體現國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內法組成部分的國際條約的權利義務主體不再限于國家政府，而擴大到個人或組織時，法院才可適用該國內法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規則應承擔的國際責任的評價主體是WTO內設的具有國際法院性質的DSB機構，而非中國的國內法院。中國法院援引WTO規則來評價中國政府在國際經貿活動中的行為，并無國內法上的依據。

（二）中國法院對WTO個人行為的評判

這里的個人泛指WTO經濟活動的參與者，可以是人、經營性公司、合伙人、合作團體或工會。他們作為生產者、消費者、服務提供者、出口商或進口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規則的權利和義務不直接適用于參與經濟活動中的個人，WTO內不存在經濟活動中個人的任何權利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）包括有權享有國內法上的實體經濟權利和程序救濟權利。前者如TRIPS協定要求WTO成員方政府對其他國民創設和給予知識產權的保護等。后者如《反傾銷協定》要求成員方政府必須就國內提出的申請進行反傾銷調查等。但這并不意味著國內法院能直接適用WTO規則評價WTO的個人行為。其一，該個人權利直接來源于WTO成員方國內法，非WTO規則本身，WTO規則僅僅是要求成員方賦予個人上述權利。其二，WTO規則缺少有關民眾賦予它的合法性，WTO規則是從互不關聯的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權利”，載《環球法律評論》2002年秋季號。）WTO規則本身尚談不上系成員方域內民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內民眾創設權利和義務，只是成員方政府權力自愿讓與的妥協產物。故個人在WTO框架下參與的經濟活動行為，不應由成員方域內法院直接援引WTO規則加以衡量和評價，仍應從國內法上尋找依據。

需要指出的是，WTO規則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學上是三個不同層面的問題，應當加以區分。

三、WTO規則的價值目標、法律原則與成員方域內公眾利益的保護

在討論WTO規則能否在國內法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規則本身所追求的價值目標和法律原則。在WTO規則的進程中，GATT1947從一開始便為進一步磋商從而創造一個以互惠為基礎的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導言：“...加入互惠與互利協議...”。）在GATT的早期，受實用主義驅動的具有外交風格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿易外交官而非法律專家塑造了“以權力為導向”的WTO規則體系。隨著成員方數量的增多和WTO規則涉及領域的擴大，一個“以規則為導向”的WTO規則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經貿方面作出的承諾仍是WTO規則體系的重要內容。《建立世界貿易組織協定》中確立的WTO規則追求的價值目標是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿易體制”。WTO規則的內容幾乎都圍繞確保該多邊貿易體系的穩定性、可靠性、安全性、預見性而設置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強制力上，WTO規則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內法律規范相比較，故WTO規則無意制定縝密的具體法律規則來約束成員方政府的權利和義務，而以提供了應遵循的一般指導原則、權衡尺度或一種標準(Standard)，來訓導成員方政府通過修改國內的貿易法律規范、措施、政策來實現WTO規則的價值目標。正是基于這一點，WTO規則僅調整成員方政府的權利和義務，而不通過創設權利和義務來約束個人或組織。同時，WTO規則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規則提供的原則、尺度或標準來評判個人或組織的行為。至少WTO規則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權原則能說明這一點，（注：關于WTO的基本原則，國內學者有不同的歸納和觀點，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規則體現公眾利益保護的法律屬性所在。

（一）互惠互利原則

WTO規則是各成員方以權利和義務平衡為基礎的，這種平衡是通過互惠的市場準入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準入的承諾，即是成員方的權利和義務，這種權利與義務來源于各國向WTO讓與的一部分主權，來源于彼此接受約束以推動世界貿易自由化的進程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，WTO在《建立世界貿易組織協定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實質在于克服國際關系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經貿方面所作出的承諾，作為一項基本原則，也應延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度。考察WTO的主要成員方的實踐，我們發現對于WTO規則而言，無論是傳統意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規則轉化為國內法的方式履行WTO規則義務，普遍否定了國內法院對WTO規則的直接適用。如法院采取了WTO規則直接適用的方式，無疑會導致“外國人在我國可直接援引WTO規則作為權利依據，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去找訴訟依據，再經外國法院適用其本國法，這必然導致我國在國際經濟交往中受到不公正待遇，并不符合國際經濟法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）

（二）尊重國家主權原則

WTO規則將眾多的免費條款視為是保護公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權也成為了WTO規則的一項主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機構認為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關于環境保護的標準應得到尊重，其單方行為也應得到承認。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規則在域內適用效力上的態度，除非成員方已作出承諾，WTO規則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權，理應得到尊重。中國政府對WTO規則在域內實施的效力所作的承諾，主要體現在《中國加入(WTO)工作組報告書》第68條的規定：“中國代表確認，行政法規、部門規章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。如行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位，則主管機關仍將信守中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協定》和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規或部門規章。”據此，在行政法規、部門規章或其他中央政府措施在承諾的期限內不能到位時，即在WTO規則國內實施的過渡期內，中國承擔實施WTO規則義務主體為主管機關(authorities)即中國政府，并不包括中國法院。可見，如出于保護域內公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規則，也是符合WTO規則的價值目標與法律原則的。

四、WTO規則的法律體系和國內法律體系之間的兼容性

西方學者一般從其邏輯結構角度將法律體系定義為：法律體系是法律規則和其原則基礎組成的獨特的體系，有嚴格定義的概念和被某些原則合理化的規則組成的規范性構造，目的是實現預期的控制。（注：［日］千葉正士著、強士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規則都應當是基礎性原則和目標之間和諧平衡的一種體現，缺少這些原則，法律秩序將顯得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權力、規則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導向”，載《環球法律評論》2001年夏季號。）我國學者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。（注：張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認的國際法。“WTO法典是一套內容宏大，規則十分復雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，它的法律體系具有國際經濟法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規范形成的原因和方式，也包括法律規范所確立的規則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，其法律淵源包括一攬子協議和特定條件下的四個諸邊協定；先前專家組和上訴機構的報告；國際習慣；（注：《世界貿易組織協定》第16條1款中規定WTO應當接受1947年GATT締約方全體以及該協議框架內各機構所遵守的決定、習慣的指導。這里的習慣是指依國際公法解釋的習慣性規則，闡明有關協議的條文。）從現行國際法規則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關系的一般國內法原則；權威國際法學專家的學說；WTO規則中提到的國際性協議和爭端當事方之間的協議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿體制調整思考》，由此，不能否認，WTO規則構成自己獨立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內法律體系，應考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質性。考察WTO規則法律體系與中國的國內法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規范并沒有對國際條約怎樣融入國內法或國際條約在國內法上的地位作出規定。其次很難在國內的法律部門中找到WTO規則的歸宿。WTO規則涉及國際貿易、知識產權、司法審查、政府采購、反傾銷、關稅等多個國內法律部門。WTO規則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內部門法所能包容的。還應注意的是WTO規則所寓意的和外交韻味也難以在國內的部門法律中得以融合。故WTO規則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內法院能否直接適用WTO規則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。

（一）法律解釋

審視WTO規則的條款，我們能發現大量的條款僅僅是一種標準(standard)而已，這種標準是因為主客觀條件不足，無法表達得很具體或很準確，或者有意保持規則的靈活度而設立的。因此，標準常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的抽象或準則性的規定，而把靈活運用的權力留給“事后”的司法機關來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，由相應的司法機關進行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規則，在對WTO的法律條文的內涵發生歧義需要解釋時，就會發現根本無從下手。首先，對WTO規則條文的解釋主體，應當是WTO的專家小組和上訴機構。根據DSU第7.1條和第17.6條的規定，專家小組應當根據WTO規則的有關規定來調查爭議，而上訴機構應限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內法院并無權解釋WTO規則條文。其次，是解釋的難度，WTO規則條文的解釋原則是“根據國際公法習慣性解釋規則闡明那些協議中的現有規定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規則的解釋在專家小組和上訴機構之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現，難度之大顯而易見。解釋WTO規則不僅在宏觀經濟理論還是在微觀技術細節上都要求具備豐富的專業知識，這是一項綜合運用各種專門知識才能完成的復雜而艱巨的任務。成員方的國內法院的解釋顯然難以使人信服。

（二）法律的可援引性

第5篇：法律規則的特征范文

互聯網開創了人類生活的新時代，也迎來了法律變革的新契機。網絡的技術架構與規則架構是互聯網賴以維序的兩個重要支柱，前者塑造了網絡的世界，后者則將網絡改造為人類活動的規范與秩序的世界。不過，網絡所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網絡犯罪的持續增長、進化與變異，以及所導致的對傳統法律體系與規則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的重大時代性課題。

要同等重視現實空間和網絡空間

交互性、虛擬性和無限延展性是網絡空間區別于傳統世界的巨大特點，由此也催生了互聯網完全“自由”的理論，這種觀點在互聯網誕生之初一度甚囂塵上。在互聯網誕生之初，政府對互聯網確實懷著巨大的寬容之心，傳統法律規則也沒有及時延伸進網絡空間，但是到了今天，就必須要將網絡空間的法律建設放在與現實空間同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去關注網絡，防止網絡成為立法、司法和法學研究的“軟肋”，防止網絡成為危害國家安全、社會穩定的空間和平臺。

網絡空間也是利益空間，應當受到法律的規制。有利益的地方，就應當有規則的存在。法律實質上是一種利益調控機制，法律表達利益、建立權利義務關系、平衡利益沖突，通過法律責任的方式，使侵害利益的人受到懲罰，使受到損害的人得到彌補和補償，重建利益格局。網絡空間既是一個虛擬的空間，也是一個現實的利益載體。首先，網絡潛藏的巨大經濟利益需要法律保護。互聯網是新經濟的推進器，在世界各國的經濟中占有越來越大的比重，并且發展極其迅猛。中國電子信息產業發展研究院預測，未來5～10年，我國電子商務將有5～10倍的成長空間，預計到2015年，電子商務網上消費者將從2009年的1.5億人增長至5億人，電子商務網上零售交易額將從2009年的2630億增長至2萬億元，占社會消費品零售總額的比例將從2009年的2.1%增至7%。屆時，我國將形成全球最大規模的電子商務服務體系，擁有世界第一的電子商務應用規模。網絡蘊藏著如此巨大的經濟規模，很難想象它整體游離于法律之外會是什么樣子。其次，網絡對國家和社會具有的秩序價值，更加凸顯了法律介入的必要性。根據中國互聯網信息中心的最新統計，截至2010年底，我國網民規模達到4.57億人，較2009年底增加7330萬人，互聯網普及率攀升至34.3%，較2009年提高了5.4個百分點，這一比例在大中城市和經濟發達地區更高。網絡實現了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換。網絡開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務還是網絡社區，網絡已經逐漸形成自身的社會結構，并對現實空間形成了巨大的輻射效應。例如，發生在日本的核泄露事故經過網絡的不斷傳播、放大，最終在我國演變為全國性的食鹽哄搶事件。

傳統法律全面滯后于網絡發展，理應加強研究。令人尷尬的客觀事實是：一方面，網絡技術的更新帶動著網絡犯罪的快速發展與持續變異；而另一方面，相應的法律規則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當立法者、理論研究者終于把握住網絡中某一類型的犯罪特性并提出相應解決方案時，卻發現它已經被新的犯罪樣式所取代。由此導致的尷尬是，新的法律規則剛一生效即在事實上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。傳統的法律規則和法學理論在信息時代全面滯后，難以照搬、套用于網絡空間。網絡空間中的違法、犯罪行為10余年來爆發式增長，它的實際危害和現實中的違法、犯罪并無差異，而最終受到法律追究的比例卻低的驚人，網絡幾乎成為技術暴徒的“棲息地”和“歡樂谷”。自2006年以來，中國的犯罪總量持續在高位運行，年平均在470萬起左右。而網絡犯罪的發案率，根據業內的最保守估計，應當是兩倍于這一數字。但是，網絡犯罪的立案量年均不超過3000起，和有罪判決量，年均不過百余起。進入司法視野中的網絡犯罪數量過少，導致立法的反應速度極為遲緩。網絡技術和網絡犯罪的新陳代謝速度之快，已經遠遠超過了人們的想象。網絡犯罪現象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實值得警醒。實際上，在信息化時代，不僅傳統刑事法律規范之于網絡空間的脫節是全方位的，甚至整個中國法律、中國法學也因為無視網絡空間而開始逐漸和現實相脫節。在網絡空間與現實空間的法律體系不均衡的情況下，只有更加重視網絡法學的發展，才能達到網絡空間和現實空間同等重視的程度。

要同等重視法律制裁和技術防控

網絡時代是信息技術的時代，網絡空間是由信息技術建構出來的空間，同樣，網絡犯罪主要以技術犯罪為表現形式。維護網絡空間的安全，技術的作用前所未有地凸現出來。但是，在這種情況下，仍然不可忽略法律制裁在打擊網絡犯罪方面的獨特功能。

單純技術防控具有顯著的缺陷與局限。網絡中的犯罪主要包括直接侵害網絡的犯罪和以網絡為犯罪媒介的犯罪兩種類型。其中，前者直接損害了網絡的信息和系統安全，歷來是網絡安全建設關注的重點。犯罪的技術性特征是網絡犯罪的顯著特征。無論是非法入侵他人計算機信息系統，復制、添加、刪改他人計算機信息系統的數據資源，還是盜竊他人的賬號，抑或對他人計算機進行非法控制，乃至制作計算機病毒和木馬的行為，無一不需要高超的技術才能實現。在網絡中，技術能力是衡量個人行動能力的標尺。防守嚴密的美國國防部電腦系統是世界各國黑客最青睞的攻擊對象，而該系統經常有被入侵成功的案例。通常而言，技術防控做的越差，系統的安全指數就越低，系統被侵入和破壞的可能性就越大，因此，進行技術升級、加強技術防控措施就成為維護網絡安全的首選。但是單純的技術防控具有明顯的局限：首先，信息技術的快速發展催生了幾乎無窮盡的犯罪技術，技術防控措施對此疲于應對。一方面，網絡空間中病毒和木馬更新的速度已經到了令人乍舌的地步，而技術防控措施只能立足于已有的經驗教訓，它對新的攻擊手段和破壞措施的防御能力有限。同時，技術防控做的越好，它受到攻擊的可能性就越大，因為總有一些自命不凡的黑客想以此檢驗自己的技術實力。就它建立的初衷而言，這不能不說是個巨大的諷刺。其次，計算機信息系統是分散的，技術防控也是獨立的，為了實現幾乎不可能實現的網絡安全，很多的系統都在做升級，但是，技術防控措施做的越好，它的自身體系就越為復雜，實際上也就更加脆弱和更容易崩潰。

法律制裁與技術防控不可相互替代。互聯網時代的信息安全，離不開法律和技術兩種手段的并用，它們不可相互替代、不可偏廢。首先，技術防控著眼于事前之預防，法律制裁著眼于事后之懲戒。在維護網絡安全方面，技術防控是針對未受侵害的系統的保護，是法律介入之前的積極保護，它起到防范網絡犯罪的第一道防線的作用。充分有效的技術防御已經可以將多數網絡犯罪拒之門外，是對潛在犯罪分子的技術威懾；而法律制裁則是針對潛在犯罪分子的心理威懾、社會威懾。法律制裁著眼于事后行為之懲戒，通過對犯罪分子迅速、有效地懲罰，達到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范網絡犯罪的第二道防線。技術與法律共同構成了打擊網絡犯罪的綜合性梯度化處理措施。其次，技術防控針對孤立的系統安全，具有很強的個性化特征，而法律制裁針對網絡安全整體，具有一體通行的效力。法律制裁是技術防控的后盾，離開了法律規制，嚴格的技術防控反而會引來越頻繁的網絡犯罪。

網絡安全這架馬車的行駛軌跡和速度，在一定程度上超出了法學家和技術專家的單方操控能力與駕駛水平，它的平穩行駛需要法律和技術兩根韁繩。技術部門和立法、司法機關不能再各自為戰，技術防控只有和嚴厲、及時的法律制裁雙管齊下，才能有效維持網絡秩序的穩定。

要同等重視國內網絡法和國際網絡法

第6篇：法律規則的特征范文

關鍵詞：企業；勞動關系；運行規則；單決制；工會；職能；博弈空間；分析

隨著企業運營發展中對于工會職能部門的建設以及對于工會維權作用意識的越來越重視，近年來，我國政府各部門以及企業運營建設中，工會對于職工民益和勞動經濟合法權益的保護力度也越來越大，但是，結合我國當前工會部門在進行職工合法權益維護中的實際情況，基層工會職工合法權益維護困難問題仍然比較突出，對于工會職能的發揮作用影響仍然比較大。根據這一情況可以看出，國家在進行管理制度的設計過程中，雖然對于工會進行企業內部勞動關系平衡的職能作用有一定的考慮，在進行勞動關系運行的制約規范與要求制定中，也給予了工會在企業內部運行中職能發揮的相應保障和空間，使得工會在企業內部運營發展中的作用影響得到了一定的提升和保障，但是，結合現實中企業內部制度的制定運行以及工會作用影響實際情況，企業內部勞動者權益受侵害的現象仍然十分突出，其中，以勞動關系為例，企業內部勞資關系失衡就直接體現在企業內部的勞動方與投資方之間權力的不平衡和不對等。針對這一情況，工會要想實現充分的維權以及在企業勞動關系博弈中起到平衡作用，就需要對于這一不平衡現象與問題進行打破，這也是工會在企業內部關系博弈中的重要前提。

一、企業勞動關系運行規則及單決制形成分析

1.1 企業勞動關系運行規則及其作用意義分析

在企業內部的運營管理中，企業勞動關系運行規則既關系到企業內部的勞動方以及投資方之間的權利和利益關系，同時還關系到企業內部運營管理中，勞動方與投資方之間出現利益或者是權利矛盾時，應當如何處理的具體方法和措施。總之，企業勞動關系運行規則對于企業內部勞動關系的建立以及運行、調整等所有過程具有制約與規范的作用，它主要是指用人單位和勞動者之間發生關系以及形成關系、勞動關系運行過程中的規則，實質上就是進行兩者利益關系約制的規則。在實際管理應用中，從宏觀方面來講，企業勞動關系運行規則主要表現為國家的法律形式，是對于兩者之間權利關系的規定，同時也是進行兩者關系調整的一般原則；而從微觀方面來講，企業勞動關系運行規則是企業內部勞動關系建立以及運行、調整等處理的規則，它在企業運營管理中具體表現為，與勞動關系運行有關的各項企業規章制度，主要是進行企業內部勞動關系主體之間具體利益關系的約制。根據勞動關系運行規則的兩層面含義，盡管企業內部的勞動關系運行規則是相對微觀并且具體的，但是它對于宏觀層面勞動關系運行規則的規劃制定具有著非常重要的作用和意義，同時不僅制約宏觀層面勞動關系運行規則在企業中的滲透情況，還對于勞動關系的運行有著直接的影響作用。

1.2 單決制的形成原因以及影響分析

結合我國社會經濟的發展及其體制結構的轉變，在市場經濟的發展體制與環境要求下，國家在進行勞動關系運行規則的制定與設計中，從微觀層面減弱了對于企業內部運營與發展的控制作用，期望借助于宏觀的法律、政策對于企業內部權力進行規范，通過企業工會介入到企業內部的利益安排中，通過有效博弈，實現企業內部勞動關系的平衡。但是，結合現階段企業內部勞動關系運行規則的制定情況，對于制定權的模糊與軟性規定，導致了企業規章制度建立中的單決制情況出現，也制約著工會在企業內部利益關系平衡中的博弈行為，加劇了企業內部勞動關系運行不平衡情況。企業內部規章制度中單決制的形成，首先，導致企業分配領域中分配權的規則也是單決制的情況，使企業勞動者與投資者之間不僅存在工資收入與管理權力方面的差別，同時還存在有獲得不同產權權益的等級差別。其次，單決制的形成，對于工會在企業內部的活動空間也具有極大的局限作用，使得工會在職能發揮中具有較大的困難性，更加影響工會在企業內部的博弈制衡作用。最后，單決制的形成，還在一定程度上造成了企業利用不合理制度避免法律制裁的行為發生。

二、單決制形勢下工會博弈空間分析

結合上述單決制形成的原因與影響分析，單決制形式不僅影響著工會職能作用的發揮，更造成了工會在企業內部活動中的空間受到限制，失去通過有效博弈行為實現企業內部利益關系制衡的作用。在市場經濟體制下，由于受到非完全共同利益群體特征的影響，企業內部的勞動方以及投資方之間，作為一個非完全共同利益的群體必然會存在有合作與博弈的雙重關系，因此，在這種形勢下，國家進行制度的設計中應注意通過工會的博弈制衡來實現企業內部平衡穩定勞動關系的建立和構成實現。而結合現階段企業內部勞動關系現狀，要實現工會博弈制衡作用的充分發揮，需要打破單決制形式，形成勞動方與投資方的共同決定制度形式，而由單決向共決轉變，關鍵是要在進行國家法律制度的設計中，對于勞動者在企業內部設計勞動關系運行規則的共決權進行明確和加強保障，同時資產所有者主動進行有利于自身規則的單決改變，此外，處于博弈主體的工會積極進行打破單決制形式的方法途徑尋求，也是單決向共決轉變的重要因素。

三、結束語

總之，企業勞動關系運行規則單決制是我國當前企業內部勞動關系的重要特征，對于企業內部勞資雙方權益平衡十分不利，只有通過由單決向共決轉變，才能夠充分發揮工會在企業內部勞動關系中的博弈制衡作用，擴大工會博弈空間。

參考文獻：

[1]班曉娜.企業勞動關系和諧度實證研究——基于大連地區的企業調查[J].中國勞動關系學院學報.2012（1）.

[2]趙煒.現代企業管理方式控制下的工人和工會——來自H省一家汽車配件企業的個案研究[J].人文雜志.2010（6）.

[3]孫中偉，賀霞旭.工會建設與外來工勞動權益保護——兼論一種“稻草人機制” [J].管理世界.2012（12）.

[4]曾煜.讓農民工享有社會保障、體面勞動和有尊嚴的生活[J].福建論壇（人文社會科學版）.2011（2）.

第7篇：法律規則的特征范文

關鍵詞:知法 守法 法律意識 模仿

亞里士多德在《政治學》中寫道：“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實行法治”，“法律應在任何方面受到尊重而保持無上的權威，執政人員和公民團體只應在法律（通則）所不及的‘個別’事例上有所抉擇，兩者都不該侵犯法律。”從亞里士多德的闡述中我們可以看出守法是法治實現的關鍵之一。只有行為主體自覺守法，法律在社會生活中的價值方能得以有效實現，法治國家才可能得以最終確立。那么在法治社會中，知法和守法之間到底存在何種關聯？尤其是不知法者為何能守法？本文試圖

從法哲學和法社會學的角度作一簡要分析。

一、知法

知法就是社會主體知曉和明白法律。從社會實際的角度看，知法有四個層次：（1）知道有法，但法律對相關問題有何具體規定則一無所知；（2）了解法律，對出現的問題知道去查閱相關法律；（3）熟悉法律，了解法律運作，但對法律沒有認同感；（4）理解法律的精髓，對法律有認同感。

二、守法

人們可能在兩種情況下遵守法律，一是法律在強大的外在強制力維護下人們不得不屈服；另一就是人們內心信念已接受法律，對法律有一種精神上的皈依。在前者條件下，人們也能做到守法，但這并不是真正意義上的守法。任何事物欲得到人們真正地遵守，須人們內心對其產生一種內在認同的精神，這精神就是信仰。信仰意味著認同、尊崇。真正意義上的守法只能奠基于法律信仰的基礎上。伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”因為“任何一種法律，倘要獲得完全的效力，就必須使得人們相信，那法律是他們的。”這是人們的法律情感，是把法律所體現的正義理想視為生活終極意義之一部分的充滿激情的信仰。正如盧梭所說：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里。”這樣，人們懷著信仰去看待法律，才會接納它，并奉行它。因此，守法是基于以下三個大的方面的原因：法律自身的原因、人們對法的認識和群體間的相互影響。

（一）法本身的原因：

1.善法、惡法。

亞里士多德認為：以正當方式制定的法律應當具有終極性的最高權威。達班也指出：每個人都承認，與自然法相矛盾的國家法乃是惡法，甚至不配稱之為法律。也就是說，法有善惡之分，對善法，當然會心悅誠服地遵奉；對惡法，則有公民抗拒權的理論，簡單來說，就是不愿遵循它的指引。

2.法律規則的明確性與穩定性，法律體系的完善性。

富勒指出：十分明顯的是，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標。立法部門對法規之間相互抵觸現象的不在意會對法制造成很嚴重的傷害，而且這種損害很難通過簡單的規則得到消解。同時，法律的頻繁變動可能會使當事人的愿望落空或給他們增添無法預料的負擔。也就是說，規則明確，體系完善，使人們對自己的行為后果有一個正確的判斷和預期。反之，規則含糊，體系內的法律間相互沖突，就會讓人無所適從，無法選擇。因此，在立法中要注意規則的明確性、穩定性，體系的完善性，尤其重要的是在有權解釋中對規則的解釋要防止任意性，保持連續性，這樣才能實現哈貝馬斯所謂的“穩定的行為期待”。

3.法律運行中的執法、裁判的示范作用及效果。

富勒指出：官方行動與公布的規則之間要保持一致性。博登海默認為：通過把一種一致的裁判標準適用于大量相同或極為相似的情形，我們實際上是將某種程度的一致性、連貫性和客觀性引入了法律過程之中。這樣一來，宣布的法律與實際執行的法律就獲得了一致性，人們就愿意遵守法律。每一種類型的法律都是在誘導或阻遏人們做出某種特定類型的行為。沒有什么危害比法律自身帶來的危害更甚。

（二）對法的認識

1.守法首先源于對法律的認同。

對法律的認同基于兩個原因：一是直接或間接地參與到法律的形成過程中。根據哈貝馬斯的商談論，那就是商談式民主，作為主體的權力，經過社會權力――交往權力――行政權力的轉換，個體機會平等地參與民主的意志形成過程，主體的意見得到了充分的表達和表述，權利得到了尊重，這樣一來，各主體間經過辯論、談判形成的規則，轉換成法律之后，當然能得到認同。二是法律能保障和保護自己的切身利益。法律的運行，使秩序和正義得到有效的維護，人們生活于其中能感受到法律帶來的便利和公平。博登海默認為：一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數成員的遵守，乃是因為它服務于他們的利益、為他們所尊重、或至少不會在他們心中激起敵視或仇恨的情感。人們的基本權利能得到法律的保障，當我們需要用法律的手段來維護我們自己的權益的時候，我們會得到良好的法律服務和公正的司法判決，正常合理的預期能最終實現，這樣我們就會對法律有認同。

2.其次是對懲罰后果的畏懼。

在規則被社會群體普遍接受，并一般受到社會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經常有類似于受限制或被強制那種心理上的體驗。簡單來說，就是法的強制性使人害怕違法所帶來的不利后果：否定和處罰。對人們行為的否定和對相應行為給予相當的處罰，正是這樣報應性的不利后果的威脅，迫使某些人守法。

3.是基于自我不斷反省、檢視自己行為的意識。

這種意識也就是哈特所謂的“批評性的反思態度”。通過批評失誤、要求按照標準的行為模式行事以及確認這種要求及批評的正當性，這種反思性態度得以顯現。也就是說，通過這三層轉換，即批評、按標準行事、確認正當性，人們從內部已接受了某種特定的規則。人們接受這些規則，甚至可以說是“拘束性規則”，卻不一定存在被強迫的感覺，因為這已通過反省被內化了。吉登斯也認為：對行動的反思性監測是日常行動的一個長期性特征。反思根植于對人們所呈現的或期望他人即將呈現的行動的連續監測之中。

（三）示范和模仿

埃利亞斯認為：人是在與他人的聯系中并通過這種聯系改變了自身，他們在彼此的關聯中不斷塑造和改造自己，這才根本刻畫了人的交織化現象的特征。人總是處于與他人的聯系之中，正是這種聯系，使人們處于相互的編織狀態，也就是說，人們之間相互影響、相互模仿。守法還是違法，采取哪種行為，人們彼此影響。當然，“在有些情況下，人們想與他人保持一致，而在另一些情況下，人們卻想與他人表現出差別”，也就是說，有人試圖擺脫這種編織網，但是擺脫的過程卻正是重新進入另一個網的過程。“人對聯系的駕馭乃是一種奮力的擺脫，一種對遺傳的、有機的自動機制魔圈的擺脫，這種擺脫首先根本性地打通了通往社會交織化機制的游戲的道路。”正是社會中的某些組織和某些權威人士的守法或不守法，都起到了一個示范效應，使得另外一些組織和普通公眾競相效仿。從社會心理學的角度來說，人們有從眾心理，他人不經意的行為，卻會對某些觀察者產生深刻的影響。群體之間，出現了主體間的相互影響，從而影響了人們對守法或違法行為的選擇。

三、知法與守法的架構

知法和守法沒有絕對的因果關系，但有一定的關聯。那么法律教育是否能有效改善人們的知法狀態呢？富勒認為：“試圖通過教育使每一位公民都能夠充分理解可能會適用到頭上的每一部法律的全部含義實際上是十分愚蠢的，……”“當然，這種教育的必要性取決于法律的要求離公認的是非觀念多遠。”因此，守法不必知法，知法未必守法。

（一）不知法緣何能守法？

1.因為法律源于對習慣的認可，對傳統的認同。若非如此，則違法行為甚多。“法最根本的實質、本質就在于，它是由有意識的存在物為有意識的存在物創制的，是由思維主體為思維主體創制的。”在法的創制中對習慣的尊重和吸納，是每一個民族在法制史和法律進程中都予以遵循的。哈特對規則的內在方面的特征的闡釋，以及尼爾?麥考密克的《關于規則的“內部方面”》的進一步的論說，認為：稱得上習慣的，并不要求任何人意識到那種習慣行為的存在，或者意識到該行為在群體中的具有一般性；而且習慣既不需要費心傳授，也不需要刻意保存。但與此不同的是，一項社會規則要存在下去，必須把相關行為當作一般性的標準要求群體中的所有人予以遵守。一項社會規則有著外部方面的特點，它同樣是一個社會性習慣，構成一個規則的、可以為觀察記錄的單一行為，但他還有著“內部的”方面。總之，從以上幾個方面的分析，可以看出，法律作為規則的集合，具有社會習慣的特征。而社會習慣早已成為其生活方式的一個組成部分，他們并不認為這些習慣是對其行為自由的客觀限制。也就是說，法律已成為人們生活方式的一部分了。因此，不知法者，基于對習慣的遵守，也就是對一個先于他而存在的傳統行為的繼承，而不自覺地、無意識地遵守了法律。

2.生活就意味著按照法律意識去生活。每一個意識到世界上除他之外還有其他人存在的人，都具有法律意識。人具有法律意識并不取決于他是否知道這一點，也不取決于他是珍視還是漠視這一優點。法律意識也就最終表現為一種實踐意識。正如哈貝馬斯所說：法律既是知識系統，又是行動系統。它既可以理解為一種表達規范的語句和解釋規范的文本，也可以理解為一種建制，也就是說理解為諸行動規則的復合體。而實踐意識指的是行動者對他們的社會條件，尤其是行動條件的認識（或確信），但不能用言語表達出來，然而它是一種沒有壓制與扼制的無意識。實踐意識是一種廣泛變化的、深入到各種社會生活當中去的不言而喻的方式。行動主體知道其所做所為和為什么這樣做――這些都裝載在實踐意識當中。實踐意識由行動者所知道的規則和技巧組成，通過這些規則和技巧，跨時空的社會生活被建構或被重新建構起來。正是基于對行動的反思性監測，人們有效地控制了自己的行為。

3.人們在生活安排方面對連續性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規則的傾向之間存在著聯系。弗洛伊德認為，因循守舊和側重過去的取向，是有機生命中所固有的一種惰性現象。馬斯洛指出“我們社會中大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”因此，如果處理一個問題的某種方法產生了令人滿意的結果，那么人們就有可能不作任何思考便在日后效仿這一方法。遵循規則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩定性。重復規則性要素就會被引入到社會關系之中，在人具有重復在過去被認為是令人滿意的經驗或安排的先見取向中，人們不知不覺地遵守了法律。

4.受群體的影響，甚或是對權威的效仿，使人們守法。富勒指出：“在許多活動中，人們遵守法律不是因為他直接知道這些法律的內容，而是因為他們會效仿那些據其所知更加了解法律的人的行為模式。通過這種方式，少數人對法律的了解往往會間接地影響許多人的行為。”而這種單向模仿會逐漸走向交互式模仿。伊林指出：人們在共同生活的同時，之所以要創制經過設想的法律的正題和模式，正是為了保存、重復和推廣一次性獲得的解決紛爭或沖突的“正確”方法。博登海默認為：法律的基本作用之一乃是使人類為數眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關系達到某種合理程度的秩序，并頒布一些適用于某些應予限制的行動或行為的行為規則或行為標準。

總之，正是由于法律對社會習慣的尊重和遵循、人們的法律實踐意識（或者說對行動的反思性監測）、對秩序的需求（或者說遵循規則化的行為方式）、群體間的相互模仿，使人們在不完全了解法律，甚至不知法的情況下，自然地遵守了法律。

（二）知法犯法

知法者為何違法？是因為知法者只是知曉和明白法律，但是他對法律沒有認同感。因此，

1.正是對法律沒有認同，知法的目的就不是為了遵循它，而只是為了運用法律來為我所用，從中獲得利益。知法者懂法，能看到法律漏洞，鉆法律空子，規避法律。

2.法律執行的不完善，違法的人獲罪概率較小。社會正處于轉型期，法制的不完善，法律的發展跟不上社會發展的變化和現實需要，法律運行中許多的違法犯罪的行為沒有得到有效的懲處。知法者由于沒有法律認同，就會產生從眾心理，也不守法。守法者的信仰往往需要一種信仰氛圍，環境可以塑造人，同樣，環境亦可改變人。在社會生活中，守法者有時也會受到不守法的消極影響。當他們的感情一再受到法律踐踏者的傷害，并在法官那里得不到應有的救濟，他們便會動搖這種本就脆弱的信念。這是一種傳染病毒，經濟學上的規律在法學上也同樣適用，人們在選擇交易時，總會選擇低成本成交。當人們感覺尋求法律的代價遠遠大于違背或規避法律帶來的代價時，人們自然會放棄對法律的依靠。如果違法者的違法行為能頻頻而輕易地就逃過法律的制裁，從而以很低的風險獲取高額的違法所得，他們就更有理由選擇背棄法律。

3.違法的后果不嚴重，甚至可利用人情、權力逃脫處罰。懲罰的可預測性。就法律規則而言，這種可以預測的后果是明確的并且是被官方組織起來的。對違法后果經過權衡，發現并不嚴重。尤其是某些法律的設計不當，造成了守法成本過高，從經濟效益和社會效益上來看，守法還不如違法。

4.某些組織的不守法，甚至玩弄法律于股掌之間。這些組織不僅知法，而且還是某些法律的創制的主體。但是，在他們眼里，法律是為我的工作服務的，是為了限制他人、少讓心、不給我惹麻煩的工具。

綜上所述，在法治社會，社會組織（包括立法機關）和公民應該確立何種法律意識呢？博登海默指出：“規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推廣法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。”因此，對于社會組織和公民而言，最為基本的守法要求是，不管其對法律的理性認同程度如何，不管其在感情上是否接受法律，也不論他們具有怎樣的身份，居于何種地位，行為已達到什么樣的水平，面對法律，他們只應該有一種行為取向――“合法”。立法機關依正當程序按商談理論制定出保障人們權利的“善法”。并且這些法律明確易懂、相互協調、具有適當的穩定性和連續性，所頒布的法律與實際執行之間具有一致性。這些法律因此就會獲得合法性和有效性。更多的人就會將法律不是視為外在的強制，而是視為實現個人和社會價值理想的必要形式；將守法行為不是視作外在的他律，而是內在的自律。同時，根據交織化理論，人們的法律意識首先產生于一個先于他存在的法律氛圍之中，然后他又自身參與其中推動著群體法律意識的形成（通過示范和模仿）。法律意識就內化為社會組織和公民的生活方式和行為模式了。

在法治社會中，守法不僅表現在必須恪守義務性和禁止性的法律規范，而且還表現在追求授權性規范的實現，即積極主張自身的法定權利。所以，雖然由于法律對社會習慣的尊重和遵循、人們的法律實踐意識（或者說對行動的反思性監測）、對秩序的需求（或者說遵循規則化的行為方式）、群體間的相互模仿，人們不知法而守法了。但從長遠角度看，實現法治國，必須以公民權利意識的確立、強化和實現為前提，也就是說首先依然是要知法，并且還要有法律認同和信仰。公民知法并維護法律、并為權利而斗爭的過程，就是法治國的確立過程。

參考文獻：

[1]伊?亞?伊林著.徐曉晴譯.法律意識的實質[M].北京:清華大學出版社，2005.

[2]E?博登海默著.鄧正來譯.法理學:法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,2004.

[3]哈貝馬斯著.童世駿譯.在事實與規范之間:關于法律和民主法治國的商談理論[M].北京:生活?讀書?新知三聯書店,2003.

[4]諾貝特?埃利亞斯著.翟三江,陸興華譯.個體的社會[M].南京:譯林出版社,2003.

[5]哈特著.張文顯,鄭成良,杜景義,宋金娜譯.法律的概念[M].北京:中國大百科全書出版社,1996.

[6]尼爾?麥考密克著.姜峰譯.法律推理與法律理論[M].北京:法律出版社,2005.

[7]安東尼?吉登斯著.劉精明譯.結構化理論[A].蘇國勛,劉小楓主編.社會理論的諸理論[C].上海:上海三聯書店,華東師范大學出版社,2005.

[8]吳俊明.法律意識芻議[J].佳木斯大學社會科學學報,2006,(2).

[9]賀欣.在法律的邊緣――部分外地來京工商戶經營執照中的“法律合謀”[J].中國社會科學,2005,(3).

[10]富勒著.鄭戈譯.法律的道德性[M].北京:商務印書館,2005.

第8篇：法律規則的特征范文

要］制度本質上屬于一種“內部規則”，企業制度環境對產權原則、合約原則和法治原則的遵循是企業制度持續演進的基本前提。以此視角觀照的，可發現企業制度所以未從中國歷史自發創新的根源所在。

［關 鍵 詞］企業制度 內部規則 持續演進

企業制度本質上是一種“內部規則”［1］，企業制度要想免受“外部規則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續展開和成長演進，制度環境對產權原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎和前提條件。而我國古代歷史中的制度環境在這三個方面均存在致命或嚴重的缺陷，由此導致現代企業制度未曾從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條制度模仿和推廣的強制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發優勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環境的優化。如果制度環境未能根據如上三大原則作出根本的變革，企業不可能成其為自發和自為的真正主體，企業制度作為內部規則仍將難以避免遭受外部規則異化的命運，企業制度演進也仍將難以獲得可持續性，最終現代企業制度建設難以獲得徹底的成功。

一、企業制度演進的一般邏輯

企業不過是對企業實踐的主觀反映，企業組織和制度演進又隨不同而表現出不同的特征。這意味著，在理解企業內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統一的原則。

（一）企業組織演進與企業內涵的拓展

歷史地考察發現，在企業治理的角度，企業組織形式及其內涵經歷了一個

單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理

的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業所遵循的物質資本邏輯而言，個人業主制企業是其典型代表，合伙制企業是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業單邊治理的最顯著特征，是企業契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業家當中分離出來而開始成為企業重要制度要素的一種表現。雙邊治理的顯著特征，是企業股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業“員工參與”，也就是說企業內“同質性”人力資本擁有者參與企業的治理以及剩余的分享而言。“員工參與”的邏輯起點，是企業員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現實狀況，取決于企業契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現程度。三邊治理的顯著特征，是企業員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業利益相關者共同參與企業的治理而言。共同治理已成為現代世界各國企業制度演進的共同趨勢（下文詳述）。

企業不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現代經濟當中。

（二）企業制度的邏輯

可以看出，企業制度邏輯是一個隨企業組織演進而不斷豐富的過程。按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業所有權（企業剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡；企業制度是企業利益相關者［3］對企業“共同治理”和特殊“相機治理”的統一。

按照現代產權理論，在企業契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業契約達成之后的“產權”即“企業所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業帶來損益或其行為受企業行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業契約、企業所有權的分配進而企業制度的設定，也就是說成為了企業的利益相關者。由此可以推論，企業制度就是在企業利益相關者之間對企業剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業制度的一般。

但是，“共同治理”并不等于在企業利益相關者之間對企業剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業治理權利都可以在現實當中得到實現。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業運營狀態（不同成本—收益的動態對比格局）以及宏觀制度環境（外在影響因素）等因素的具體不同，現實企業治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業治理當中來，不同情境下參與企業治理的利益相關者其在企業剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業“共同治理”一般原則的實現程度和實現形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現實的企業中得到完全實現，我們也可以把企業“共同治理”的一般原則看作為現實企業制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現實企業制度，則是企業制度一般在特定條件下的特殊表現形式，也就是說都是同企業制度一般相對應的“企業制度特殊”。這一觀點可對歷史和現實中存在過的多種企業制度形式作出邏輯統一的解釋。

（三）企業制度本質上是一種“內部規則”

從上可知：現代企業理論仍主要沿襲了個體主義論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。二、制度持續演進的基本條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的。表明，從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。

（一）產權原則

靜態的看，企業是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯結；動態的看，企業是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態均衡過程。這就是說，企業契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業所有權。顯然資本所有權和企業所有權是不同的概念，資本所有權是主體對投入企業的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業所有權則是指的企業剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業產權原則主要是說：企業各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和一般觀念上的認知。如果說企業所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見， 產權原則是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素，不可或缺。

從企業作為內部規則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷服從于外部規則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互作用，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業之間，私營個體企業效率最高，三資企業其次，股份制和集體企業再次，國有企業效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優越的國家并不一定可以取得最好的可持續的經濟績效（如前蘇聯）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮。”［8］

因此一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

（二）法治原則

產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執行的產權系統——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會存在這樣的制度安排。”［9］這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的來實現的。這就是我們所說的法治原則。

如果說產權原則是企業制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發生，那時企業就將不再成其為企業。可見，從企業作為內部規則的角度來看，如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現并保障前者。

法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規，主要就是指的對內部規則的發現和確認。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

（三）合約原則

合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業制度的深層次根源，也是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

與契約型企業相對應的是單位化企業，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯的差序化的權威來治理企業的；或可以說，單位化企業的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規定和推行的。［11］經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發的。那么，從企業制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態所節省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態的效力自身也在不斷地衰減。

梅因關于社會發展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。三、制度未從自發創新的具體原因

在中國歷史上，“企業資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業家如果得不到官方支持就無法興旺發達，即使發了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦，而不投資早期產業。［12］結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業不可勝數，但現代意義上的企業制度，畢竟沒有從中國歷史中自發創新出來。原因何在？

根據上文給出的框架，我們嘗試進行一個較系統的解釋。

（一）產權原則狀況

如前述，雖然剩余權利配置是企業所有權和企業制度的核心，但資本所有權才是企業制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

（二）法治原則狀況

如前述，最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。

根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發展中的結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統在歐洲大陸一直保留到現在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關系時發現，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。［14］結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。

可是，我國傳統就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的而被異化。

（三）合約原則狀況

如前述，合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。［16］之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構［17］，并一直持續許多個世紀。

與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。

（四）總體評價

根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規則統御整個社會的歷史，外部規則和內部規則對比一直是一種非常不對稱的狀態。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規則的創新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現為人們行為規范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規則嚴重扭曲內部規則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。

由上可知，在古代中國，企業制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業成長、企業組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規則的企業制度創新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續的演進和拓展，并且也經常受到外部規則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業制度低水平循環，現代企業制度無從創新。

四、啟 示

觀察中國建國以來的歷史可以發現，包括國有企業自身改革以及民營經濟異軍突起在內的企業制度變遷，本質上也是一個制度環境優化前提下企業制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進行自主性持續演進的過程。可以判斷，這一過程已經超越了古代中國“制度反復復制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對制度環境的變革和優化，其實就是在進行現代社會基本制度架構的建設，以及現代社會基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會是一個相當漫長的過程。觀察表明，我國現實企業運營過程中出現的種種，比如國有企業政企不分的問題、內部人控制的問題、國有資產流失的問題、企業性質的“單位化”問題；民營企業發展面臨的約束問題、“紅帽子”現象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業制度本身的問題，但追根溯源往往可以發現一般都與我國的制度環境存在千絲萬縷的因果聯系。

第9篇：法律規則的特征范文

推定不能反映基礎事實與推定事實之間的邏輯關系，只能反映二者之間的法律關系（張保生.《證據法學》.中國政法大學出版社2014年版）。根據其在事實真偽不明時提供思路的功能和促進發現真實的作用，有學者甚至認為推定制度與證明責任制度是兩大并列制度，二者并駕齊驅（焦鵬.《訴訟證明中的推定研究》.中國政法大學博士學位論文）。推定包括法律推定和事實推定。顧名思義，法律推定是指明確為法律所規定的推定。事實推定則是指法律沒有明文規定，從基礎事實出發推定事實。

提起“新穎性推定規則”，專利從業工作者，譬如專利人、審查員，一定是耳熟能詳。張琛、向啟雄等第一次在文獻中使用了“新穎性推定規則”這一表述，筆者無意創設“新穎性推定規則”這一專業術語，僅是為了便于表述而使用。

一、新穎性推定規則

一項發明或實用新型專利申請應當具有三性，即新穎性、創造性和實用性，才有可能在實質審查程序中獲得授權。根據《專利法》第二十二條第二款規定，新穎性是指“該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”其中，現有技術包括“申請日以前在國內外為公眾所知的技術”。

一項發明或者實用新型的權利邊界由授權后的權利要求決定。必要時，可利用說明書和附圖對權利要求進行解釋。權利要求分為產品權利要求和方法權利要求，用途權利要求是方法權利要求的一種。產品權利要求保護產品，主題名稱相應的是產品。要求保護的產品通常應通過其結構和/或組成來限定。只有在利用結構和/或組成無法清楚限定產品的一個或多個技術特征時，才可以利用參數限定；當用參數仍無法清楚限定時，方允許利用方法限定。

《專利審查指南》對包含性能參數特征的產品權利要求的新穎性判斷作了如下特別規定：對于這類權利要求，應當考慮權利要求中的性能、參數特征是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該性能、參數隱含了要求保護的產品具有區別于對文件產品的結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術領域的技術人員根據該性能、參數無法將要求保護的產品與對比文件產品區分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，因此申請的權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明權利要求中包含性能、參數特征的產品與對比文件產品在結構和/或組成上不同。為簡便起見，現將所述規定簡稱為“性能參數產品權利要求的新穎性推定規則”。針對化學領域發明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對上述規定進一步細化如下：對于用物理化學參數表征的化學產品權利要求，如果無法依據所記載的參數對由該參數表征的產品與對比文件公開的產品進行比較，從而不能確定采用該參數表征的產品與對比文件產品的區別，則推定用該參數表征的產品權利要求不具渥利法第二十二條第二款所述的新穎性。根據其中的“推定”二字及其邏輯思路，可知所述規則屬于法律推定。

除包含性能參數特征的產品權利要求外，還存在一類包含制備方法特征的產品權利要求。《專利審查指南》對包含制備方法特征的產品權利要求的新穎性判斷也作了如下特別規定：對于這類權利要求，應當考慮該制備方法是否會導致產品具有某種特定的結構和/或組成。如果所屬技術領域的技術人員可以斷定該方法必然使產品具有不同于對比文件產品的特定結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果申請的權利要求所限定的產品與對比文件產品相比，盡管所述方法不同，但產品的結構和組成相同，則該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明該方法導致產品在結構和/或組成上與對比文件產品不同，或者該方法給產品帶來了不同于對比文件產品的性能從而表明其結構和/或組成已發生改變。為簡便起見，可將所述規定簡稱為“制備方法產品權利要求的新穎性推定規則”。針對化學領域發明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對上述規定進一步細化如下：如果申請沒有公開可與對比文件公開的產品進行比較的參數以證明該產品的不同之處，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于制備方法上的區別為產品帶來任何功能、性質上的改變，則推定該方法表征的產品權利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性。制備方法產品權利要求的新穎性推定規則中并沒有“推定”二字，而只出現了“除非申請人能夠……證明……”的表述，并通過這一表述賦予了申請人反駁的權利。因此，并不能簡單、直接地判斷所述規則是否屬于法律推定。基于如下理由，筆者認為所述規則實際上屬于法律推定。首先，如果不屬于法律推定，制備方法產品權利要求的新穎性推定規則在邏輯上無法自洽。具體而言，一方面，既然兩種產品的結構和組成相同，則該權利要求必然不具備新穎性，而無需再賦予申請人反駁的權利。此時，申請人需要反駁之處主要在于審查員認定的如下事實：權利要求要求保護的產品與對比文件產品的結構和組成相同。在面對不具備新穎性的不利后果的情況下，申請人天然地具有反駁該事實的權利。因此，在認定事實基礎之上直接適用《專利法》第二十二條第二款規定之后，又通過“除非申請人能夠……證明……”再次賦予申請人反駁權純粹是畫蛇添足。另一方面，既然通過“除非申請人能夠……證明……”這一表述賦予了申請人反駁權，因此除可予以反駁的基礎事實之外，還應該存在也可且更應予以反駁的推定事實。根據所述規則，尤其是其中所述“產品的結構和組成相同”，其中并不存在任何推定事實。皮之不存，毛將焉附。既然沒有基礎事實和推定事實的同時存在，則完全沒有必要賦予申請人反駁權。其次，針對化學領域發明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》對制備方法產品權利要求的新穎性推定規則所作細化證實了這點。所述細化規定明確使用了“推定”這一法律術語。最后，專利審查實務也證實了這點，例如第12301號復審請求審查決定中的決定要點（對于包含參數、制備方法等特征的產品權利要求，如果所屬技術領域的技術人員根據該參數、制備方法等特征無法將請求保護的產品與對比文件產品區分開，且請求人不能證明權利要求中包含參數、制備方法等特征的產品與對比文件產品在結構和/或組成上不同，則可推定請求保護的產品與對比文件產品相同，即該權利要求不具備新穎性。）。很明顯，復審委不僅在決定要點中使用了“推定”這一術語，而且通過推定認定兩種產品相同。基于以上三方面的理由，制備方法產品權利要求的新穎性推定規則實際上仍屬于法律推定，不過有些語焉不詳進而詞不達意而已。

為簡便起見，現將“性能參數特征產品權利要求的新穎性推定規則”與“制備方法產品權利要求的新穎性推定規則”一起合稱為“新穎性推定規則”。

二、新穎性推定規則的形式邏輯結構

在此，首先需要明確的是推定本身與作為推定的具體規范依據之間的區別。作為名詞，推定是指認定事實的方法；作為動詞，是指運用這種方法認定事實的活動。因此，推定只存在于思維判斷活動中，體現在具體案件的裁判過程中。作為推定的具體規范依據，只是明確了推定在何種情況下準用。它是立法者將應用成熟的推定加以總結，上升到法律高度，用以指導實踐如何進行推定活動，而非立法者本身在進行推定活動。

根據文字表述，新穎性推定規則實際上是獲得推定事實的三段論演繹推理、獲得沒有新穎性結論的三段論演繹推理以及賦予申請人反駁權三者的結合。

在第一個三段論演繹推理中，大前提是新穎性推定規則中包括的為推定的具體規范，小前提是存在基礎事實，結論是存在推定事實。認定是否存在基礎事實必須基于對比文件的公開內容，后者包括其文字記載的內容以及能夠從其記載內容直接、毫無疑義地確定的內容。因此，對比文件是第一個三段論演繹推理，同時也是新穎性推定規則的邏輯起點。

在第二個三段論演繹推理中，大前提是新穎性推定規則中包括的《專利法》第二十二條第二款規定，小前提是存在推定事實，結論是權利要求沒有新穎性。

經過兩次三段論演繹推理，最終結論，即權利要求沒有新穎性，在邏輯上的真假取決于基礎事實的真假。也就是說，從邏輯上看，基礎事實為真，則推定事實為真，最終結論也為真；基礎事實為假，則推定事實為假，最終結論也為假。然而，在邏輯上為真的推定事實可能在事實上為假，該事實上為假的推定事實進而導致最終結論亦為假。因此，從事實上看，此時存在如下兩種情況：基礎事實為真，推定事實也為真，最終結論亦為真；基礎事實為真，但推定事實為假，最終結論也為假。

最后，新穎性推定規則通過“除非申請人能夠……證明……”這一表述賦予了申請人反駁權。申請人既可反駁基礎事實，也可反駁推定事實。

三、“推定沒有新穎性”及其類似表述

實務中，經常會有專利人使用“推定沒有新穎性”“推定該權利要求沒有新穎性”等類似表述。專利復審委員會在審查決定也會使用上述這些表述，例如在第10371號復審請求審查決定的決定要點中（對于用制備方法進行限定的化學產品權利要求，如果申請文件中沒有提供可與現有技術進行比較的參數證明該產品與現有技術產品不同，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于方法上的區別為產品帶來了結構和/或組成上的改變，則推定該制備方法限定的產品權利要求不具備專利法第22條第2款所述的新穎性。）。實際上，針對化學領域發明專利申請的特殊情況，《專利審查指南》本身就將新穎性推定規則細化為“……，推定用該參數表征的產品權利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性”和“……，推定該方法表征的a品權利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性”。筆者認為“推定沒有新穎性”及其類似表述不是十分嚴謹，不應出現在作為部門規章的《專利審查指南》中。首先，推定是一種認定事實的方法，“沒有新穎性”是適用《專利法》第二十二條第二款的結果之一，不能以認定事實的推定代替法律適用，進而直接獲得沒有新穎性的結論。其次，如上所述，“推定”和“沒有新穎性”分屬于新穎性推定規則中第一個三段論演繹推理和第二個三段論演繹推理中的結論。二者存在邏輯上的聯系，前者是后者的基礎，但二者之間并沒有直接的支配或影響與被支配或被影響的關系。無論是將推定認為是認定事實的方法，還是將其認為是適用推定這一動作，所述推定與沒有新穎性的最終結論之間均間隔有適用《專利法》第二十二條第二款這一必經步驟。

良法是善治之前提，良法首先應當是形式上制定良好的法。具體就新穎性推定規則而言，其首先應具有明確性，即其語言、文字必須語義清楚、含義明確。

如上所述，制備方法產品權利要求的新穎性推定規則在邏輯上不能很好地自洽。因此，筆者首先建議將制備方法產品權利要求的新穎性推定規則進行如下修改，以使其在形式上符合新穎性推定規則的形式邏輯結構，即兩個三段論演繹推理與賦予申請人反駁權的結合：

如果申請的權利要求所限定的產品與對比文件產品相比，盡管制備方法不同，但本領域技術人員無法在結構和/或組成上將權利要求所限定的產品與對比文件產品區分開來，則推定所述兩種產品相同，該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或現有技術證明該方法導致產品在結構和/或組成上與對比文件產品不同，或者該方法給產品帶來了不同于對比文件產品的性能從而表明其結構和/或組成已發生改變。

如上所述，因為使用“推定沒有新穎性”之類表述，針對化學領域的新穎性推定規則的細化規定非常不嚴謹。正是這種不嚴謹導致了所述這些細化規定完全不具備新穎性推定規則的形式邏輯結構。為此，筆者還建議將上述兩個細化規定分別修改如下，以使它們在形式上體現出兩個三段論演繹推理與賦予申請人反駁權的結合。

對于用物理化學參數表征的化學產品權利要求，如果無法依據所記載的參數對由該參數表征的產品與對比文件公開的產品進行比較，從而不能確定采用該參數表征的產品與對比文件產品的區別，則推定所述兩種產品相同，該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠證明二者在結構和/或組成上不同。

如果申請沒有公開可與對比文件公開的產品進行比較的參數以證明該產品的不同之處，而僅僅是制備方法不同，也沒有表明由于制備方法上的區別為產品帶來任何功能、性質上的改變，則推定所述兩種產品相同，該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠證明二者在結構、組成、參數、功能和/或性質上不同。