土地法學概念精選(九篇)
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第1篇：土地法學概念范文
一、土地使用權的法律特征
土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬
性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
第2篇：土地法學概念范文
關鍵詞 森林 森林法律制度 法律責任
中圖分類號：D922. 文獻標識碼：A
一、森林法律制度概述
（一）森林法的概念。
我國《森林法》中對于森林法的概念做出這樣的界定：是調整有關林業生產建設領域內，國家機關、企業事業單位及其他社會組織之間以及它們與公民個人之間林業經濟關系的法律規范的總和。以保護、發展和合理利用森林資源為目的，是國家組織、領導、管理林業經濟的有力工具，屬于經濟法中一個重要組成部分。
（二）我國森林法律制度的基本內容。
《憲法》第二十六條關于生活、生態環境的規定“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木”。《環境保護法》第二條關于環境的定義和范圍的規定本法所稱環境，是指影響人類社會生存和發展的確各種天然的和經過人工改造的自然因素總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然古跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。《森林法》也對森林的保護作出一系列的規定。
二、我國森林法律制度存在的問題
（一）立法方面森林法律法規之間的銜接不順暢。
雖然我國在森林法律保護制度方面的立法體系基本完善，但是，現有的法律體系已經不能滿足當前的需要，在相關法律制度的銜接、立法缺乏超前性問題、法律體系不合理等方面仍然存在許多問題與不足之處，需要進一步完善，例如，法律制度之間的銜接不順暢。目前我國已出臺了《農業法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《土地管理法》等等自然資源立法由于條條塊塊之間的利益磨擦，因而存著諸多矛盾，亟待解決。以《森林法》和新修訂的《土地管理法》為例，執行過程中明顯存在一些矛盾：一是對土地分類標準的認識存在矛盾。按照土地分類，園地是土地分類中的一種，而林業分類應歸為經濟林。二是對宜林荒地的開發利用產生矛盾。《土地法》規定耕地平衡制度，土地部門加大耕地開發力度，鼓勵單位或個人圍海造田、開發整理土地和宜耕荒山荒地的開發利用。而林業行政主管部門把宜林荒山荒地作為林地。
（二）執法管理體制落后。
目前，我國森林保護工作并沒真正落到實處，我國有關部門對森林保護的監督工作不到位，忽視了森林保護的重要性，造成了很多的環境問題。亂采亂伐、毀林開發和亂占林地等現象依舊猖獗，造成我國森林資源總量不足破壞大、增長慢。林業有關行政主管部門往往在內部總結或向上級匯報中，隱瞞事實的現象時有發生。就目前而言，從森林立法到實施，從種苗的購買、種植到砍伐、更新，從規劃的設計到實施、修改，不但沒有向社會公開，甚至林農、林業企業索取有關的政策文件、資料存在問檻高、收費和手續繁瑣等方面的困難。
（三）司法訴訟制度不健全。
隨著經濟的快速發展，我國環境問題也越發嚴重。大氣污染、水體污染、森林銳減、臭氧層空洞等等無不威脅著人民的健康和社會的可持續發展。同時，越來越多的公民環境訴訟投訴無門，迫切需要我國盡快建立和完善環境公益訴訟制度。
三、完善我國森林法律制度的建議
（一）立法上，完善相關法律法規的制定。
健全森林法律規范內部體系。對《森林法》與實施細則、退耕還林條件，責任追究制相對應，把諸如造林質量事故責任追究制度的規定從效力等級低的規章提升到法律的層面，對非法占用林地如何處理，自留山是互換或租賃給他人承包等問題進行明確的規定。對一些急需填補的法律空白應加緊調查研究，盡快立法，如森林生態效益補償制度、森林資源資產評估制度、林業工程項目管理制度、經濟林管理制度等。理順與已出臺的《農業法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《土地管理法》之間存在的沖突，消滅立法“盲區”。
（二）執法上，落實執法管理人的法律責任。
森林執法管理人員對于森林的保護起著非常重要的作用，因此，加強林業管理人員隊伍建設。通過不斷學習提高基層行政執法能力，提高護林主動性和自覺性，有效恰當的制止對森林進行破壞的行為，對限額砍伐管理工作一定落到實處；加強對國家機關公職人員瀆職犯罪的預防和治理工作，嚴厲打擊涉林案件中的違法犯罪行為，對、、的工作人員追求法律責任，并且以案釋法增強工作人員按照職責嚴格行政執法行為的觀念，依法行政、文明執法。責任到人，提高相關人員的責任意識。
（三）司法上，完善環境司法訴訟制度。
首先，放寬資格在環境民事公益訴訟中，將資格擴大到與本案有直接或間接關系的的公民、企事業單位和社會團體，在環境行政公益訴訟中，將資格擴大到任何認為環境行政機關的行為侵害了環境權益的社會成員，明確環保團體環境公益訴訟的原告資格其次，拓展提起環境公益訴訟的途徑，建立有利于原告的訴訟費用承擔機制等。
（作者：郭新帥，遼寧科技大學經濟與法律學院2010級法學專業；指導教師：武婷婷，遼寧科技大學經濟與法律學院教師）
參考文獻：
[1]陳祥偉胡海波主編：《林學概論》，中國林業出版社2005年01月版
[2]曹明德著：《生態法原理》，人民出版社2002年8月第一版
第3篇：土地法學概念范文
內容提要: 英國法上，財產所有權的客體不是有體物而是財產利益。英國法財產所有權客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關系的產生是英國法財產權客體定位為財產利益的根本原因，土地保有關系模式下的這種立法思想深深影響了英國所有權客體理論。在英國法上，任何具有獨占排他的財產利益均可以成為所有權的客體，因合同等原因而產生的債屬于債權人的財產利益，因此英國法將其作為所有權的客體。英國法明確區分因合同產生的債的所有權以及合同權利本身，英國法的債權的二分理論值得我國學界研究。
英國財產權體系與以德國為代表的大陸法系財產權體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權的基礎構造理論上的差異。德國法強調作為所有權客體的物的有體性，而英國法沒有以有體物作為所有權客體的歷史基礎。相反，在英國財產法的歷史進程中，土地保有關系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無形的地產，這決定了在英國，財產所有權客體從一開始就偏離了有體物，以地產為客體建立起的地產所有權影響了整個英國財產權體系的建立，也影響了債的所有權和債權的權利定性。筆者將就英國法上土地保有關系對英國法上債作為所有權客體的影響展開論述，以此探討債權在不同語境下的不同定位，并在比較的基礎上對我國相應的債權理論進行相應反思。
一、土地保有關系:所有權客體無形化之路
英國財產法上所有權的客體并非有體物，英國財產法沒有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎的所有權概念，更談不上在所有權基礎上的派生的他物權以及在物權基礎上發展而來的債權概念。以有體物為客體建立起的財產權體系的基礎是堅守物的有體性，去除了物的有體性這一特質，以德國為代表的物權債權二元體系將轟然倒下。那么，英國所有權客體是如何去除物的有體性而走向有體物無形化的道路的呢?
英國法所有權概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀英國社會政治、經濟、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀人們最主要的財產來源。土地法律制度決定了所有權的性質定位和客體構成，決定了英國財產權體系的基本構造，而英國中世紀土地法律制度中對英國所有權制度形成最具有根本性影響的莫過于土地保有關系的建立，土地保有關系的建立導致了土地所有權的虛無與地產所有權的興起，地產所有權之興起是所有權客體無形化之歷史開端，深深影響了英國財產法的歷史進程。
(一)土地所有權的退隱
英國所有權客體無形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國實行了土地保有制度，每一寸英國土地都被納入到土地保有關系中來。土地保有關系是領主和土地保有人作為當事人而形成的土地關系，在土地保有關系中，國王作為最高領主，宣稱對英國所有土地擁有所有權，他授予土地保有人對其土地一定時間的持有，作為對價，國王享有土地保有人所提供的封建習慣下的各種義務(service)或者附屬性權益(incidents)。中世紀初期，土地保有人的義務多半繁重而雜多，因此國王通過土地保有關系獲取的封建特權非常之多。但是，中世紀法律朝著弱化國王土地權益的方向發展，14世紀開始，英國開始實行封建義務和附屬性權益的貨幣化，也就是說，土地保有人承擔的封建義務和役務不再具有人身性的特點，土地保有人持有土地的對價不再是親自履行其封建負擔，而是繳納一定數額的金錢。隨著貨幣的長期貶值，國王所能得到的土地價金越來越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國王基于土地的財產權益。在現代英國，雖然理論上國王仍舊是全國土地的所有權人，但是，國王幾乎沒有任何基于土地的權益，其所擁有的所有權只是名義上的了，英國土地所有權就這樣退隱于歷史之中。
(二)地產所有權的興起
與土地所有權退隱形成鮮明對比的是土地保有人地產所有權的興起。地產是土地保有人基于土地保有關系對領主土地一定時間內的持有的利益。地產經歷了不完全地產到完全地產的歷史轉變。所謂不完全地產，是指非經第三人允許不能自由轉讓與繼承的地產，此種地產在普通法表現為終身地產和限嗣繼承地產，完全地產是指能自由轉讓與繼承的地產，自由繼承地產就屬于此類性質的地產。地產的歷史演變與國王土地所有權的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時間，土地保有人能持有的土地的最大地產為終身地產，土地在土地保有人死后由領主和領主的繼承人收回，此時土地保有人的地產具有鮮明的相對性，其土地權益只能對領主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請求領主保護，如果土地保有人要轉讓其終身地產，他必須征得其領主同意，否則轉讓無效;在其死亡的時候，其繼承人如果要繼承該地產，該繼承人應當與領主另行建立土地保有關系，否則該繼承人不能繼承地產;因此可以說，此時的終身地產還談不上真正的財產。終身地產向自由繼承地產的發展是逐步進行的，首先是土地保有人地產繼承權利的取得，在12世紀中葉，領主在授予土地保有人地產的時候開始使用“to A and his heirs”這樣的授產術語，如果領主在授與地產時使用上述術語，則土地保有人死亡后，領主不得拒絕其繼承人與領主成立新的土地保有關系。“to A and his heirs”術語的使用，使得土地保有人的地產權開始具有了繼承性。然而，從法律性質上看，上述術語條件的地產仍舊是一種終身地產，準確地說，“to A and his heirs”是領主基于同一塊土地與土地保有人A及其繼承人建立了數個終身地產權。土地保有人依照上述術語取得的終身地產權不得自由轉讓，首先，如果沒有領主的同意，土地保有人不得轉讓其地產，因為新的土地保有關系的建立意味著新的土地保有人對領主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經過領主同意而將地產轉讓給領主仇人時土地保有關系何以能建立;其次，上述術語意味著雖然A土地保有人能以地產所有權人身份進占土地，但是，在同一塊土地上還存在A的繼承人的終身權益，因此，沒有其繼承人的同意，A不得轉讓其地產。
然而，自由流轉地產是資本主義開始發展時期土地保有人的基本需求，地產是13世紀時土地保有人的主要財產來源，財產的資本化加強了土地保有人對地產自由流轉的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀以后，當領主以“to A and his heirs”這樣的授產術語授予土地保有人地產時，普通法順應時代的要求對上述術語進行了重新解釋。此時普通法認為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒有利益，土地保有人可以將地產自由轉讓，此種轉讓不需要領主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標志著自由繼承地產的正式產生。
自由繼承地產是土地保有人地產的最高形態，它表明了土地保有人之地產可以自由繼承與轉讓。自由繼承地產產生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產，還需繳納繼承金以與領主建立土地保有關系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實行，繼承金的封建義務被廢除，自由繼承地產成為一種無負擔的土地權益。自由繼承地產的誕生，還意味著土地所有權人自由轉讓地產的權利的產生，地產保有人轉讓地產時既不要領主同意，也無需其繼承人同意，自由繼承地產所有權人完全擁有地產利益，自由繼承地產的受讓人在受讓地產后，也取得該地產的全部利益，從實際意義上講，自由繼承地產與大陸法系的土地所有權已無實質區別，終身地產發展成為自由繼承地產，完成了其從對人權(personal right)到對世權(proprie-tary right)的轉變，實現了地產的真正財產化。
二、地產作為所有權客體對英國財產法體系的影響
土地保有關系導致了地產所有權的產生，土地保有人的財產不是土地本身而是地產，而地產就其實質而言，是土地保有人對土地持有一定時間的利益:終身地產所有權人可終身持有土地利益，自由繼承地產所有權人可永續持有地產。地產的出現，使得英國不動產所有權客體呈現無體化:在英國，國王名義上擁有土地所有權，但是卻不擁有實質土地利益，而擁有土地實質的土地保有人對土地本身不擁有所有權，其對基于土地而產生的地產擁有所有權。就這樣，英國不動產法上，土地所有權的虛無與地產所有權的興起使得所有權的客體開始了其無體化的歷程。
英國財產權客體的無體化過程也是地產從一種對人性權益轉變為一種對世性權益的過程。從地產的產生到其發展可以看出，終身地產產生于具有相對性的土地保有關系中，是作為土地保有人向領主提供對價所持有的土地利益。用現代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權益屬于合同權利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關系就其實質就是一種領主與土地保有人的合同關系:此種合同關系以土地保有人對領主宣誓效忠的方式締結，領主和土地保有人常常就其土地保有關系中的權益討價還價，土地保有人應當履行作為持有土地對價的封建義務，而領主則應當承擔土地保有人的保護人，對土地保有人的土地權益加以保護[1]。自由繼承地產的產生說明了地產作為一種相對性財產向絕對性財產的轉變，也表明土地保有人地產保有權轉變成了一種絕對性權利。
英國不動產法領域財產權客體之無體化影響了英國財產權理論。在英國，所有權的客體并不局限于有體物，任何無體利益，只要其所有者可以獨占且自由轉讓和繼承，均可以成為所有權的客體，在此理論背景下，英國財產所有權的客體被分為兩大類:不動產(real property)和動產(personal property)，前者主要是地產以及與土地有關的權益，后者是除前者以外可以轉讓的其他財產，包括有體動產(chose in possession)與無體動產(chose in action)。
在英國法上，不難理解無體動產(chose in action)作為財產所有權客體。無體動產是一種除了有體動產外的動產，本質上表現為一種無形利益，包括debt(債)、知識產權、股權、票據等等。英國人并不驚訝基于無體動產之上的所有權，在英國人看來，這些財產與地產一樣，可以成為權利人獨占與自由轉讓的客體。
債是最主要的一種無體動產，債從一種相對性權益轉成為一種財產權益，也經歷了突破合同相對性的歷程，其過程與地產突破土地保有關系的羈絆而成為一種對世性的財產權益不無類似。
三、債作為財產所有權客體的歷史形成
現代英國法上，債(debt)可以成為所有權的客體，這與以德國為代表的大陸法系的債權理論是格格不入的，在后者看來，債權是與物權相對應的一種財產權，而所有權屬于物權，債成為所有權客體將打亂權利之位階，徹底顛覆物權債權二元財產權體系的理論基礎。
事實上，英國法一開始也沒有將債當成一種財產看待，自然也談不上債為財產所有權客體的說法。英國法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認為在英國普通法早期，特別是在即時交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當非即時交易出現的時候，當事人一方或者雙方對對方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。
債作為財產權的客體是建立在債自由轉讓權利的獲得基礎之上，普通法對債的自由轉讓始終持排斥否定的態度，因為在普通法看來，當事人之間的債具有相對性，不得自由轉讓;普通法同時認為，如果允許債的自由轉讓將導致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來，該受讓人與合同的當事人之間本無利害關系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴加禁止[3]。
然而，普通法對國王所享有的債以及由于商業行為而產生之債(如票據)的轉讓不加以禁止，1714年Miles訴Williams案與1750年Ryall訴Rowles案分別對國王所有之債與商業票據之自由轉讓權予以確認。1681年，在Forth訴Stanton案中，普通法確認了其他種類之債的自由轉讓條件:普通法認為禁止債之轉讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構成債務人向受讓人支付債的對價。
與普通法有條件地承認債所有人自由轉讓權的態度不同，衡平法對債的自由轉讓持肯定態度。在1750年Wright訴Wright一案中，衡平法法官認為，所謂的唆訟行為的擔心是不現實的，債從實質意義上將是一種財產，其所有權人自然可以自由處分之。
可見，債的財產化之路與地產財產化之路如出一轍:二者的最初均表現為一種對人權(personal right)，隨著權利人對地產或者債的自由轉讓權的取得，二者開始呈現出其對世權(proprietary right)的性質。
債成為財產所有權的客體與地產成為財產所有權的客體之法理基礎是相同的:二者均經歷了從對人性權益到對世性權益的轉變，二者均表現為一定的財產利益，二者之所有人均可以對其自由轉讓之，地產財產化之路為債成為英國法上的所有權的客體提供了先例，事實上，依照大陸法系的相關理論，可以認為，土地保有關系就是一種基于土地之上領主與土地保有人之間的合同關系，土地保有人和領主所享有的利益乃是因合同而產生的債權，債也是基于合同而產生的債權人的權益，其與地產一樣產生于合同之上，二者之共性決定了地產客體化之路同樣可以適用于債。
四、比較法視野下的債權性質探尋
英國法上，債與產生債的合同權利(contractual right)是加以區分的，債是一種財產，可以向任何第三人主張，而合同權利只能向特定當事人請求，它是合同當事人依據合同對要求對方為一定行為或不為一定行為的權利。因此，在英國法看來，如果合同當事人違反其合同義務，非違約一方可根據合同權利對其追究違約責任，這種情況下，法律嚴格維持了合同的相對性原則。而在第三人侵犯合同當事人因合同而享有的債的利益時，英國法律認為，這是對財產的侵犯，被侵權人可以提起侵權之訴來保護自己的權益。
需要指出的是，任何合同都會賦予合同當事人合同權利，但是并不是任何合同都會產生債。債的產生有兩個必要條件:第一，存在有效的合同權利，第二，合同權利賦予了權利人一定財產利益，此種財產利益是即時享有的，但是財物的交付卻是將來某個時刻交付。如在買賣合同中，如果合同當事人一手交錢一手交貨，則合同當事人可以根據合同要求對方承擔相應合同責任。但是當事人不享有債，因為財物的交付已經即時完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時沒有收取的話，則賣方不僅有合同權利，同時對買方享有要求其交付貨款的權利，此種利益即為賣方對買方所擁有的債。
我國民法理論對于基于合同而產生的合同當事人的權益稱之為債權，它并沒有區分債權以及由于債權而產生的利益。事實上，在我國，債權一直以來被當成與物權相對應的概念，債權與物權一起構成了財產權的二元體系[4]。而在這種二元結構體系下，債權和債是一體的，債權與債權所產生的利益本身就是同一回事，債包含于債權之中，沒有獨立存在的理由。于是，在我國，債權人轉讓其合同之下所產生的財產權益，被認為是轉讓債權本身，而不是轉讓債，事實上，債與債權不分是我國目前民法理論的主流觀點。
在不區分債與產生債的債權的情況下，傳統民法理論陷入了某種困境，人們越來越意識到債權與物權并非涇渭分明:物權未必都具有涉他效力，債權也能產生涉他效力[5]。事實上，如果將債與債權區分，且明確債可以作為所有權客體的話，所謂債權的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權的客體，自然債的所有權具有對世效力，任何第三人都有尊重債之所有權的義務，所以債權的涉他效力實際上是債的所有權的涉外效力。在這里，有兩個理論問題需要特別說明，第一是“債權所有權”問題，第二就是“債權侵權”問題。就第一點來說，我國法律之所以堅持“物必有體”的物權理念，其中一個主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現“債權所有權”這樣的在權利之上的權利的怪現象。第二種情形下，我國民法理論與立法實踐均不承認所謂“債權侵權”。由于我國民法學界堅持債與債權一體的觀點，因此，在目前研究范式下，傳統民法無法解決“債權所有權”這樣的問題。筆者認為，如果我們能夠認識到債權與債權所產生的利益的所有權不是一回事的話，“債權所有權”的問題就可以迎刃而解。如果將債與債權加以區分，就可以看出“債權所有權”的稱呼本身就有問題，如果換成“債的所有權”則順理成章，比較英國法關于債的所有權我們可以看出，債的所有權屬于財產所有權的一種，基于有體物的地產所有權也是財產所有權的一種，兩種所有權的客體均是一定的物質利益，所不同的是，在地產所有權中，其所有權有有形的載體———土地;而在債的所有權中，所有權沒有有形的載體，但是所有權有無有形載體并不能影響所有權的存在與否。“債權所有權”的說法混淆了債與債權，忽略了二者的區別，如果將債與債權加以區分，則可以看出，債權作為一種相對性的權利，其本質是請求債務人為一定行為或不為一定行為的權利，說這種請求權之上存在所有權自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權區分，“債權侵權”也比較容易解決。如前文所述，債權是一種相對性權利，只能針對債務人提起，如果由于第三人的原因導致相對人不履行相應義務的話，債權人只能向該債務人提起，不存在所謂第三人侵犯債權的問題。然而，在另外情形下，如果根據債權，當事人享有債的利益，那么權利人對債的利益享有針對任何第三人的所有權，第三人不得侵犯債的所有權，這種權利不再是相對權，而是一種絕對權，比方說我們在銀行的存款，其本質是我們與銀行存款合同之下的財產利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時我在銀行沒有過錯的情形下自然不能要求銀行承擔違約責任，但是我可以根據我對存款本身享有的所有權而追究小偷的侵權責任。
結語
總之，土地保有關系的建立，深深影響了所有權客體的形成，是決定所有權客體無形化的關鍵要素。所有權客體的無形化，使得因合同等原因而產生的當事人的權利二分為債和債權(合同權利)，債從債權中得以脫離出來，并最終成為所有權的客體。所有權的客體的無形化是英國所有權理論與我國所有權理論的根本區別，我們應當反思我國“物必有體”的理論以及在此基礎上建立的物權債權相關理論，反思有體物作為所有權客體的妥當性，并在此基礎上重新認識債權、物權、所有權的關系。筆者以為，強調“物必有體”封閉了財產權體系的大門，使得新的財產權利無法納入現行財產權體系，英國法上債權所產生的債之上也可以成立所有權，這一點應當引起我們的深思。
注釋:
[1]J．HBaker．An Introduction to English Legal History[M]．Butterworths，2002．p．225．
[2]P．Pollock＆F．W．Maitland．The History of English Law Before the Time of Edward I，VolumeII[J]．Cambridge University Press，1978．p．185．
[3]Sir Guenter Treitel．the Law of Contract[M]．Sweet＆Maxwell，2003．p．672．
第4篇：土地法學概念范文
關鍵詞：規范性法律文件；簡稱；簡明性；識別性；合法性
每部規范性法律文件都由許多功能各異的結構要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標題應無定式，而法律文件在法治國家的重要性決定了其名稱也要規范、統一。一個科學、完善的法律文件名稱應該能夠揭示該文件的性質、內容、適用范圍和效力等級等諸多信息。我國法律法規的全稱基本上包括三個組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內容的詞匯；三是反映法的效力等級的詞匯。而且這三個構成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內容+法的效力等級。為了表達簡潔起見，很多法律文件在援引其他法律文件時傾向于規定并使用其簡稱。由于目前我國立法實踐中還沒有確立像英美國家法律那樣用專條專款規定各自簡稱的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語境下擁有不同名稱的的普遍現象。
一、簡稱的主要表現形態
在現行規范性法律文件里使用的簡稱中，上述三個要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個變體：
1.簡稱=內容+效力等級，如《中華人民共和國民事訴訟法》《民事訴訟法》；
2.簡稱=部分內容+效力等級，如《中華人民共和國國家賠償法》《賠償法》；
3.簡稱=適用范圍，制定主體+效力等級，如《人大機關公文處理辦法》《人大辦法》；
4.簡稱=適用范圍／制定主體簡稱+效力等級，如《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》《中英聯合聲明》；
5.簡稱=效力等級，如《關于執行海牙送達公約的實施辦法》《實施辦法》。
根據這些簡稱的風格色彩，我們將使用了書名號的規范、科學、莊重的簡稱稱之為尊稱：沒有使用任何標點符號的簡稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級通稱的簡稱的。就像人們日常生活中習慣于稱呼關系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標點符號如引號進行標示簡稱的，稱之為別稱。
法律文件簡稱的這四種風格類型與上述五種結構模式在具體的應用過程中又有多種表現形式：
1.全稱下規定尊稱，如2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》前言中對《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
2.全稱下規定裸稱，如1998年的《最高人民法院關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》中對《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
3.全稱下規定昵稱，如1992年的《關于執行海牙送達公約的實施辦法》前言中對《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關于執行(關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關程序的通知》簡稱的規定；
4.全稱下規定別稱，如2004年的《律師執業行為規范(試行)》第2條對該規范簡稱的規定；
5.無全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款對《中華人民共和國國家賠償法》簡稱的使用；
6.無全稱直接使用裸稱，如四個《憲法修正案》對1982年《中華人民共和國憲法》簡稱的使用；
7.無全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第1條中三個文件的簡稱：
8.無全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。
下面且看為準法律職業人士制作的法律法規匯編中簡稱的使用現狀統計。《2008年國家司法考試法律法規匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒有引述其他法律文件名稱的有48個，引述其他法律文件全稱的有64個，提及其他法律文件簡稱的有117個，約占這本法律匯編文件總數的51.09％。簡稱的結構模式與風格類型結合的表現形態分布如下表：
二、簡稱法定化的迫切性
從上述統計數字來看，在規范性法律文件中使用其他法律文件簡稱的現象十分普遍。而在使用簡稱時，絕大多數法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒有使用任何標點符號，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數量不多，一般也都使用書名號以標示其屬性，由于過于簡短且提供的信息太少，脫離語境已經失去了法律文件名稱的識別性。使用別稱的雖然罕見且僅有一例，由于使用了引號來標示簡稱，按照語言規范從形式上已經看不出其為作品的屬性，并且為此類不規范用法提供了立法例。混合型簡稱的比例雖然與裸稱的數據相差很遠，但是位居第二，遙遙領先于使用尊稱的文件。一部法律文件內簡稱的形式就不統一，更揭示出立法部門在起草法律文件時使用簡稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》；二是2003年的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。在這為數極少的兩個文件中，嚴格來說也僅有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中簡稱的使用自始至終是規范、科學、統一的，因為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號進行標示，但是其中《合同法》的簡稱與其全稱是分割式出現的，并且多次引述的《中華人民共和國城市房地產管理法》卻一直使用其全稱。導致了行文風格的前后不一致。規范性法律文件的效力等級越高，其輻射功能和標桿作用越強；四個《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國憲法》裸稱為“憲法”，這就導致了大量法律文件在援引其條文時采用這種表述方式；所有規范性法律文件語言的規范性又直接或間接地影響著法學類論著期刊、報紙電視等宣傳媒體語言的規范性。
立法語言承載著國家指令，直接影響著法律關系主體的切身利益。而規范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說“題好一半文”，其規范性和統一性直接影響著人們的第一印象和整個法律文件的質量。規范、科學的簡稱也便于立法、司法、執法和守法實踐中人們援引、查閱和檢索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認出它是誰來。“法的名稱作為法的內部結構中第一層次的、每個法必備的要件。它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至法學研究的科學化、完善化，都有重要意義。”
“迄今尚無關于法的名稱的系統的學問。人們還沒有認識到法的名稱問題的重要程度。現今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷。”看來法律文件名稱的規范化問題不僅僅是我國立法所應正視的問題。2000年的《中華人民共和國立法法》第54條對法律文件的部分結構要件如編、章、節、條、款、項、目的序號標注和標題題注的內容等做出了規定，而只字未提如何規范法律文件的名稱；2001年的《行政法規制定程序條例》第4條和2001年的《規章制定程序條例》第6條也僅僅規定了行政法規和規章名稱的效力等級要件或稱文種。不可否認，立法規范的缺位是導致法律文件簡稱隨意混亂的根源。
三、簡稱法定化應遵循的原則
要實現規范性法律文件簡稱的法定化，在制定剛性規范時首先要解決一系列相關問題：如何縮減一個法律文件的全稱?依據什么標準來判斷某個簡稱是否規范?誰享有權力來規定某個法律文件的簡稱?我們認為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡稱規范、科學和統一：
(一)簡明性原則
規范性法律文件的全稱究竟簡化到什么程度?是不是越簡短越好?簡明即簡+明，顧名思義就是既簡短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語言文字，而信息量的多少一般又與語言文字的多少成正比，這樣就難免會損傷簡短的程度；為了實現簡短，肯定需要刪除部分語言文字。而簡短的程度毫無疑問又與語言文字的多少成反比。這兩個方面顯然是一對對立的矛盾關系。如何在這兩者之間權衡取舍，使之成為對立統一體，做到言簡而又意賅，簡約而又明了呢?首先必須明確一點，引述方便是動機，文字縮減是手段，形式簡短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會的正式文件、講話、紀要中將《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱為《土地管理法》)縮簡為《土地法》就不符合此項原則。《土地管理法》是調整人們在土地管理、保護、開發、利用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，是我國一部關于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調整土地關系的基本法，協調統帥與土地有關的包括《土地管理法》在內的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《礦產資源法》等。《土地管理法》不等于、更不能代替《土地法》。總之，不能為了追求形式上的簡短而無限制地縮減，否則過分地緊縮全稱的語言成分，勢必要損傷其明確性，甚至產生歧義。
(二)識別性原則
法律文件的名稱必須具有很強的區別度。能夠把此法與彼法區別開，否則就失去了其應該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡稱也應該具有一定的識別性，這是簡化全稱時必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構成要件公式中，哪些應該是簡稱的必備要件呢?我們認為，最主要的判斷標準就是看哪些構成要件的區別度最大。法的內容是區別此法與彼法的最核心的構成要件，所以應該是必不可少的要件。一般來說，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級，而效力等級越高其適用范圍越大，效力等級越低其適用范圍越小；反之亦然，這三個要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級之間可以選擇一個作為法律文件簡稱的必備要件。而選擇效力等級要件更為合適，因為由內容要件和效力等級要件組合在一起讀起來更像個法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內容要件組合在一起如中華人民共和國民事訴訟，聽起來就不是個法律文件名稱。從語法的角度來分析，規范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語，制定主體、適用范圍和內容三要件是定語，說明限定效力等級要件這個中心詞。因此，效力等級要件也應該是簡稱中必備的要件之一。
參照《人大機關公文處理辦法》第7條第1款第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容，并標明公文的種類。由發文機關全稱(或者規范化簡稱)、主要內容和文種組成，也可以由主要內容和文種組成”，以及《國家行政機關公文處理辦法》第10條第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容并標明公文種類，一般應當標明發文機關。”我們也可以推斷出，內容要件和效力等級要件應該是構成法律文件簡稱的兩個必備要件。
第5篇：土地法學概念范文
(一)以地上權視角研究我國建設用地使用權的意義
對法律制度的研究，離不開域外制度的比較分析。由于我國建設用地使用權出讓制度建立在直接引進香港土地批租制度的借鑒基礎上，加之我國的土地公有制與英美法系國家土地制度中上級所有權不可流轉的特點具有外部相似性，主張以英美地產權來解釋和改造建設用地使用權制度的觀點常有所見。然而，在肯定英美相關制度的借鑒價值前提下，筆者認為更應以大陸法系地上權的視角審視我國建設用地使用權，并以此為基礎完善相關制度。理由如下:建設用地使用權和傳統民法中的地上權同屬不動產用益物權，且同樣是以在土地上(尤其是他人土地上)擁有建筑物為目的，這是兩者最為顯著的共性。這也決定了對于建設用地使用權的研究者來說，地上權制度是無法回避的研究課題。
(二)將建設用地使用權與傳統民法地上權進行比較研究的理論意義
1．是遵循大陸法系法制傳統的要求
學界公認，中國法制傳統基本上屬于大陸法系。在大陸法系，土地制度立法和法學研究均追求嚴密的邏輯性、高度的抽象性。因此立法和法學研究均將土地法律制度納入層級嚴密的民法體系之中。進而，對建設用地使用權制度的研究亦實際上是在大陸法系傳統民法的語境下進行詮釋。大陸法系作為中國法制的傳統，早已是既成事實。這是自清末改革確定的。而且這并非國家間力量角力所致，乃中華民族完全自主的選擇。誠如梁慧星教授所言，一百年來從德國民法繼受過來的一整套概念、原則、制度和理論體系，已經在中國這塊土地上發芽、生根、開花、結果。無論法學教育所使用的概念、原則、制度和體系，還是司法實務中邏輯推理的法律適用方法，均是德國式的。事實證明，以嚴謹的邏輯性和體系性著稱的德國法系傳統，對我國目前法治不健全，法律職業階層素質參差不齊的背景下基本保障裁判的公正性和統一性發揮了基礎性作用。中國法制在大陸法系的框架內已經改造了上百年，還應當延續大陸法系的傳統。因此，建設用地使用權制度的進一步發展，從形態上必須走法典化、體系化和抽象化的路線。
2．具有將英美法系的個別制度融匯于大陸法系理論體系的重要理論價值
中國的建設用地使用權制度是在社會主義土地公有制基礎上實行的土地有償使用制度。其方式在很大程度上借鑒了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英國對殖民地的土地政策，并與英聯邦國家公有土地租賃制度一脈相承。從某種意義上說，對中國建設用地使用權制度的研究，是用大陸法系的邏輯和概念解讀一個來自于英美法系的制度。借助于此項研究，可構筑一條溝通兩大法系法律制度彼此對話的通道。然而，中國的建設用地使用權制度又不全然等同于香港土地制度。無論是法律傳統還是相關管理制度均有著巨大差別。可以說是一棵從英美法系的特殊區域移植到一個大陸法系的特殊區域的植物。
3．具有在一國兩制背景下實現中國法制內部協調發展的現實意義
中國在法律傳統上分為四個法域，其中三個均屬于歐洲大陸法系，即:臺灣地區、大陸地區和澳門地區，分別可稱為大陸法系之直傳、蘇傳和葡傳。分言之:中國大陸地區與臺灣地區同屬大陸法系之德意志法系。若不考慮20世紀下半葉中國大陸地區移植前蘇維埃社會主義法律體系約30年的經歷，可以說中國大陸地區與臺灣地區在法律的傳統上并無二致。中國在20世紀初全盤繼受了大陸法系。盡管隨著政權1949年在大陸統治的結束，民法典等一系列法律制度退出了中國大陸，卻在臺灣地區延續下來。與此同時，我國大陸地區的民事立法則全盤引進了蘇聯的法制。而蘇俄民法典(1923年)是由列寧根據德國民法典主持制定的。因此可以說，即便在中國仿照蘇聯實行社會主義計劃經濟的時期，其法律制度的風格也未完全擺脫德意志法系的傳統。澳門則是由葡萄牙殖民歷史造就的歐洲大陸法系在華的另一支傳播。由于葡萄牙新舊民法典分別以《拿破侖法典》和《德國民法典》為藍本制定，且新的民法典在1966年訂立時吸取了歐洲制度中新的立法經驗，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陸法系的最新發展成果。總之，中國法制傳統的主體部分屬于歐洲大陸法系。
4．地上權制度對于我國建設用地使用權制度具有獨特的借鑒價值
由于特殊的政治、經濟地位以及歷史因素，臺灣的法律制度尤其值得中國大陸地區的法律界認真研究。眾所周知，臺灣地區民法即中國1929年頒布的民法典。該民法典以1911年《大清民律草案》為藍本制定。而《大清民律草案》則是清王朝在考察歐洲民事立法，并聘請日本法學家直接起草而形成。其內容、結構均仿效德國民法典及日本民法典。在法律傳統上，我國大陸地區與臺灣地區不但有關土地使用權而且全部民法的概念體系都是同源的。大陸與臺灣在民法學上的語匯是共通的。傳統民法地上權制度無論從價值追求還是具體內容，均具有許多香港官地批租制度所不具備的長處。這也正是目前大陸地區建設用地使用權制度所應借鑒學習的地方。
二、建設用地使用權與傳統民法地上權的法律性質比較
目前，我國許多學者認為我國建設用地使用權與地上權有著根本的區別，主要是因為建設用地使用權與后者相比，在主旨、市場地位、范圍等方面均有不同，且我國不存在“附合原則”的羅馬法傳統等①。誠然，我國實行土地公有制，所有權不能交易，因而在市場上承擔主要角色的是建設用地使用權而非所有權，因此導致我國的建設用地使用權與傳統民法地上權具有很大的不同。但是，兩者究竟有多大的不同，這些不同是否足以構成基本法律性質的不同?亦或是僅僅就具體制度內容存在不同?下面試從權利的概念、產生背景、在法律體系中的地位、適用范圍和效力等五個方面進行逐項比較，以探究兩者的異同。通過研究，必將有助于我們深刻理解中國建設用地使用權的性質，進而為制度的完善提供理論支持。眾所周知，地上權制度發端于德國，被日本繼受，再傳至1949年前的中國。其他國家如瑞士、奧地利、法國等均有設置。為簡明起見，下面的分析將集中以德國和沿用舊中國民法典的臺灣民法制度中的有關規定為例。另外，為敘述之方便，下文中若無特別說明，建設用地使用權僅指以出讓方式設立的權利。關于以劃撥方式設立的權利性質，將在完成比較分析之后順帶論及其特點。
(一)權利概念的比較
1．德國地上權概念:德國《地上權條例》②第1條第1款規定:“為了某人的利益，可以在土地上設定負擔，該人因此享有一種在該土地表面或地下擁有建筑物的權利，該權利具有可轉讓與可繼承性。”據此概括的地上權概念是:“以在受負擔土地地面上或地面下擁有建筑物為內容之可轉讓并可繼承的權利”。2．臺灣民法的地上權概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權”③。且可以讓與他人或設定抵押④。3．我國建設用地使用權的概念:綜合中國《物權法》第135條、136條和第143條的規定，我國建設用地使用權是在國有土地的地表及其上下為建筑的占有、使用、收益的權利，通常可轉讓并設定負擔。綜合上述概念，可初步得出地上權與我國建設用地使用權具有以下共同屬性:都是不動產物權、定限物權和用益物權，都以在他人土地上擁有建筑物所有權為目的，且都具有讓與性和繼承性。
(二)權利產生背景的比較
1．地上權的產生背景
一般認為，地上權是為避免房屋所有權被土地所有權吸收而設立的。在羅馬法之“地上物屬于土地(superficiessolocedit)”的傳統下，只有設置一項特別的權利給在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法擁有所建房屋的所有權，從而避免房屋附合于土地。此觀點無疑是正確的。然而僅憑此簡短判語似乎還不足以看出該項權利與我國建設用地使用權在性質上的相關性。因此有必要進一步說明。地上權的出現是土地利用關系發展的必然結果。史尚寬先生認為地上權最初是在羅馬法時代為了使在國有土地上建筑房屋的人能夠擁有自己建造的房屋而設置的一種權利，使其通過交付年金為代價來阻止其房屋所有權附合于土地。后來的判例法擴大適用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德國頒布民法典對地上權予以確認⑤。隨后為了更好地執行住房政策，使眾多在經濟上處于弱勢地位的人能夠不必支付高昂地價而建造和擁有自己的房屋，并且可以像對土地所有權那樣出讓建筑物或設定負擔，德國又于1919年1月頒布《地上權條例》進行系統規定。其所設定的負擔可以像所有權所設定的一樣廣泛，甚至包括地上權，成為“次級地上權”。二戰后為滿足都市中日益密集的人口能夠擁有公寓住宅樓中的專有部分房屋所有權，德國又于1951年3月頒布了《住宅所有權及長期居住權法》，從而使一塊土地可以承載更多的并且是各自獨立的房屋所有權。至此，地上權實現了使建筑物所有權與土地所有權在法律上的徹底分離。地上權在某種意義上已經取代了土地所有權。因而，有德國學者將地上權作為土地所有權的典型特殊形態進行研究，而不是作為普通的用益物權來研究①。說明地上權具有替代所有權的社會功能，并非普通意義上的用益物權。由上述可知，地上權主要是為了解決私人在國有和其他私人土地上擁有住宅所有權，而突破土地吸附原則法律傳統的產物，并且被賦予了類同于土地所有權的權能。
2．我國建設用地使用權的產生背景
我國國有土地使用權，尤其是出讓方式設立的建設用地使用權，則是在1978年開始的經濟體制改革背景下，為了實現土地的商品價值，變無償提供土地為有償提供土地，而突破國有土地禁止市場化流轉的法律傳統的產物，并被賦予了與建筑物所有權同其命運的特征②。應該說，中國的建設用地使用權設立的出發點與傳統地上權有根本的不同。前者是站在土地所有者的立場上，為了實現土地價值而設立;后者是站在土地使用者的立場上，為了取得地上建筑物所有權而設立。在這一點上，兩個制度的出發點是對立的。如此說來，兩者的價值追求看起來是互相矛盾的了?然而不要忘記，中國的國有土地所有權制度改革是在一個長期的土地無償使用、依靠行政權力審查特批方式的計劃體制背景下進行的，是回歸正常社會秩序的制度改造。該制度在確立了土地有償使用的同時，賦予土地使用權隨建筑物自由轉移和設定負擔的權能，從而為建筑物的財產權提供了切實保障。從這個意義上說，兩者的價值追求并不矛盾。通過設立背景的比較分析可知，中國的建設用地使用權與傳統民法地上權都是為了使用他人(主要是國有)土地建造或擁有建筑物，并在市場上代行所有權職能，如轉讓和設定負擔而發展起來的權利。因此可以認為，我國的建設用地使用權與傳統地上權在社會功能上具有高度的相似性。
(三)權利在物權體系中的地位比較
地上權除了前述與建設用地使用權所共同具有的屬性外，還具有一個重要特性，即類似于所有權的地位。這是其與用益權、地役權、限制的人役權和實物負擔等一般用益物權的顯著區別。理由如下:首先，地上權原則上準用對于土地所有權的一般規定。如德國《地上權條例》第11條規定:“只要不能從本條例中得出不同的結論，與土地相關的規定以及基于所有權的請求權的規定就準用于地上權”。其次，地上權具有自由流轉的屬性。為了進一步保障地上權自由流轉的屬性，德國《地上權條例》第11條規定:“對地上權的讓與附加條件或時間規定限制的，無效”。再次，地上權是獨立登記的，且與普通的土地登記方式相同。如德國《地上權條例》第14條規定地上權簿冊“與民法典意義上的土地簿冊相同”。又次，地上權可設定負擔，并按所有權方式保護。如臺灣民法典第985條以下和第1004條之規定。最后，行使地上權而產生的建筑物是地上權的重要成分，而不屬于所有權。如德國《地上權條例》第12條之規定。那么，中國的建設用地使用權有無類似土地所有權的地位呢?答案是肯定的。首先，建設用地使用權具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的權能，可設定負擔，而且能夠在符合法定條件下處分(如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款規定:“土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓”)，權利內容比較全面;其次，由于中國土地所有權禁止交易的特殊制度，進入不動產市場交易的土地權利只有建設用地使用權這一種物權，成為我國不動產市場的基礎性權利。甚至可以說，我國的建設用地使用權發揮著一般市場經濟國家土地所有權的基礎性作用。有意思的是，在描述權利內容和市場地位時，地上權在德國民法中被稱為“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”;建設用地使用權在中國民法學界則有“相似所有權”的評價。甚至有域外學者稱之為“從時間維度分割土地所有權”。所不同的僅在于兩者所賴以建立的土地所有權可否進入市場的問題。
(四)權利的適用范圍比較
實際生活中，德國的地上權制度主要應用于在城市中的住宅建設，而所設立地上權的土地也往往是國有土地。臺灣地上權的目的除了已有建筑物之外還包括工作物，且曾經包括竹木。其應用范圍似乎寬些。但2010年物權法修正時，已將竹木刪除，使之歸入農育權中。臺灣學者在論述地上權的社會作用時，也往往會提到都市人口增加，居住壓力增大等。可見，傳統地上權的應用領域主要是城市住宅建設。雖如此，地上權并不排斥應用于工業和其他領域的建筑。如德國聯邦最高法院的判例就認可了以地上權許可建造包括工業設施和高爾夫球場等“附合建筑規章之各種形式的建筑物”。我國建設用地使用權當然也集中運用于城市土地。但應用范圍更廣。換言之，并不特別關注住宅建設。無論從起源上看還是從現有制度上看，其著眼點主要在于實現土地商品化。因此“有償”、“競價”是該制度一直以來所強調的問題。事實上，我國建設用地使用權制度是將城市住宅用地作為經營性用地對待的。如在我國《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》中規定，在政府供地中，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓。目前，住宅用地的建設用地使用權的特殊性僅體現在兩個方面:一、年限最長，即我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用權期滿后可自動續期，由我國《物權法》第149條所確認。建設用地使用權立法將住宅用地與其他經營性用地并列規定，而未充分照顧到居住問題的特殊性，可能是導致住宅價格不斷飛漲的一個因素。
(五)權利效力的比較
關于權利的效力問題，我國舊民法學者大都著眼于權利的內容和權利所及之標的物范圍①。大陸民法學者還關注不同權利間的支配次序關系。綜合兩個方面并結合本文關注重點，本文先就權利的內容和權利所及之標的物范圍進行比較，然后將所論述權利與土地所有權的支配關系進行比
1．權利義務內容比較(1)地上權人的權利。地上權本質上是“與土地所有權相同的權利”，故地上權人如同行使所有權般占有、使用土地，對土地進行收益，設定負擔，主張請求權，并轉讓權利。具體而言，包括:使用收益權，即依照約定方式或使用目的合理利用的權利;相鄰關系與物上請求權，即不動產相鄰關系的準用和基于占有的物上請求權;處分權，包括讓與、抵押、出租和拋棄權利。唯拋棄有償之地上權時，得受一定條件之限制，如臺灣民法典第835條之規定。(2)地上權人的義務。地上權人的義務包括履行債權法和物權法上的義務，主要是對有償設立的地上權支付地租，以及捐稅負擔。(3)建設用地使用權人的權利。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定的內容，建設用地使用權人可以對土地自行使用、收益，行使物上請求權，也可轉讓、出租、抵押。(4)建設用地使用權人的義務。建設用地使用權人的義務主要是支付建設用地使用權出讓金，按照出讓合同約定的條件和方式使用土地，以及其他法定和約定的義務。由上述比較可知，建設用地使用權與地上權在權利義務上的內容大體相當。
2．權利所及之標的物范圍比較地上權以在他人土地上擁有建筑物所有權為其目的，是故建筑物所占用的土地地表屬于地上權效力范圍是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范圍外的土地是否當然排斥于地上權效力之外呢?并不盡然。事實上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通風所需，以及隨時可能的臨時搭建或修繕建筑物所需。而這些需求不能只靠相鄰關系解決。從現實需要看，地上權有理由及于建筑物周圍必要范圍內的土地。正是因此，德國《地上權條例》第1條第2款規定:“只要該建筑物在經濟上仍為主物，地上權就可以被擴展到對建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的視野局限內，尚未在臺灣物權立法和大陸物權立法中見到類似規定。但依法理，無論臺灣地上權還是大陸建設用地使用權，其效力應允許及于建筑物占地周邊的必要范圍，當屬無疑。隨著土地空間分層利用的日益增加，很多國家將地上權從占用土地的二維平面范圍擴展到三維立體范圍。對此我國《物權法》也作了同樣規定。
3．與土地所有權的支配次序比較(1)地上權與土地所有權之間一般而言，地上權的行使準用土地所有權的一般規定。所有權人僅負不妨害其使用的消極義務，從而與土地租賃權中所有權人所負有的保持土地適用狀態等積極義務形成鮮明對照①。分言之:首先，用益物權需在承認所有權完整性的前提下支配物，實現所有權的部分權能。而地上權作為一種特殊的用益物權，即所謂“類似土地所有權”的權利，在大多數情況下是排除所有權而實現占有、使用、收益功能的;其次，地上權可與所有權相互獨立各自轉讓和設定負擔;最后，作為限定物權，地上權一方面優先于所有權行使相應權能，構成對所有權的限制;另一方面因具有期限性和可終止性，而使所有權得以保持其可恢復到能夠直接行使各項權能的“圓滿”狀態的“彈力性”。(2)建設用地使用權與土地所有權之間依照我國目前土地制度，國有土地所有權禁止流轉。因此在土地市場上進行轉讓和設定負擔的標的就只有建設用地使用權。但這也只是影響到該用益物權在不動產市場上所發揮的經濟作用的程度，還不至于對權利的性質造成根本改變。除此之外，在與所有權關系問題上，未見我國的建設用地使用權與地上權有何不同。通過上面五個方面的比較，可以初步看出我國建設用地使用權與傳統民法中的地上權在法律性質的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在論述外國民法的地上權概念時直接使用“建設用地使用權”的做法并無不妥。
三、建設用地使用權與傳統民法地上權的最重要差別
建設用地使用權與傳統民法地上權之間既然具有上述基本法律性質的一致性，那么是否可以將兩者劃等號呢?筆者并不持此觀點。事實上，兩者之間在立法目的上和權利基礎上均存在重大差別。而該等差別又導致具體制度上所面臨的諸多不同問題。這些差別是在研究建設用地使用權制度時必須注意到的。分言之:其一，設立的目的不同。如前所述，傳統地上權設立的目的，是通過在建筑物占用土地上設定特殊的用益物權，而使建筑物所有權與土地所有權在法律上的實現分離。借助此機制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同時，也為都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我國建設用地使用權設立的目的，則主要是在國有土地所有權禁止轉讓的前提下，為了向土地使用者有償提供土地，實現土地的商品價值。借助此機制，國家得以獲取土地利益并解決建設資金的短缺問題。其二，權利的基礎不同。傳統地上權既可以在國有土地上設立，也可以在私人土地上設立。該權利重在解決房屋所有者的所有權問題，而毋須特別關注國有資產經營問題。建設用地使用權則只能在國有土地上設立。該權利重在解決國有土地的分配和收益問題。況且，城市的土地全部為國家所有。因而，國家壟斷了城市的土地分配。這進一步導致了兩個重大問題的出現:一個是土地分配的公平性問題。城市土地作為稀缺性不可再生資源，分配給某人就意味著其他人不可獲得。而國家，事實上是政府作為唯一的分配者，自然要面對土地分配的公平正義問題。否則，其政權的合法性將受到挑戰。另一個是土地使用權的定價問題。在土地所有人眾多的國度里，土地所有權上設定的地上權如何定價主要是所有權人與地上權購買人之間的事情。即便是國有土地上用益物權的設定，其定價也只是考慮國有資產利用的效率和價值實現最大化問題。價格之高低主要是一個純粹的市場問題，并不會引發社會對政府公正性的評判問題。但是，正是由于我國城市土地分配的政府壟斷，國家就不能單純追求土地使用權出讓的價格。其原因是，既然“商品”是國家壟斷的，那么國家就有義務使該“商品”的價格處于社會承受度之內，并根據社會形勢不斷進行適時調整。
四、以劃撥方式設立的建設用地使用權的特點
相比較以出讓方式設立的建設用地使用權，劃撥方式所設立的權利由于在設立手段上和權利受到的限制上均有著明顯不同，且帶有極大的身份屬性，故難與地上權做直接的比較。考慮到該權利在土地制度體系中的狹小空間和適用上的特殊性，與其機械地勉強與地上權相比較，不如直接點明其特點。首先，劃撥方式具有特定的產生背景。與出讓方式設立的建設用地使用權不同，劃撥并非改革開放政策的產物。隨著上世紀50年代我國大陸地區進行生產資料所有制的社會主義改造，城市土地已逐漸被收歸國有，亦即全民所有。然而，我國的國家所有權概念只是政治經濟學上全民所有制或國家所有制概念在財產制度上的映射。在土地用益物權制度建立之前，我國并未認真對此概念進行民法上的深入分析。事實上，無論“全民”還是“國家”都不是民法上的實在主體，因而土地的“全民所有”或“國家所有”不可能不面臨權利主體如何行使其權利的問題。必然地，政府須承擔起所有者代表的職能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用權劃撥成為我國計劃經濟時期土地使用制度的常態。其次，劃撥方式可執行獨特的社會功能。在我國物權法體系中，劃撥方式作為公益事業用地的分配方式被保留下來。根據現行的法律制度，劃撥方式設立土地使用權的主要目的是滿足公共利益需要。正是因為這樣的特殊目的，劃撥方式設立的土地使用權在一般情況下被禁止交易。相比之下，它不如以出讓方式設立的建設用地使用權那樣具有完全的財產屬性。這是因為法律對該權利設置了特殊的規制，主要有:(1)它通過行政劃撥方式取得，非通過民事行為(物權設定行為)創設;(2)它基本上是無償取得方式(盡管有時會承擔征地費用和使用稅等，但仍無法與出讓方式設定的權利所需支付的對價相匹敵)，毋須支付土地出讓金;(3)劃撥方式設立的建設用地使用權無期限，取決于特定目的的實現;而出讓方式設立的建設用地使用權皆存在一定期限，在期限內出讓土地使用權人行使較為充分的權利;(4)劃撥方式設立的建設用地使用權因其特定的用途，一般只向特定主體(如國家機關或國家出資設立的企業和事業單位)提供;而出讓方式設立的建設用地使用權向社會全體開放，任何主體均可以取得出讓土地使用權。此外，以劃撥方式存在的建設用地使用權具有復雜的內部成分。目前我國存在的劃撥方式建設用地使用權還包括許多計劃經濟體制下遺留的土地使用權。這就造成現實中許多“劃撥土地”使用權并非用于公益目的，而是用于商業目的(如企業用地等)。這有待于通過法律手段逐漸消化為規范的用益物權。
五、結論
第6篇：土地法學概念范文
一、高等農業院校法學本科實踐教學模式的創建
現代法學教育不僅要求我們教給學生必要的系統的理論性的法律知識，而且要訓練學生掌握法律職業特有的技巧能力和素質的“法外之功”。首先，在教學目標上，要求學生掌握運用法律的技巧和實踐操作能力；在教學內容上，摒棄傳統的教學模式，突出實踐性，通過課堂模擬練習和真實案件解決實際問題，鍛煉實踐能力，并采取多媒體教學，多運用模擬法庭，培養學生的實踐應用能力；在教學方法上，應以主動性學習，突出互動性，學生可以成為課堂的主角，以期達到高等院校法學教學效果。也可以采用診所式法學教育模式，它是一種實踐性法學教學方法，其形式和發展適應了法律實踐教育的特點和需要。在診所法學教學中，通過診所老師的指導，學生親自辦案，在參與法律實際應用的過程中，鞏固法律知識，訓練法律思維，培養法律職業能力，從而獲得理論知識和實踐能力雙方面的提高。在課程設置上，我們既要充分考慮到法學專業的基本要求，又要體現出農業院校的特色。具體做法為：法學專業十四門核心課程為必設課程，在其他必修課中適當設置農業法、土地法、房地產法等課程，在選修課中設置農業法律與政策、農業環境保護法、農業知識產權保護法律制度、外國農業法等課程。同時，注重教學內容的創新。在各個部門法中，除了向學生講授相關的法學基本理論知識以外，要增加一些學生比較感興趣的內容和前沿問題，作為專題進行講授。例如，針對加入WTO的背景，在相關的部門法中，開設了“WTO背景下我國行政許可制度的創新”(行政法)、“與保護知識產權有關的旅行協議”(知識產權法)、“WTO與我國農業政策與法律”(農業法)等專題進行講授，極大地增強了教學內容的吸引力，激發了學生學習法律知識的興趣。
眾所周知，法學是個實踐性極強的學科，法學理論本身就是從具體的司法實踐中抽象出來，實例則是現實法律關系的具體化，而法律規范又是分析現實法律關系的依據。所以，在教學中只有將法律理論，法律規范，案例分析有機結合起來，才能使學生在掌握法學理論基礎上運用法律條文解決實際問題。
二、高等農業院校法學本科實踐教學環節存在的問題
(一)教學目標不明確
按照《中國法學專業教育教學改革與發展戰略》的要求，法學本科教育的目標是培養基礎扎實，心理素質高和適應能力強的能夠從事與法律有關的實際工作的通用法律人才。但目前，高等院校法學專業在課程安排上并沒有把實踐性教學作為必要環節予以充分重視，導致培養的學生高分低能，只會死讀書本，缺乏適應社會的廣博知識和社會實踐能力。
(二)教學內容重教材，輕實踐
教材內容是法學教育教學的基礎，法學基礎理論內容表述過多，案例過少，不能及時體現最新的法學發展動態和立法理念，更不能體現素質教育和創新能力與實踐能力的培養。使得學生就業后，很難適應新環境，缺乏適應工作能力而只能實踐一些輔的工作，很難真正地運用法律知識處理辦案環節中的主要問題。
(三)畢業實習階段流于形式、走過場
現行各高校的法學專業實習一般安排在畢業前夕，但學生在實習階段同時要兼顧撰寫畢業論文，考研及就業錄取的壓力，難以在短時間集中精力進行實踐能力的鍛煉，從而使畢業前的實習流于形式，走過場。有的學生即使去司法機關實習，也因為實踐能力較弱，只能做一些輔事務工作。
(四)高校法學教師要轉變觀念，進行新的角色定位
教師要擺正自己的角色，師生雙方既不是簡單的陳述自己的觀點，希望對方理解自己，也不是試圖理解和接受對方的觀點和立場，而是在一起共同探討解決問題的新角度。教師作為指導者，其角色也發生了很大的變化，除了他的正式職能以外，他將越來越成為一位顧問，一位交換意見的參加者，一位幫助發現矛盾點而不是拿出真理的人。在教學活動中，教師要把更多的時間和精力放在與學生互相影響、討論和激勵，了解學生上。使知識傳授更加生動、靈活、豐富。創造一種寬松的教學環境，讓學生能自由、準確的表達自己的思想、經驗和情感，使師生雙方在思想上實現共鳴。
(五)法學教學模式的“范式”研究應引起足夠的重視
“范式”又譯范型、規范,這一概念為美國科學哲學家T?庫恩首創。所謂的“范式”是指為進一步的科學研究提供模式的特定科學成就,或者說是多數或全部研究者所認同的一套成文或默許的制度,包括學科的術語、理論、方法、假設、論證方式、操作規則等。因此,一個學科的研究對象、學科性質構成了學科范式的基本內容。實踐型教育法律思想,是指由教育法律理論工作者或實際工作者面向教育法律實踐進行理論思考,以解決現實教育法律實踐問題的思想。實踐型教育法律思想以它對教育法律實踐問題的研究,解決教育法律活動的技術、技能和方法問題,而實現了教育法律思想指導和服務于教育法律實踐的功能。實踐型教育法律思想是教育法律思想的重要類型,是不可缺少的組成部分。教育法學必須研究教育法律思想,才能對教育法律實踐起到理論指導作用。
教育法律制度是指根據國家的性質所確立的教育目的、方針和開展教育活動的各種教育行政管理機構及各類教育機構的法律體系和運行規則的總和。現實中很多的教育法律問題都源于教育制度問題,因此對教育法律制度進行研究,可以為改善現行教育法律制度提供依據。教育法學必須研究教育法律制度,才能為根本解決教育制度的弊端問題提供思路。
(六)課程體系亟待變革
1.沿襲法學本科模式，對課程改革的緊迫性認識不夠。目前，各高校的課程設置，主要模式為“人文社科基礎理論+法律專業基礎理論+專業課”的簡單化壓縮。這種模式雖然可以為學生提供較好的學科理論基礎，但由于忽視知識與具體工作任務的聯系，不太注重學生實踐能力的提高和技能的養成，不能有效地培養能力，學習內容與實踐脫節，實訓課程不能形成完整體系，這與培養實務型、強技能法律職業人才培養目標的要求無疑相距甚遠。
2.法律專業教育課程建設理論研究不足，缺乏成熟模式。我國從20世紀后期起較多引用了加拿大、美國的CBE／DACUM課程模式，德國雙元制課程模式，一些法學教育專家近幾年提出“項目課程化”與“任務驅動課程”模式，及新引入的德國“學習領域”工作過程系統化課程開發模式。但這些課程改革理論多產生于工科教育領域，在工科類院校進行了較多的探索和實踐，而在法學專業本科教學過程中較少涉及。
3.課程缺乏宏觀統籌與整體優化性。在學科課程模式之下，由于學科課程強調各自學科的獨立性，造成和加深了各門學科之間的分離，割裂了學科內容上的一些固有的聯系，不利于學生把握法學基礎理論的發展規律，不利于培養學生用全面的觀點分析和解決實際問題的能力。實踐中，一方面，一些實用性很強的重要課程則由于課時緊張，開設不足；另一方面，由于許多課程之間相互獨立，各學科間缺乏內在的有機銜接和靈活配合，從而造成教學內容重復。
4.精品課程建設沒有得到足夠重視，建設成效不彰。精品課程建設的內容包括師資隊伍、教學內容、教學方法和手段、教材、實驗和機制等多方面建設等，因此，高質量的精品課程，必然會對學校課程建設具有非常巨大的示范效應。必然促使一個學校從傳統的課程觀念和課程體制、課程內容和方法手段，都會發生重大而深刻的變革，師資水平和軟硬件建設都會得到很大提升。因此，高等農業院校法學專業本科教學應著重加強高質量精品課的建設，全面推動課程改革的進程。
5.實踐教學師資缺乏以及實踐課程教學條件不完善。目前，各高校法學教師的專業理論素養大多較好，但實踐技能教學經驗往往不足。這直接影響實踐教學的正常開展，由于缺乏嚴密的組織機制和有效的各種配套制度保障，實際效果常常是大打折扣或有名無實。此外，由于種種原因，實踐教學基地建設仍然是法學教育的薄弱環節，應予以加強。
三、完善高等農業院校法學本科實踐教學模式的措施
(一)完善模擬訓練教學法
運用角色扮演，模擬案件采用多種方式，對真實或模擬的案例進行課堂分析和討論。由于學生在實踐中得到的案件類型和情況不同，通過模擬演示，讓更多的同學通過觀察、評論，角色轉換和辯論等方式，從中學到有用的知識，并使更多的同學參與案件的分析，要求多種方案，從中找出最適當的方案。
(二)加強個案分析、案例教學法
案例教學法是由古希臘哲學家蘇格拉底最早開創，從意見對立中尋求矛盾，在矛盾中尋找新的意見，在歸納的基礎上，形成對真理的表述。1870年美國哈佛大學法學院院長christopher columbws langdeu教授在法學教育中引入了案例教學法。案例教學法后來發展成為美國、加拿大等普通法系國家法學、醫學、商學等學科的教學模式，被學界稱為哈佛模式。案例教學法包括諸如案例印證法、案例評析法、案例討論法、案例模擬教學法、法庭旁聽法等等。
案例教學法形成多樣，方法靈活，有助于學生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高學生分析問題，解決問題的能力，更能夠增強學生的實際工作能力。個案分析教學法是實案指導的教學方法。這種教學方法首先根據學生的不同基礎分配不同的真實案件，然后讓學生自己分析案件并提出辦案方案，最后老師指導學生辦案并提出最佳方案。學生真正成為學習過程中的主人和責任者。從而獲得理論知識和實踐能力雙方面的提高，并使學生增強法律職業責任感和社會正義感。
(三)優化法學本科生的素質結構
有效的法學教學模式以培養學生的創新能力，應變能力和批判精神為主，運用學科特點，喚起創造意識，利用學生的好奇心，好勝心，激發創造激情。扎實的文化素質是法學本科生素質結構的支柱，包括人文素質和科學素質。精深的業務知識，與本專業密切聯系的相關知識和解決關于法律問題的邏輯思維方法是法學本科生專業素質的主要內容。
(四)注重法學教學模式的范式研究
“范式”實際上就是研究立場和方法的綜合。觀點和方法的保合，其內容表現為對科學研究中各種信念，認知成果，研究立場的整合與升華，是一種現代模型、框架，一種思維方式的理解現實的思想體系，經及科學共同體的共識。在法學教學模式中注意“范式”的轉變，在原有研究范式之外，提出一套全新的發現問題和解決問題的假定，理論和方法，任何人做研究都必須遵循一定的范式，法學教學模式構建之前要注重法學范式的研究。
(五)對課程體系進行改革
我國的法學本科教育與美國的法學教育有很大的不同。在美國，法學教育是研究生教育，學生是來自各學科的優秀學生，他們的法學專業學習是在先前的大學教育背景基礎上進行的。而在我國，高中畢業之后隨即可以進入法律院系學習，使得經驗在知識深度和廣度以及社會閱歷方面存在極為明顯的局限。法學課程體系改革的總目標應是構建學生適應社會主義市場經濟的知識結構的課程體系，把學生培養成為全局發展，建設法治國家的應用型法學人才。所以應以挑戰眼光整合法學課程模塊，加強模塊教學。
(六)加強“參與型”教學模式的變革
參與式教學法是國際上普遍推崇的一種教學方式，是在教學過程中把教師和學生都置于主體地位，以學習者為中心，讓師生雙主體在學與學之間相互參與、相互激勵、相互協調，加強教學者與學習者之間以及學習者與學習者之間的信息交流和反饋。形式多樣，包括分組討論、案例分析、角色扮演、模擬、訪談，以及根據學習內容設計的練習活動，模擬設計等，是一種綜合運用各種工具和媒體，鼓勵學習者積極參與教學過程的教學方法。
(七)采用先進的教學理念，進一步與國際接軌，啟動“PTP”教學模式
“PTP”法學教學模式，P（presentatim）指的是教師講授，它是傳統教學模式的最基本的表現形式，T（Training）指技能訓練，它建立在教師講授基礎之上，當學生對基本概念、原理有所了解和掌握后，在教師的指導下，進行的局部性和模擬性的訓練。主要通過案例、辯論、討論課形式出現。P（Practice）指在實踐教師帶領和指導下，讓學生接觸真實案例或在此基礎上組織模擬審判。通過法律診所課和模擬法庭課實施。
第7篇：土地法學概念范文
關鍵字：公共利益，征收征用模式，補償模式
一、 公共利益的解讀及界定標準
“公益”，即公共利益，是在法國1789年發表的《人權宣言》中第一次提出的，是指政府部門實施土地征收征用行為的法定原因。《物權法》通過后，社會上許多專家學者和民眾紛紛對其中第42條的公共利益發表了各自的看法，對其進行不同的解讀，從一定程度上反映出了公共利益的界定存在相當大的彈性空間，因此對公共利益進行本質分析是構建公權力限制模式首要解決的問題。
物權法起草專家梁慧星教授認為公共利益的內涵和外延極不清晰，對政府的土地征收征用行為不能發揮應有的限制效力，因此他在《中國物權法草案建議稿》中建議對公共利益界定的立法模式采用更為明確的概括式。中國人民大學法學院院長王利明教授卻對《物權法》中公共利益的不具體界定表示肯定，他認為公共利益是一個彈性條款，在不同情況下有其特殊意義，法律不應對此作“一刀切”的規定 。鄭州大學法學院的沈開舉教授認為《物權法》中公共利益的概念應當與公眾性共同利益的概念一致，并且應以公眾利益為依托。他還特別指出社會的公民或是社會民間組織均有權利來維護和界定公共利益，不能讓公共利益被政府部門所壟斷，要加強社會主體的補充作用。
而社會民眾對公共利益的理解較為表面，他們認為公共利益是社會所有公民利益的簡單的疊加，只要某項利益符合社會大多數公民的利益需要，則可以認定為公共利益。但《物權法》中并沒有對公共利益作出明確的界定和解釋，使得公共利益在實際操作中缺乏法律的強有力保護。民眾還普遍認為政府部門是公共利益的代表者和執行者，理應擁有公共利益的話語權，但并不等同政府可以壟斷該權力。通過對專家學者和社會民眾對公共利益解讀比較，筆者認為雙方在公共利益界定的看法上存在相對的一致性，均認為《物權法》中公共利益的概念具有不確定性，既有利亦有弊，但在實際操作中卻給政府部門的征收征用權行使留出了較大的法律空子，對公民合法權益的保護造成一種嚴重的威脅。因此，規范我國土地征收征用的制度和程序是最終所要解決的問題。但是在此問題解決之前，首先要弄清楚在土地征收征用中公共利益的界定標準應具備何種條件，只有在清晰明確了公共利益界定標準的前提下才能進一步設計和構建征收征用的相關模式，才能讓公共利益真正成為公權力行使的限制。綜合上述專家學者和民眾對公共利益的解讀，并結合所要構建的征收征用的模式特點，筆者認為公共利益的界定標準應具備以下四個特性。
第一、公共利益實現過程中的權力監督性。現時政府部門的征收征用權出現了的越權和濫用，故需建立有效的監督制約模式。除了加強對公共利益表達模式和補償模式的建設外，還應對公權力的行使過程進行違憲審查、司法審查、或是上級部門的監督、專門監督等國家權力性監督，這是一種“以權力監督權力”的制約機制。第二、公共利益實現程序的合理合法性。財產權是公民神圣不可侵犯的權利，只有在法定的條件和程序下才可以基于公共利益的要求而依法對公民財產權進行克減或限制，因此公共利益的實現程序需要合法合理。無論公益征收征用的目的是如何的正當合法，一旦不通過正當程序而實施的，其產生的結果仍然是不正當，不合法的。第三、公共利益實施中的全民決策性。以公共利益為名實施的征收征用的行政措施，必須要在實現程序的合理合法基礎上對公益征收征用等行為實施決策和執行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等民主權利，讓行政相對人充分參與到公益征收征用的行政措施中。 第四、公共利益實現程序的合理補償性。公權力追求公共利益而實施土地公益征收征用必然會造成公民權利的普遍犧牲或特別犧牲，我國《物權法》中明確規定因公共利益實施土地征收的，要給予利益受損方適當的補償，這就體現了公共利益實現程序中的合理補償性。
筆者認為只有同時具備以上四種界定標準的公共利益才能成為政府部門實施土地征收征用的理由，但在現實生活中，政府部門所謂的因公共利益實施征收征用卻頻頻出現侵害公民合法權益的事件，究其原因在于缺失了一套具有極強針對性和操作性的征收征用模式來對公權力進行全面的限制，但究竟是法律的缺失還是公權力的濫用導致這一模式的缺失？本文將對其進行實證分析。
二、 我國土地征收征用中公共利益表達模式的設計
世界各國的土地公益征收征用的程序雖然各不相同，但是在對公共利益的表達模式上各國均有規定。例如加拿大聯邦及安大略省土地征收法也對聽證模式做出相關的規定，但同時還要求組建調查委員會對公益目的性進行調查并向征收批準機關提交報告，批準機關最后認定征收征用行為的公益目的性。法國的土地征收征用法律中規定只有最高法院才有權批準征收征用的公益目的。由于我國在土地征收征用中缺乏一整套可具操作性的公共利益表達模式，使得征收征用程序存在相當多的漏洞。筆者將從社會不同角度來對征收征用權制約進行逐一探討。
（一）立法機關（人大）直接界定公共利益的模式
我國臺灣地區的《土地法》、《土地征收條例》規定“中央地政機關”為土地征收征用的核準機關，“中央地政機關“必須對土地公益征收征用實行形式與實質的雙重審查。其實質審查就是針對土地征收征用行為是否符合法定的公共利益條件。借鑒我國臺灣地區對征收征用程序中設立的模式，筆者將從立法機關直接界定公共利益的職能層面去設計公共利益的第一種表達模式。土地征收征用的公益目的性界定必須通過民主制度來實現，這是符合公共利益界定標準中的實現程序合理合法性要求，而立法機關的運行機制是這種民主制度的最好體現。我們近似地把立法機關認定是“中立旁觀者”，即公平公正地判斷問題的第三者，他不與所產生的問題具有實際直接的利益關系，其對問題的認定應讓問題雙方所確信和認可。鑒于目前我國《物權法》對征收征用中公共利益的概念點到即止的情況，故立法機關直接界定公共利益的表達模式采用“一事一議”的方式，即人大代表以社會民眾的整體利益要求為導向對政府部門的具體征收征用行為是否符合公共利益這一目的進行實質審查，直接界定公共利益。不經立法機關審議過的征收征用方案不能認定其符合公共利益要求，以這種方式構成的“公共利益”表達模式能較為有效地限制政府征收征用權的濫用。
（二）公眾參與制度下的聽證模式
加拿大聯邦及安大略省土地征收法規定任何與征收有關的土地所有者可以在接到正式郵件或第一次公告30日后，向批準機關提出書面申請，要求舉行聽證會，以確定用地事業是否符合公益目的。但是，聽證并不是必經的征收環節。我國臺灣地區對此也有規定，即需用土地人于事業計劃報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關系人的意見。縱觀我國所有關于土地征收征用的法律，不難發現，只有在土地征收征用后的補償階段才能依申請人的請求召開聽證會，聽證的內容也自然是補償的細則，對于公共利益認定的聽證卻沒有相關的規定。借鑒加拿大和臺灣地區的相關規定，筆者將設計一套對公共利益界定的聽證模式，此種聽證模式必須是征收征用程序中必經的階段，以此來加強公民的參政議政權力的行使。
在土地公益征收征用中，當事人與行政機關作為利益的雙方，應平等對話，行政機關不能單方面壟斷公共利益的話語權，通過公眾參與制度的設置，可以讓行政機關與民眾進行信息交換，一改傳統上行政機關對信息的壟斷而形成信息不對稱的難題；另一方面，能對行政機關的公權力行使營造一種無形的監督氛圍，進一步彌補征收征用中公共利益判斷的合法性和公正性，實現尋求符合多數利益主體的公共利益。在堅持民眾參與制度的前提下，公共利益界定的聽證模式理應成為必然的選擇。聽證模式被認為是正當程序的最低限度要求，其引入能最大限度地保證土地征收征用中的公共利益認定能符合政府與社會民眾的統一要求。公共利益界定的聽證模式能使民眾充分行使其知情權、參政議政權，也直接體現了公共利益實施中的公開參與性，也間接削弱了行政機關的壟斷地位。如能讓行政相對人發揮其民主權力則能讓其充分了解整個征收征用工作的開展，便于后期公共利益補償工作的順利開展，能最大限度地分解民眾與政府的矛盾紛爭，充分保障民眾的合法利益，不經過聽證不能剝奪公民的財產。在民眾參與制度的基礎上，公共利益界定的聽證制度讓政府和民眾就該征收征用行為是否符合公共利益的目的進行陳述和辯論，最終達成一致的結果，惟有如此才能真正確保土地征收征用的公益目的性。
（三）征收征用的公共利益認定委員會模式
加拿大聯邦法律規定其征收程序中必須進行調查，即接到征地申請后，批準機關須委派調查委員會（由首席檢察官指定調查官及其他必要的調查人員組成）進行實地調查。在土地所有者申請聽證的情形下，調查委員會須在舉行聽證會前,準備地圖、規劃等有關資料并到現場察看。最后，調查官須綜合雙方的證據、意見，就征地的必要性、公平性、合理性，向批準機構提交報告。加拿大法律所要求組建的調查委員會制度讓筆者思考到，要代表全社會民眾的意愿去界定公共利益，單靠聽證模式是不夠的，因此建立由政協委員和獨立專家學者所組成的征收征用的公共利益認定委員會，一定程度上從社會絕大多數民眾的意見出發去考慮該征收征用行為是否符合社會公益性，實現既保障行政相對人權益又保障全體社會成員的公共利益。此種公共利益認定委員會模式將界定公共利益的權力授予了政協委員和獨立專家代表，通過社會廣泛層面和專業的理論知識來準確界定征收征用中的公共利益。政協是一個包括社會最大層面的組織機構，其委員是來自社會不同階層的民眾，通過這一凝聚全社會利益的代表加上由對土地征收征用問題有突出研究的專家學者所組成的公共利益認定委員會能根據實際情況對政府的征地行為進行客觀獨立地分析，從其實施計劃、實施目的、補償計劃等多方面去認定此行政行為是否符合公共利益的需求，并在最后制定一份委員會決定，以其作為下一種模式的判斷根據。
（四）司法機關（法院）對公共利益界定的最終審定模式
法國的土地征收征用程序分為行政階段和司法階段，在行政階段的“批準公用目的”程序中規定只有最高法院才有權確定公益征收征用的合法性。同時，加拿大國家土地征收法規定批準機構應根據前一調查階段調查官的報告最終決定是否批準征收或修改征地計劃。在我國，司法機關對于征收征用的公益目的性的最后定位甚少作出積極主動的認定。得益于研究了法國和加拿大對征收征用的公益目的性的最終審查規定，筆者擬設置最后一種公共利益的表達模式——司法機關對公共利益界定的最終審定模式。
公共利益的界定應屬于一個憲法分權的問題，是由立法機關、行政機關和司法機關共同分享的。立法者對公共利益的解釋采用 “一事一議”的規定，限定了公共利益的內涵和外延，具體的執行判斷則由行政機關來行使，履行國家職能，而司法機關的作用則是伴隨行政機關具體行政行為的開展而進行的，通過采用權力監督權力來防止行政機關的權力濫用。這種模式稱為“立法至上，司法最終”，即司法機關對公共利益的界定擁有最終審定權，由法院根據在聽證會上形成的意見和公共利益認定委員會作出的決定對公共利益進行最終審定，認定行政機關的行為是否符合公共利益的真實目的，只有當征收征用行為符號了公共利益的需要，行政機關才能被賦予合法的身份去實施該行政行為。在行政機關實施征收征用過程中，被征收征用方應被授予司法救濟權，政府部門一旦侵犯了公民的合法權宜，司法機關應當對政府部門實施違憲審查和司法審查。沒經司法機關對征地方案的公益目的進行最終的審定，征地部門不具有該征收征用土地的權力，其所實施的一切行為均為違法。
三、 理性構建公益征收征用模式的具體制度
公共利益的表達模式和土地征收征用的補償模式無疑是規范政府土地征收征用程序的兩大有力保障，但公權力限制模式的設計畢竟仍是理論上的探討，如果不構建此模式的實體制度，則其實質的公權力限制效力將不能如期發揮，最終也只是紙上談兵。筆者經過拜讀了沈開舉教授、江平教授和王利明教授的相關專著之后，總結了其中制度建設思路，對于我國土地公益征收征用模式的實體制度構建提出本人理性的構思，力求最大程序地將公共利益表達模式和補償模式所具有的限制行政部門公權力的濫用和迫使征收征用真正體現公共利益需要的效用體現出來。
第一步，征收征用的申請。需用地部門因公共利益的原因而要征收征用土地，應向省政府或國務院提出征收征用申請，申請時應提供計劃部門對項目的核準意見，被征收征用土地的基本情況，征收征用后土地利用計劃書，以及征收征用土地的相應補償措施等有關材料。第二，立法機關審查申請。根據需用地部門的征收征用申請，立法機關（人大）通過“一事一議”的方式結合相關土地公益征收征用的法律規定對該申請方案進行實質審查，包括對需用地部門提交的項目的核準意見書、被征收征用土地的基本情況、征收征用后土地利用計劃書、征收征用土地的補償方案進行審議。如果人大認為此征地方案符合公共利益的要求，則此土地征收征用行為可以首獲批準，否則該方案將終止，不經過立法機關審議過的征收征用方案自始不符合公共利益要求。第三，聽證。只有經過立法機關（人大）審議并通過的征收征用方案才能進入到聽證程序當中，值得一提的是，此處的聽證會一改以外被動的局面，不再是行政相對人提出申請才舉行的，而是在立法機關審議通過之后必然啟動的一項程序。聽證會由被征收征用的土地所在地區的人民法院主持，征收征用的行政機關與被征收征用方共同參與，任務在于對該征地方案中的公益目的性理由進行聽證。在聽證過程中，民眾和征地機關可以就其中爭議的問題發表各自的看法，并始終堅持誰主張誰舉證的法律原則，列舉事實和證據來證明此次征收征用行為是否符合公共利益的要求。征地機關作為此行政行為的實施者，應當負上舉證責任，證明該行為是基于公共利益而實施的，只有得到與會民眾的一致肯定才能使該行政行為合法合理。第四，公共利益認定委員會制度在聽證程序結束之后，政協委員和獨立專家學者組成的征收征用的公共利益認定委員會將綜合聽證的結果隨即對該征地方案進行專門研究討論。公共利益認定委員會應在征求社會各階層的利益表達后，在專家學者的理論分析下進行認定，并制定委員會的決定，為司法機關的最終審定程序提供操作依據。
第五，司法機關的最終審定。在公共利益認定委員會的研究討論之后，司法機關就介入到征地程序中來。司法機關應對該征地方案的每一步實施過程進行司法審查，規范其行為的合法性。法院在此階段中應根據前期所進行的聽證會所形成的雙方意見和公共利益認定委員會的決定對政府的征收征用行為進行最終界定。如果認定該征地方案符合公共利益的需求，則法院可以授予該征地方的土地征收征用權，賦予其合法的身份。只有獲得司法機關授予的土地征收征用權才能開展征收征用工作。第六，補償的確定。在司法機關正式授予征地方的征收征用權后，征收征用方與被征收征用人就必須就征收征用的補償問題達成基本共識，但必須堅持補償以市場為導向，補償范圍要全面，補償方式要多樣化的基本要求。如協商不成的，可以申請行政復議或向法院提起訴訟，但不影響正在進行的土地征收征用的實施。如果征收征用的雙方就補償協議形成統一意見則必須要向土地征收委員會申請確認，只有經過土地征收委員會確認的補償協議才能發生法律效力。第七，征收征用的完成。1、土地補償費發放：征收征用方應當在補償裁決確定之后的一定期限內向被征收征用方支付補償費用，逾期支付的，除了有正當理由外，應當交納滯納金，如被征收征用方因補償費不如期發放所造成的一切損失，征收征用方也應對此給予補償。被征收征用人拒絕受領的，征收征用方將補償費存入市、縣土地行政主管部門設立的保管專戶給予保管。土地補償費發放后，征收客體權利發生轉移，但在未辦理登記之前，征收方不能擅自處分其權利。2、限期搬遷：被征收征用方在獲得土地補償費的一定期限內，應當完成搬遷手續，逾期不搬遷的，由市、縣土地行政主管部門按照法律之規定向法院申請強制執行。3、辦理權利登記：由于土地的公益征收是改變土地權利的行為，因此征收中要求土地征收方與被征收人進行財產權利轉移登記，沒經權利登記的土地，征收方不能任意處分該權利。 參考文獻
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第8篇：土地法學概念范文
關鍵詞：新時期；土地征收；合法權益
我國土地征收制度形成于計劃經濟時期，隨著依法治國的不斷推進，有了進一步的完善和發展。但由于歷史的原因，我國上地征收制度與其它發達國家(地區)相比，在立法宗旨、立法體例、立法原則以及在保障被征地農民權益等方面都還存在不小差距。土地征用是國家為了公共目的 , 對集體所有的土地收歸國有的過程。是配合我國工業化、城市化戰略的一項重要政策。它涉及到國家、集體、個人三者的利益 , 如何處理好已成為刻不容緩的選擇。
一、土地征收的概念：
土地征收作為一種基本的土地法律制度，普遍存在于各國的法律之中。美國法學上稱之為“最高土地權”之行使，指出于公共利益目的，通過法定程序將私人土地收歸國有，并給予合理補償的制度。綜觀國外法律規定，土地征收的概念基本上是一致的，即國家因公共目的之需要，強制將私有土地收為國有并給予一定補償的法律制度。
土地征用的一般理論，土地所有權的轉換與征用權的確立是土地征用制的理論基礎, 前者是從產權變更角度對征用制的概括, 后者是對這一過程的法律界定。法權理論提供了二者的必然聯系。土地所有權的保護與限制是土地征用制的一般前提土地所有權又稱地產權, 是物權的一種, 是土地所有者在法律所規定的范圍內自由使用和處理其土地的權利 ,受國家法律的保護。
1、土地所有權具有以下屬性:
(1) 土地所有權行使的絕對性。土地所有權是對土地自由支配的絕對權利, 是土地產權中最根本的物權。其它各項物權都是土地所有權的派生權利, 如使用、占用、處分、地役權等。(2) 土地所有權行使的排他性。表現在同一塊土地上, 只能有一個土地所有權存在, 不允許同時并存兩個以上的所有權, 是一種全面的支配權。除了為社會的公共利益, 國家對土地集體所有權和個人所有權依法進行必要的干預, 其它任何人不能干預土地所有者對其擁有的土地行使所有權。 (3) 土地所有權的社會性。盡管從以上兩個方面可以顯示土地所有權的充分自由, 但土地所有者在行使自己的權利時卻要受到社會的限制。為了維護社會生活有序進行和向前發展, 國家有必要為維護社會利益制訂必要的法律法規對土地所有權人的權利加以限制。
2、合理補償是土地征用的有力保證
“合理補償”是土地征用的核心和關鍵。它涉到所有權人的根本利益, 體現土地權利在不同主之間的分割與變換, 是財富分配的一種重要形。合理的補償不僅有利于土地權利的實現, 而且利于土地征用的順利進行。
征用農地的過程實質上是土地權利的轉移過。從經濟理論上說, 土地權利的轉移, 必然要從濟上得到逆向轉移, 即對轉移出去的土地權利必給予補償。按照傳統的地租理論, 這種補償就是租。轉化為資本, 即是一種地價補償。但這種補性地價不是一種完全的地價。因為盡管征地的強性不是體現在補償的不對等上, 強制性并不直接涉補償費用, 但是帶有強制性的購地并沒有形成場競爭, 所以價格上不可能不受影響。
二、我國土地征用制中存在的問題
作為集體土地轉為國有土地唯一出口的土地征用制, 在我國歷來的制度變遷中, 基本上堅持了長期不變的土地政策, 現實中的問題較多。種種問題既源于制度的缺陷和實踐操作上的非規范性, 更源于理論認識上的不清。從理論上進行深層次的認識, 問題可歸結為以下方面。
1、對“公共目的”限定不足, 導致了土地征用權的濫用。
對征用土地國家使用的限定, 被看作是土地以“公共目的”使用的唯一解釋。我國的土地征用同樣堅持了這一原則。但在征用土地的實際使用中,卻出現了征用土地不僅可以用于國家建設用地, 同時還可用于企 (事) 業單位建設用地。可見, 我國征用土地的使用原則與實際情況并不一致, 這直接導致土地征用權的濫用, 更引發了深層次的矛盾。該現象反映了對土地征用依據的模糊認識, 也與我國計劃體制下供地模式單一不無關系。在計劃經濟體制下, 我國不存在土地使用權市場, 更不存在土地所有權市場, 企 (事) 業用地只能通過征用土地劃撥為主要途徑。進入社會主義市場經濟體制之后, 土地使用權市場已在不同層次上發展起來,企 (事) 業用地完全可以到這個市場去獲取土地。但是土地征用制卻沒有做相應調整, 致使征用土地成為國家使用權市場的一種供地方式。在這種體制下, 農村土地使用權市場由于國家土地使用權市場的存在而無法快速起步, 而國家土地使用權市場因其巨大的市場需求而造成對土地征用的巨大壓力。為了向建設用地市場供地, 國家不得不一再使用這一強制措施 ―――征用權, 致使耕地保護在這種“強制力”的作用下受到威脅。
2、土地征用費的分配與管理不善, 導致了一系列的社會矛盾
農村集體土地所有權的主體混亂, 產生了土地征用費分配上的糾紛。關于農村集體土地所有權主體, 一直是理論界和法律界討論的話題, 直到新《土地管理法》出臺, 才對農村具體土地所有權主體作出了更明確的界定。但問題不在于誰來承擔所有權主體, 關鍵在于誰能真正地承擔所有權主體的責任與義務。在不涉及到利益分配時, 鄉政府、村委會、鄉 (村) 經濟組織都不關心所有權主體問題, 一旦土地征用費下發, 都爭先恐后地爭當土地所有權主體, 都舉出充足的理由來證明自身的合法主體地位。正是因為主體混亂, 才產生了征用費“鄉扣”、“村留”、“鄉 (村) 經濟組織提”的現象。結果, 到農民手中幾乎所剩無幾。正是這種情況下, 一些地方農民要求將土地征用費私分。這不僅與土地補償的初衷相違背, 而且直接導致了許多社會問題 , 致使大部分征用補償費轉為消費基金, 不利于當地的生產發展和社會穩定, 也助長了干部的貪污之風。
對土地征用費的管理缺乏具體規定, 也是土地征用缺乏有效管理的主要原因。在土地征用費的全部規定中, 一些是針對農民地上的損失賠償, 應直接交到農民手中, 而一些是針對于農民今后生產和生活的就不應直接分配。一些金融組織如農村信用社、農村基金會, 本來完全可以承擔征用費的代管職能, 但因缺乏規范的運作程序, 不能很好的管理這部分資金。
三、我國土地征用制的改革思路
1、建立土地征用中以土地所有權價格為基礎的征用費確定方法體系, 體現征用土地對所有權限制與保護的一致性。合理配置其它補償項目, 使土地補償費處在農民樂于接受的范圍內。
土地所有權的保護與限制是征用制的一般前提。縱觀我國土地征用制, 體現出保護不足, 限制有余。這直接損傷了集體的利益和廣大農民的積極性, 其原因在于我國征用制的補償依據不足。目前, 最關鍵的是積極創設土地補償費以所有權價格為依據的確定方法。在眾多的理論探討中, 對土地補償費的計算方法都是在不直接體現土地所有權為目的前提下的純方法討論。這對確定目前土地補償價是無益的, 應更一步改進。
2、加快土地征用立法, 使土地征用建立在一個有法可依, 依法執行的基礎上。
目前, 我國沒有一部土地征用法, 《土地管理法》中的有關內容還很不全面, 有待于進一步完善。如依法設立征用權, 明確征用權的主體、范圍、補償依據和標準, 創立土地征用中所有者申訴權和征地委員會審議、裁決制度以解決土地征用中的糾紛。
3、嚴格區分土地“公共目的”的使用和企業團體的非“公共”使用, 把國家土地征用權限定在一個較窄的范圍內。重新劃定我國土地使用權市場的交易范圍, 杜絕通過國家征用向企 (事) 業單位提供土地使用權, 將企 (事) 業單位土地使用權的獲取完全交由國家土地使用權市場和農村集體土地使用權市場來完成, 而且主要由農村集體土地使用權市場來承擔。
參考文獻：
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[2] 張春雨. 土地征收嚴格界定公共利益之必要性[J]. 國土資源, 2010,(06)
第9篇：土地法學概念范文
錄
一、論文摘要
二、正文
（一）房地產轉讓的概念、形式、條件 P1—P4
1、概念
2、形式
3、條件：
（1）禁止條件
（2）允許條件
（二）房地產轉讓的效力 P4—P8
1、一般性規定
（1）房地產轉讓無效的情形
（2）房地產轉讓效力待定情形
2、書面形式與登記之效力
（1）房地產轉讓合同書面形式及效力
（2）房地產轉讓合同的登記及效力
（三）房地產轉讓中存在的及解決問題的設想 P8—P9
1、存在問題
2、解決問題的設想
三、注釋
四、
提 綱
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念
（二）形式
（三）條件：禁止條件、允許條件
二、房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
1、房地產轉讓無效的情形
2、房地產轉讓效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
三、目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
（一）存在問題
（二）解決問題的設想
論 文 摘 要
隨著我國市場體制的建立與完善，房地產業迅速，已成為國民經濟的支柱產業。住房商品化和化，使得房地產業在我國實現全面小康社會進程中基礎性、先導性、支柱性地位，越來越為社會所認同。《城市房地產法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等相關法規及規章的頒布實施，和住房制度及住房市場商品化的發展變化，房地產交易糾紛也日益凸現，成為社會矛盾的焦點。如何處理好這類社會矛盾，化解此類糾紛，保障市場經濟健康穩定的發展，維護社會安定，保障交易安全，不但是一個社會問題，還是一個重要的法律問題。因此，值得我們在實踐中予以認真的、、探討，以建立健全相應的調整房地產市場及房地產轉讓中的法律體系，適應社會的發展和人們日益增加的生活需求。
房地產交易法律制度是一個系統的法律制度，本人因學疏才淺，知識有限，僅拙筆粗寫，對有關問題予以探討、學習，談一下自己對房地產轉讓效力問題的淺薄之見，敬請老師賜教。
本文分三個部分
第一部分 房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念 （二）形式 （三）條件
第二部分 房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
1、房地產轉讓的無效性形
2、房地產轉讓的效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同的書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
第三部分 目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
（一）存在問題
1、違法交易
2、以合法形式掩蓋非法目的
3、職能機關不依法辦事
（二）解決問題的設想
房地產轉讓是房地產交易法律制度的一部分，由于我國城鄉經濟的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國在這一法律制度中，僅界定在城市規劃區的國有土地范圍內的交易行為，對規劃區以外的國有土地范圍內發生的交易行為，可參照執行，這是我國該項制度區別于一些國家該項制度的不同點（見中華人民共和國城市房地產管理法第2條、71條規定）。
隨著市場經濟體制的建立和逐步完善，房地產業迅速發展成為支柱產業，給我國經濟的發展帶來了商機，也隨之產生諸多的法律問題，特別是房地產交易中的糾紛也越來越多，值得我們研究學習，探討這些法律問題，以解決糾紛，健全法制，規范交易行為，保障交易安全，促進市場經濟發展。
本文從以下兩個方面，淺述、探討、學習并明確筆者的觀點。
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》（1995）均對其從立法上予以界定：房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十九條：“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與”。
（二）轉讓的方式
房地產轉讓的主要方式有：
1、房地產買賣，這是房地產轉讓的主要方式，轉讓人將房地產移轉給受讓人所有，受讓人取得房地產權并支付相應價款。必須注意，城市房地產買賣中的地產只能轉移使用權，所有權仍屬國家。
2、房地產贈與，即贈與人將房地產無償轉移給受贈人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權屬于國家，使用單位或者個人不得進行贈與，土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。
3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產價格入股，與他人成立法人，房地產權屬發生變更的；（2）一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發經營地產，而使房地產權屬發生變更的；（3）因企業被收購、兼并或合并，房地產權屬隨之轉移的；（4）以房地產抵債的；（5）法律、法規規定的其他情形。
上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現的比較多，是隨房地產市場經濟的發展而產生，另，互換房也是常見的一種轉讓形式。
（三）房地產轉讓的條件
房地產轉讓作為房地產權利人將房地產產權轉移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律、法規及規章對此采取了區分情況、區分對待的，從兩個角度對房地產轉讓的條件作出界定，一是房地產轉讓的禁止條件，一是允許條件。
禁止條件：
禁止房地產轉讓的情形包括：
1、司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
2、依法收回土地使用權的；
3、共有房地產，未經其他共有人書面同意的；
4、權屬有爭議的；
5、未依法登記領取權屬證書的；
6、法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
法律、法規規定禁止轉讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現行法律、行政法規規定的其他情形，也包括將來法律、行政法規就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉讓情形不包括一般部門規章、地方立法和地方規章規定的情形。
允許房地產轉讓的條件：
1、以出讓方式取得土地使用權的房地產應當具備的條件。
（1）按出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書。
（2）按照出讓合同約定進行投資開發、屬于房屋建設工程的，應完成開發投資總額的25%以上；屬于成片開發土地，依照規劃對土地進行開發建設，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎設施，公用設施的建設，達到場地平整，形成用地或者其他建設用地條件。
（3）轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房地產所有權證書。
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等之所以對以出讓方式取得的土地使用權的房地產轉讓的條件作出上述規定，其意義在于：解決房地產轉讓突出存在的“炒地皮”、投機牟取暴利的現象，以維護國家利益和當事人的合法權益。立法中了我國一些地方和實踐經驗。如深圳市規定，轉讓國有土地使用權必須領有國有土地使用證，并在繳納土地使用權出讓金之外，要求投入開發房屋建設的資金達到投資總額的25%；上海市、海口市等地也有類似規定。與此同時，也參考了國外關于禁止土地投機的規定。如日本《土地基本法》第4條規定：土地不準作為投機交易的對象。
2、以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓應當具備的條件。
以劃撥方式取得的土地使用權，一般是無償的或者僅繳納補償、安置等費用后而取得的。因此，原則上不允許進入房地產市場。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權進入房地產市場的現實，同時也考慮到土地的利用效能和經濟價值，《城市房地產管理法》、《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓的程序及土地收益的處理作出規定，另最近最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產問題的批復》法釋[2003]6號也作了明確規定。
按照上述法律、法規和規章及解釋的規定，符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房地產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附屬物可以轉讓、出租、抵押。
（1）土地使用者為企業、公司、其他經濟組織和個人；
（2）領有國有土地使用證；
（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產權證明；
（4）依照規定簽訂土地轉讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。
以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓在實際運作中分兩種情況：
（1）辦理土地出讓手續，并繳納土地使用權出讓金。
（2）不辦理土地使用權出讓手續，應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這里所說的：“不辦理土地使用權出讓手續”的情形包括：（1）經城市規劃行政主管部門批準轉讓的土地用于下列目的：國家機關用地和軍事用地，城市基礎設施用地和公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，法律、法規規定的其他用地。（2）私有住宅轉讓仍用于居住的。（3）按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉讓，而土地使用權不可分割轉讓的。（5）轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據城市規劃土地使用權不宜出讓的。（7）縣級以上人民政府暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。
二、房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
房地產轉讓無效的情形：
1、因欺詐、脅迫的房地產轉讓行為無效；
2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產轉讓行為無效；
3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產轉讓行為無效；
4、損害社會公共利益的房地產轉讓行為無效；
5、違反法律、行政法規的強制性規定的房地產轉讓行為無效。
效力待定的房地產轉讓行為：
1、限制民事行為能力訂立的房地產轉讓合同
《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的房地產轉讓合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產轉讓協議，系獲純利益之合同，則不必經法定人追認。
2、無權訂立的房地產轉讓合同。
《民法通則》第66條規定：“沒有權，超越權或者權終止后的行為，只有經過被人追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”。
《合同法》第48條規定：“行為人沒有權，超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。
3、無處分權的人訂立的房地產轉讓合同。
《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同無效”。
司法實踐中，此種現象較常見。
除了以上三種情形外，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。
（二）特殊性規定
《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。
“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。
《民法通則》第五十七條規定：“民事法律行為從成立時具有法律約束力……”。
房地產轉讓的效力問題，除應具備一般民事行為的有效條件外，對其效力問題又具有其自身的條件和區別，正確區分其效力問題，對在實踐中正確處理房地產轉讓中出現的糾紛具有重要的意義。
1、轉讓合同的書面形式及效力。
《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面式的，應當采用書面形式。
《城市房地產管理法》第四十條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同……”。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十條規定：“土地使用權轉讓應當簽訂轉讓合同”。
在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭議較多的之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規定。而這些規定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關于合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為：法律關于合同形式的規定屬于效力性規定。換言之，如果合同不具備法律規定的形式，合同雖然已成立，但是并不發生效力。所以不具備形式要件的合同是不產生法律拘束力的合同。我國地區現行民法第760條規定：“不動產物權之轉移或設定，應以書面為本”。
1968年頒字第1436號判例：不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權，書面未合法成立，因不能生移轉之效力。[1]
實踐中，在統一合同法頒布實施之前，在有些案件的處理中，個別也將法律、法規或規章等文件規定應采用書面形式，而未采取者，認定為無效合同。特別是房地產轉讓合同。第二種觀點認為，法律關于合同形式的規定屬于合同的成立要件，換言之，如果當事人沒有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當事人口頭上達成了協議，也認為合同根本沒有成立，從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為：法律對合同形式要件的規定屬于合同成立要件還是生效要件，應該根據具體情況加以考察，區分不同性質的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。
就合同法而言，根據第十條、第三十六條、第三十七條的規定，合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系，如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系，即使就某合同沒有采用法律規定的形式，其合同效力也不受。但是對于法律特別規定的應該進行登記的合同，如果不進行登記將不產生法律特別規定的效力。
2、房地產轉讓合同的登記及效力。
房地產轉讓合同所涉標的物為不動產，該權是物權法所調整（也存在債權與物權競合），近年來，我國對物權法沒有系統的立法，沒有形成完整的物權法體系。但是，隨著物權法草稿的出臺，不遠的將來，一部系統的物權法將出臺。
房地產轉讓中的登記的效力問題，也是一直爭議的問題，按照各國物權法、物權的公示，因不動產物權或動產物權之不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動產登記制度，歷史淵源較久。
對于不動產登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題，各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對抗要件主義與公示折衷主義。[2]
（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所采用。在此主義下，不用說對第三者，就是雙方當事人間，物權變動如沒有進行公示——登記或交付，也將確定地不生物權變動的效力。換言之，僅有當事人間物權變動的意思表示，也無法定的公示方法時，物權變動的意思表示不僅不生公信力，也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程序而言，公示為物權變動的成立要件（有效要件）。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場合的登錄主義。[3]這一主義體現在我國臺灣地區“土地法”第43條的規定：“依本法所為之登記，有絕對效力”。[4]
（2）公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力，但并非物權變動的要件。主要為法國法系國家所采《法國民法典》關于此種主義的規定成為法國法系其他國家采行這一主義的立法藍本。依此主義，當事人一旦形成物權變動的意思表示，即生物權變動的法律后果，只是在未依法進行公示前，不具有社會的公信力，不能對抗善意第三人，善意第三人可以當事人沒有進行公示為由，而否認其物權變動的效果。
（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對抗主義例外；或以對抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。
我國《民法通則》第72條規定，按照合同或其他合法形式取得財產的，財產所有權從財產交付的轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。此規定原則上采用交付為物權變動之生效要件的同時，也允許例外，在物權公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。
關于不動產登記的效力，我國現行法與有些國家和地區關于不動產登記效力的同類規定，并不相同。我國現行不動產登記制度，不區別不動產物權變動的原因，而一律規定非經登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效。這一規定，由于與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產房屋所有權，而絕不是繼承人于房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”不一致。而1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》僅是建設部頒布的部門規章，其不能作為房地產轉讓中必須辦理登記，否則無效的依據，《城市房地產管理法》第三十五條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權的轉讓，應當依照規定辦理過戶登記，土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權分割轉讓，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規定辦理過戶登記。”但均沒有規定不進行登記的法律后果，即不進行登記為無效之規定。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規定：“依照合同第四十四條第二款的規定。法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準登記手續才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。據此規定，可以確定我國對房地產轉讓合同未經登記，并不影響合同效力，只是不發生物權轉移，依據這一規定，同一轉讓標的物，出現兩個或多個轉讓合同，有一個進行了登記，其他沒有登記時，如后買者進行了登記，前買者無登記，后買者取得該房地產的所有權，而前買者的轉讓合同有效，但僅與賣者形成債權，而無法實現占有取得該房地產之權利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來，我國法律雖沒有采登記絕對效力之立法主義，但其具有對抗第三人取得物權所有權，此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障，保障了房地產轉讓的交易安全，是符合我國國情的，至于我國現行法律、法規、規章之間的沖突問題有待進一步統一，以體現法制的統一與尊嚴。
三、房地產轉讓中存在的問題及解決問題的辦法
（一）存在問題
1、違法交易
在一定范圍內，房地產轉讓當事人不依照有關的法律、法規規定的程序進行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國家稅收，偷漏、少繳土地使用權出讓金，結果給國家財產造成損失。
2、以合法形式掩蓋非法目的
以單位進行房改、集資建房等形式，非法轉讓國有劃撥土地使用權，此現象優以縣及建制鎮和突出。
3、職能機構不依法辦事，個別工作人員違法辦事。
有些職能部門及其個別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉讓當事人串通，偽造、變造相關文件，辦理過程中不依照法定的程序和法律規定要求提供的材料，就予辦理。
4、職能部門之間不協調，管理脫節
就目前，涉及房地產轉讓負有職責的職能部門有土地、房管、城建、規劃、財政及非職能的評估機構，但由于現階段管理體制的問題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機，導致管理脫節，曾一度出現且現仍有些地方繼續存在房地產轉讓交易市場的混亂。
（二）解決問題的設想
1、設立統一的房地產轉讓登記機關。
設立統一的房地產轉讓登記機關，改變目前我國存在的分立登記，即土地、房產，各自分立。
2、清理相關法律、法規及規章等，解決對房地產轉讓規定的不統一情形，實現法制的統一。
3、規范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規規定相配套。
4、強化監督與執法。
5、加強對執法人員的法律、政策，提高執法水平，秉公執法。
注
釋
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁。
[4] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與“國家”賠償責任》序說。
[5]引自梁慧星主編《中國物書法研究》第五章“物權的效力和物上請求權”第78頁。
參 考 文 獻
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《中國物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁。
