土地轉包的法律規定精選(九篇)
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第1篇：土地轉包的法律規定范文
在農村土地承包經營權轉包合同公證過程中應注意以下幾個問題：
一、審查合同主體相關問題
（一）符合法律規定。1.轉包方的主體資格。依照我國相關法律法規規定，在土地承包中，承包方即經營權流轉主體，其在土地承包經營權流轉過程中能夠自主控制流轉與否以及決定流轉方式。而轉包方則是同村民小組或者集體經濟組織、村委會等組織簽訂了承包合同的承包方。其對承包土地具有經營權，能夠自主決定經營權流轉相關問題。2.接包方的主體資格。依照我國相關法律規定，在土地承包經營權流轉中，承包方可以將其承包土地的部分或全部讓渡給本集體經濟組織的其他農戶，即轉包。而相關法律法規也規定，在土地經營權流轉中，受讓方需要具備相應的經營能力，即農業經營能力。
（二）意思表示是否真實。合同的簽訂應當遵循有償原則、自愿原則以及平等協商原則，這也是土地承包經營權流轉合同簽訂應當遵循的基本原則，相關法律法規對此都進行了明確的規定，并著重強調任何組織以及個人都不得強迫承包方進行經營權的流轉，否則合同無效。這一規定不但體現了我國合同法中意思自治原則，同時也保障了合同的合法性、平等性以及有效性。我國最高人民法院相關法律問題解釋中針對此類問題作了明確規定。
二、農村土地承包經營權轉包合同的內容及應注意的問題
《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十三條規定了土地流轉合同的相關內容，農村土地承包經營權流轉合同一般包括以下內容：1.雙方當事人的姓名、住所；2.流轉土地的四至、座落、面積、質量等級；3.流轉的期限和起止日期；4.流轉方式；5.流轉土地的用途；6.雙方當事人的權利和義務；7.流轉價款及支付方式；8.流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；9.違約責任。需要注意的問題是：1.接包方必須是同一集體經濟組織的農戶；2.轉包的期限不得超過承包期的剩余期限；3.對于流轉土地的用途，《農村土地承包法》第三十三條第二款規定，土地流轉不得改變土地的農業用途。因此在流轉合同條款中的關于流轉土地用途的約定中，不能將用于非農業用途約定為流轉土地的用途，這是法律的強制性規定，一旦違反，就意味著流轉合同無效而使得整個流轉歸于無效，非但不能合法有效的流轉土地，更有可能受到行政處罰。4.應當在合同中約定糧補等各種補貼由誰享有。5.家庭承包方式中名為轉包合同，實為以地抵債是無效的。
三、合同的備案登記
相關管理辦法規定，當雙方流轉意見一致后，即明確流轉意向，無論以何種方式進行流轉（互換、出租、轉包或者其他方式），承包方都應當及時告知發包方并進行備案。我國《農村土地承包法》在第三十七條中進行了明確的規定。若承包方對其土地承包經營權進行流轉，無論以何種方式進行流轉，流轉雙方都應當以書面的方式簽訂合同，明確雙方的權利義務。若流轉方式為轉讓時，轉包方都應當告知發包方，經過其同意；若流轉方式為互換、出租或者轉包以及其他方式時，則應告知發包方，及時進行備案。但實際的土地承包經營權流轉過程中，當事人往往簡化了流轉手續，沒有進行備案，如此一來，第三方利益往往會因權利義務不明而受到損害，致使流轉雙方不得不經法律途徑解決矛盾。而如果所流轉經營權的土地在承包期限內受到政府征用，則在接受補償方面，土地承包人也容易產生糾紛，在《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中針對此類問題有明確規定。流轉合同在簽訂后不但流轉雙方各持一份，還應當向發包方備案，同時在鄉鎮政府土地承包管理部門備案一份。通過備案能夠更加快捷的或缺土地流轉相關資料，若該土地承包權變更或者再流轉過程中，若遇到權屬不明等問題，能夠從相關職能部門快速的查詢到相關資料進行對照。所以在進行土地承包流轉合同公證時，往往會重點審查轉包合同，并告知合同雙方應當及時進行備案，并將不備案的危害以及后果及時告知，令雙方明確利害關系，確定自身的權利義務，從而有效規避和預防糾紛的出現。
四、委托問題
依照相關管理辦法規定，在土地流轉過程中，承包人可以委托第三方代其進行土地流轉，即可以委托具有資質的中介組織或者發包方。而在土地轉包中，簽訂土地合同時可以由承包方親自簽訂合同，也可以委托具有資質的機構以及發包方代其對其承包土地進行轉包。這里需要著重說明，根據國際慣例和現行的法律規定，自然人、法人委托人進行重要法律行為的授權委托書，必須辦理公證，方能有效。經過公證的委托書，具有很強的證據效力，如果未按法定程序提出證據或所提出的證據不足以公證證明的，則不能否定公證證明的證據效力。
參考文獻：
[1]李力.農村土地承包經營權流轉合同簽訂應注意的事項[J].甘肅農業,2014(04).
第2篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞 林地使用權；承包合同；登記；流轉
中圖分類號 F307.2 文獻標識碼 A 文章編號 1007-5739（2013）10-0160-01
我國農村土地所有權歸集體，個人只能取得土地使用權。在《農村土地承包法》頒布之前，人們對土地使用權的理解是從債權的角度也就是從承包合同的角度來理解的，2002年頒布的《農村土地承包法》明確了土地承包經營權的物權屬性，使農村土地使用權具備了流轉的法律基礎。2007年，《物權法》明確規定土地承包經營權屬于用益物權的一種，并對土地承包經營權的取得、流轉都做了明確規定，農村土地使用權由最初的債權調整逐步實現了物權保護。從2002年《農村土地承包法》頒布到現在已有10多年時間，但還有許多人對林地使用權存在模糊的認識，致使在林權登記中常常出錯。該文從林地使用權性質、林地承包合同、林地使用權流轉、林地使用權登記和完善林權登記制度等方面進行論述，以明晰林地使用權的相關認識。
1 林地使用權的性質
林地使用權從字面意義上可以理解為使用林地的權利，但實質上它有2種含義：一是債權性質林地使用權，如依林地承包合同取得的林地使用權；另一種是所有權、用益物權的一項權能，物權性質的林地使用權。債權性質林地使用權與物權性質的林地使用權在外觀表現上往往是相同的，但兩者適用的法律不同，債權性質的林地使用權適用于《合同法》調整，物權性質的林地使用權適用于《物權法》調整。
林地實施家庭承包的，自家庭承包合同生效時，不管是否完成登記發證，農戶都取得土地承包經營權，即取得物權性質的林地使用權。采用招標、拍賣、公開協商等市場運作的方式承包的農村土地，如果承包方完成了林地使用權登記，取得了林權證，也就取得物權性質的林地使用權；如果承包方沒有進行林地使用權登記，沒有取得林權證，承包方只是取得債權性質的林地使用權[1]。
2 林地承包合同
林地承包合同是林地使用權登記的權利依據，但并不是所有的林地承包合同都能作為林地使用權登記的依據。林地承包合同分為家庭林地承包合同和其他方式林地承包合同2種，家庭林地承包合同的主要權利、義務是由法律規定的，是林地使用權登記的權利依據；其他方式林地承包合同的內容是雙方當事人自由協商的，是否能夠作為林地使用權登記的依據，根據合同內容而定，例如：某集體將一塊荒山承包給甲用于植樹造林，雙方約定，甲只能在該承包地上栽植核桃等經濟林，而不能栽植楊樹等用材林，也不能將承包地轉包、轉讓給別人，如有違約合同解除。該承包合同就不能作為林地使用權登記的權利依據，因為該合同中雙方約定違反了物權法定原則，土地承包經營權是用益物權，承包方完成林地使用權登記，取得土地承包經營權，即依法享有自主經營和自由流轉的權利，但該合同限定了承包方的自主經營和自由流轉權利，合同內容與《物權法》規定相互矛盾，所以不能作為林權登記的依據。
3 林地使用權的流轉
林地使用權的流轉是指不改變林地用途，將林地使用權依法由一方轉移給另一方的行為。林地使用權流轉的主體是承包人，客體是使用林地的權利，對象為林地。林地使用權流轉合同是林地使用權流轉的合同基礎，登記是林地使用權流轉的公示形式，只有完成登記才能實現物權變更，否則，雙方只是合同關系即債權關系，不發生物權變動。債權是相對權，只在當事人之間發生權利義務關系，內容有當事人雙方約定，遵循合同自由原則，債權不具備流轉的法律基礎；物權是絕對權，物權的設立、變更、種類、內容等只能有法律規定，當事人之間不能自由約定，物權具備流轉的法律基礎[2]。《河南省森林資源流轉管理辦法》明確規定未依法取得林權證書的森林資源不得流轉，也充分說明了這一點。
4 林地使用權登記
林地使用權登記分為初始登記、變更登記和注銷登記。林地使用權初始登記是登記的第一步，初始登記應當給初次獲得該林地使用權的人。林地家庭承包的農戶，自林地家庭承包合同生效時取得土地承包經營權，是林地使用權的初始登記人，在承包期內農戶把林地使用權轉包、出租、轉讓給別人的，需進行變更登記，承包到期或林地滅失時需進行注銷登記。集體采用招標、拍賣、公開協商等市場運作的方式將林地承包給單位或個人的，由承包方進行林地使用權初始登記，在承包期內承包方把林地使用權轉讓給第三人的，需進行變更登記。初始登記權人沒有進行初始登記，將其林地使用權通過流轉合同進行流轉的，受流轉人直接申請林地使用權變更登記的，應當不予登記[3]。
5 完善林權登記制度
現行的《林木和林地權屬登記管理辦法》是國家林業局2000年的，距今已有13年了。在這期間國家先后又頒布了《農村土地承包法》和《物權法》，同時土地流轉也活躍起來，林權登記中也出現了一些新情況、新問題，現行《林木和林地權屬登記管理辦法》已經不能滿足林權登記需求。如：《林木和林地權屬登記管理辦法》沒有對林權種類作出明確的規定，而國家林業局統一格式的《林權證》上明確將林權分為林地所有權、林地使用權、林木所有權和林木使用權。林權登記中的“林地使用權”與《物權法》中的“土地承包經營權”性質相同卻叫法不同，這既不利于實現法律規定的完整性，又容易與債權性質的林地使用權相混淆；林木使用權實質上為林木所有權的一項權能，不應與林木所有權并列作為林權登記的一項權利內容。同時，現行《林木和林地權屬登記管理辦法》也沒有對地役權和林權租賃等做出規定。因此，完善林權登記制度已是當前林權登記的迫切需要[4]。
總之，林地使用權登記屬于不動產登記，應當符合我國《物權法》規定的不動產登記制度，但林地使用權登記又有其自身的特點，所以在登記過程中既要仔細甄別合同內容，又要符合登記程序，保證整個登記過程合法準確。
6 參考文獻
[1] 劉堅.《農村土地承包法》培訓講義[M].北京：中國農業出版社，2002：108.
[2] 魏華，曾利紅.林地使用權的相關問題探討[J].林業資源管理，2012（2）：11-17.
第3篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞：物權；債權；土地承包經營權；產權
中圖分類號：F301 文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194(2007)05－0117－05
目前，我國物權法對土地產權及土地承包經營權的安排有了進一步完善，例如：“物權法草案”第132條規定：“土地承包經營權人有權依法自主決定土地承包經營權以轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”的權利。“物權法草案”第133條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同，但合同的期限不得超過原土地承包經營權合同剩余的期限。將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規定并經發包人同意；將土地承包經營權轉包、出租、互換等，應當報發包人備案。”
然而，農村土地承包經營權法律地位的確立并不意味著法律制度本身的完善。現實中，農民在土地承包經營過程中的利益往往得不到有效的保護，作為強勢主體的發包方往往僅憑自己的意志隨意撕毀合同，使得農民本該獲得的收益得不到充分實現，極大地損害了作為民事主體的農民應有的權利，損害了農村經濟的發展。如何進一步在法律上從物權的角度構建一個完善的農村土地承包經營權是本文的問題歸宿點，本文將從農村土地承包經營權的物權屬性及債權屬性之爭出發，結合當前我國農村的歷史及現狀，試圖提出重構我國農村土地承包經營權的一些思路。
一、農村土地承包經營權債權與物權
我國現行法雖已規定“土地承包經營權受法律保護”，但并沒有明確規定土地承包經營權的法律性質。關于土地承包經營權的性質，在法學理論上一直存在物權說和債權說之爭。
土地承包經營權債權說的理由主要為：(1)從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，農民以“聯產”為代價取得土地這一生產資料的承包經營權，而發包人對作為承包經營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。(2)從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯產承包合同關系，本質上為發包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人(作為土地所有人的集體)的效力。(4)土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若該權利性質為債權，則立法上和實踐上就不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
土地承包經營權物權說認為，債權不足以保護農民的合法權利，土地承包經營權屬于物權而非債權。土地承包經營權債權說的不足之處在于：(1)對發包人的約束軟弱。債權說以承包合同調整雙方的權利、義務關系，而發包方作為具有行政色彩的集體經濟組織，可能導致其任意撕毀承包合同，調整、收回土地承包經營權，造成農村土地承包關系不穩定，損害民廣大農民的合法權益。(2)對承包人的約束不足。非物權化的承包經營權將誘發農民的短期行為和道德風險，濫采濫伐，過度開發，長期性的投入不足，從而不利于土地資源的長期可持續發展。(3)在國家的征收、征用中保護力度不足。作為債權人的承包人只能就地上的附著物、青苗獲得補償，而就土地本身不享有任何權利。這將導致在征收、征用過程中，集體經濟組織中的少數干部黑箱操作、私分補償款，而廣大失地農民卻缺乏妥當的保障。(4)流通性缺陷。依照債權說，目前我國的土地承包經營權的流轉只能以債權讓與的方式進行，即承包人轉讓土地的承包經營權，必須經發包方同意，否則轉讓無效。(5)不能有效對抗第三人侵害。債權是對人權，不具有對抗不特定第三人的效力，只能依照合同的約定拘束發包方，這無疑與土地承包經營權的目的不符。例如，當承包人的土地權利遭受第三人外來侵害時，只能基于債權性質，依照“第三人侵害債權”理論，在第三人有加害他人的故意時才得以主張損害賠償責任，而不能基于物上請求權和物權的追及效力排除妨害、取回原物。而依土地承包經營權的本質屬性，承包人應當享有對其所承包的土地的直接支配的權利，其不僅可以對抗相對人，也應當有權排除第三人的不法干涉，以維護其自主經營的合法權益。
事實上，債權說與物權說之爭，有其殊途同歸之處。所謂物權是指為直接支配特定物并排他性地享受其收益的權利，是一種絕對權，這種絕對權是以權利主體以外的不特定的一般人承擔不作為義務為實現條件的民事權利(王衛國，1997)；所謂債權是特定主體對于土地的民事法律關系，權利人和義務人都是特定的，債權人的權利只對特定的義務人發生效力。無論是主張債權說的學者還是主張物權說的學者在強化保護承包人利益這一點上是基本一致的，不同者僅是切入的視角和采取的途徑不同而已。物權說是將現行法下的農村土地承包經營權解釋為一種“應然”意義上的用益物權；債權說則是基于物權法定主義和現行法律規定，承認現行法下的承包經營權“實然”層面的債權性，進而主張承包經營權的物權化改造，認為“承包經營權”這一概念帶有債權色彩，繼續留用會與債法上的“承包經營”相混淆，應改為“農地使用權”。
其實，從我國當前農村的實踐來看，我國農村土地制度改革的進程也是一個逐步強化保障農民土地權利的過程，其中蘊含著農民的土地權利從非法到合法，從債權保護到物權保護的過程。最早農民對土地享有的是僅僅是一種債權，但因為債權性質不僅不利于土地承包經營權的市場化，且在實踐中會產生諸多弊端。例如，在我國農村開始實行聯產承包責任制時，當時對承包經營權的保護是以承包合同為依據，這種保護使農民有了相對于集體組織的某種獨立法律地位。但從土地承包方面說，侵犯農民利益的現象頻繁出現：簽訂合同后，發包方不履行合同，將農民的承包地隨意收同；以建設公益事業項目為名，隨意占用農民已經承包的土地；未經農民同意，隨意調整農民的承包地，隨意提高承包費；隨意縮短土地承包期等，不同程度地侵犯了農民的切身利益，挫傷了農民的積極性。有些鄉、村干部表面上是代表平等的當事人一方在簽訂合同，但實際上是以管理者的身份在行使權力。這種以行政力量做后盾的不平等很容易導致發包方強行撕毀合同，一些地方曾頻繁出現農民鄉村集體組織違反土地承包合同的案件。所以我國也逐步在完善士地承包經營權的物權屬性，《中華人民共和國土地承包法》確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權化。例如《土地承包法》第十二條至第十七條，對土地承包雙方權利義務的確定，是物權法定原 則的體現；第五十四條規定的發包方若有侵害土地承包經營權的八種行為之一的應承擔的六種民事責任，完全是侵犯物權應承擔的侵權責任；第五十二：條“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。”這是關于侵權責任的規定。顯然，《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的。因此，農村土地承包經營權的法律性質應當是一種用益物權，只有采取物權效力強度對土地承包經營權進行法律保護，才能確保農村土地承包關系長期穩定，并真正賦予農民長期而有保障的土地使用權。
由于承包經營權的標的物是集體所有或者國家所有而依法由農民集體使用的土地，并且“農村土地承包后，土地的所有權性質不變。”(《土地承包法》第4條)，所以土地承包經營權又屬于他物權中的用益物權(用益權)。凡與傳統的他物權和用益權相比，土地承包經營權有其自己的特點：(1)承包經營權通常是以家庭所有成員的權利共同行使，從事生產經營。(2)承包經營權的標的物一般是用于農業生產經營的土地，非經批準不得改變土地用途。從這些特點看，我國的土地承包經營權是一種新型的用益權。(3)具有“成員權”的內在含義。因為“在多數情況下，擁有社員權是取得集體土地承包經營權的必要條件”(王衛國1997年)，并且受國家對農業、農村的政策影響較大。
二、農村土地承包經營權的產權弊端
長期以來，土地承包經營權的性質模糊不清，導致其轉讓存在不合理的障礙。基于土地承包經營權的特殊性，承包人取得的權利都是短期性的，承包人也不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。另外，受讓人原則上也被限定在本村范圍內，具有一定程度的封閉性。1994年12月《關于穩定完善土地承包關系的意見》中規定，土地承包經營權轉讓的方式包括集體經濟組織內部之間承包轉包、轉讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規定“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(鎮)人民政府的同意。”因此，依照我國現行法，農村土地承包經營權的流轉是受限制的。
農村土地承包經營權是集體所有權的實現方式，其流通的自由化問題涉及到土地承包經營權制度背后的集體與農民的關系和定位，它也涉及到我們國家農業能否實現現代化的問題，如果農村土地承包經營權的自由流轉受到限制，土地的規模經營從何而來?從而農業的現代化、農民的市民化、農村的城鎮化都將會受到制約與限制。
法律雖然確立了農村土地的集體所有制，但是集體土地所有權實際上足模糊不清的，并且是在農村土地上存在著國家與集體、集體與農戶之間的“雙重的產權模糊”。集體土地所有權模糊不清的根本原因是集體主體本身的模糊性。“集體”、“集體所有”、“集體所有制”本都是政治經濟學上的概念，而納入法律的范疇。“集體”應歸入哪一類民事法律主體，現實中的“集體”應如何規制，都不是短期內所能解決的。關于集體土地所有權的性質，在我國法學界有三種觀點：其一，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；其二，我國的集體所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產(土地)享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權；其三，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產(土地)應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社會權。可以看出，作為集體所有權的實現形式的農地承包經營權都具有濃厚的成員權的色彩，即必須從成員(農民)和集體的關系中把握農村土地承包經營權。
農民的土地權利作為由集體提供的基本生存資料和社區福利，照顧其生老病死，雖然這種模式在特定的社會背景之下起到了一定積極作用，但其分配的內部性、封閉性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流轉的經濟因素和效益原則；二是集體成員的婚嫁生死導致土地使用權利產生變更或消滅，引起土地使用狀況過多的非經濟原因變更；三是容易因公平判斷的分歧而引起集體經濟組織中的內部矛盾；四是刺激農村人口多生和性別偏好，使農業勞動就業避開了市場規范和市場約束，掩蓋了農業勞動力過剩的危機，承包土地成為一種市場經濟條件下社會保障功能的消極替代。據有關學者實證考察，由于中國的土地承包制這種土地分配方式帶有村社制的特點，其正面臨著人口的極限，因而具有明顯的過渡性質。實際上，目前鄉村因死亡和人口遷移等原因被村民小組收回的土地，遠遠不能滿足因生育和婚嫁等原因而不斷增長的新增人口對土地的要求。在各個村民小組，等待接地的名單正在變得越來越長，新增人口等待接地的時間也變得越來越久，甚至可能是遙遙無期，這實際上就暗示著目前的土地承包方式存在著一個時間上的極限。
毋庸置疑的是，在市場經濟體制條件下，農業資源(特別是土地資源)的配置應當依市場機制來實現，應當由農民自己決定轉讓對土地的使用權利。轉讓土地承包經營權須經發包人同意，實際上限制土地使用權利的自由流轉，為以行政或準行政手段配置土地資源留下了太多的余地，并在相當程度上犧牲了效率。應當說，當前承包經營權的市場化正在逐步過渡，實踐中出現的集體“四荒”用地拍賣，所產生的土地使用權與土地承包經營權已有本質的差別，其中最重要的一點就是“四荒”土地使用權是由市場按效益最大化原則配置的。“四荒”用地可以允許當事人以出讓、抵押、入股等方式進入市場自由流轉。
總之，農村土地承包經營權這種封閉性的制度設計實際上強化了農民職業的身份性，不利于農村勞動力的解放和農民個性人格的自由發展。隨著城市化進程的加快、社會保障系統的普及和固有的城鄉二元結構的解體，市場經濟的浪潮最終將涌向農村，將農村的勞動力資源和土地資源席卷入統一的市場體系。將土地承包經營權的轉讓問題的解決思路應當放在工業化、城鎮化、市場化歷史進程的背景之下，在制度設計上重新審視農民的土地權利和農民的身份定位，真正把土地和農民從農村解放出來。社會主義新農村建設的實質就是“消滅”農民，使農民成為居住在農村的市民。農村社會的市場化，是農民和土地權利的雙重解放，農民從而成為真正的市場主體，農民的土地承包經營權從而也成為真正的財產權。
三、重構農村土地承包經營權的思路
無疑，現行農地集體所有制的制度安排使得集體與作為集體成員的農民之間在權益關系上極為模糊，它潛伏著效率的損失，應在條件適當的時候改革現行農地集體所有制。因此，在設計農地制度改革方案時可以考慮這樣的一種改革思路，即在維持現行農地制度及其產權安排的基礎上，通過明晰農地承包經營權并施之以有力保障，讓經濟當事人自由 地交易其土地產權，同時輔之必要的農地國家管理，這同樣可實現資源配置效率的帕累托改進。
1、農村土地承包經營權內涵的新定位
我們要通過法律制度的建設克服農地承包經營權的產權殘缺，具體地，應按物權理論規范農地承包經營權制度，進一步拓展農地承包經營權的內涵。現階段農村土地承包經營權的內涵至少應該包含以下幾點：
第一，法定承包權。農村集體經濟組織的成員只要其愿意并符合相關規定，就具有承包經營土地的資格，就應該也能夠依法獲得農地承包經營權。
第二，占有權。承包經營權人對集體所有的農業用地進行實際支配、控制的權利。
第三，土地經營權。依照法律或者約定取得土地承包經營權也就自然享有土地經營權，且土地經營權的行使以農業領域為限，并受制于土地承包合同。
第四，土地收益權。土地承包經營權人取得土地進行農業生產經營，其土地產品的所有權應為其所有，而不論其是否已與土地分離，它是土地承包經營權人獲取土地收益的權利。
第五，土地承包經營權的流轉權。土地承包經營權的流轉權是土地收益權的自然延伸。惟有確保流轉權的充分行使，才能使土地承包經營權人獲得最佳的收益。關于流轉權，須注意兩點：首先，涉及耕地、草地等農用地經營權的繼承問題，應將繼承的對象限于土地的收益，而非繼承權本身。其次，應十分注意有關農村土地承包經營權立法同土地法、擔保法等其他法律的關系，確保法律之間的平衡與協調，避免相互間的沖突。以農村土地承包經營權轉讓過程中的形式要件為例，我國農村土地承包法第三十八條采納了任意登記和登記對抗主義的做法，這和我國現行土地法中土地使用權轉讓強制登記和登記生效的立法存在著很大的矛盾，究竟應以何者為先是一個亟待解決的問題。
第六，土地入股權。承包經營權主體在承包經營期限內以土地作為股份入股經營的權利。
第七，土地承包經營權的放棄權和交回權。土地承包經營權作為物權的一種類型，其在
設立與行使過程中都應考慮作為民事主體的村民應享有的自治。在依法統一組織承包時本集體經濟組織成員可以自愿放棄承包土地的權利；承包期內，承包方可以自愿將承包地交回發包方。為確保土地的充分合理利用和土地承包權的相對穩定性，承包方自愿交回承包土地的，必須提前半年以書面形式通知發包方；承包方在承包期內交回土地的，在承包期內不得再要求承包土地。
第八，土地抵押權。土地承包經營權人有權在不轉移土地占有的前提下，在法律許可的
范圍內將其享有的農地承包經營權作為抵押擔保，承諾當不按照合同約定履行義務時，用承包經營權作價變賣或抵償。
2．通過制度建設，推動農地承包經營權流轉的順利進行
我們又必須采取切實有效的措施，盡可能降低土地承包經營權的交易費用，為農地承包經營權的順利交易創造良好的條件。
在政策法律規定上為農地承包經營權的轉讓提供相應的制度保障，只要符合國家的相關政策法律，就允許有償轉讓；取消對土地承包經營權流轉的不當限制，以物權自由流通理論為基礎，允許土地承包經營權進人流通領域，并借助于一定的方式如承包、轉包、出租、抵押、入股等在不同主體之間合理流動；建立健全嚴格的土地登記制度等
例如：“物權法草案”第133條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同，但合同的期限不得超過原土地承包經營權合同剩余的期限。將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規定并經發包人同意；將土地承包經營權轉包、出租、瓦換等，應當報發包人備案。”
該條款規定土地承包經營權的轉讓須“符合法律規定”并“經發包人同意”，這其實為農村土地承包經營權的流轉人為的設定障礙，導致發包人還是可以行政性的干預農村土地的流轉，本身不符合資源應按其效用最大化自由流轉的精神，也否定其作為物權的支配性和絕對性，不利于農民市民化、農業現代化的進程，對于城市郊區來講，則不利于城市郊區化的發展。這一點筆者在《試論我國農村剩余勞動力的遷移聚集與小城鎮發展》(吳元波，2003)一文也有所論及，筆者認為應當將“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規定并經發包人同意”此條款改為：“將土地承包經營權轉讓的，無需經發包人同意，符合法律規定并報發包人備案即可”，只有這樣才能真正體現土地承包人其對土地所享有的完整權利，才能使土地流轉突破農地社區所有制的限定，實現全社會范圍內的農地流轉。
3、土地承包經營權人義務的法定化
我國在進行有關農村土地承包經營權的立法時，對土地承包經營權人應當嚴格規定以下義務：(1)遵循用途管制的義務。即必須維持土地的農業用途，不得用于非農建設；(2)確保土地自身持續性的義務。應依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性的損害；(3)法律、行政法規規定的其他義務。
4、土地承包經營權長期化
在現實中，農村土地經營合同往往頻繁變更，使得農民土地投入的收益缺乏合理、明確的預期。尤其是當農民信賴承包合同，在承包土地上進行大規模的長期投資(如種植大批林木)時，如果不給予長期而穩定的法律保護，其不但合理的預期利益難以實現，而且其所做投入也可能血本無歸，這無疑將嚴重挫傷廣大農民的積極性。
所以，我國在進行有關農村土地承包經營權的立法時，對承包經營合同的最低期限作出明確規定是十分重要的。我國已頒布的農村土地承包法第二十條對此做了規范：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。所以，在建設農地土地制度時，不僅要使土地承包經營權長期化，如延長土地承包期30年，而且要使農戶的土地承包經營權能夠固化到具體的地塊上，并且要對土地承包經營權內容加以明確。
5．弱化農地的社會保障功能，為進一步提高農地利用效率創造條件
第4篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞：土地承包合同違約責任
農村土地承包合同是指農村集體經濟組織的成員或農村集體經濟組織以外的人與其集體經濟組織之間簽訂的承包農村土地，并交付一定收益的協議。農村土地承包合同主要包括發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發包方和承包方的權利和義務；違約責任等。農村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務下達書，以及其他能夠證明承包經營關系的事實和文件。
一、農村土地承包合同的法律特征
1、農村土地承包合同主體具有特定性
農村土地承包合同的發包人只能是農村集體經濟組織，包括村內各農村集體經濟組織或者村民小組、村經濟組織或者村民委員會、鄉（鎮）農村集體經濟組織等。非農村集體經濟組織不能成為農村土地承包合同的發包人。根據《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第12條的規定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包；國家所有依法給農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。
農村土地承包合同的承包人一般是農村集體的成員，其中包括本村集體經濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯合。在有些情況下，承包人也可以是非農村集體的成員。
從承包人的組成看，包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應是本集體經濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可通過招標、拍賣、公開協商等方式承包，并應當簽訂承包合同。但是，以招標、拍賣、公開協商承包農村土地，本集體經濟組織在同等條件下有優先承包權。
2、農村土地承包合同客體的特殊性
農村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農村土地的使用權。《農村土地承包法》第2條規定的農民集體所有和國家所有依法由農村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地是農村土地使用權的載體。
3、農村土地承包合同的期限具有長期性
土地是一種可以永續利用的生產資料。經營者只有擁有長期穩定而有保障的土地使用權，才有增加投入、用心養護、改善地力的積極性，從而提高土地生產力。由于農村土地承包合同的客體為農村土地，而農村土地的生產、開發周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可延長。”
4、承包人依法取得的承包經營權受法律保護
承包人對承包的財產享有占有、使用、收益和一定范圍內的處分權。《中華人民共和國民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護”。第81條第3款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經營權，受法律保護。”《農村土地承包法》第4條規定：“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。”
二、農村土地承包合同當事人的義務
1、發包方的義務
⑴、維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同
承包方通過家庭承包取得的土地承包經營權，是承包方依法享有的一項獨立的權利，受到國家法律的保護。包括發包方在內的任何組織和個人不得侵犯承包方的土地承包經營權，不僅如此發包方還有義務維護承包方的土地承包經營權，不得非法解除、變更土地承包合同。
⑵、尊重承包方的生產經營自，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動
承包方依法享有土地承包經營權，有權依法自主組織生產經營活動，不受其他組織和個人的干涉。這是實行家庭承包制的一個重要內容，克服了過去“吃大鍋飯”、“大集體”的弊端，極大地調動了廣大農民的生產積極性。因此，發包方有義務尊重承包方的生產經營自，承包方依法開展正常的生產、經營活動，發包方不得干涉。
⑶、依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務
集體經濟組織或村民委員會具有一定的經濟實力，而且，作為發包方有權依照法律規定和承包合同規定向承包方收取承包費。與此相對應，發包方也有義務依照承包合同的規定，為承包方提供生產、技術、信息等服務。如向承包方提供機械耕作、排灌、植保、良種、生產資料供應、農產品運銷等方面的服務。根據各地的實際情況和服務內容的差別，發包方也可以收取適當的費用，這樣做既為承包方提供了服務，又壯大了集體經濟實力。
⑷、執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設
土地利用總體規劃是土地利用的基本依據，發包方在發包土地、依法調整承包地的過程中，必須認真執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，不得違反規劃占用耕地或者開發利用其他土地資源。作為農業基礎設施的鄉村機耕道路、機井和灌溉排水等工程建設，通常涉及本集體經濟組織全體成員的共同利用，而且依靠個別承包戶的力量又很難完成，必須由發包方統一組織進行。
⑸、法律、行政法規規定的其他義務
例如《農村土地承包法》第63條的規定，發包方在承包過程中不得違反規定預留機動地或者增加機動地的面積，預留的機動地面積不得超過本集體經濟組織耕地總面積的百分之五。又如，按照《農民承擔費用和勞務管理條例》的有關規定，“三提五統”的收取和管理，應當接受本集體經濟組織成員的監督；不得通過承包合同向承包方收取法律、法規規定以外的費用等。
2、承包方的義務
⑴、維護土地的農業用途，不得用于非農建設
我國是一個土地資源匱乏的國家，人多地少是我們的基本國情，必須十分珍惜和合理利用土地。為此，國家建立了嚴格的耕地和基本農田保護制度，嚴格控制農用地轉為非農用地，對耕地實行特種保護，以確保國家的糧食安全。承包地是用于農業的土地，承包方必須維持承包地的農業用途，不得擅自將承包地用于非農業建設。
⑵、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害
該項義務要求承包方在承包經營的過程中，應當保護承包地的土地生態及其環境的良好性能和質量。在利用土地、提高土地生產能力的同時，注意采取相應的措施，保護土地的質量和生態環境，防止水土流失和鹽漬化等，保護和提高地力。
⑶、法律、行政法規規定的其他義務
按照《土地承包法》第17條第3項的規定，法律、行政法規可以規定承包方承擔其他義務。地方性法規、規章及其他規范性文件無權給承包方設定新的義務。
三、農村土地承包合同的違約責任
1、發包方的主要違約形式及責任
⑴、干涉承包方依法享有的生產經營自
承包方依照《農村土地承包法》第16條第1項的規定，依法享有承包地使用、收益的權利，有權自主組織生產經營和處置產品，這就是承包方的生產經營自的基本內容。目前，在一些地方，不尊重農民生產經營自的問題還比較突出。有的發包方為了完成上級布置的任務，建樣板田、示范基地等，不顧承包農民的意愿，強迫他們種植某種作物；有的發包方為了發展農業產業化、實行規模經營等，強迫承包方統一耕種某種作物；有的發包方假借統一管理等名目，強迫承包方購買指定或代銷的種子等農業生產資料。承包方如不同意，有的發包方即采取不正當手段強制推行，甚至砍毀承包方已經耕種的作物。當承包方按照發包方的強制要求耕種，產品出現賣難、減產等問題時，發包方又不予解決或者無力解決，給承包方造成損失。農民意見很大，有的還造成了社會問題。因此，本文特別強調，發包方要尊重承包方的生產經營自，在推行農業產業化、規模經營的過程中，要充分尊重農民的意愿，讓農民真正看到實惠，決不能非法干涉承包方依法享有的生產經營自。對上述違約行為，發包方應當承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失的民事責任。
⑵、發包方非法變更、解除合同
承包合同依法成立后即具有法律效力，雙方當事人必須認真履行，任何一方均不得擅自變更、解除合同。根據《農村土地承包法》第26條和第27條的規定，家庭承包的，在承包期內，非發生法律規定的事由，并經過法定程序，發包方不得收回和調整承包地，這是該法賦予農民長期而有保障的土地使用權的核心內容。同時發包方不得假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權。當前，有的鄉村干部不注意尊重農民的生產經營自，習慣用計劃經濟的思想和行政干預的手段指導農業生產，強制收回承包地。農民如不接受，發包方便通過不正當手段操縱村民會議或者村民代表會議，達到少數服從多數產生有關決議，強迫農民違背自己的真實意愿，放棄或者變更其土地承包經營權。此外，發包方不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，也不得將承包地收回抵頂欠款。有上述行為之一的，根據《農村土地承包法》第54條的規定，發包方應承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。
⑶、強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉，剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經營權
土地承包經營權的流轉，是在堅持以家庭承包經營為基礎的農村基本經營制度的條件下，以市場的方式配置農用地資源，促進農村富余勞動力轉移，提高農業生產效率的一個好辦法。但是，土地承包經營權的流轉必須是在尊重農民的意愿的基礎上，由承包方自愿進行。《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。第34條規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”。承包方在進行土地承包經營權的流轉時，除以轉讓方式流轉須經發包方同意外，其他流轉的方式，發包方一律無權干涉。但是，目前在一些地方的農業結構調整和產業化發展過程中，發包方以結構調整和發展農業產業化為借口，以各種手段強迫承包方將承包地進行流轉，集中土地搞所謂“規模經營”和“產業化”。這些行為都是嚴重地侵害了承包方的土地承包經營權的違法行為。
男女平等，是憲法的原則。《農村土地承包法》第6條規定：“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。”第30條又對婦女結婚、離婚、喪偶時處理承包地問題的原則作了規定。但是，實踐中，剝奪、侵害婦女土地承包經營權的行為也經常發生，其表現形式很多，有的是婦女出嫁時，不論何種情況一律收回其承包地，有的是在承包時不能做到男女平等，有的是非法剝奪婦女的繼承權等。
對上述侵權行為，根據《農村土地承包法》第54條的規定，發包方應承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失等民事責任。
⑷、發包方未依合同約定交付承包標的
農村土地承包合同生效后，發包方應依合同約定的時間或條件將標的物交付給承包方經營使用，否則，即構成違約。如發包方逾期交付、拒絕交付等行為給承包方造成損失的，應承擔違約賠償責任。最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《若干規定》）第26條規定：“承包合同轉包后，因發包方的原因，致使轉包合同不能履行，給轉包后的承包方造成損失的，轉包后的承包方承包方時，人民法院可以通知發包方作為第三人參加訴訟，并根據其過錯，確定其應承擔的相應責任”。
2、承包方的主要違約形式及責任
⑴、承包方改變土地的農業用途，用于非農建設
承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，根據《農村土地承包法》第17條的規定，承包方又有維持土地的農業用途、不得用于非農建設的義務。土地管理法對于農業用地轉為建設用地規定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序。將農業用地轉為建設用地，必須依照土地管理法的規定，經過有關人民政府或有關行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規定的批準手續，或者采取欺騙手段騙取批準，將承包地用于非農業建設的，其行為應當依照土地管理法的規定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外，根據《農村土地承包法》第56條的規定，當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。如承包方在承包經營活動中出現上述行為，即是嚴重的不履行合同義務或履行義務不符合約定的行為，就應承擔相應的違約責任。
⑵、承包方進行破壞性、掠奪性經營，給土地造成永久性損害的
給土地造成永久性損害，是指由于對土地的不合理耕作、掠奪式經營、建造永久性建筑物或者構筑物、取土、采礦以及其他不合理使用土地的行為，造成土地荒漠化、鹽漬化、破壞耕作層等嚴重破壞耕種條件的情況，以一般的人力、物力難以恢復種植條件的損害。發包方一旦發現承包方有給承包地造成永久性損害情況的行為時，有權制止承包方的行為，并有權要求承包方賠償由此造成的損失。《農村土地承包法》第60條第2項規定：“承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失”。《若干規定》第28條規定：“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產經營，發包方要求承包方對造成的損失給予賠償的，人民法院應當予以支持”。
⑶、承包方沒有依約定交納承包費
農村土地承包合同的承包方有依合同約定交納承包費的義務。承包方應當依承包合同約定的時間、期限、數額交納承包費，不得無故逾期交納、拒絕交納或少交納，否則，即構成違約。構成違約的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任，對于因承包費或交納承包費等方面產生爭議的，承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決。《若干規定》第9條規定：“農業承包合同中，對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的，人民法院可在查清事實，分清責任的基礎上主持雙方當事人進行調解。當事人不愿調解或調解不成的，依照本規定第8條的規定處理”。即人民法院在審理農業承包合同糾紛案時，對承包合同中所約定的承包方應當承擔的義務中，超過有關法律、法規和政策規定的，超過的部分不予保護。但是，以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以協商等方式承包的，承包費由雙方議定。
參考文獻：
第5篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞:土地征收;補償;土地承包經營權
中圖分類號:F294.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0045-02
一、土地承包經營權的概念
土地承包經營權,是指農村集體經濟組織成員對集體所有或國家所有由集體經濟組織長期使用的農業土地采取家庭承包、招標、拍賣、公開協商的方式承包,依法對所承包的土地進行占有、使用、收益的權利、土地承包經營權是中國農村經濟體制改革的產物,對于促進中國農村經濟的發展起到了重大的推動作用。《民法通則》第81條正式確立了農村土地承包經營權,并將該權利置于第五章第一節“財產所有權與財產所有權有關的財產權“之中。1988年《土地管理法》第12條規定,“集體所有的土地……可以由集體或者個人承包經營,從事農、林、牧、漁業生產。承包經營土地的集體或者個人,有保護和按照承包合同規定用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律保護。”1988年的《土地管理法》第14條再次確認了這一規定。2003年3月1日施行的《農村土地承包法》對土地承包經營權作了更詳盡、科學的規定,也標志著中國土地承包經營權法律制度的完善。
二、對土地承包經營權進行補償的可能性――土地承包經營權的物權性質
(1)從土地承包經營權的連帶性上看,土地承包經營權連帶于聯產承包,不具有物權性質。(2)從承包人與土地所有者的關系上看,是聯產承包合同關系。(3)從土地承包經營權的轉讓來看,承包人不能自主轉讓。(4)如果農民承包的是國家所有而集體使用的土地,那么在集體擁有土地使用權的土地上再設定一個具有物權性質的土地承包經營權,在理論上可能說不過去。(5)在農民把土地轉包的情況下。轉包人擁有的是土地承包經營權,那么在一塊土地上設定有兩個土地承包經營權是不是有問題[1]。
學者們認為,土地承包經營權是物權的理由有如下幾點:
(1)土地承包經營權是民法通則第5章第1節所直接規定的權利,并且學界通常認為該節是對物權制度所作的規定。(2)承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用的權利。(3)土地承包經營權是具有排他性的財產權[1]。
我們認為,土地承包經營權在開始設立時,是想把他作為物權來設立,但是實質上它具有很大的債權特征,但是土地承包經營權的性質一直在向物權轉變,物權的特征也越來越明顯。有以下幾點理由:
1.認為土地承包經營權具有聯產的性質是不能成立的。土地承包經營權具有聯產的性質是指“承包人在承包土地上種什么、種多少、達到什么產量都是土地承包經營權的對應義務。”但是,筆者認為這在土地承包經營權建立的早期確實如此,國家對農業的管理帶有很濃厚的計劃經濟色彩,管制的比較多。但是,隨著市場經濟的發展,國家對農業更多采取的是市場調控的手段。農民種地不再受到很多限制。
2.我們認為,土地承包經營權的承包合同與其他的承包合同如建筑承包合同是有很大區別的。農民根據承包合同取得的是對土地的控制和使用權。而其他承包合同則不是。比如建筑承包合同,承包人只是完成一定的經營目標,比如承包建設A樓一棟,承包人的義務就是按照要求把A樓完工,他的權利只是取得報酬而已。
3.有人認為,土地承包經營權不能轉讓,而恰恰相反,不管在現實中還是立法上土地承包經營權可以轉讓逐漸在得到承認。《農村土地承包法》規定了承包經營權可以轉讓、抵押、租賃就是很好的證明。
2003年施行的《農村土地承包法》實際上把農村土地承包經營權作為一種物權進行了規定,確立了發包方與承包方的權利、義務;立法機關的立法說明中也明確將土地承包經營權的物權化作為立法目的。
二、對土地承包經營權進行補償的可能性――土地承包經營權的物權性質
1.對土地承包經營權進行補償可以提高土地征收的補償費用。由于中國現今規定的土地補償費用標準低、補償范圍窄,所以土地補償費用也相對較低,嚴重影響了失地農民的生活水平。
中國土地管理法關于土地征收補償的規定主要集中在第47條,該條規定征用耕地的土地補償費,為該耕地被征用前三年平均年產值的6～10倍,征用耕地的安置補助費,按照需要安置的農業人口計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費用標準,為該耕地被征用前三年平均年產值的4～6倍。雖然該條第6款的前半段規定“依照本條第2款的規定,支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需安置的農民保持原生活水平的,經省、自治區、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費。”但是,在該條款的后半段又規定,“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產值的30倍。”
2.在國外和中國臺灣地區土地征收時要對他物權進行補償的。如中國臺灣地區2000年頒布實行的《土地征收條例》第36條規定,“被征收之土地或建筑改良物原設定之他項權利因征收而消滅,其款項計算,該管直轄市或縣(市)主管機關通知當事人限期自行協議,再依其協議結果代為清償;協議不成者,其補償費依第26條規定辦理。”可見在中國臺灣地區,被征收的土地或建筑改良物原設定他項權利也是需要進行補償的。在中國臺灣地區,土地上他項權利補償,共分為兩種:
(1)當需用土地人為土地所有人時,而土地上設有他項權利時,應對他項權利進行補償,對他項權利進行補償的原則與法律規定的征收土地時對土地所有權進行補償的原則是一樣的。(2)當需用土地人為非土地所有權人時,因征收而使他項權利滅失時,需用土地人對他項權利人應進行補償[2]。
在德國,屬于征收客體的財產范圍包括,“凡是屬于基本法第14條第1款第一句保護范圍,并且因此屬于該條第3款規定的私權利中具有財產價值的所有權利以及特定條件下公權利中具有財產價值的權利。”[3]
3.對土地承包經營權進行補償的另一個優點是可以直接保障失地農民的權利。主要體現在以下兩點之中。首先,對土地承包經營權進行補償,因為土地承包經營權屬于農戶自己所有,可以由農戶與土地征收單位對土地征收補償費用直接進行協商。或者由代表農戶的村委會或由農戶選擇的代表與土地征收單位就土地征收補償費用進行協商,但是對土地征收補償費用協商的結果,需經農戶同意,因為農戶是直接享有權利的人。而現在的土地征收補償費用,尤其是其中份額最大的土地補償費,由于土地是集體所有,現實中,往往是村委會與征地單位就補償費用進行協商。但是土地補償費并不是歸村委會自己所有,國土資源部2004年11月3日下發的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》規定,“按照土地補償費主要用于被征地農戶的原則,土地補償費應在農村集體經濟組織內部合理分配。”
其次,因為中國土地管理法規定,土地補償費應支付給代表集體的村委會,由集體來安排人民生活,而這容易導致兩方面的問題。(1)只有每個人自己才最清楚自己需要的是什么,自己的決定才符合自己的利益。因此,村委會對土地補償費用的分配和使用不一定能夠最符合失地農民的利益。而對土地承包經營權進行補償,因為土地承包經營權是農戶自己的權利,所以對土地承包經營權的補償費用理所應當地直接發給農戶自己。那么農戶自己可以決定如何使用,這樣才是最好地保護農民的利益。(2)由于法律規定土地補償費首先直接支付給村集體經濟組織,這就為有些村委會成員吞并、貪污、挪用土地補償費用提供了可能性,嚴重地損害了被征地農戶的利益。如貴州省安順市開發區龍井村支書、主任與會計在任職期間,將政府1994年和1997年征撥給該村的200萬元土地補償費存入某“基金會”,致使這筆錢血本無歸[4]。又如2004年4月下旬,湖北云夢縣曾店鎮人和村村民向該縣檢察院舉報,稱該村支部書記陶某,貪污孝襄高速公路給予人和村的土地補償費。檢察院經深入調查查明:陶某利用職務之便,趁孝襄高速公路占用人和村土地和取土之機,截留補償費達2萬元,其中將應該發給該村村民的土地補償費16 969元,實發105 227元,余款11 742元被其截留據為己有[5]。
四、小結
中國2003年3月1日實行的《農村土地承包法》第16條第2款規定承包方享有“承包地被依法征用、占用的,有權依法獲得相應的補償。”但是這里并沒有直接規定是對承包方的土地承包經營權進行補償。
中國現在的集體所有權實際上已經被名義化了。“土地承包法規定,耕地的所有權屬于集體(村或村民小組),但國家‘賦予農民長期而有保障的土地使用權’,這種權利具體表現為農戶對土地的所謂承保權。從法律條文上看,集體這個土地所有者的權利受到極大的限制。集體不擁有土地的收益權、抵押權。集體必須把耕地發包給農戶使用并進行監督。集體的義務也在于保障農戶的土地承包權利,甚至還要為農民提供服務,要保障政府土地規劃的落實。僅僅從法律條文上看,‘集體’這個‘主體’的權利和義務是不對稱的,它的義務多于它的權利。
綜上所述,中國以后在法律中不僅應當規定對土地承包經營權進行補償,而且對土地承包經營權的補償應當大于對集體所有權的補償,占主要的份額。
參考文獻:
[1]梁慧星.中國物權法研究[M].北京:法律出版社,1998:705-708.
[2]趙達文.土地征收與補償之研究[M].臺北:成文出版社,1981:21.
第6篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞:兩權抵押;法律;修改
2015年8月，國務院了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(國發〔2015〕45號)，要求開展農村承包土地經營權和農民住房財產權(以下統稱“兩權”)抵押貸款試點工作，并提出試點工作要取得法律授權。本文從西安市高陵區的具體實踐入手，探析制約當前“兩權”抵押貸款工作的制度因素，期望能夠為進一步推進農村金融改革創新提供借鑒與啟示。
一、農村金融改革創新的高陵實踐
高陵①地處陜西省關中平原腹地，2011、2012年先后被農業部確定為“農村土地承包經營權登記試點區”、“土地承包經營權流轉規范化管理和服務試點區”;2012年被國土資源部確定為“城鄉建設用地增減掛鉤試點區”和“完善土地權利制度、促進土地統一登記試點區”;2014年被農業部等13部委確定為全國第二批農村改革試點區，被國家發改委等11部門確定為國家新型城鎮化綜合試點區;2015年被國土部確定為農村宅基地制度改革試點區，被農業部等3部門確定為農村集體資產股份權能改革試點區。高陵率先實施金融支持農村土地流轉試點工作，初步形成了土地流轉抵押貸款的高陵模式。2010年以來，高陵地方政府出臺了《高陵縣土地流轉管理辦法》、《高陵縣土地流轉抵押登記辦法》、《高陵縣農村土地承包經營權抵押貸款政府貼息辦法》等文件，制定了土地流轉及土地承包經營權抵押貸款的運作規則。隨后，高陵開展了“四權”即農村土地承包經營權、農村集體土地所有權、集體建設用地使用權、集體建設用地上房屋所有權確權的登記頒證。成立了由農村產權價值評估市場中心、農村產權抵押擔保中心、農村產權收儲中心、農村產權交易中心四個中心組成的農村土地流轉中心，其主要職能是對需要貸款的農村產權進行價值評估，通過擔保基金給產權抵押貸款進行增信，對抵押物先收購、再拍賣，拍賣所得優先償還金融機構貸款，剩余部分返還給債務人，并為農村產權管理、抵押、評估、擔保、收儲及掛牌交易提供綜合服務平臺。2014年末，高陵農村土地承包經營權確權登記、農村房屋確權登記工作已基本結束，土地承包經營權登記農戶44853戶，登記面積19．56萬畝，確權率100%;農村房屋確權登記農戶47305戶，確權率達到95%。至2015年9月，全區共流轉土地承包經營權10．8萬畝，占全區可流轉土地的60%;累計發放“兩權”抵押貸款8653萬元，其中土地承包經營權抵押貸款累放8522萬元。從具體的運行程序看，如全國其他地區一樣，高陵土地流轉貸款的制度安排主要特點是:土地承包經營權作為合格抵押標的，以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大障礙。
二、農村“兩權”抵押貸款中存在的制度問題
現行法律制度中，規范農村土地產權流轉及抵押融資的制度主要是《擔保法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等，上述制度中對農村產權抵押融資做出了諸多限制。
(一)三權分置的法律界定尚不清晰
《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》指導思想中提出“所有權、承包權、經營權三權分置和經營權流轉”。在承包土地經營權抵押貸款業務中，作為抵押物的是承包土地的經營權，而不是承包權。但我國《物權法》第十一章及《土地承包法》中的表述均為“土地承包經營權”，并沒有將承包權和經營權加以明確區分，不利于承包權的保護和經營權的流轉，在抵押登記及抵押物處置時也存在法律界定不明晰的問題，農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權三權分置在法律上沒有明確界定。
(二)土地承包經營權抵押存在制度制約
分別體現在:一是有條件允許。《物權法》、《擔保法》和《農村土地承包法》中通過招標、協商、拍賣等形式來實現農村土地的承包，經法定程序鑒定后，可以授權經營證，完成土地承包的全部手續，而抵押人則需依法承擔相應的司法責任，而用于抵押的荒山、荒溝等，均屬于抵押物品。二是明令禁止。《物權法》第184條、《擔保法》第37條中的相關規定直接明令禁止，對農用耕地、自留地、自留山等多種集體所有權限土地不得設定抵押。三是尚有不明確。如《農村土地承包法》第32條對家庭承包所取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，其他方式流轉是否包含抵押不得而知，在實際經營中進行抵押就會越權，現有的司法解釋亦不認可該抵押合同的法律效力。
(三)農村宅基地抵押存在法律制度限制
《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》中提出:“農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。”在宅基地的使用權抵押方面，現行依據主要是《擔保法》第37條以及《物權法》第184條，其主要規定是在權限使用上宅基地不得進行抵押。在《土地管理法》中對農民的宅基地限制上，主要在第62條中有明確規定，一戶一宅，其中第四款規定中，又明確指出，相關機構不允許批準農戶進行宅基地出租或轉讓，在已有宅基地的基礎上，不得進行二次申請宅基地。該規定的意圖在于限制農民對宅基地的處置權能。按照房地一體原則，對現在農民的房屋抵押形式進行控制，需要同時將所占有的宅基地抵押才符合法律規定，但按照《擔保法》、《物權法》等規定，宅基地不得抵押，這就導致了在宅基地抵押實踐中，無法完全履行現行法律法規，從而使得宅基地抵押融資行為的效力欠缺，得不到法律保護。
(四)農村“兩權”權屬識別、抵押處置難
按照《物權法》規定，不動產在抵押時應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。但因條件限制或歷史原因，目前，在一些地區沒有辦理農村土地抵押登記備案的部門，或是抵押登記部門不明確，抵押合同多存在要素不全、與事實不符等情況，農村“兩權”抵押貸款業務面臨抵押權無效的法律風險。另外，土地流轉自發性強，私下協議轉讓比例高，轉讓后普遍存在戶名未更改現象，導致銀行無法準確、及時界定土地的權屬，信貸資金缺乏安全保證。此外，土地流轉市場缺乏專業的土地評估機構，土地實際價值無法合理確定。受傳統觀念、習俗的影響，宅基地轉讓、拍賣很少有人接手，處置變現十分困難。金融機構取得上述抵押權后，當出現借款人未按要求履行借款合同時，如何處置抵押物客觀上存在較大困難。
三、完善農村“兩權”抵押融資工作的立法建議
如高陵模式，“兩權”抵押融資的做法已在全國多地開展并取得了積極效果。事實在先、立法隨后，法律的制定應順應實踐的需要。建議按照依法自愿有償原則，在不改變土地集體所有性質、不改變土地用途和不損害農民土地承包權益的前提下，修改相關法律制度，或者按照《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，先允許試點地區在試點期間執行部分修改的法律。
(一)修改《物權法》的有關規定
一是建議刪除《物權法》第184條第二款。二是建議將《物權法》第180條修改為:“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:1．建筑物和其他土地附著物;2．建設用地使用權;3．依法取得的農村承包土地經營權;……。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”
(二)修改《擔保法》的有關內容
一是建議刪除《擔保法》第37條第二款。二是建議將《擔保法》第34條修改為:“下列財產可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;……(五)抵押人依法取得的農村承包土地經營權;(六)依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”三是建議將《擔保法》第42條修改為:“辦理抵押物登記的部門如下:(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;(三)以承包土地經營權抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門;……”
(三)修改《農村土地承包法》的有關內容
一是建議將《農村土地承包法》第16條修改為:“承包方享有下列權利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的經營權流轉、抵押的權利，有權自主組織生產經營和處置產品;(二)承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償;(三)法律、行政法規規定的其他權利。”二是建議將《農村土地承包法》第二章第五節的標題修改為:“承包土地經營權的流轉、抵押”。三是建議將第32條修改為:“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、抵押、轉讓或者其他方式流轉。”
(四)建議就《土地管理法》的相關內容作擴大解釋
《土地管理法》規定了村民可以出賣、出租住房，但出賣、出租后再申請宅基地的不予批準。雖然沒有明確列舉可以以抵押方式處置，但“出賣”的處置方式比“抵押”還徹底，建議就相關規定作擴大解釋，既然法律允許“出賣”，那么也應當允許“抵押”。
(五)明確抵押合同的法律效力
如前文分析，法律對農村產權抵押融資采取禁止態度，雖然在改革的名義下得到了國家的默許，但糾紛一旦訴至法院，抵押合同的法律效力就會成為困擾各方的難題。雖然各地在改革中都加入了一些技術性的保障措施，但畢竟其法律效力層級太低，無法成為法院據以采信的判決依據。在當前《擔保法》、《物權法》等法律關于農村產權抵押問題短期內不可能做出修訂的前提下，建議可通過出臺司法解釋的方法明確抵押合同的效力，保障“兩權”抵押各方的法律權益，特別是要充分尊重當地農民的意愿，在實踐中促進“兩權”抵押融資的發展。
(六)完善“兩權”抵押融資的配套制度
農村社會保障體系是否健全，是農村“兩權”從社會保障功能向經濟功能轉化的重要保障，健全的農村社會保障體系可以減少農民對土地的生存依賴，打消農民流轉土地的疑慮，強化農村“兩權”的財產權定位。同時，農民、銀行等各方的利益關系都需要兼顧，對于因抵押物償債而失地失房的農民，建議統籌考慮完善“兩權”抵押融資的配套制度，以救金融或其他社會保障方式給予扶持，而不是固守農民不可失地失房從而限制農地農房的抵押融資。
作者:王婷 單位:中國人民銀行西安分行營業管理部
［參考文獻］
［1］周學東．農村土地“兩權”抵押法律問題研究［J］．中國金融，2014(11)．
第7篇：土地轉包的法律規定范文
[關鍵詞]土地承包經營權，物權化，流轉，流轉形式
一、土地承包經營權流轉形式引發爭論的根源
農村土地承包經營權制度的確在中國的農業生產中發揮過巨大的作用，但近年來這一制度的流弊也已凸現。理論界與實務界都充斥著對該制度債權性權能設計的批判聲，將農村土地承包經營權物權化的呼聲甚高，但其物權化的道路卻漫長而坎坷，農村土地承包經營權始終沒有獲得作為用益物權理所當然應該具備的權能。其中的主要障礙歸納如下：
（一）土地的社會保障和失業保險職能是物權化思路的一大難點。
從本原看，經濟發展職能是土地最基礎的存在價值。但在我國，土地的這一存在價值被人為地扭曲了。我國是一個由城市和鄉村構成的二元社會。在城市，城市居民的生活資料、就業以及社會保障都建立有相應的國家制度。而在鄉村，土地不僅僅是一種生產要素，它更是農民生存的根本保障。因為鄉村社會中不完善甚至根本不存在與城市中相對的社會保障制度。這就決定了土地擔負的不僅僅是生產職能，更重要的是社會保障職能。物權化思路不應忽視土地承包經營權設定之初就包含著的農民的生存利益，在沒有建立起相應的社會保障機制時，貿然從立法上作出了強制性規定，反而會帶來社會的不穩定。只有拓寬農民的謀生手段，土地的社會保障職能才能日趨弱化。但在我國廣大農村，農民的主要收入仍然是來自土地，土地的社會保障職能仍是十分突出的。
在我國農村，土地除了擔負著生存保障職能外，還具有失業保險職能。人多地少一直是我國農村經濟發展的主要矛盾。實際上土地所吸納的勞動力是遠遠大于其實際所需的勞動力的。這表明在農村實事上存在著大量的隱蔽性失業。而這種狀況之所以沒有產生大的社會動蕩，就在于農民在選擇進城打工的同時，土地為農民提供穩定的收入，提高了他們抵御失業風險的能力。正是基于這樣的考慮，農業機械化的進程才如此緩慢，對農村土地承包權流轉的設計才如此左右為難。
（二）各地經濟發展狀況的差異制約著單一模式物權化思路的實現
從現實狀況來看，我國各地自然、經濟和社會條件依然存在較大的差距，這對實行單一的物權化土地承包經營權構成極大的障礙。在不同地區的農村，尤其是沿海富裕地區和內地貧困地區的農民對土地承包經營權改造的期待有著很大的差異，沿海富裕地區的農民對于土地的生存依賴已大為降低，對于農地使用權轉讓，抵押的要求日益增強；而同時在較為貧困的地區，土地依然是農民生存的主要保障，耕者有其田仍然是農民的強烈愿望。有數據表明：山東省農地流轉面積達262.67萬畝，占全省耕地面積的2.7%，涉及農戶118.1萬戶，占全省農戶數的5.9%.除少數經濟比較發達的縣市和城郊鄉鎮外，農地流轉尚滲透不到一般村落。[1]而浙江省共流轉耕地326萬畝，占全省耕地總面積的13.5%，浙江省農地流轉涉及的村占總村數的66.4%，涉及的農戶占總農戶的20.8%.[2]山東浙江農地流轉之比較基本可以看出全國的農地流轉情況：（1）城市郊區農戶承包農地流轉的數量多，而交通閉塞的邊遠鄉鎮流轉的數量少。（2）農村產業結構調整比重大的地方，農戶承包農地流轉的數量多，而結構調整相對較慢地方農戶承包農地流轉的數量少。（3）農民綜合素質較高的農戶承包農地流轉的數量多，而素質低的農戶流轉的數量少。（4）農村經濟越是發展快的地方，農民人均收入和整體素質越是高的地方，農地流轉的步伐就越快，規模就越大，反之，相對較慢。[3]
鑒于物權化思路中難以給出惟一的答案，有學者提出了土地承包經營權物權化建構的二元思路，即經濟發展功能與社會保障功能的并存，社會保障性土地承包經營權處于基礎地位，經濟發展性土地承包經營權為例外。對農村經濟較發達的地區（如長江三角洲、珠江三角洲等地帶），在以工補農、工農并行發展的經濟機制下，立法要把土地的經濟發展功能處于主導地位；在農村經濟依然比較落后的地區，土地依然是農民安身立命的基礎， 立法應突出農村土地承包經營權的社會保障功能。[4]但在物權法中對農村土地承包經營權按不同地區分別規定是否科學，立法技術上是否可行都是有待進一步論證的。
由于上述制約農村土地承包權全面物權化設計的原因在短期內不可能徹底解決，農村土地承包權的物權化也必然是不徹底的，因此立法者不得不對農村土地承包權的流轉形式進行梳理，在物權法中一一列舉。對前述原因的不同態度導致了對農村土地承包權不同程度的物權化改造，在流轉形式的設計上也不盡相同，因此展開了流轉形式的討論。
二、農村土地承包經營權流轉的現狀及爭點
（一）現行法中關于土地承包經營權流轉方式的規定
1、《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）第三十二條、三十七條將土地承包經營權的基本流轉形式規定為：轉包、出租、互換、轉讓；采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。且第三十二條允許“其他流轉方式”的存在。
2、《土地承包法》第四十二條規定了土地承包經營權的入股。
3、《土地承包法》第四十九條：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”
4、《土地承包法》第三十一條第二款：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，規定了林地承包經營權的繼承。第五十條：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。”由于該條被規定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此應認為不適用于家庭承包的情形。
5、《擔保法》第三十四條第五項規定“抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”可以抵押。第三十七條第二項規定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押，但《擔保法》第三十四條第五項、第三十六條第三款規定的除外。
另外，第三十九條第二款規定了承包地的代耕：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。”盡管承包地的代耕被規定在土地承包經營權的流轉一節中，但代耕通常發生在家族內部、親戚朋友之間，其目的主要是出于照顧或幫忙。因此，代耕基本上是一種非市場行為，在此不予討論。
綜上，當前我國存在的農村集體土地流轉形式主要有：轉包、轉讓、互換、租賃、抵押、入股、繼承等。
（二）農村土地承包經營權流轉形式的主要爭議
1、關于農村土地承包經營權的轉讓。轉讓是指農村土地承包經營權人在承包經營期限內，將農村土地承包經營權有償地出讓給他人。轉讓后，土地承包經營權發生轉移，由受讓人向發包人履行義務，原承包人完全退出承包經營關系。首先，隨著《土地承包法》頒布實施，對轉讓的爭論焦點已從“能否轉讓”轉為“承包方轉讓土地承包經營權是否需要經過發包方的同意”。《土地承包法》和物權法草案都認為轉讓需經發包方同意。令人不解的是《土地承包法》第三十三條第一項規定：“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：（一）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉”。第三十四條規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。”但第三十七條又規定轉讓需經發包方同意，似乎是自相矛盾。其次，《土地承包法》將轉讓與互換并列規定會產生邏輯上的不周延，同時會引起農村土地承包經營權能否贈與的爭議。物權法草案沿襲了將轉讓與互換并列規定做法。
2、關于農村土地承包經營權的轉包和出租。轉包是指土地承包經營權人將所承包的土地轉讓給他人承包。在轉包后，原土地承包經營權仍然存在。值得討論的是，在轉包以后，受讓人所取得的承包經營權是否仍然具有物權效力？ 一種觀點認為轉包的實質是將承包地上的使用權進行債權性質的轉移，受轉包方只能取得債權性質的土地承包經營權，而無法取得物權性質的土地承包經營權，原承包方與發包方的承包關系以及原承包方的權利義務不變。[5]另一種觀點則認為如果受讓人是本集體經濟組織的成員，則基于轉包所取得的承包經營權仍具有物權的效力；但如果受讓人不是本集體經濟組織的成員，則基于轉包所取得的承包經營權并不當然地具有物權的效力。這種權利只有在登記以后才可以稱為物權。非經登記的，則只是合同權利的轉讓。在轉包關系中，承包人既可以以有償的方式進行轉包，也可以以無償的方式進行轉包。[6]
土地承包經營權的租賃既可以讓出租方不必失去土地使用權而獲得土地租金，又可使承租方以較小的代價實現對土地的利用，對構建新的土地產權制度，促進土地流轉有積極意義，因而立法阻力很小。存在的爭議是有無必要將轉包與出租并列規定。有學者認為并列規定不僅不能豐富流轉方式，而且因未作嚴格區分反會導致重復規定，因為將土地承包經營權有償轉包給他人的行為，即是一種出租行為；臨時性的轉包如代耕，則是臨時性勞務的承包，是一種雇傭合同關系，不產生土地承包經營權的移轉；至于無償轉包甚至“倒貼皮”，則為有償轉包所吸收，因為是否有償，以及金額的多少，完全是當事人自己的事。所以，為避免重復規定，可逕直規定出租。[7]
3、關于農村土地承包經營權的入股。土地承包經營權人可以將土地承包經營權作價入股，并按照該股份獲取一定的收益。目前《土地承包法》允許以土地承包經營權入股。但物權法草案規定了土地承包經營權的轉讓、轉包、出租、互換，對入股卻沒有規定。
4、關于農村土地承包經營權的抵押。農村土地承包經營權能否抵押，理論界與實務界爭議很大。按照我國現行法的規定，除四荒地在經發包方同意后可以抵押，以及通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的土地承包經營權可以依法進行抵押外，其余均不得抵押。物權法是否應當打破這種局限？王利明先生認為，隨著市場經濟的發展，除滿足農民基本生活資料以及生產資料的土地不得抵押以外，其他的土地應當允許農民將承包經營權進行抵押。通過土地承包經營權的抵押，可以為農民進行農業融資提供條件，也能發揮土地承包經營權作為一種用益物權的價值。但以土地承包經營權抵押的，在實現抵押權時，不得改變農地的用途。[8]有學者指出，中國為農業大國，農業人口達十多億之眾，而農地使用權是農民生產生活之基礎條件。如果允許抵押則難以防范農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題，故禁止農地使用權的抵押。[9]
5、關于農村土地承包經營權的繼承。目前《土地承包法》規定了林地和以“商品化”方式取得的土地承包經營權可以繼承。不允許其他土地承包經營權的繼承，其主要理由是考慮到土地承包經營權是基于承包合同而產生的，具有一定的身份性。同時也是為了土地的有效利用，防止土地撂荒。但這種做法似乎有悖于農村土地承包經營權的用益物權性質，因而受到一些學者的批評。
三、爭點剖析
上述五點爭議可以歸結為三個問題，第一，較為徹底的物權化設計是否會威脅土地社會保障職能的發揮；第二，基本概念的準確定義；第三，關于繼承的規定應傾向于保護原承包農戶的利益還是其他農戶的利益。筆者將針對這三個問題依次進行評述。
（一）尋求能夠顧全土地經濟職能與保障職能發揮的物權化設計
對這個問題的回答能夠回應土地承包經營權的轉讓是否需經發包人同意，土地承包經營權是否可以抵押、入股等等。從各種草案的比較來看，物權化越徹底，流轉方式越靈活，土地的經濟職能也發揮得越充分。筆者認為對土地承包經營權的流轉應當持鼓勵的態度，僅做少量必要限制，理由如下：
首先，限制流轉有利于權利狀態的穩定，但對土地權利歸屬的靜態保護并非法律追求的終極目標。經濟分析法學家認為：“排他性的創設是資源使用的必要條件，但并非充分條件：這種權利必須是可以轉讓的。”[10]西方產權經濟學亦告訴我們：財產權的可轉讓性一方面確保了土地資源的利用最有價值，另一方面也使執行合同條件的成本降低。[11]有鑒于此，西方產權經濟學從最根本的意義著眼，認為財產法應當有助于交易，并使交易成本及損害降低到最低限度，財產法是借助于交易來消除資源配置障礙的機制。其中，排他性和讓渡性是財產權的主要內容。[12]不言而喻，為了使土地資源由較小的價值用途向較大價值用途轉移，亦為了降低交易成本，有必要借助于法律來建立合適的流通體制，使土地得以自由流通，否則，土地資源的優化配置難以奏效。
其次，土地承包經營權的流轉在實踐中已經得到了認可，并且形式復雜多樣。[13]事實上，農村的土地流轉是大量發生的，農民之間進行的互相轉讓、轉包，無論是有償的、無償的、倒貼的，都在大量發生，還出現了以土地為中心的股份合作制、股份制農場、承租返包、返租倒包等情況，實際上也屬于土地承包經營權的流轉。而且這種轉讓也得到了一些地方法規的認可。甚至在許多地方，由于土地負擔過重，加上傳統的糧棉價格近年來持續低迷，因此為受讓人提供補貼的所謂“倒貼皮”式的轉讓也大量產生。[14]以反租倒包為例。調查顯示，經濟發達的地區通常返租倒包較為普遍，我國東中西部地區返租倒包出現的頻率分別為18.8%、9.5%和12.9%.[15]由于缺乏法律規定，反租倒包的操作是不規范的。《土地承包法》第三十四條規定土地承包經營權流轉的主體是承包方。村集體是發包方，本不能成為土地承包經營權流轉的主體，但村集體以一定數量的租金從農戶手中將土地使用權返租回來，形成土地規模經營后，再倒包給原承包農戶或其他農戶和單位。實踐中出現了借“反租”之名，強行無償集中農民土地，再由鄉鎮組織或村自治組織統一轉包出去的情形，嚴重損害了原承包農戶的利益。承包經營權的轉讓不僅已經成為一種大量發生的客觀現象，而且對現行法的規定提出了挑戰。法律只能面對現實，立足現實，努力規范這些現象，而不能做出禁止性的規定，否則只能導致物權法的旁落。
再次，限制流轉并非土地發揮保障職能的有效途徑。一方面，原先主要由土地承擔的社保職能應當轉而依靠多種社保制度的合力來實現。只有市場經濟的發展和各種社會保障制度的健全，農民與土地的關系才能越來越松散，農民完全依賴土地而生存的現象才會弱化。農民的收入來源必須多樣化， 可以通過各種途徑獲得生活保障而不限于農產品的收入。同時，通過建立農村養老保險制度為農民的生老病死提供基本保障。只有這樣，農民才真正的融入了現代社會；只有這樣，農民才真正獲得了國民待遇。這些措施的制定不僅是土地承包經營權流轉的制度保障，更是土地承包經營權要流轉的時代呼喚。
另一方面，發揮土地的經濟職能有利于實現經濟職能對社會職能的反哺。中國社會的發展歷程反復證明了這樣的真理：只有經濟發展了才能實現社會的全面發展。吃大鍋飯的年代是強調了政府的社保職能，忽視了政府發展經濟的職責，結果是“巧婦難為無米之炊”。世界上的福利國家無不是建立在經濟發達的基礎之上。因此，單純的、過分的強調土地的社會保障職能，卻不致力于發揮其根本的經濟職能，這樣的發展步驟令人置疑。
第四，豐富流轉形式更有利于維護農民的利益。一方面，物權化的土地承包經營權能夠作為一項穩定的財產進入市場，產生應有的交換價值，拓寬了農民獲取土地收益的渠道。以土地承包經營權的抵押為例。農民可以作為有效擔保的財產有限，因此農民貸款、融資很困難，在急需資金時，如果不能通過土地承包經營權抵押貸款，往往會將土地承包經營權有償轉讓，這個時候的農民才會真正失去土地承包經營權。另一方面，土地承包經營權的流轉會產生土地規模經營，確實導致了一部分農民脫離土地，但這只是第一步變化。緊接而來的還有農業現代化步伐的加快，農地經營專業化帶來的產業結構優化，農村市場化的完善，對其他產業的刺激等等。總之，是利大于弊的。
最后特別需要指出的是，在土地承包經營權流轉方式之上設計諸多限制的觀點并非杞人憂天，其中的許多理由都是引人深思，耐人尋味的。例如，鼓勵豐富流轉形式的學者慣常以“經濟人假設”來反駁對手提出的“放寬流轉形式可能帶來社會生活的動蕩，農民自身的選擇不一定對其有利，更不一定有利于社會的整體發展”這一觀點。然而我們必須正確看待 “經濟人假設”的引導價值。“經濟人假設”可以概括為：“每個人都在一定的限制條件下最大化自己的福利”。目前這一假設至少在經濟學理論界已經招致了無數的批評。諾斯在其《制度、制度變遷和經濟績效》一書中指出：“經濟學家使用的‘關于人的’行為假設并不意味著每個人的行為都和理性選擇一致。”[16]而筆者也更傾向于接受西蒙的有限理性假說，即“人只具有對信息進行處理的有限能力”。因此，將人的目標簡單的設定為收入最大化是不穩妥的，我們必須關注更廣泛的社會目標。[17]基于此，立法對土地承包經營權流轉方式的設計需要更多的謹慎。在對保守立法設計進行深刻反思后，筆者提出土地承包經營權流轉方式的兩點限制：
1、不得改變土地的農業用途。
2、通過立法限制最高的土地擁有量以及農民對土地的最低擁有量等來防止出現較大規模的土地兼并現象。受到土地承包經營權物權化建構二元思路的啟示，筆者建議對最高土地擁有量采取比例規定或由地方立法進行補充，以照顧到不同地區經濟發展水平不同所導致的土地職能的差異。
（二）兩組概念辨異
1、轉讓、互換和贈與。轉讓是指農村土地承包經營權人在承包經營期限內，將農村土地承包經營權有償地出讓給他人。贈與是指土地承包經營權人將承包經營權無償轉讓給他人；互易是土地承包經營權相互交換土地承包經營權。后兩種流轉形式實際上也是轉讓。可見，將內涵外延未加界定的轉讓作為單獨的流轉方式，并與互換并列規定，的確會引起邏輯上的混亂。而既然允許土地承包經營權人出讓土地承包經營權，就應當允許其對土地承包經營權為贈與，以充分發揮土地資源的效用。事實上這些概念的稱謂是比較混亂的。王利明先生在其《物權法研究》中就將土地承包經營權的轉讓與土地承包經營權的流轉在同一意義上使用，并以“出讓”來表述其他學者所說的“轉讓”。[18]物權法應當作出決斷，定紛止爭。筆者認為，應采“轉讓”這一稱謂，根據對價的有無及不同，將土地承包經營權的轉讓分為出讓、互換及贈與三種方式。在物權法中只規定土地承包經營權的轉讓，互換和贈與是轉讓的題之意，不必再一一列舉。
2、轉包與出租。應該說物權法規定出租是從實踐中獲得的靈感。《海南省第二輪土地承包若干規定》第18條中就規定：“在承包期內，經發包人同意，承包方可以將土地承包經營權依法租賃，但不得改變土地的集體所有性質和農業用途。”[19]這一規定獲得了學者的普遍肯定，在實踐中這種流轉形式也逐漸增多。在相關調查中，有31.5%的農戶回答有承包地出租的行為，其中東部、中部、西部地區發生頻率分別為32.9%、24.5%、42.6%.[20]由出租行為在當事人之間建立起的是租賃關系，雙方的權利義務可以由合同來確定，但萬變不離其宗的一點是承租人享有的租賃權是債權而不是物權。
轉包與出租的一個共同點是，轉包或出租后原土地承包經營權仍然存在，這也是轉包與轉讓之間的區別。判定轉包與出租重合與否的關鍵是看轉包的受讓人所取得的是債權性權利還是物權性權利，它們之間的功能是否完全重疊。按照王利明教授的觀點，受讓人是本集體經濟組織的成員，則基于轉包所取得的承包經營權仍具有物權的效力；若受讓人不是本集體經濟組織的成員，則基于轉包所取得的承包經營權并不當然地具有物權的效力。這種權利只有在登記以后才可以稱為物權，非經登記的，則只是合同權利的轉讓。在受讓人不是本集體經濟組織的成員且轉包未經登記的，受讓人取得的債權性權利，此時的權利與承租人享有的租賃權有何區別？可見，如果轉包中的受讓人不能獲得物權性權利，則轉包就沒有獨立的制度功能，也就沒有與出租并列規定的必要。
實踐中，原承包戶可能不愿意徹底退出承包經營關系，而受讓人又希望獲得更長的時間經營土地和更有保障的權利對抗轉包人，由此出現了與轉讓和出租都不相同的轉包。調查結果表明轉包這一流轉形式在農村最為普遍，有轉包行為的農戶占44.5%，其中，東部地區為43.5%，中部地區為43.2%，西部地區為46.9%.[21]基于轉包的現實意義，應當還原其在現實中的功能，并在物權法中為其尋得一席之地。所以，物權法規定轉包時應注意厘清相關概念間的關系，肯定受讓人的物權性權利，并要求轉包進行登記，對未登記的則認定為出租。
（三）土地承包經營權的繼承
在土地承包經營權物權化不完全的情況下，流轉形式中是否包括繼承，或是哪些承包經營權可以繼承并不能從其用益物權屬性推出唯一、必然的結論。《繼承法》第四條規定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”該條也未能給出問題的答案。因此物權法有必要對土地承包經營權的繼承作出明確規定。
與前述各種流轉方式的爭論不同，是否允許繼承的分歧不在于土地經濟職能與社會保障職能之間的權衡，大家都站在了實現土地社會保障職能的立場上，紛爭只在于一部分學者主張維護原承包戶的利益，另一部分學者則認為，基于對人多地少這一國情的考慮，應當使這部分土地重新投入流轉，以照顧到新承包戶的利益。這實際上是一個法律的利益取向問題。筆者更贊同第一種觀點。
1、不允許繼承會增加農戶土地投資的風險。在土地的承包期內過于頻繁地調整承包地，使農民的土地使用權處于極不穩定的狀態，不利于激勵農民對土地的投入，發展土地規模經營。對新承包戶而言，后繼經營也難以接續，極有可能造成前期投資的浪費。
第8篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞：失地農民；權益保障；制度選擇
中圖分類號：F320 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）15-0047-03
土地征收引發的農地產權和失地農民權益保障問題，較長時間成為了各界關注的熱點問題。盡管中國對土地征收制度進行了多方面的改革，但仍暴露出諸多不足。其中，農民集體所有的土地產權殘缺、權力界定模糊、“公共利益”的界定不清和補償機制不完善是其核心問題。從制度安排視角考察農民失地的根源，探索保障農民權益之道，對于建設和諧社會主義新農村有著重要的意義。
一、現行農地產權制度安排缺陷分析
（一）集體所有的土地產權界定不清楚
現行的法律和政策規定土地歸集體所有，但究竟指哪一級集體，由什么樣的集體經濟組織行使所有權主體的職責卻不明確。所謂農地集體所有，實際上是鄉、村和村民小組三級所有的格局，且各自的權利和邊界很不清晰，由此導致了土地所有權主體含糊、權能不清。在這種制度安排中，委托―關系完全脫節，進而產生了“委托―悖論”，無法避免其機會主義行為和“道德風險”的發生。由于所有權主體不明確，勢必導致補償收益主體不明確，各級政府、村委會以及集體經濟組織相互爭當農地所有權的主體，通過各種名義克扣征地款，使得農民不能享受到應有的利益。
（二）農民集體所有權是一種受限制的產權
事實上，中國集體土地所有權受到國家的限制。在使用方面，集體土地所有人無權對使用權進行出讓、轉讓或出租。在收益方面，集體土地所有人無權對土地農轉非的增值收益主張權利；在土地處分方面，集體土地不能進行交易，也不能轉讓，集體土地只有被征收后方可進入土地市場。按現行法律法規的規定，村組織和農戶基本上只有土地所有權中的使用權，而沒有真正意義上的租讓權、交易權和抵押權。農民不是農地產權的直接主體，僅僅是土地使用權的直接主體，這在很大程度上限制了農民的排他使用權和自由轉讓權，以及從土地中獲得的收益權，因此在農產品的生產、投資、收益分配方面缺乏足夠的激勵，喪失了市場競爭中獲得比較優勢的權利和增長收益的機會。
（三）農民處于農地產權中的弱勢地位
一方面，由于農地所有權主體在法律上界定不明確，在現實生活中呈現虛位的狀況，導致廣大農民在實際生活中缺少一個能夠代表自身利益的組織機構，在自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，沒有自己的代表為自己的利益說話；另一方面，在現有的制度框架下，法律并沒有明確規定集體成員與集體之間的權利義務關系，這事實上導致農民處于權力結構的最底層，農民利益表達渠道不暢通甚至缺位。總之，在各個利益集團參與公共選擇的社會博弈中，農民既無代表自己利益的組織與其他利益主體較量，也無暢通的利益表達渠道對侵權行為加以抗爭。正是這種弱勢決定了農民無力成為自身權益的維護者。
（四）農民土地處置權的缺乏，使農民在征地過程中無法成為有力的參與者和決策者
在中國，國家是農地產權的實際控制者，在現行農地制度的形成與演變過程中，國家始終是這一制度的設計者，法律法規處處都體現著國家的意志與利益，農民在該過程中沒有任何的參與權、發言權和決策權。中國法律法規雖然規定農民集體是法律上的農地所有權主體，但其卻沒有對土地的處分權，而國家作為農村土地的終極所有者，掌握著農村土地的最終處分權。這樣一來，土地開發商在土地的征收和買賣中不用與農民集體和單個的農民打交道，而是直接面對國家，作為國家代表的各級政府就理所當然地成為介于開發商和農民之間的賣方的真正主角。結果是土地征收與否、土地征收的價格、土地征收后對農民的補償標準和補償范圍等與農民利益密切相關的各項內容，往往不是由征地單位和農民集體、農民進行協商，而是由各級政府與他們進行，最后，這一切問題就變成了政府的行政行為，農民在土地征收中本該享有的參與權和決策權被剝奪殆盡。一旦農民的權利被架空，其利益的維護也無從談起。
二、現行征地制度安排缺陷分析
國家所有權和政府行政權力對集體和農民土地權益的侵犯，主要表現在國家對集體所有土地的征收制度上。
（一）“公共利益”缺乏明確界定，征地范圍過寬
中國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收”，《土地管理法》也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有土地實行征收”。但什么是公共利益的需要，現行的法律法規并沒有明確界定，這就為“權利尋租”提供了可能。現實中表現為土地征收權以及政府相關行政權利的極度濫用，其直接后果是導致不少地方政府憑借征地權不斷擴大征地范圍，侵害了農民切身利益。
（二）征地程序忽視農民意愿，侵害了被征地農民的知情權、參與權和申訴權
中國《土地管理法》第48條規定：“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地農村集體經濟組織和農民的意見。”但在實踐中，“公告”是在征地被批準后才告知于眾，失地農民的知情權沒有得到充分體現。雖然法律規定農民如對征地有任何異議，都可向當地政府或上級主管部門申述，但是，《土地管理法實施條例》中關于“征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施”、“農民對土地征用有爭議的不影響征地進程”的規定，實際上變相剝奪了農民的談判權。由于征地程序不透明，相關的信息不公開，農民無法參與征地費用補償的決策過程，致使農民喪失了應有的參與權和決策權。由于農民缺乏自己的組織代表，沒有形成有組織的利益集團，阻礙了他們的利益表達，再加之征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，當自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，往往投訴無門。
（三）征地補償費用偏低，征地補償費的測算辦法偏離市場經濟規律
現行征地制度規定的征地補償費，是按照土地原用途的年產值倍數來進行測算。這種測算辦法，沒有體現土地的潛在收益和利用價值，沒有考慮土地對農民承擔的生產資料和社會保障的雙重功能，也沒有考慮失地農民的間接損失，更沒有體現土地市場的供求狀況，不符合市場經濟規律，也不符合國際慣例。失地農民失掉的絕不僅僅是土地，而是與土地密切相關的一系列權益，土地能給農民提供基本養老保障和就業保障。失去土地意味著農民失去了原來由土地提供的生活保障、養老保障和土地提供的就業保障。農民因失地而被迫成為市民，這種身份轉變包含著高昂的成本。失去土地后，農民所需的生活資料必須依靠市場，而市場又存在許多不確定的風險。失去土地意味著農民原有的農業生產技能無用武之地，不得不從事非農產業，而農民又缺乏這方面的技能。這就意味著農民在向市民的轉變過程將承擔更高的生存風險和職業轉化成本。而現行的征地補償中根本沒有考慮到失地帶來的這些風險成本。
（四）征地補償費用分配不合理，失地農民權益受到侵犯
征地利益分配中對集體和農民利益造成損害表現在兩個方面。一是政府在征地補償上對集體和農民利益的侵蝕。在征地過程中，農民能夠在多大程度上分享農地轉非引起的增值，是由農地的產權安排，特別是產權的轉讓制度決定的。誰擁有轉讓權，誰就能有利地分享土地增值。政府借助公權設置土地征用制度，以極低的補償從集體和農民手中取得土地，再以高于對農民補償幾倍甚至幾十倍的價格出讓土地，地方政府以征地為名，行“經營土地”之實，存在巨大的牟利空間。二是鄉村集體在利益分配上對農民利益的損害。在征地補償費的分配和使用上，由于農地所有權主體的虛化，鄉鎮政府、村級組織都以所有者、集體財產管理者的身份參與利益分配。村集體還以投資興辦企業、發展集體經濟等名義，盡量降低對農民的補償標準，使真正落實到農民手中的補償費更不合理。
三、現行社會保障制度安排缺陷分析
對農民來說，土地不僅是最重要的生產資料，同時還是最基本的生活保障。目前，中國大多數失地農民還沒有獲得與城鎮居民同等的社會保障。在城鎮，基本上建立面向絕大多數勞動者和社會成員的社會保障制度。國家機關、企事業單位的勞動者根據現行政策規定，可以享受養老、醫療、工傷、失業和生育保險待遇，部分城鎮困難群體還享受城鎮低保待遇。而在農村，農民基本被排除在社會保障體系之外，生活處于無保障或低保障狀態。失地農民是一個介于農民和城市居民的特殊的中間群體。其特殊性在于喪失了賴以生存的土地，不具備真正意義上的農民身份，但同時又沒有完全融入城市并享受城市居民應有的一切權利。農民從失去土地開始，身份、職業、住房、養老等一切社會、經濟關系都發生徹底改變，在承受社會風險上已經和城市居民沒有本質的區別了。對于農民而言，失去土地后重新擇業還面臨著文化水平偏低、勞動技能較差，生產生活方式轉變等一系列難題。保障制度的缺位已嚴重影響到社會的穩定。要保證失地農民的生活水平不降低，關鍵就是要實現公平的社會保障制度，體現城鄉居民的平等權。
四、保障失地農民權益的制度安排
（一）確認農民集體土地的財產權
首先，明確界定集體土地所有權主體，將鄉鎮、村、村民小組三級土地所有權主體統一為村農民集體一種，以村民委員會作為人格化代表，給予其獨立完整的法人產權性質，由其產權代表在法律規定范圍內對土地占有、使用、收益和處置。其次，健全農民承包經營權權能。一是完善農民的土地使用權。賦予農民長久而有保障的土地承包權，允許農民自主經營土地。二是切實保障農民的土地收益權。當承包地被依法征收、占用的，有權依法獲得相應的補償。賦予農民對土地增值收益索取的權力，使農民在征地過程中獲得土地的部分增值收益，分享城市化所帶來的好處。三是加強農民的土地處分權。在土地承包的有效期內，農戶有權處置產品，有權決定對承包地進行轉讓、轉包、出租、入股、抵押、贈予、繼承等。
（二）規范政府行為，慎用征地權
首先對征地權的行使進行法律規制，對征地的“公共利益”做出進一步的界定。可采取國外對“公共利益”的做法，可以借鑒國外的做法，對“公共利益”進行列舉加概括條款的立法形式，提高其在法律實踐上的可操作性。其次對征地權運行的程序做出嚴格的規制，征地程序是政府行使征地權所必須經過的步驟。在中國，土地征用程序應在限制征用主體和給予被征用者更多的申訴、抗辯渠道等方面發揮其對征地權的規制。再次是法律應該對征用土地的賠償標準做出合理的界定，合理的賠償是限制政府濫用征地權的有效途徑。
（三）按市場經濟規律進行征地補償
首先，依據地租和地價規律的要求，完善合理的農村土地購買價格的形成機制，使農民集體所有的土地所有權讓渡價格的構成逐步合理化、科學化，以使農地所有權在經濟上得以充分而合理的實現。其次，在統一征地中逐步推行土地“片區綜合價”。堅持市場化方向，將城市土地劃分成若干個區片，每一區片確定一個相對合理的基準地價，在統一征地時，實行統一的補償標準。最后，是征地補償市場化。允許集體經濟組織代表農民同征地主體平等協商談判，讓農民在所征土地的增值收益中分享利益；對開發性項目用地，引入談判機制，讓集體經濟組織代表農民作為市場主體一方，逐步直接地參與市場交易。
（四）賦予農民應有的權利，建立公開、公正的征地程序
在農地征收的過程中應當允許公民參與進來，保證失地農民享有充分的知情權，實現征地過程公開、公平、公正。政府要保證相關信息及時公開、履行告知義務，廣泛聽取農民的意見，并應當舉行聽證，以保障利害關系人的知情權、參與權和監督權。完善征地聽證程序，一是征地目的聽證程序，二是征地補償標準聽證程序，三是征地司法救濟聽證程序。同時，還要建立健全征地監督機制，加強對征地費使用情況的監督，跟蹤檢查征地補償安置方案的實施情況，確保征地補償安置措施真實、合法。建立健全征地糾紛協調和裁決制度，保證征地工作公平、公正、公開和高效。
第9篇：土地轉包的法律規定范文
關鍵詞：國土資源；有效管理；經濟發展
中圖分類號： S618 文獻標識碼： A
所謂國土資源，從廣義上來看，是指所有屬于國家領土范圍中的資源，既包括自然資源，亦包括經濟、社會資源；從狹義上來說，則是指存在于國家領土范圍內的土地、天空和海洋。國土資源是我國重要的資源，是一個國家不可被侵犯的資源總和，是一個國家尋求發展得重要前提和保障。國土不僅是人們生活的重要場地，也是人們開展生產活動的主要基地。因而，我們說國土資源是促進國家健康發展的推動力，是生產活動順利開展的重要保障。隨著我國社會經濟的發展，人們對國土資源的需求越來越大，在國土資源管理方面還存在著不足之處，有待進一步加強。加強國土資源管理，有利于促進我國社會發展，拉動經濟增長；有利于保障我國國土管理的質量，加快社會主義和諧社會的進程。
一、當前國土資源管理中的問題
現階段，在我國國土資源管理中還存在著這些問題：一是當前資源匱乏，人均資源利用率還有待提高。在國家的發展過程中，礦場資源和土地資源是我國重要的資源之一，對民生問題具有重要的影響作用。土地資源是農民賴以生存的重要資源，是建設新農村的重要保障。但是，當前在部分地區，由于耕地保護，使得地區人均耕地的面積比較少，達不到標準水平，激化了人民和土地的矛盾。近幾年我國致力于促進城市化和工業化的發展，所需要的建設用地越來越多，導致耕地與建設用地間的矛盾逐漸深化，易造成糧食危機。我國礦產資源的利用率不高，資源浪費比較嚴重，而礦產資源又是一種不可再生資源，容易造成礦產資源匱乏，不利于我國經濟的發展；二是土地資源使用中的矛盾多。就目前而言，土地糾紛事件常發，而究其原因主要是因為土地的歸屬問題和征地問題。我國目前的相關政策還不夠完善，體制還不夠健全，未能明確的界限來劃分土地，以致于難以進行妥善的處理；三是缺乏完善的國土資源市場。我國還未建立健全的國土資源市場，無法有效地保障土地交易的公平性。除此之外，還缺乏科學而合理的資源收益分配方式，阻礙了社會主義和諧社會的發展。四是在我國國土資源管理中，人們的法制觀念不強，對國土資源管理法制教育的力度不大，未能充分發揮相關法律的作用。
二、加強國土資源管理的有效策略
（一）創新思路，服務民生
為加強我國國土資源管理，必須轉變陳舊的管理理念，創新國土資源管理思路，以為人民服務，妥善地解決民生問題，從而改善人民的生活水平。我國國土資源的管理工作，要符合時代的要求，朝著現代化的方向發展。嚴格貫徹落實國家相關規定，完善國土資源管理法律法規，堅持科學發展觀，走基層群眾路線。國土資源管理的主要任務是促進我國經濟發展，為基層群眾所服務，以實現資源保護，推動社會主義和諧社會的發展。要將我國國土資源管理工作深入到人們生活中，保障經濟質量，以實現經濟效益最大化。若要提高我國國土資源管理水平，必須充分利用現代化的科學技術，做好環境資源保護工作，以優化產業結構，提升產業層次。除此之外，要加強對不可再生資源的管理，在開發資源的同時還要避免資源浪費；要增設土地登記局，創造良好的土地交易市場環境。
（二）創新模式，流轉土地
在國土資源管理工作中，土地資源是重要內容之一。為實現國土資源管理工作有效性，必須創新土地流轉的模式。現階段存在的土地資源主要有一下幾種形式：第一種是農村土地互換形式，這種形式主要應用于新疆沙灣縣一帶；第二種是農村土地出租形式，以安徽小崗模式為典型；第三種是農村土地股份合作形式，這種形式主要應用于廣東、山東一帶；第四種是農村土地入股形式，主要應用于上海；第五種則是農村土地轉包模式，主要運用于浙江一帶。另外，值得強調的是作為我國大糧倉的黑龍江，在多數地帶所采用的土地流轉模式是“企業+基地+農戶”的新型模式。創新土地流轉模式，首先，要對土地流轉的用途進行嚴格的管理，建立現代化的耕地保護體制，以保護好耕地，維護糧食安全；其次，要完善農村土地流轉法制，制定健全的土地流轉法律體系，以適應新的環境，促進農村經濟的發展；最后，要制定完善的農村土地流轉保障體系，以促進城鎮化發展，實現農業產業化。
（三）創新體制，明晰產權
為滿足現代社會對我國國土資源管理的要求，必須創新國土資源管理體制，明確農村土地的產權歸屬問題。要做好農村集體土地確權登記發證工作，規劃好農村集體土地確權登記發證的范圍，嚴格按照法律規定來實施發證工作。除此之外，還要對農村土地的產權歸屬進行調查，并要及時更新地籍信息。在開展農村集體土地確權登記發證工作時，要確保每個符合要求的農民集體都具有農村集體土地所有權，要保障農民的主體地位，遵循“村民自治”的原則。農村集體土地確權登記發證工作是我國國土資源管理中的重要組成部分，必須嚴格要求和監督發證行為，妥善管理已記錄的土地登記資料，建立完善的土地權屬爭議調處機制，以有效解決土地糾紛問題，從而促進我國國土資源管理質量的提高。
結束語
加強國土資源管理，是促進我國經濟發展的重要手段，是時展的必然需求，是提高我國人民物質生活質量的重要保障。為提升我國國土資源管理水平，必須加強對國土資源管理人員的培訓，以提高其管理能力，培養其道德素質；要貫徹落實國家相關政策，嚴格按照規章制度來實施管理活動；要加大對國土資源管理的投入，大力宣傳國土資源管理，以促使人民積極配合國土資源管理工作的開展。現階段，在國土資源管理中必須創新管理思路，突破傳統的管理模式，建立健全的國土資源管理體系，以保障國土資源管理的有效性。
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