關于常見犯罪量刑指導意見精選(九篇)
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第1篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
被害人過錯責任 量刑機制 絕對嚴重程度 相對嚴重程度
一、我國量刑機制中被害人過錯責任的現(xiàn)狀分析
我國刑法及司法解釋中并未提及被害人過錯責任的概念，僅有的體現(xiàn)被害人過錯責任可以影響定罪量刑的內(nèi)容僅限于刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和2000年最高人民法院《關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于交通肇事罪的規(guī)定。但這兩處規(guī)定體現(xiàn)的是被害人過錯責任對定罪機制的影響，故不在本文的討論范圍之內(nèi)。
雖然我國刑法及相關司法解釋中沒有明確提及被害人過錯責任，但在一些司法解釋性文件中已經(jīng)明確規(guī)定了在量刑的過程中要將被害人過錯作為考量因素.這些司法解釋性文件雖然不具有法律及司法解釋的強制適用的效力，但作為上級法院的規(guī)范性文件，對量刑也具有一定的指導性。如1999年頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》、2007年《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》及2010年《人民法院量刑指導意見》對被害人過錯責任的概念均有所提及，特別是2010年的《人民法院量刑指導意見》及北京、江蘇湖北等地相繼出臺的《實施細則》，做出了重大的理論突破，極大地擴大了被害人過錯責任在量刑機制中的作用。為實現(xiàn)刑事審判的量刑規(guī)范化，最高人民法院于2010年10月頒布了《人民法院量刑指導意見》（以下簡稱《指導意見》）較明確的規(guī)定了被害人過錯責任在量刑機制中所起到的作用。該《指導意見》對量刑程序、常見量刑情節(jié)、十五個典型罪名的量刑等問題進行了規(guī)定，其中在常見罪名的量刑一章中的故意傷害罪一節(jié)的內(nèi)容中，規(guī)定了在“因被害人的過錯引發(fā)犯罪”和“被害人對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的”兩種情況下，可以在確定宣告刑時，減少基準刑的20%以下。《指導意見》明確要求將由被害人過錯行為作為在故意傷害案件的量刑的參考情節(jié)，并規(guī)定了被害人過錯責任對基準刑的影響幅度，是被害人過錯責任在定罪機制中發(fā)揮作用的表現(xiàn)。
此后，各地的《人民法院量刑指導意見實施細則》又根據(jù)審判的實際情況對該條進行擴充和修改，如北京市的《實施細則》明確將被害人過錯責任作為26種常見的量刑情節(jié)之一。
二、我國量刑機制中被害人過錯責任的問題分析
通過上文中的現(xiàn)狀分析，筆者認為，被害人過錯責任在我國法律體系和司法實踐中主要存在以下幾個問題。
（一）沒有明確的法律依據(jù)，司法解釋性文件效力層級低
在《人民法院量刑指導意見》《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》三個司法解釋性文件中雖明確提到了被害人過錯責任的概念，但是這三者只是司法解釋性文件，不具有法律及司法解釋的普遍約束力和適用的強制力。
（二）未形成完整的理論體系，認定標準等關鍵性問題存在爭議
除了沒有明確的法律依據(jù)外，被害人過錯責任在學界也沒有形成完整的理論體系。被害人過錯責任融入刑法體系的構建工作相對滯后，研究范圍在犯罪學之外未作更多的突破，一些刑法學有的問題沒有進行深入的研究，比如被害人過錯責任可以影響定罪量刑的正當依據(jù)是什么、被害人過錯責任如何影響定罪量刑、被害人過錯責任的認定標準等等。在量刑方面，理論的不完善和規(guī)范的缺失導致被害人過錯責任的衡量標準和裁判尺度的在各地各級法官之間不能達成共識，對于同類型的案件各地之間甚至同一法院內(nèi)部對是否適用和適用后減輕刑罰幅度的問題都沒有統(tǒng)一的認識，限制了被害人過錯責任功能的發(fā)揮，降低了其在定罪量刑機制中應有的地位。
（三）適用范圍狹窄，僅僅作為派生的解釋性概念
我國刑法和司法解釋中涉及到被害人過錯責任理論的只有刑法二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和司法解釋中關于交通肇事罪的規(guī)定，但即使在這兩條規(guī)定中，也沒有明確提及“被害人過錯責任”的概念，而只是將被害人過錯責任的問題隱含其中，作為派生的解釋性概念。司法解釋性文件的層面上，其規(guī)定的被害人過錯責任主要是在死刑案件的審理中發(fā)揮作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人過錯責任，也被限制在如婚姻家庭、鄰里糾紛、民間矛盾所引發(fā)的特殊類型的案件中，這樣就大大限制了被害人過錯責任的適用范圍，阻礙了被害人過錯責任在定罪量刑機制中作用的發(fā)揮。
（四）法官裁量權過大，審判中認定比例低
被害人過錯責任在我國屬于酌定的量刑情節(jié)，法官對其是否適用具有很大的裁量權，加之受到法官自身素質和過往閱歷的影響，使得各方在同類型的案件中對是否適用被害人過錯責任的問題一直沒有達成共識，導致裁量結果差距過大，有違量刑一致性的原則。
三、被害人過錯責任導入定罪量刑機制的實現(xiàn)路徑
筆者針對上述問題，從不同角度對被害人過錯責任導入定罪量刑機制的具體構想發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，為被害人過錯責任導入定罪量刑機制的研究做出些許貢獻。
（一）增補法律及司法解釋中關于被害人過錯責任的相關規(guī)定
被害人過錯責任目前在我國的司法實踐中主要是作為酌定的量刑情節(jié)在審判中發(fā)揮作用。而酌定量刑情節(jié)本身所具有的非法定性、非強制性等特性，阻礙了被害人過錯責任功能的發(fā)揮。對于酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的共性問題，一些學者提出了“酌定情節(jié)法定化的主張”。被害人過錯責任符合“可以法定化的酌定情節(jié)”的幾個特征，因此可考慮將被害人過錯責任導入我國定罪量刑機制。
筆者認為，有必要提升被害人過錯責任的法律地位，將酌定的量刑情節(jié)上升為法定的量刑情節(jié)來，在賦予法官對被害人過錯責任自由裁量權的同時也應對被害人過錯責任的適用范圍做出限制。因此可以在總則中增加如下條文：
由于被害人實施了一定嚴重程度的過錯行為而引發(fā)犯罪或加劇犯罪的，成立被害人過錯責任。被害人過錯責任大的，可以對犯罪分子從輕或減輕處罰；被害人過錯責任小的，可以對犯罪分子從輕處罰。但行為人以逃避應有處罰為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪的，或有其他不得從輕或者減輕處罰情節(jié)的，不適用本條。案件中雖有被害人過錯，但滿足其他本法規(guī)定的其他情形的，從其規(guī)定。
通過第一款的規(guī)定，一方面，在法律中明確了被害人過錯責任的概念，將酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)，提升了被害人過錯責任的地位。同時強調了必須是“足夠嚴重程度的被害人過錯”才能引發(fā)被害人過錯責任，與理論概念相呼應、限制了被害人過錯責任的范圍、防止“泛被害人過錯責任”現(xiàn)象的出現(xiàn)；另一方面，區(qū)分了被害人過錯責任的大小對量刑的不同影響：對于被害人過錯責任大的犯罪案件，可以對行為人從輕或減輕處罰；對于被害人過錯責任小的犯罪案件，限制被害人過錯責任對量刑的影響，只可以從輕處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為根據(jù)我國刑法第六十三條的規(guī)定，法定減輕處罰情節(jié)的適用決定權在審判的法官，而酌定減輕處罰情節(jié)的適用必須要經(jīng)過最高人民法院核準，通過將被害人過錯責任上升為法定的量刑情節(jié)，將適用“減輕量刑”的最終決定權下放到各級法院中直接審判案件的法官，法官通過被害人過錯行為嚴重程度的判斷，對那些被害人過錯行為嚴重的案件，可直接適用被害人過錯責任作為減輕量刑的情節(jié)。這樣減少了核準的程序，可以充分發(fā)揮被害人過錯責任概念減輕量刑的目的，達到客觀公正量刑的目標。但是為了限制法官的自由裁量權和被害人過錯責任減輕量刑功能對刑罰威懾性的沖擊，對于被害人過錯責任小的案件，取消其作為減輕情節(jié)的可能，僅可以作為從輕的量刑情節(jié)。
第二款規(guī)定從反面列舉了不得適用被害人過錯責任的情形，加入“其它”形成兜底條款。日后可結合司法實踐中出現(xiàn)的具體問題，通過司法解釋予以增補。“行為人以逃避應有處罰為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪”，指行為人出于可以從輕或減輕處罰的考慮，事先預謀，通過引誘、挑釁等行為引發(fā)被害人過錯行為，再以回應過錯行為為借口實施犯罪行為。第二款是對第一款規(guī)定的限制，通過這種規(guī)定防止行為人利用被害人過錯責任去逃避刑法的處罰，防止“善意的規(guī)則”被“惡意地利用”。
第三款的規(guī)定主要是為了排除刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和刑法一百三十三條關于交通肇事罪的規(guī)定。正如上文所述，正當防衛(wèi)和交通肇事罪從理論上來說在認定犯罪和決定量刑的過程中都會涉及到被害人過錯責任的問題，但是對于以上二者，刑法或相關司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了定罪量刑中應遵循的原則、要考慮的因素，所以筆者設定的條文中要排除這些刑法明文規(guī)定的情況，防止重復規(guī)定和定罪量刑矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)。
（二）完善規(guī)范性文件中被害人過錯責任大小的認定因素
被害人過錯責任的大小決定了對量刑的影響程度，被害人過錯責任越大則量刑的減輕幅度越大，反之亦然。確定被害人過錯責任對減輕量刑的影響幅度，有利于限制法官的自由裁量權，防止法官的司法擅斷，為規(guī)范量刑鋪墊基礎。本部分旨在明確“認定被害人過錯責任大小應考量的各個因素”，建議通過司法解釋性文件予以規(guī)定，便于法官在審判中參考適用。筆者認為，認定被害人過錯責任的大小要從以下幾個方面入手：
1.認定責任大小的因素一：被害人過錯的絕對嚴重程度
判定被害人過錯責任的大小，首先要考察被害人過錯行為的絕對嚴重程度，所謂絕對嚴重程度指案件與案件之間被害人行為過錯大小比較，通過衡量行為對事實規(guī)范和法律規(guī)范的違反程度來判斷被害人過錯行為絕對嚴重程度的大小。依據(jù)絕對嚴重程度可以分為：一般過錯和明顯過錯（二分法）；或者一般過錯、明顯過錯、嚴重過錯（三分法）。無論是上述三分法還是二分法其實都是對被害人過錯程度進行的人為的層級劃分，但事實上，被害人過錯行為的嚴重程度是一個線性的量變的區(qū)間而不是間斷的層級，鑒于詞匯的有限性我們并不能精確表達每一個過錯程度，這種層級的劃分只是我們一種折衷的選擇。分層級的優(yōu)點在于通過劃分被害人過錯嚴重程度，確定被害人過錯責任對量刑的影響幅度。比如江蘇省高級人民法院《人民法院量刑指導意見實施細則》中規(guī)定：被害人有明顯過錯的，可以減少基準刑的15%～20%；被害人具有一般過錯的，可以減少基準刑的15%以下。對于如何判斷被害人過錯的絕對嚴重程度，筆者認為，法官應該跳出案件，單獨衡量被害人引發(fā)或加劇行為人犯罪的行為對社會道德、善良風俗、法律法規(guī)的違反程度，從行為對以上規(guī)范的實質違反程度去判斷。同時可以輔以形式上的標準進行判斷，雖然不能一一對應，但從整體上來講“單純違反道德的過錯行為”的嚴重程度，小于“違反民事、行政法律法規(guī)的過錯行為”的嚴重程度，小于違反“刑事法律的過錯行為的嚴重程度；在各個違反法律法規(guī)的過錯行為中，又有程度上的差別，需要進一步的判斷。
2.認定責任大小的因素二：被害人過錯的相對嚴重程度
所謂被害人過錯的相對嚴重程度，是指在一個具體的案件中，被害人過錯相對于行為人過錯的嚴重程度，即被害人過錯與行為人過錯的比值。在犯罪學的研究中學者們非常重視被害人過錯的相對嚴重程度，犯罪學中存在一種對被害人過錯的經(jīng)典分類模型，即根據(jù)被害人與犯罪人過錯比例而進行的分類，依次為：完全無辜的被害人、過錯較小的被害人、與犯罪人過錯相等的被害人、過錯大于犯罪人的被害人、具有最大過錯的被害人。但在刑法領域，幾乎所有學者在關注被害人過錯的嚴重程度時，只關注到絕對的嚴重程度，而忽略相對嚴重程度，相關的司法解釋性文件也采用了相同的態(tài)度。筆者查詢到將被害人過錯相對嚴重程度納入到研究范圍的文章寥寥無幾，即使提到了被害人過錯的相對嚴重程度也存在一些問題，如代表性觀點認為：應按照被害人完全責任、重大責任、較大責任、一般責任、較小責任和擬制責任（無責任）等幾個標準對被害人過錯責任的大小進行區(qū)別，被害人的過錯比例越大，對量刑的減輕幅度就越大。但是筆者認為，這種分類方式并不科學，其分類標準混雜了兩種標準。其中重大責任和一般責任是從被害人過錯行為的絕對嚴重程度來說的；而“完全責任、較大責任、較小責任、擬制責任（無責任）則是從被害人過錯占全部過錯比例（即被害人過錯的相對嚴重程度）來說的。分類標準的不統(tǒng)一會造成分類結果的不確定性，比如一個從性質上來看是重大責任的被害人過錯行為，可能所占責任比為完全責任、較大責任或者較小責任，因此這種分類標準是無意義的。
我們假定被害人先行的攻擊行為造成了輕微傷的后果，第一種情況是行為人使用輕微的暴力將挑釁自己的被害人打成了剛符合刑法入罪標準的輕傷；第二種情況是行為人使用極端嚴重的暴力將挑釁自己的被害人打成嚴重傷殘。在這兩種情況下，如果僅根據(jù)被害人過錯的絕對嚴重程度來衡量，則兩種情況下被害人過錯責任應當減輕的量刑（或量刑幅度）是相同的，因為前提中假定被害人的行為的絕對嚴重程度是一樣的：都是攻擊造成輕微傷。但事實上，在第一個案件中，被害人的行為過錯程度與行為人過錯程度相當，其挑釁行為對行為人攻擊行為起著決定性的作用，且行為人采取了程度基本適當防衛(wèi)行為，其行為反應符合社會大眾接受的程度。而在第二個案件中，被害人的過錯程度相對于行為人的過錯所占的比例極小，其輕微的挑釁行為對行為人嚴重傷害的行為并不起著決定性的作用，且行為人采取的反擊行為程度上并不適當，其反應超出了社會大眾接受的程度。因此在這兩種情況下根據(jù)被害人過錯絕對嚴重程度處以減輕相同的量刑（或量刑幅度）顯然是不合適的，人們會更傾向認為那些符合大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更低，應當加大減輕量刑的幅度；而那些非常規(guī)、超出社會大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更高，應當減少減輕量刑幅度甚至取消減輕量刑的機會。筆者認同這種樸素的正義觀，認為將被害人過錯的相對嚴重程度納入到減輕量刑的考量因素中更加符合客觀公正的刑罰要求；但是筆者也承認，由于被害人過錯的相對嚴重程度將視角過于局限于案件本身，可能會造成過于追求個案正義而忽視案件與案件之間的量刑均衡，因此筆者認為，被害人過錯的相對嚴重程度不能單獨適用，需要結合絕對嚴重程度綜合考慮。
3.認定責任大小的因素三：犯罪行為的性質――被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度綜合適用時的沖突規(guī)則
上文指出了被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度的重要性，這其別要強調的是被學界忽略的“被害人過錯的相對嚴重程度”，及其均衡量刑的獨特作用；同時二者不能單獨適用，在認定被害人過錯責任的大小時要綜合考慮被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度兩個因素。但筆者發(fā)現(xiàn)，這兩個因素并不總是同步的，二者同時適用時會產(chǎn)生矛盾與沖突。比如有些被害過錯的絕對嚴重程度高，但相對嚴重程度低；或者有些被害人過錯的相對嚴重程度高，但絕對嚴重程度卻低，那么在這兩個因素判斷出現(xiàn)矛盾時究竟如何判定被害人過錯責任的大小？下面筆者通過舉兩個極端的例子來直觀地展示一下兩個因素如何影響被害人過錯責任大小的判定。
假定一：被害人過錯的絕對嚴重程度為“一般過錯”的行為，但相對嚴重程度為“被害人過錯與行為人過錯相當”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“一般過錯”應該減少基準刑10%以下，我們假定減少5%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“過錯相當”的行為應該減少基準刑的10%～20%，我們假定減少20%。那么在假設一的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，二者相差15%。
假定二：被害人過錯的絕對嚴重程度為“嚴重過錯”，但相對嚴重程度為“被害人過錯明顯小于行為人過錯”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“嚴重過錯”應該減少基準刑的20%～30%，我們假定為30%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“明顯小于”的行為只能減少基準刑的10%以下，我們假定為5%，那么在假設二的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，二者相差25%。
可見，假定一中以“相對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大，假定二中以“絕對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大。并且在假定二中采用兩種不同的標準得出的差距可以高達25%。那么如何處理兩種認定標準在沖突情況下帶來的不同結果？筆者認為，此處應當引入認定被害人過錯責任大小的第三個標準――犯罪行為的性質。之所以出現(xiàn)假定一、二中的不同結果，根本原因在于兩個假定中行為人犯罪行為的性質不同，在假定一中，行為人實施的是輕微的犯罪行為（因為被害人實施的是輕微的犯罪，并且被害人過錯比行為人過錯大）、而在假定二中，行為人實施的是嚴重的犯罪（因為被害人實施的是嚴重的犯罪，并且被害人過錯遠小于行為人過錯）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本質，被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度的沖突規(guī)則也呼之欲出。筆者認為，在認定被害人過錯行為對量刑的減輕幅度（即被害人過錯責任的大小）時，應該采用雙軌制的方法，考慮行為人犯罪行為的性質、被害人過錯的絕對嚴重程度和被害人過錯的相對嚴重程度三個因素，具體操作如下：在輕微和一般的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度標準；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度標準。
在相對輕微的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度作為標準，因為其對量刑影響的幅度大（類似于假設一的情況），這樣可以充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕基準刑的功能；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度作為標準，因為對量刑影響的幅度大（類似于假設二的情況），防止出現(xiàn)被害人過錯責任被虛置的情況。
以上是筆者設計的基礎規(guī)則，為使其更加符合刑事政策的需要，可以增補一條修正條款：
在特別嚴重的犯罪案件中，被害人過錯責任減少基準刑的幅度不超過15%。
這個修正條款符合寬嚴相濟刑事政策的“輕輕重重”的要求，對于相對輕微的案件，充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕刑罰的功能，使輕者更輕；對于特別嚴重的犯罪案件，限制但又不虛置被害人過錯責任減輕刑法的功能，使重者相對更重。限制被害人過錯責任在“特別嚴重”犯罪案件中的適用，有利于限制法官的自由裁量權，抵消被害人過錯責任概念對衡平量刑的過度沖擊。
參考文獻：
[1]高貴君.《人民法院量刑指導意見》適用于理解[M].北京：中國法制出版社，2011.
第2篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
為了增加這些法條的可操作性，2013年12月18日，最高法院、最高檢察院、公安部聯(lián)合了《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《適用意見》），規(guī)定在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第133條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰。
此前，對于醉酒駕駛行為，只有行政處罰方式規(guī)制。2007年修訂的《道路交通安全法》第91條規(guī)定，醉酒后駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證，并處500元以上2000元以下罰款。
《刑法修正案（八）》和調整后的《道路交通安全法》正式實施后，“醉駕入刑”的法律教育震懾效果明顯。酒駕、醉駕數(shù)量雙雙下降，因酒后駕駛導致的交通事故也隨之明顯下降。
據(jù)新華網(wǎng)報道，以2011年為例，自5月1日至12月31日，全國因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)下降22.3%；截至2012年4月20日，上述指標的同比降幅為28%。
公安部2016年5月的數(shù)據(jù)顯示，《刑法修正案（八）》實施五年來，全國公安機關共查處飲酒后駕駛機動車違法行為247.4萬件，與法律實施前五年環(huán)比下降34%，其中查處醉酒駕駛的案件42萬起，環(huán)比下降38%。
自2011年至今，公安機關對“醉駕”保持高壓嚴查態(tài)勢，得到社會輿論普遍認同和支持。公安機關嚴查酒后駕駛還被評為“2011公安十大‘給力’行動”之一。
然而，最高法院公布的《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）》中，關于危險駕駛罪的醉酒駕駛量刑指導意見被輿論解讀為“醉駕不再一律入刑”，引發(fā)爭議，產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點：
第3篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
關鍵詞：以暴制暴 犯罪 量刑
家庭暴力是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑惡現(xiàn)象。女性生活在充斥暴力的家庭里，身為弱勢群體的她們在忍無可忍時，積壓已久的屈辱與憤怒一旦爆發(fā)，很容易演化為犯罪———以暴制暴。
一、女性“以暴制暴”犯罪的特點
女性“以暴制暴”的犯罪行為表現(xiàn)為用一種暴力行為來抵制另一種暴力行為，其與其他犯罪行為相比，表現(xiàn)為以下的特點。
（一）女性“以暴制暴”犯罪的主要原因是長期遭受家庭暴力。此類犯罪的女性往往缺乏自我保護意識，思想觀念陳舊，深受“嫁雞隨雞”、“家丑不可外揚”等傳統(tǒng)觀念的束縛，對長期遭受的家庭暴力一直在默默忍受，身體和心理受到嚴重摧殘，精神頻臨崩潰。當再次遭受到家庭暴力的嚴重傷害時情緒突發(fā)，在高度刺激下產(chǎn)生嚴重危機感后實施了“以暴制暴”的行為。
（二）女性的“以暴制暴”帶有防衛(wèi)性質。長期以來，她們面對家庭暴力，無力反抗，逆來順受，極度恐懼。當家庭暴力嚴重到超過她們?nèi)棠拖薅葧r，她們才被迫反抗。她們的反抗是在自救，具有自我防衛(wèi)的性質，但由于她們選擇的方式觸犯了刑法，往往會受到法律的制裁。
（三）女性“以暴制暴”犯罪的社會危害性小。這些女性的犯罪，雖然后果很嚴重，但并沒有民憤，社會危害性小。周圍的群眾，甚至是受害人親屬，會替她們求情，請求法院從寬處理。
（四）“以暴制暴”的女性人身危險性小。這些女性的人身危險性小，也就是她們再次實施犯罪的可能性極小。據(jù)有關研究表明，由長期的嚴重家庭暴力引發(fā)的傷害或殺人犯罪，其最大的特點之一，就是其犯罪的指向是唯一的?！耙员┲票迸缘娜松砦ｋU性只針對原施暴人，并且犯罪后多數(shù)會去自首。
二、量刑的基本理論
對女性“以暴制暴”犯罪量刑時應依據(jù)我國刑法的規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。”同時2010年10月1日最高人民法院的《人民法院量刑指導意見（試行）》，用于指導人民法院對女性“以暴制暴”犯罪的量刑。
（一）對女性“以暴制暴”犯罪的量刑應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。
（二）對女性“以暴制暴”犯罪的量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的。
（三）對女性“以暴制暴”犯罪的量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
（四）對女性“以暴制暴”犯罪的量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。
三、對女性“以暴制暴”犯罪的量刑建議
遭受家暴的女性因不堪忍受丈夫的暴力引發(fā)的殺人案、傷害案在人民法院受理的案件中占一定比例。對此類案件的處理，案件情節(jié)很相似，但因承辦案件的法官對家庭暴力行為認識不同，定罪量刑各異：從死刑立即執(zhí)行、死刑緩期兩年執(zhí)行、無期徒刑、不等的有期徒刑，量刑幅度相當大。因此，針對此類案件的特殊性，需要我們形成統(tǒng)一公正的量刑標準，更好的維護當事人的正當權益。
（一）對“以暴制暴”的女性要從寬處罰。長期遭受家庭暴力的女性在忍無可忍的情形下為了自?；虮Ｗo子女而實施犯罪，她的犯罪行為很大程度上是由于被害人的刺激或引誘造成的，犯罪后多數(shù)會去自首。此類案件一方面犯罪人主觀惡性小，并且產(chǎn)生的后果對社會的危害性也不大，因此對于犯罪人從輕、減輕處罰，使這些長期受暴的女性得到公正的審判。
（二）對“以暴制暴”的女性盡量適用緩刑。如果對“以暴制暴”的女性最終被判處三年以下有期徒刑，就符合了《刑法》第七十二條關于緩刑對象條件的規(guī)定，在這種情況下應該盡量適用緩刑。一方面，“以暴制暴”的女性人身危險性比較小，符合適用緩刑的實質條件，適用緩刑足以實現(xiàn)刑罰的目的。另一方面，“以暴制暴”的女性絕大部分都有孩子，在照顧孩子方面母親的作用是別人無法替代的。
（三）對“以暴制暴”的女性盡量適用減刑、假釋。“以暴制暴”的女性人身危險性很小，對她們監(jiān)禁改造不但浪費監(jiān)獄的資源，而且還容易形成監(jiān)禁人格。因此，對于符合減刑、假釋形式條件的服刑女性，應該盡量適用減刑、假釋，爭取讓她們早日回到孩子的身邊。
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作者簡介：
第4篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
關鍵詞：量刑建議；自由裁量；公正；效率
中圖分類號：DF718文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）06-0127-09
引 言
為規(guī)范法院量刑之自由裁量權，確保量刑之公正合理， 20世紀末，我國基層檢察院便開始了量刑建議的改革探索。所謂檢察官量刑建議，是指在刑事案件中代表檢察機關的公訴人就被告人應判處的具體刑罰，在法庭辯論階段依據(jù)犯罪事實、量刑情節(jié)等，以言詞方式向法官提出公訴方意見的一種訴訟活動。2008年發(fā)生的許霆案再一次引起學術界和實務界對量刑問題的高度關注，檢察官量刑建議制度亦迎來了新的發(fā)展契機，部分檢察院更是自發(fā)嘗試量刑建議制度的改革，獲得了社會各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布了《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），使量刑建議制度通過司法解釋被正式予以確立?；鶎訖z察院對量刑建議制度進行了長達十年的改革探索，對于其在現(xiàn)實中的運行情況到底是怎么樣的，效果究竟如何等問題，理應通過實證調查加以分析。但目前我國諸多學者對量刑建議制度的研究主要是文本研究，動態(tài)研究卻付之闕如，筆者認為，量刑建議制度的研究理應轉向動態(tài)研究，即應轉向實證研究，關注量刑建議制度的客觀實際運行情況。因此，筆者試圖通過實證調查，分析實踐中的量刑建議制度，并在客觀事實描述的基礎上，呈現(xiàn)量刑建議制度的現(xiàn)狀、困境，以及可能的因應之道，以期為我國之既能實現(xiàn)預期價值和功能、又能兼顧公正和效率的量刑建議制度提供參考。
一、檢察官量刑建議制度：運作狀況與問題之揭示
圍繞檢察官量刑建議制度的運作狀況，從2009年8月至2010年1月，課題組在S省M市P縣檢察院進行了調研。研究資料主要包括：檔案數(shù)據(jù)、隨機抽取的P縣檢察院與法院2009年會簽《關于開展量刑建議制度工作的規(guī)定》后已決刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P縣檢察院制作了社會調查報告的9起案件卷宗以及在P縣檢察院召開的由檢察官、法官、律師參加的量刑建議開放性座談會會議記錄。根據(jù)上述研究資料，筆者擬就檢察官量刑建議制度的運作狀況及其存在的問題進行描述與分析。盡管本文的實證調查研究無論從調查時間、對象、范圍，還是調查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影響到量刑建議制度實際運作狀況的把握，但就選擇的調查對象P縣檢察院而言，其既不在我國經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，亦不在邊遠和貧困地區(qū)，其量刑建議制度的實際運作狀況應當與我國大部分地區(qū)檢察院量刑建議探索改革的實際運作狀況基本相似，在一定程度上可以反映出我國一般地區(qū)量刑建議制度施行的大致概況。因此，在第一手實證調查資料的基礎上，以量刑建議制度的訴訟法理為底限，檢視、反思并完善我國檢察官量刑建議制度具有重要的意義。
（一）運作狀況
P縣檢察院對量刑建議制度的探索始于2003年，當時其并未被列為S省人民檢察院確定的量刑建議改革基層院試點單位，最初主要針對具有法定情節(jié)或者重要的酌定情節(jié)案件，以口頭方式或者在《書》和《公訴意見》中提出量刑建議。2003年至2008年上半年，該院提出量刑建議的案件共56件，其中法院采納了量刑建議的案件占50%以上，這為后續(xù)工作積累了一定的工作經(jīng)驗。
2007年底，該院公訴部門對2006年、2007年刑事判決的情況進行統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)判處輕緩刑的占全部案件的50%以上，量刑畸輕、偏輕的占10%以上。針對法院同罪不同判、適用輕緩刑較多的情況，P縣檢察院決定采取規(guī)范化的程序性措施，制約法官量刑自由裁量權。2008年6月，該院制定了《關于開展量刑建議工作的規(guī)定》，對量刑程序的框架、原則，量刑證據(jù)的確認標準、量刑建議的定義、適用范圍、種類、內(nèi)容、形式、適用刑種、幅度、刑法確定原則和量刑建議提起的時間、方式，內(nèi)部審批程序以及量刑監(jiān)督、救濟等作出了具體詳盡的規(guī)定，建立了相對獨立的量刑程序，設立了量刑的調查、量刑證據(jù)質證、辯論等程序。自此，正式開啟了量刑建議工作規(guī)范化的操作。從2008年7月至2009年5月底，該院共受理案件106件193人，提出量刑建議95件162人，法院采納86件145人，采納率為89.5%。但當時量刑建議并未納入法庭審理，且在刑罰適用、量刑幅度方面還不夠準確。
2009年5月，該院被S省人民檢察院確定為量刑規(guī)范化試點院，并在此基礎上對量刑建議工作規(guī)定進行了重新修訂，于6月與法院會簽了《關于量刑建議和量刑審理程序工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），《規(guī)定》對量刑程序的框架、原則、內(nèi)容，量刑證據(jù)確認標準，量刑建議的定義、適用范圍、適用刑種、幅度以及監(jiān)督和救濟等作了具體規(guī)定。自2009年6月底至2010年底，該院共受理案件203件352人，提出量刑建議183件322人，法院采納169件298人，采納率為92.5%。
（二）問題揭示：檢察官量刑建議司法實踐之反思
批判性是理論研究的本質，筆者亦不能例外。本文的目的是檢視量刑建議制度在司法實踐中的困境，期望學者能更多關注司法實踐中存在的問題，在問題意識的指引下進行學術研究和設計可操作性的規(guī)范，同時，幫助實踐者正確認識自己行為的意義，更為重要的是發(fā)現(xiàn)缺陷所在。因此，筆者在此不再闡述量刑建議制度在實踐運作過程中取得之功效，而是重點分析量刑建議制度在司法實踐中所呈現(xiàn)的問題及困境。
1.量刑建議采納率的誤讀
筆者在調研過程中，問及量刑建議的整體實施效果如何時，檢察官多次提及上述量刑建議的法院采納比例，①以此證明量刑建議制度在制約法官量刑自由裁量權方面所彰顯的功能及取得的效果，并作為自身履行法律監(jiān)督職能的標志和業(yè)績。同時，檢察機關對量刑建議采納率的高度重視，也反映出該機關對公訴成功的強調延伸到量刑建議方面，這與該機關對高定罪率的重視幾乎如出一轍。②然而，根據(jù)訴訟法理，量刑建議作為一種程序性措施，目的是通過量刑建議衡量法官的裁判是否合理、公正，并通過抗訴制約法官的量刑裁量權，進而保證量刑的合理性，實現(xiàn)監(jiān)督制約的功能。因此，檢察院大肆渲染量刑建議采納率的做法是欠妥當?shù)?，其應對外渲染未采納量刑建議的抗訴率，以此彰顯量刑建議之制約功能。但我國檢察機關及新聞報道對此卻鮮有提及。筆者調研的檢察院亦是如此，2009年至2010年兩年間，該院提起抗訴的案件僅3件7人，但其抗訴的內(nèi)容主要是圍繞犯罪既遂與未遂。該院自2003年探索量刑建議制度實施以來，從未僅僅針對量刑情節(jié)對案件提起過抗訴。
2.存疑的公正
我國檢察官量刑建議制度設立的動因是確保量刑的公正，主要是對公正價值的追求。在刑事案件中，無論是實體公正還是程序公正，作為涉及其切身利益的被告人是最具有發(fā)言權的，而被告人上訴權的行使，無疑是其認為量刑是否公正的一種最直接的體現(xiàn)方式。據(jù)此，被告人的折服率應成為衡量是否實現(xiàn)量刑公正價值目標的一個重要標準。據(jù)筆者調查，自2008年檢察院明確以書面的方式提出量刑建議以來，該院被告人的上訴比例并無明顯變化，一般是每年10起左右，被告人上訴案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是檢察機關提了量刑建議的案件。由此可見，將量刑建議納入庭審，設置相對獨立的量刑程序，耗費更多的司法資源來審判案件，但被告人對于判決結果的折服比例并無明顯變化，甚至可以說未見效果，那么量刑建議制度實現(xiàn)量刑公正的價值便令人質疑。
此外，P縣檢察院提出量刑建議之范圍突破了《人民法院量刑指導意見（試行）》中規(guī)定的十五類案件范疇，把自偵案件也納入了量刑建議的范疇。筆者認為，這一做法是妥當?shù)?，一方面，人人平等是憲法的要求，也是人權保障最基本的?nèi)容，如以身份的不同決定是否適用量刑建議，豈不是又恢復到“刑不上大夫”的時代？另一方面，檢察官享有獨立的法律解釋權，完全可以依據(jù)自身對案件的了解適用法律，提出量刑建議。但法院針對檢察官自偵案件提出的量刑建議，不寫入判決書，在判決書中也不予以回應。原因之一是法院未將自偵案件納入量刑建議的范圍，缺乏相關的規(guī)定；之二是職務犯罪案件受外界干擾比較嚴重，法官壓力比較大。法院這種針對被告人身份設置量刑建議的范圍并決定是否對檢察官提出的量刑建議予以回應的做法，顯然是違背平等理念的，此種做法無疑是“打折”的公正。
3.效率價值的背離
為確保量刑公正，規(guī)范法官量刑自由裁量權，調研地區(qū)的檢察院和法院設置了相對獨立的量刑程序。這種相對獨立的量刑程序在職權主義訴訟模式下是可以運作的，但是在司法實踐的運作過程中卻呈現(xiàn)出反理性的技術操作。我國刑事審判簡易程序和被告人認罪案件的普通程序無疑都是基于效率價值創(chuàng)設的，通過簡化庭審程序以實現(xiàn)訴訟效率。根據(jù)筆者的調研資料及向檢察官和法官了解來看，這種相對獨立的量刑程序，無論是簡易程序還是被告人認罪案件的普通程序較之被告人不認罪案件的普通程序并無區(qū)別，均是嚴格按照兩個程序運作。這種程序的分離，無疑增加了庭審時間、③耗費了更多的司法資源，降低了訴訟效率。這顯然與簡易程序及被告人認罪案件普通程序基于效率創(chuàng)設之初衷相悖，不加區(qū)分地適用相對獨立的量刑程序，是一種反理性、違背訴訟法理的做法。此外，根據(jù)《規(guī)定》第28條的規(guī)定，在庭審中，公訴人發(fā)現(xiàn)人民檢察院量刑建議不當，可能嚴重影響對被告人公正審判的，可以建議法庭休庭或延期審理，另行確定或修改量刑建議后，再提交法庭審理。最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導意見（試行）》第17條規(guī)定，在庭審過程中，公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當需要調整的，可以根據(jù)授權作出調整；需要報檢察長決定調整的，應當依法建議法庭休庭后報檢察長決定。出現(xiàn)新的事實、證據(jù)導致先前擬定的量刑建議不當需要調整的，可以依法建議法庭延期審理。在司法實踐中，P縣檢察院亦是嚴格按照這些規(guī)定操作的，此項技術性規(guī)定無疑會導致兩次開庭，這更是背離了以效率為價值目標的簡易程序、普通程序簡化審設置之初衷。
4.辯護權的弱化
從理論上講，設置相對獨立的量刑程序及檢察官提出量刑建議，理應增強被告人的防御權。但在筆者隨機抽取的案卷中，通過對法院判決書的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，60起案件共有被告人82名，其中委托辯護律師23名，指定辯護律師7名，共計30名，參與的比例為37%。在座談中，與會律師也表示律師的刑事案件參與度在減少。④我國大部分被告人的知識水平普遍不高，更不懂法律知識，且其又被羈押無法取證，在無律師提供辯護的情形下，對于檢察官提出的量刑建議，即便被告人認為不當，又能提出多少有力的辯護意見呢？被告人自行辯護質量可想而知。同時，檢察院在提起公訴時，量刑建議書與書是一并移送至法院的，但法院并未將量刑建議書送達給被告人。律師也表示根本看不到量刑建議書。由此可見，即便是設置相對獨立的量刑程序，檢察官享有量刑建議權，被告人卻不能收到量刑建議書，被告人及辯護人根本無法針對檢察官的量刑建議進行充分的準備及辯護，庭審中難免呈現(xiàn)一邊倒的現(xiàn)象。另外，律師表示，是否設置相對獨立的量刑程序、檢察官是否提出量刑建議，對于律師的辯護權并無影響，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辯護，并未因檢察官提出量刑建議而有多大的改變。這主要因為：首先是量刑信息的不對稱，檢察院、法院并不向律師送達量刑建議書，律師閱卷的時候也從未看到過，在庭審前無法獲得量刑建議書，只能待庭審中才知曉。另外我國目前刑事案件采取主要證據(jù)移送制度，檢察官具有完全的決定權，導致律師根本無法完全掌握量刑證據(jù)，這在一定程度上也說明了實行部分卷宗移送制度改革的失敗。其次是律師的取證權無法保證。與會律師普遍認為，律師在刑事案件中作用不大的主要原因在于取證權無法真正落實。在辦理案件的過程中，取證稍有不慎，便有可能涉嫌偽證罪等刑事犯罪，風險太大。在筆者抽取的案卷中，律師僅在部分案件中提交了量刑證據(jù)，這類案件主要是交通肇事罪及可能適用緩刑的案件?？梢姡啃探ㄗh制度和相對獨立程序的實施，并沒有促使律師進行專門的量刑調查，積極收集量刑證據(jù)。據(jù)此，檢察官提出量刑建議，并未增強被告人及辯護人的量刑辯護權，信息的不對稱、取證制度得不到落實，亦導致律師參與對抗更加沒有話語權。檢察官量刑建議的高采納率，也印證了律師量刑辯護的無效，法庭審理難免流于形式，法官一邊倒地接受了檢察官的量刑建議。
5.量刑計算存在一定的不合理性和不規(guī)范性
在筆者查閱的量刑建議書中，發(fā)現(xiàn)檢察官計算被告人的具體刑期時存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌搶劫罪的案件中，被告人彭某屬于累犯，應當從重處罰，檢察官按照30%的比例增加了刑期。同時，彭某屬于累犯，當然就存在前科，對于這種酌定情節(jié)，檢察官又按照10%的比例增加了刑期。筆者認為，量刑細化是保證量刑準確的一個重要手段，但是這種既計算累犯又計算前科的方式，顯然屬于對一次犯罪的兩次評價，品格證據(jù)的重復評價，無疑會導致被告人刑期增加，違背罪責刑相適應原則。目前的量刑建議主要在于提出一個相對確定的刑罰范圍，以此約束法官的量刑裁量權，但在數(shù)罪并罰案件中，檢察官并未對數(shù)罪并罰后的刑期提出建議，而我國目前數(shù)罪并罰案件的刑期仍然比較寬泛，導致法官在數(shù)罪并罰案件中的裁量權很難受到量刑建議的約束。此外，在涉及財產(chǎn)刑的案件中，對被告人科處罰金時，由于缺乏具體的指導細則，檢察官的隨意性很大。如在彭某某盜竊、搶劫、故意傷害罪一案中，建議對被告人彭某某以盜竊罪判處有期徒刑14―15年，以搶劫罪判處有期徒刑為11―12年，以故意傷害罪判處有期徒刑為3年6月―4年，實行數(shù)罪并罰，并處罰金人民幣4―6萬元。在與之關聯(lián)的黃某掩飾隱瞞犯罪所得罪一案中，被告人黃某違法所得人民幣15000元，檢察官提出的量刑建議為：判處有期徒刑3―4年，并處罰金人民幣5―6萬元。筆者認為，彭某某涉嫌的盜竊罪、搶劫罪屬于典型的財產(chǎn)刑犯罪，其社會危害性遠遠大于黃某涉嫌的掩飾隱瞞犯罪所得罪，并且黃某的違法犯罪所得都已經(jīng)得到追繳，但檢察官建議對黃某處以罰金的數(shù)額卻較重于彭某某的罰金數(shù)額，其合理性讓人質疑。
6.判決說理制度并未建立
《規(guī)定》第33條規(guī)定，人民法院判決應當載明量刑審理情況，寫明檢察院的量刑意見，被告人及辯護人、被害人及訴訟人的量刑意見和采納情況，依法闡明人民法院量刑的意見和理由?！读啃坛绦蛞庖姟返?6條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應當說明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事實及其對量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟人發(fā)表的量刑建議、意見和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。在筆者查閱的卷宗中，即便是在《量刑程序意見》實施之后的判決書中，判決說理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陳某偽造事業(yè)單位印章罪一案中，檢察官提出的量刑建議為判處有期徒刑6個月至1年。法院認為：“被告人陳某為參與工程投標，偽造事業(yè)單位印章，其行為已構成偽造事業(yè)單位印章罪。公訴機關指控罪名成立，本院予以確認。鑒于被告人陳某自愿認罪，且未給社會造成現(xiàn)實危害，故予以酌定從輕處罰。辯護人關于被告人系從犯、認罪態(tài)度好未造成現(xiàn)實危害性的辯護意見，符合本案的實際，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第210條第二款、第72條、第73條第二、第三款之規(guī)定，判決如下：被告人陳某犯偽造事業(yè)單位印章罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年?！痹撆袥Q書較之以前的判決書，并未有什么變化，檢察官提出的量刑建議未予以回應，量刑的理由闡述不充分。據(jù)此，相關司法解釋規(guī)定的判決說理制度及量刑建議制度實施后，法院的判決書較之先前并未有所改變，判決說理制度尚未確立。
通過上述實證調查分析可見，我國檢察機關量刑建議制度的實施與探索并未取得理論界暢想的效果，⑤亦不像新聞報道中的作用那么明顯?？梢哉f，量刑建議制度不僅沒有很好實現(xiàn)追求量刑公正價值之制度設置初衷，反而一些操作措施影響了訴訟效率價值的實現(xiàn)。造成這一現(xiàn)象的原因是：一方面，檢察機關推動量刑建議改革有“擴權”的觀念使然，地方檢察院自發(fā)式的探索更多的是基于“司法政績”；另一方面，量刑建議改革中相應的配套措施未建立或貫徹不到位，諸如量刑建議書送達制度、判決說理制度、庭審設置等等。
二、現(xiàn)實困境之突破：我國檢察官量刑建議制度發(fā)展之路徑
通過實證調查，筆者檢視了量刑建議制度運作過程中的問題，發(fā)現(xiàn)在司法中出現(xiàn)了“實踐悖離理論”的做法。在我們當今的時代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個基本目標：一是發(fā)現(xiàn)實施一種迅速、簡便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動的進行更有效率；二是確保訴訟參與的權利，這與公正的要求密切相關。⑥檢察官量刑建議作為刑事司法改革的一項程序性制度，亦不能脫離公正和效率這兩個訴訟價值目標。因此，筆者以公正和效率兩大訴訟價值目標為主線，就如何完善我國檢察官量刑建議制度，提出一些意見。
（一） 量刑建議制度追求公正價值之路徑
第一，確立量刑建議書未送達的程序性制裁并制作量刑情節(jié)提示書。我國量刑建議制度以實現(xiàn)量刑公正為主要目標而創(chuàng)設，為使被告人及辯護人有充足的時間和機會為量刑辯護作準備，我國應實行狀與量刑建議書一并送達制度?！读啃坛绦蛞庖姟返?條明確規(guī)定，人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達書副本時，將量刑建議書一并送達被告人。一并送達制度在司法解釋中已經(jīng)明確確立，但在司法實踐中卻得不到落實，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，筆者建議，應增加未送達被告人量刑建議書時的程序性制裁措施，即法院未向被告人送達量刑建議書，視為程序嚴重違法，上級法院應將案件發(fā)回重審或檢察院有權就此提起抗訴、這也可作為當事人上訴或申請再審的理由之一。另外，考慮到我國目前律師參與率比較低，同時被告人大部分屬于近乎法盲的情形，筆者建議由法院根據(jù)審判經(jīng)驗，制作量刑情節(jié)提示書，量刑情節(jié)提示書中列明司法實踐中常見的量刑情節(jié)，在送達書、量刑建議書時，一并送達被告人，以使其能更好地準備和進行量刑辯護。
第二，規(guī)范社會調查報告和逐步擴大適用范圍。在英美法系國家，為準確衡量被告人人身危險性大小，確保法院量刑裁判的合理性，設置了量刑前的報告制度。由于大陸法系國家實行定罪和量刑一體化的模式，致使法院不具備自行制作量刑報告的條件，但大陸法系的檢察官是“最客觀的官署”，其負有客觀公正之義務，因此，由檢察官制作量刑報告是可行的，亦是合法的。但我國目前檢察官制作的社會調查報告內(nèi)容過于簡單，通常僅關注被告人的品格證據(jù)、被害人的陳述意見，⑦這種社會調查報告屬于對現(xiàn)行犯罪的描述，對于被告人回歸社會方面的評估基本上未涉及。目前社會調查報告主要針對緩刑案件，更需要對被告人回歸社會的可能性進行調查、分析，即應同時關注被告人受教育程度、目前的職業(yè)、就業(yè)條件及家庭狀況等，考察被告人是否具備適用緩刑的監(jiān)管條件和改造、教育環(huán)境，以此確定適用緩刑的可能性。另一方面，在社會調查報告的制作過程中存在諸多違反證據(jù)法理之處，關于被告人之品格證據(jù)，往往由所屬居委會或村委會加蓋公章并出具，⑧對于他人品格之評價，僅能由具有感知能力的自然人為之，單位不具有感知能力，其不具備出具品格證據(jù)之資格。因此，檢察官在搜集被告人之品格證據(jù)時，取證手段及方式需符合證據(jù)規(guī)則。此外，社會調查報告能使更多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，能更好地評估被告人的人身危險性和社會危害性，亦是檢察官履行客觀公正義務之方式。對此，原則上所有的案件都應制作調查報告，但鑒于司法資源的有限性，檢察官僅針對可能適用緩刑的案件方才制作社會調查報告亦是合理的。但在司法實踐中，社會調查報告制度在緩刑案件中貫徹的情況也不理想。如在筆者調研的P縣檢察院，自2008年6月該院制定的《關于開展量刑建議工作的規(guī)定》明確規(guī)定緩刑案件應制作社會調查報告以來，到2010年的三年間，該檢察院僅制作了9份社會調查報告。造成這種現(xiàn)象的主要原因是檢察院公訴科人員不充足，因此，在司法資源允許的情況下，檢察官應針對可能適用緩刑的每一起刑事案件制作社會調查報告，并逐步擴大社會調查報告的適用范圍。⑨
第三，保證律師調查取證權及通過設置公設辯護人增加律師的參與度。一方面，唯有保證律師的調查取證權，方能使更多的量刑信息進入庭審，亦能增加其在庭審中的話語權。對此，公檢法部門應改變律師僅僅是對立面的觀念，嚴格按照法律規(guī)定保障律師的調查取證權。另一方面，增加律師在刑事案件中的參與度。目前我國法律援助制度指定律師辯護的條件比較嚴苛，這種狀況短時間內(nèi)無法改變。筆者認為，可以借鑒其他國家的做法，在法院設置公設辯護人，即由法院出錢雇傭律師在法院值班，以此來增加被告人獲得律師幫助的機會。
第四，明確判決不說理制度的程序性制裁措施。判決說理是量刑建議制度的保障措施，亦是通過量刑建議制約法官量刑自由裁量權之根基?！读啃坛绦蛞庖姟返?6條對此進行了明確的規(guī)定，但根據(jù)前文論述可知，說理制度在法院判決中并未得到真正的落實。筆者認為，最為根本的原因在于法官不進行判決說理，并不會遭受法律上的非難，不會受到任何程序性的制裁。對此，可以借鑒德國的做法，如聯(lián)邦上訴法院對于初審法院推理的完整性和一致性要求越來越高，因為初審法院的觀點，甚至僅僅是對證據(jù)的評斷（傳統(tǒng)的初審法院的裁決范圍）不完整或自相矛盾，聯(lián)邦上訴法院經(jīng)常撤銷判決。⑩我國判決說理制度亦應被賦予相應的制裁后果，即不說理或說理不完整的，屬于二審法院可撤銷一審判決的情形之一。唯此，方能實現(xiàn)量刑建議制度之功能。此外，最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導意見（試行）》，使量刑更加細化，法官量刑應嚴格按照該意見的規(guī)定計算刑罰，并將計算過程寫入判決書，對此，最高人民法院可以制作相應的范本，以指導各級法院適用。
第五，確立證據(jù)開示制度。證據(jù)開示要求檢察官和被告方在庭審前相互交換所有的證據(jù)。量刑證據(jù)的交換，有利于被告人為量刑辯護作更充分的準備，亦有利于檢察官提出更為客觀準確的量刑建議。但我國目前采取主要證據(jù)移送制度，而何為主要證據(jù)又由檢察官自由裁量，致使辯護人對案情和量刑情節(jié)無法全面把握，亦無法具體針對案情搜集量刑證據(jù)。因此，我國應盡快確立證據(jù)開示制度。即便不能設立這一制度，亦應恢復全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辯護人獲得案件中的全部量刑證據(jù)，以便為量刑辯護作充分準備。
（二）量刑建議制度追求效率價值之路徑
縱觀兩大法系，各國司法實踐中的量刑建議主要是為提高訴訟效率，而非限制法官的量刑自由裁量權。B11目前，我國亦面臨著犯罪率增加、B12刑事案件積壓B13等問題，遲來的正義非正義，量刑建議不能僅僅為追求公正之價值而忽視效率之價值?！读啃坛绦蛞庖姟芬?guī)定了相對獨立的量刑程序，為實現(xiàn)量刑建議的效率價值，量刑建議制度的實施亦需對這種相對獨立的量刑程序及相關制度進行改革，以此實現(xiàn)公正與效率之兼顧。具體措施如下：
1.量刑程序之設置
我國司法實踐中存在三種審判程序，即適用于輕微刑事案件的簡易程序、適用于被告人認罪案件的普通程序及適用于被告人不認罪案件的普通程序。前兩種程序是基于效率而創(chuàng)設，即便是實行量刑建議制度及相對獨立的量刑程序亦不能違背追求效率之初衷。量刑庭審改革的重要任務首先就是要改變精力分配不均衡的現(xiàn)象。B14為此，必須合理分配相對獨立量刑程序與定罪程序的時間，以實現(xiàn)公正與效率兼顧。
第一，簡易程序中的集中量刑模式。所謂集中量刑模式，需具備以下幾個特征：一是檢察機關向法院提出量刑建議，說明要求法庭采納的量刑情節(jié)，并就法庭適用的刑罰種類和刑罰幅度給出建議；二是檢察官出席法庭審理，促使法庭對控辯雙方存有爭議的量刑情節(jié)進行針對性的調查，引導雙方就量刑發(fā)表辯論意見；三是檢察官對若干案件一并提起公訴，促使法庭依次組織對這些案件的量刑審理程序，在對前一個案件的量刑裁判結束后，再來審理后一個案件的量刑問題；四是法庭通過“流水作業(yè)”的方式，對若干刑事案件依次形成裁判意見，并當庭宣告裁決結論。B15這種集中型量刑模式，無疑是基于檢察官的量刑建議而展開的，量刑建議引導控辯雙方只就存在爭議的量刑情節(jié)開展辯論，而不再將全部量刑情節(jié)事無巨細地進行調查和辯論。同時，案件批量式的審理，節(jié)約了司法資源。因此，適用于簡易程序的案件，無需實行相對獨立的量刑程序，通過這種集中式的量刑模式，既能保證被告人最為關心的量刑問題的解決，又能保障被告人量刑的參與權、防御權，亦能實現(xiàn)訴訟效率之價值目標。此外，可進一步改革適用簡易程序案件的審理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在賦予被告人異議權的前提下，可以由法官直接書面審理，以此提高訴訟效率。
第二，被告人認罪案件的普通程序應以量刑程序為庭審重心。被告人認罪案件的普通程序以被告人自愿認罪為前提。因此，法院在定罪程序中，僅需對定罪的主要證據(jù)及被告人的自愿性進行審查，庭審重心應放在被告人最為關心的量刑程序中，以解決普通程序簡化審案件的實質問題，即量刑問題。法院在核實完定罪的主要證據(jù)及被告人自愿性之后，直接進入量刑程序，組織雙方對量刑事實進行調查。被告人及其辯護人依據(jù)檢察官的量刑建議，圍繞量刑情節(jié)、證據(jù)等進行質證、辯論、發(fā)表意見。以此合理分配庭審時間，確保控辯雙方對最為關心的量刑問題進行實質性的參與，使盡可能多的量刑信息呈現(xiàn)于法官面前，在確保量刑公正的前提下，提高訴訟效率。
第三，普通程序中應以定罪程序為重心。簡易程序和被告人認罪普通程序所注重的是訴訟效率，在被告人不認罪案件中，被告人最為關心的問題是是否構成犯罪，此時法庭審理的重心亦應是定罪問題。在此程序中，應嚴格貫徹直接言詞原則、證據(jù)調查原則等訴訟原則，充分保障被告人辯護權的行使。在后續(xù)的量刑程序中，鑒于先前定罪環(huán)節(jié)對已涉及量刑的證據(jù)進行了充分的質證、辯論，因此，僅需控辯雙方對尚未出示的量刑證據(jù)進行質證、辯論，并圍繞檢察官的量刑建議發(fā)表意見。
2.取消檢察官因量刑情節(jié)變化而申請休庭或延期審理的做法
《量刑程序意見》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作指導意見（試行）》均規(guī)定，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，檢察官可以建議休庭或延期審理。筆者認為，如果量刑情節(jié)發(fā)生變化便能啟動休庭或延期審理，勢必導致第二次開庭審理，這顯然與以效率為價值構造的簡易程序及普通程序簡化審制度是不相符的，即便是在被告人不認罪的普通程序中，亦不應重復開庭，以至浪費司法資源。在我國推行主訴檢察官制度的情形下，應將量刑建議的決定權下放至主訴檢察官獨立行使，主訴檢察官在訴前對案情已基本掌握，在庭審中量刑情節(jié)發(fā)生變化，其完全可以當庭提出更正意見，以保證庭審的連續(xù)性，貫徹集中審理原則。同時，弱化并最終取消檢察委員會審查、決定案件的職能，并以此為契機建立檢察官獨立的制度保障，從而確保主訴檢察官對量刑建議的獨立決定權。
結 語
檢察官量刑建議制度是制約法官量刑自由裁量權的重要方式，是確保量刑公正的重要手段。在司法實踐中已取得了一定的功效，但亦出現(xiàn)了諸多問題。唯有針對這些問題設計具有可行性的操作規(guī)范，方能使本次改革不至于曇花一現(xiàn)。同時，量刑建議制度的改革和實施，亦需其他制度的跟進或配合，諸如證據(jù)開示制度、合理優(yōu)化庭審時間之配置等，由此才能實現(xiàn)量刑中公正和效率價值目標的兼顧。同時，期望學者和實務界人士對量刑建議制度的研究能從“實際問題”出發(fā)，提出具有可操作性的制度設計，方能實現(xiàn)檢察官量刑建議制度改革的預期價值和目標。
注解
① 其他地方檢察院亦是如此：李郁軍、馬君：《甘肅白銀平川：量刑建議采納率98%》，載《檢察日報》2009年6月4日；鄧建新等：《廣東法檢率先聯(lián)合出臺量刑程序指導意見實現(xiàn)兩大突破――試行半年逾九成量刑建議被采納》，載《法制日報》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建議九成被采納》，載《檢察日報》2006年7月24日；趙鑫：《河東檢方推出量刑建議制度――被法院采納建議占已判案件的80%》，載《天津政法報》2009年8月21日等等。
② 陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，第160―161頁。
③ 據(jù)筆者向檢察官和法官了解，實行相對獨立的量刑程序后，庭審時間平均增加近1個半小時。
④ 如果除去指定辯護，律師的參與比例僅28%，與我國刑事案件律師辯護率為30%的比例相近。關于刑事辯護率有下降趨勢，如浙江，1995年的刑事辯護率為21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中華全國律師協(xié)會于2003年8月20日作出的《2002年度中國律師業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析報告》顯示，2002年全國律師機構刑事辯護及案件為33526件，較2001年減少了1.26%；除北京等地有較大增長外，大多數(shù)地區(qū)都是負增長。參見龍宗智：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間――中國刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61頁以下。
⑤ 如很多學者認為，量刑建議制度的實施可能會增加當庭宣判率，檢察官、被告人通過程序的參與，降低了檢察官抗訴和被告人盲目上訴的可能性，從而提高了訴訟效率。此類文章可以參見：妙：《關于我國量刑建議權的若干問題思考》，載《福建農(nóng)林大學學報（哲學社會科學版）》2005年第8期；邢菲菲：《檢察機關量刑建議制度的構建基礎及初步設想》，載《法治論叢》2009年第3期；方山、柴冬梅：《對檢察機關量刑建議權的思考》，載《重慶教育學院學報》2009年第4期；龔培華、張少林：《論檢察機關的量刑請求權》，載《中國刑事法雜志》2001年第4期；潘金貴：《論量刑建議制度》，載《南京大學法律評論》2009年秋季卷；龐良程：《量刑建議制度可行性研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。但在筆者的調研過程中，檢察官明確表示量刑建議與當庭宣判之間并沒有多大關系，在實際運作過程中，也沒有起到當庭宣判的效果，法院基本上不會當庭宣判；前文所述的被告人的上訴率并沒有什么變化，因而量刑建議并未減少被告人的上訴比例；檢察官的抗訴率倒是增加了， P縣檢察院在2005年至2007年間僅抗訴1起刑事案件，而量刑建議實施后，2008年至2010年間抗訴了3起刑事案件。因此，學者暢想的量刑建議制度可以提高訴訟效率并未在司法實踐中得以實現(xiàn)。
⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.轉引自陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，第192頁。
⑦ 如在凡某盜竊罪一案中，檢察官制作的社會調查報告記載：被告人所在村委會和當?shù)嘏沙鏊淖C明內(nèi)容表明：被告人凡某過去無任何違法犯罪行為，未受到過刑事或行政處罰，并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂，與鄰里關系和睦，表現(xiàn)良好。被告人凡某的妻子郭某書寫的說明內(nèi)容表明：二人從認識結婚到現(xiàn)在快4年了，對凡某的了解逐步深入，認為他為人正直，平常誠實守信，能吃苦、顧家、作風正派。又如，在黃某綁架罪一案中，檢察官制作的社保調查報告記載：被告人黃某的父母的管教承諾書表明：被告人黃某過去無任何違法犯罪行為，未受到過刑事或行政處罰。并且日常生活中尊老愛幼、助人為樂，表現(xiàn)良好。被告人黃某的悔過書內(nèi)容表明：黃某充分認識到了自己行為的社會危害性，認罪伏法，真誠悔過，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的諒解書表明：認為被告人黃某平常表現(xiàn)良好，只是一時失足，念其屬于未成年人，愿意給予其重新做人的機會，并要求司法機關從輕判處。
⑧ 如在毛某非法經(jīng)營罪一案中，檢察官制作量刑建議的品格證據(jù)中，有被告人所屬村委會開具的證明，甚至當?shù)氐逆?zhèn)政府、鎮(zhèn)黨委都加蓋公章出具了被告人品格良好的證明。
⑨ 筆者認為，檢察官量刑建議制度的重點并不僅僅在于向法院提出相對或絕對的刑罰，而在于搜集更多的量刑信息，確保量刑信息的全面性，以此使法官準確衡量被告人的人身危險性和社會危害性，為法官量刑裁決的準確、合理提供參考，從而制約法官的量刑裁量權，但目前檢察官實施量刑建議僅僅關注被告人刑期的計算，對制作社會調查報告不重視，顯然是沒有認清提出量刑建議準確性和合理性的前提，屬于“本末倒置”的現(xiàn)象。難道檢察官沒有對被告人量刑信息全面搜集，僅僅在自首、累犯等與以往量刑證據(jù)相同的基礎上提出的量刑建議就比法官作出的量刑裁決更準確、更合理嗎？這些都是令人質疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑證據(jù)及信息，為法官最終作出準確、合理的量刑裁決提供參考，方能實現(xiàn)制約法官量刑裁量權之目的。
⑩ 參見[德]托馬斯?魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第149頁。
B11 針對司法案件的過度負荷及司法資源的有限性，世界各國均以效率為目標，進行各種司法改革，其中最為典型的是辯訴交易或量刑協(xié)商。據(jù)統(tǒng)計，目前美國聯(lián)邦和各州法院約90%左右的刑事案件是通過辯訴交易來結案的（具體比例視重罪與輕罪有別），其分流案件的能量如此之大，以至于聯(lián)邦最高法院首法官伯格曾對此評價說，如果將辯訴交易的適用率每降低10個百分點，那么就需要投入一倍的人力、設施和司法資源（參見李學軍主編：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第36頁）。辯訴交易是被告人作有罪答辯，檢察官向法院提出對被告人減輕刑罰的具體建議，辯訴交易制度的實施，避免了冗長復雜的法庭審判，即避開了定罪程序，案件直接進入法官主持的量刑程序，從而提高了訴訟效率。在德國，處刑令程序處理了全國55%以上的刑事案件（1998年，檢察官提起538807起公訴，提起659368起刑事處罰令的申請，由此可見，德國55%以上的刑事案件是經(jīng)處刑令程序結案的。數(shù)據(jù)來源于前引⑩，第209頁以下）。這種處刑令程序亦是避免了公開審判，法官對處刑令僅作書面審查，節(jié)省了司法系統(tǒng)的時間和精力。另外，德國還有30%的案件是量刑協(xié)商處理的。檢察官的量刑建議權是開展辯訴交易或量刑協(xié)商的前提，檢察官若無量刑建議權，辯訴交易或量刑協(xié)商是無法開展的，亦不大可能取得今日之成效。據(jù)此可見，在公正和效率兩大價值目標下，西方國家量刑建議制度是以提高訴訟效率為動因構建的，其設計和運作主要基于效率價值，量刑建議制度對效率價值的追求已超越了對公正價值的追求，使用量刑建議時程序的簡化，在一定程度上犧牲了程序的“正當性”。
B12 如從2003年到2008年上半年，全國共審結一審刑事案件338.5萬件，判處罪犯418.4萬人，平均每年分別遞增3.44%和5.85%。參見王勝?。骸蛾P于加強刑事審判作用維持司法公正情況的報告》，載中國應用法學研究所網(wǎng)：http：///public/detail.phpid=130，時間：2011年1月10日。
B13 一些法院人均審判案件180件，基層法院刑事審判資源極為有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大復雜案件，導致超審限案件大量存在。參見萬毅：《超越當事人主義/主義――底限正義視野下的審判程序》，中國檢察出版社2008年版，第172―174頁。
B14 參見蔣惠嶺：《構建量刑程序需要處理的若干關系》，載《人民司法》2009年第3期。
B15 參見前引②，第103―114頁。
The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research
LIU Ning； SHI Dong-liang
第5篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
【關鍵詞】交通肇事；逃逸；司法解釋；期待可能性；被害人
一、交通肇事后“逃逸”行為的司法解釋
在我國司法實踐中，被告人犯罪后為逃避刑事責任而隱瞞事實、毀滅證據(jù)、畏罪潛逃（逃逸）的，通常被作為從重處罰的情節(jié)。這里特別要討論的是犯罪后的“逃逸”行為。
《中華人民共和國刑法》第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公司財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”
由于本條將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，又由于最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“交通運輸肇事后逃逸”解釋為“在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”，于是，在我國司法實踐中，犯罪后逃避成為從重處罰的情節(jié)，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》針對交通肇事罪的量刑規(guī)定：“在量刑的起點的基礎上，可以根據(jù)事故責任、致人重傷、死亡的人數(shù)活著財產(chǎn)損失的數(shù)額以及逃逸等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量、確定基準刑”。
但是，將為逃避法律追究而逃跑的行為認定為從重處罰的情節(jié)，殊有不妥。這樣的解釋僅僅從行為人角度出發(fā)，不僅沒有考慮行為人作出該行為的期待可能性，最為關鍵的是沒有站在被害人的角度上進行思考……
二、如何正確認定交通肇事后的“逃逸”行為
首先，司法解釋將交通肇事罪中的“逃逸”解釋為“為逃避法律追究而逃跑，對于犯罪人而言可謂“人之常情”，是犯罪人的理性。換言之，犯罪后為逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性1的行為。正因為如此，自首成為法定的從寬處罰情節(jié)。如果將“逃逸”解釋為“為逃避法律追究而逃跑”，那么，刑法為何不將逃逸規(guī)定為故意殺人、、搶劫等罪的法定刑升格的情節(jié)？難道交通肇事罪是刑法中最為嚴重的犯罪？顯然，刑法之所以僅在交通肇事罪中將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，是因為在交通肇事的場合，往往有需要救助的被害人，進而促使行為人救助被害人。
其次，由于行為人的先前行為（包括交通肇事罪的行為）使他人生命處于危險狀態(tài)，產(chǎn)生了作為義務，不履行作為義務的行為，當然能夠成為法定刑升格的依據(jù)。所以，應當以不救助被害人（不作為）為核心理解和認定交通肇事罪中的“逃逸”行為。
一般來講，只要行為人在交通肇事后不救助被害人，就可以認定為逃逸。例如，發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但是不救助被害人，應認定為逃逸。行為人造成交通事故后，讓自己的家屬、朋友救助傷者，自己徒步離開現(xiàn)場的，不應認定為逃逸。行為人造成交通事故后，沒有需要救助的被害人而逃走的，不應認定為逃逸。反之，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發(fā)生交通事故，導致丙重傷，甲為繼續(xù)追殺乙而沒有救助導致丙死亡的，即使事后向公安機關自首，也應當認定為逃逸。
再次，由于犯罪后為逃避法律追究而逃跑，屬于犯罪人的常態(tài)，所以單純的逃逸不能表明行為人特殊預防2的必要性大，因而不能成為增加預防刑的情節(jié)。只有當逃逸表現(xiàn)為沒有履行相應的法律義務，而且表明犯罪的不法程度增加時，才能成為增加刑罰的情節(jié)。但這種情節(jié)已經(jīng)不是增加預防刑的情節(jié)，而是增加責任刑的情節(jié)。就前述《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干規(guī)定》第32條的規(guī)定而言，如果行為人在發(fā)生責任事故之后逃逸，給迅速組織搶救造成貽誤的，應當認定為不法程度增加，屬于增加責任刑的情節(jié)。但是，如果逃逸只是給及時查明事故原因造成貽誤的，則不是增加責任刑3與預防刑4的情節(jié)，不應當從重處罰。
三、小結
犯罪是違法且有責的行為。犯罪的基本特征就是違法性與有責性，反映行為的法益侵害性與非難可能性，體現(xiàn)的是犯罪構成中的違法構成要件與責任要件。交通肇事后“逃逸”的行為之所以可以拿來作為法定加重的量刑情節(jié)，法益侵害性與非難可能性同樣在此時起到立竿見影的效果：
首先，期待可能性，作為責任要件中的阻卻事由，在刑法第133條交通肇事罪中“逃逸”行為的認定上具有極為重要的啟示作用，這也正是刑法總則對刑法分則的指導意義。其次，從被害人角度思考行為人“逃逸”的后果是：行為人沒有盡到先前行為產(chǎn)生的作為義務，致使被害人因為得不到及時有效的救助而加重了不法侵害的社會危害性，提升了法益侵害性的程度。再次，從行為人角度解釋為交通肇事后因為逃避法律追究而逃跑，一是表現(xiàn)出犯罪人畏懼刑罰，突出刑法的威懾性；二是反映犯罪人犯罪后的“人之常情”，這種不具有期待可能性的行為是不能作為刑罰裁量法定情節(jié)的。最后，最高人民法院和最高人民檢察院（兩高）就審判和檢察工作中如何具體應用法律的問題所作出的解釋是有權解釋，作為具有法律效力的司法解釋，必定會影響下級法院的審判，因此有必要及時修改已有的不適合的司法解釋，因為我們不能期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定……
作者簡介：李文兵，男，30歲，1985年3月出生，碩士研究生，單位：廣州珠江職業(yè)技術學院
參考文獻：
[1]張明楷：《刑法學》 第四版 2011年7月 法律出版社
第6篇：關于常見犯罪量刑指導意見范文
內(nèi)容提要: 量刑關系到被告人的人權保障乃至國家的人權狀況。量刑必須以刑罰的正當化根據(jù)為指導，并合主義要求妥善處理好責任刑與預防刑的關系。貫徹責任主義是尊重人權的基本要求，點的理論是消極的責任主義的必然結論；法官必須區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，并且只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的目的，不能為了一般預防的需要對被告人從重處罰，任何場合都不得在責任刑的點之上量刑。
犯罪的實體是違法與責任（有責性）。從實質的觀點考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實對行為人進行非難（有責性）。⑴責任主義被公認為刑法的基本原則，⑵這一原則既制約定罪，也制約量刑。但是，在我國刑法理論與量刑實踐中，責任主義對量刑的制約沒有受到應有的重視，當前的量刑規(guī)范化改革沒有充分考慮責任主義的要求。本文擬以消極的責任主義為指導，對量刑基準、罪刑均衡與犯罪預防、量刑情節(jié)與量刑方法等問題，提出一些看法，以期引起刑法學界對量刑原理的重視，使責任主義在量刑中得到切實貫徹。
一、前提：責任主義的含義
“沒有責任就沒有刑罰”是消極的責任主義的經(jīng)典表述；“有責任就有刑罰”則是積極的責任主義的表述。當今刑法理論的通說采取的是消極的責任主義。⑶消極的責任主義在不同層面具有不同含義或要求。⑷
第一，在整體層面上，消極的責任主義是對必罰主義的否定。例如，西田典之教授指出：“‘沒有責任就沒有刑罰’的消極責任主義，是與‘有責任就（必）有刑罰’的積極責任主義對置的?？梢哉f，消極的責任主義的旨趣在于，沒有責任時不應科處刑罰。不僅如此，即使在有責任時，從一般預防、特殊預防的觀點來看，其他制裁或處分適當時，就應當控制刑罰的適用?！雹娠@然，否定必罰主義意義上的消極的責任主義是刑法謙抑性的另一種表述。
我國刑法第3條前段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”這一規(guī)定并不意味著我國刑法采取了必罰主義（積極的責任主義）。國外在刑事立法上對犯罪的成立沒有量的標準，但在刑事司法上存在量的限制。我國刑事立法已經(jīng)嚴格限制了處罰范圍，法官不可能輕易地將符合刑法規(guī)定的犯罪構成的行為不以犯罪處理。刑法第3條前段既不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），也不是對必罰主義的肯定，而是基于我國刑法分則的特點，禁止司法機關隨意出罪、防止司法人員濫用自由裁量權。⑹從文理解釋上，也可以得出刑法第3條前段沒有采取必罰主義的結論。刑法第3條前段的“定罪處刑”既包括宣告有罪同時科處刑罰的情形，也包括僅宣告有罪而不科處刑罰的情形。換言之，對“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”，單純宣告有罪也符合刑法規(guī)定。一個簡單的道理是刑法規(guī)定了多種免除處罰情節(jié)。如果將刑法第3條前段的“定罪處罰”解釋為定罪就必須科刑，必然導致刑法的自相矛盾。
第二，在犯罪成立條件層面上，消極的責任主義是“限定犯罪成立的原則，而不是擴張犯罪成立的原則”⑺。亦即，責任是犯罪的成立條件，沒有責任就沒有犯罪；責任要素的設定，只能限定犯罪的成立范圍，而不能擴張犯罪的成立范圍。
爭論的問題是，在承認責任所具有的限制刑罰機能的同時，是否也承認責任具有為刑罰提供根據(jù)的機能？一種觀點認為，凡是為刑罰提供根據(jù)的要素，都是限制刑罰的要素；反之亦然。⑻另一種觀點則認為，責任只具有限制刑罰的機能，而不能為刑罰提供根據(jù)。如井田良教授指出：“與不法不同，責任并不為處罰提供根據(jù)，只是單純地限制處罰，其自身并不具有獨立的分量；具有分量的，僅僅是違法性的程度。當在違法性階段存在10個不法的基礎時，在責任階段的問題是，對其中的哪個不法可以進行主觀的歸責（例如，可能得出歸責被限定為二分之一或者三分之一的結論）?！雹腿绾慰创@兩種不同觀點，關鍵在于怎樣理解“為刑罰提供根據(jù)”的含義。責任是成立犯罪的一個條件，當然也是刑罰的前提條件，倘若將這種前提條件理解為“為刑罰提供根據(jù)”，則是任何觀點都不會否認的。但是，倘若認為“為刑罰提供根據(jù)”意味著責任即非難可能性在使犯罪成立的同時，“要求”法官科處與非難可能性程度相適應的刑罰，則不可避免陷入絕對報應刑論，⑽但是，絕對報應刑論不僅有悖刑法的謙抑性，而且不符合刑法的法益保護目的與刑罰的預防犯罪目的。因此，即使承認責任為刑罰提供根據(jù)，也只是意味著責任是成立犯罪和科處刑罰的前提條件。⑾
第三，在量刑基準層面上，消極的責任主義意味著“責任是刑罰的上限”，亦即“責任主義禁止……刑罰超過責任程度”⑿。例如，內(nèi)藤謙教授指出：“必須確立刑罰以‘行為責任’為前提，而且將行為責任作為‘界限’，不得超過其限度的限定刑罰的、消極的行為責任主義原則?！雹言偃?，山中敬一教授指出：“責任主義，亦即‘沒有責任就沒有刑罰’，不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提，而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件，責任的量限定刑罰的量（量刑中的責任主義）的原則，稱為消極的責任主義?！雹?/p>
將責任作為刑罰的上限，意味著量刑時對預防犯罪的考慮，不得超過責任的上限。換言之，“‘責任’概念在量刑中的主要作用，在于針對過度的預防考慮設定限定，在此意義上發(fā)揮‘刑罰限定機能’?！雹舆@便是下文所要展開討論的量刑基準問題。
二、幅的理論與點的理論
幅的理論（Spielraumtheorie）與點的理論（Punktstrafetheorie）是有關量刑基準的兩種基本觀點，是處理責任刑與預防刑關系的理論，也是與刑罰的正當化根據(jù)密切相關的理論。
量刑是否正當，不能簡單地根據(jù)感覺判斷。“解明量刑基準時，首先要從刑法理論特別是刑罰理論中圍繞刑罰的‘正當化根據(jù)’的議論出發(fā)，這是不可缺少的前提。”⒃換言之，“‘為什么’刑罰是正當?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當?shù)母鶕?jù)。”⒄在整體上回答了刑罰的正當化根據(jù)，也就在具體的量刑問題上回答了刑罰的正當化根據(jù)。當今的通說采取的是并合主義（綜合說），亦即刑罰的正當化根據(jù)是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性。⒅因此，量刑既要與罪行本身的輕重（行為責任）相均衡，又要符合預防犯罪的目的。這樣的觀念反映在一些國家的刑事立法中。如德國刑法第46條第1款規(guī)定：“犯罪人的責任是量刑的基礎。必須考慮刑罰對犯罪人將來社會生活所應當發(fā)生的作用。”奧地利刑法第32條、瑞士刑法第63條、日本改正刑法草案第48條都有類似規(guī)定。
問題是，責任刑與預防刑究竟是何種關系？換言之，如果以責任為基礎的刑罰（責任刑）和預防犯罪所需要的刑罰（預防刑）不同時（如責任重大但預防的必要性小，或者相反），應當如何量刑（所謂刑罰目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke⒆）？對此，國外刑法理論存在幅的理論與點的理論之爭。⒇
幅的理論認為，與責任相適應的刑罰（或以責任為基礎的刑罰）具有一定的幅度，法官應當在此幅度范圍內(nèi)考慮預防犯罪的目的，最終決定刑罰。德國聯(lián)邦法院1954年11月10日的判決表述了幅的理論的基本含義：“什么樣的刑罰與責任相當，不可能正確地決定。在此存在一個有界限的幅度，即下限的刑罰已經(jīng)與責任相當，上限的刑罰也與責任相當。事實審的法官（Tatrichter），不得超過上限。因此，就刑罰的程度與種類而言，他不得科處他自己也認為與責任不相當?shù)膰绤栃塘P。但是，在此幅度內(nèi)應當判處什么樣的刑罰，他是可以自由裁量來決定的。”(21)此后，德國聯(lián)邦法院1965年8月4日的判決、1970年10月27日的判決進一步確定了幅的理論。(22)幅的理論的具體內(nèi)容如下：（1）刑罰應與責任相適應；（2）客觀上并不存在與責任相適應的確定的刑罰（點），主觀上也不可能認識到這種確定的刑罰；（3）取而代之的是，在各種具體的場合，存在由上限與下限所劃定的幅度范圍，在此幅度范圍內(nèi)，存在與責任相適應的幾種或幾個刑罰；（4）只能在與責任相適應的幅度范圍內(nèi)考慮預防犯罪的目的，可以接近甚至達到幅度的上限與下限。(23)不過，幅的理論主張者對于客觀上是否存在與責任相適應的確定的刑罰（點），以及能否超過幅的上限和下限量刑，還存在不同看法。
關于責任刑的幅的性質，理論上存在認識困難說與事物本質說。認識困難說認為，真正的責任刑在客觀上存在于某一點，但由于人們難以認識這個點，故不得不承認責任刑是一個幅。事物本質說認為，按事物的本質，責任刑只能以幅的形式存在。因為刑罰針對犯罪人而言是一種感覺的痛苦，即使刑罰的量有所增減，也仍然是報應、是正當?shù)男塘P。例如，是判處1002天徒刑還是判處1003天徒刑，對于正義的概念與國民的報應意識并不是重要的。但是，報應的量在國民意識中的確是存在的，對于犯罪人科處的刑罰，國民也會說“刑罰判得太重了，不妥當”或者“刑罰判得太輕了，不正當”，這表明報應的量具有界限點。(24)主張幅的理論的羅克辛（C．Roxin）教授指出：“刑量的稍微增減，對于理當能夠通過‘適當?shù)姆醋饔谩瘑酒鸬囊话泐A防效果，并沒有重要意義。即使是具有豐富實踐經(jīng)驗與學識的法官，就某些案件而言，即使詢問他與責任的量相應的是十個月至兩周的自由刑，還是十個月至三周的自由刑，他也不能回答。因為如果要合理地發(fā)現(xiàn)責任刑，其結局只能是以正義感覺（Gerechtigkeitsempfinden）為線索而予以量定，但是，正義感覺在刑量僅存在一點點差別時不成其為問題。法官充其量可能說的是，九個月至十二個月的自由刑是相當?shù)?，在這個范圍外的較輕的制裁與較重的制裁，才危及科刑時的統(tǒng)一基準，才損害正義?！?25)
盡管幅的理論是德國判例的基本觀點和刑法理論的通說，(26)但筆者認為，幅的理論存在疑問，不宜被我國采納。
首先，以認識困難為由采取幅的理論，并不合適。
其一，責任刑有沒有點與法官能否認識這個點是兩回事。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所言：“形而上學的認識的不明確性，并不意味著形而上學的對象的不明確性。因此，不允許因為不能明確確定責任的程度，就一般不確定責任刑的輕重，而只是確定或多或少的‘幅’——‘這是下限，它已經(jīng)與責任相適應，而且上限也與責任相適應’……這種‘幅的理論’混淆了問題的認識論側面與存在論的側面?！?27)因為主觀上不能認識到那個點，就否認那個點的客觀存在，是不可取的。(28)其二，誠然，如果責任刑客觀上存在一個點，但法官無論如何不可能認識這個點，那就只能采取幅的理論。但事實并非如此。采取幅的理論也需要確定上限與下限，而確定上限與下限實際上是確定兩個點。既然如此，就可以進一步考慮上限能否往下移動，下限能否往上移動，從而形成一個點。況且，最終宣告刑都是點而不是幅。既然如此，就說明法官能夠確定刑罰的點。其三，既然在當前的量刑實踐中，幾乎不可能以天為單位量刑，那么，以法官和一般人不可能確定判處1002天徒刑合適還是判處1003天徒刑合適為根據(jù)采取幅的理論，難以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑時，就能夠按年或者按月確定點。(29)
其次，認為責任刑原本就是一個幅度的觀點，存在疑問。
責任本身不是一個幅度，而是一個確定的內(nèi)容。不管是盜竊他人價值3000元的財物，還是故意造成他人輕傷，行為責任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個幅度。既然要求刑罰與責任相適應，那么，與特定的、確定的責任相適應的刑罰，就不可能是一個幅度。
幅的理論主張者習慣于以日常生活的一般價值判斷為根據(jù)說明責任刑只能是一個幅度。如日本學者井田良指出：“例如，在一定的狀況下，為了判斷是‘浪費’還是‘吝嗇’，要從數(shù)量上確定支出多少金錢是必要的，原理上是不可能的。同樣，與責任相應的‘相當?shù)摹?、‘正當?shù)摹塘P，也必須認為有一個量的‘容許域’?！?30)然而，“量刑問題不同于日常生活中的價值判斷，而是要求正確認定的刑事裁判領域的話題。就被變換為刑罰實態(tài)的責任而言，不應當使用與日常生活相同水準的不安定的概念，因為這與被告人爭取量刑判斷的權科相關。而且，如果說總體上的責任，是各個可以明確化的要素的集合體，那么，不僅是可以認識的，而且在存在論上就是作為特定的程度而存在的……故難以支持責任只能作為幅度而存在的主張?！?31)
如果說責任本來就是一個幅度，就意味著這個幅度的上限與下限都是與特定的行為責任相適應的，這多少令人不可思議。例如，當法官所確定的責任刑幅度是3年到4年徒刑時，既然3年徒刑是與責任相適應的，就難以同時認為4年徒刑也與責任相適應。換言之，既然3年徒刑就已經(jīng)是對責任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是對責任的清算，只能是一種侵犯被告人人權的額外制裁。
如果說責任刑是一個有幅度的刑罰，那就意味著最終的宣告刑所確定的點是由預防因素決定的。倘若說責任刑是一個幅度，預防刑則更是一個幅度。按照幅的理論的邏輯，在責任刑的幅度內(nèi)考慮特殊預防刑，仍然是在幅度內(nèi)考慮一個幅度，只能得出不定期刑的結論。然而，不定期刑侵犯了國民的預測可能性，違反了罪刑法定原則。誠然，幅的理論主張者并不主張不定期刑，但是，幅的理論將原本有確定的點的責任刑變成幅度，然后由原本沒有確定的點的預防刑來決定點，存在方法論上的缺陷。
幅的理論內(nèi)部還存在一些爭論，有必要仔細考察與分析。
其一，可否基于預防的考慮而突破幅的下限？
德國的判例否認可以突破下限，即使被告人的特殊預防必要性極小，也不得科處低于幅的下限的刑罰。(32)理論上也有不少學者持這種主張，認為如果突破幅的下限，“刑罰就會與正義感相矛盾，同時喪失社會目的”(33)；“就與作為正當?shù)呢熑吻逅愕男塘P的意義不相容”(34)。
根據(jù)消極的責任主義的原理，責任只是刑罰的前提，并不是要求刑罰。但是，根據(jù)幅的理論的上述觀點，即使完全沒有預防的必要時，至少也必須科處幅的下限這一刑罰，這已經(jīng)陷入了絕對報應刑論，使沒有預防必要的被告人也必須承受作為報應的刑罰。例如，甲的母親生病住院，急需8000元醫(yī)療費。甲四處借款，但一無所獲。情急之下，使用暴力搶劫了他人8000元現(xiàn)金，并且致人輕傷。倘若將幅的理論的上述觀點運用到我國刑法中，其責任刑的幅度可能是6—8年徒刑；即使對甲完全沒有特殊預防的必要，也必須判處6年徒刑。于是，刑罰僅僅服務于報應，預防必要性小的事實就被忽略了。難怪德國學者許遒曼（Schunemann）認為，幅的理論是絕對報應刑的殘余，落后于時代。(35)
近年來，德國刑法學者一般認為，量刑時可以不受幅的下限的約束。因為德國刑法第46條要求量刑時考慮刑罰對犯罪人將來社會生活所應當發(fā)生的作用，故在某些場合必然要求低于幅的下限判處刑罰；綜合德國刑法第47條關于原則上避免短期自由刑的規(guī)定、第56條關于緩刑的規(guī)定，可以得出如下結論：為了有利于行為人的社會化，立法者要求或者允許以特殊預防為由，判處低于與責任相當?shù)男塘P。(36)
如果認為可以低于幅的下限判處刑罰，就意味著只有幅的上限起作用，幅的下限是沒有制約作用的。這一方面意味著幅的理論本身就不妥當，另一方面說明點的理論是合適的。如果說可以超過下限科處更輕的刑罰，則表明幅度原本不存在，幅的理論本身就自相矛盾。其實，幅的理論也沒有確立真正的幅度，在幅度中考慮預防犯罪的需要的做法，只會導致量刑沒有基準可言，淪為事實審法官恣意的大。(37)
其二，可否基于預防的考慮突破幅的上限？
德國主張幅的理論的多數(shù)學者都認為，不能突破幅的上限裁量刑罰，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根據(jù)德國刑法第46條第1款前段，責任只不過是量刑的基礎，只要刑罰的中核仍然處于責任刑，就必須允許以對行為人的效果為理由，擺脫上限與下限?！?38)日本有學者認為，在特殊預防的必要性極為明顯的例外場合（如因為酒精或者藥物導致在心神耗弱狀態(tài)下實施犯罪的中毒者、常習累犯等），在比例原則的制約下，應當承認可以突破責任的上限裁量刑罰。(39)日本也有法官認為，責任刑是一個幅度，但考慮到一般預防與特殊預防的需要，會移動幅的上限與下限。(40)
但是，超出責任刑的上限考慮特殊預防需要的觀點與做法，明顯違反責任主義；超出責任刑的上限考慮一般預防需要的觀點與做法，不僅違反責任主義，而且將被告人作為預防他人犯罪的工具對待，侵犯了被告人的尊嚴。
顯然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先確定幅的上限與下限就沒有意義了。如果不能突破幅的下限，那么，對預防犯罪的考慮不僅是有限的，而且陷入絕對報應刑的立場。所以，幅的理論充其量只能排除極端不均衡的刑罰，因而實際意義并不大。(41)
點的理論認為，與責任相適應的刑罰只能是正確確定的某個特定的刑罰（點），而不是幅度；不能認為在某種幅度內(nèi)的各種刑罰都是適當?shù)闹撇谩⒄數(shù)膱髴?；與責任相適應的刑罰常常是一種唯一的存在；刑罰與責任相適應，是指刑罰不能超出責任刑的點；在確定了與責任相適應的具體刑罰（點）之后，只能在這個點以下考慮預防犯罪的需要。(42)
并合主義為點的理論提供了充分根據(jù)。報應刑論與目的刑論都可以從一個角度說明刑罰的正當化根據(jù)，但并合主義并不是二者的簡單相加，而是辯證的結合。(43)因為報應刑論與目的刑論各有利弊，并合主義要求二者優(yōu)勢互補、弊害互克。目的刑論往往導致刑罰過重，報應刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超出報應的范圍；但報應刑論導致從預防角度而言不需要判處刑罰時也必須科處刑罰、特殊預防必要性小時也可能判處嚴厲刑罰，目的刑論正好解決了這一問題：如果從預防犯罪的角度而言不需要判處刑罰，就不應當判處刑罰，這為免除刑罰處罰找到了根據(jù)；如果預防的必要性小，就可以判處較輕的刑罰。顯然，在責任刑（點）之下考慮預防犯罪的需要，正是并合主義在量刑上的具體表現(xiàn)。
點的理論是消極的責任主義在量刑中的具體表現(xiàn)。在我國，不能違反責任主義，不得將被告人作為工具這樣的觀念，顯得尤為重要?！坝韶熑未_定上限，是最重要的規(guī)制原理。從如何規(guī)制法官在量刑中的裁量的觀點來看，支持有可能暗中擺脫這一規(guī)制的理論，是不理想的。圍繞責任的實體的爭論，雖然是觀念性的，但重要的是必須從實際上的觀點決定以哪一種立場為前提更能夠實現(xiàn)合理的量刑這一問題。”(44)責任主義的核心是保障行為人的自由與權利。采取點的理論，意味著法官在考慮預防必要性大小之前，必須確定責任刑這個點。即使確定這個點比較困難，所確定的點也可能并不十分精確，但這個點的確定，可以限制法官對預防刑的考慮，防止法官量刑的恣意性，從而保障行為人的權利。
點的理論可以防止不必要的重刑。消極的一般預防論與特殊預防論常常過于強調刑罰的威嚇功能。然而，“過份強調刑罰的威嚇功能，而把‘重典’當作刑事政策的萬靈丹，誤信殺一可儆百，并期殺一奸之罪而得止境內(nèi)之邪，造成嚴刑峻法之局。這在表面上似乎頗具刑事政策的目的性，可是事實上卻無抗制犯罪之功能，這是古今中外均有過的現(xiàn)象。在歐洲各國的刑罰史上，也曾出現(xiàn)過這種過份強調一般預防的刑事政策，而造成在刑事立法與刑事司法上，均有超越罪責程度相稱的刑罰主張?！?45)積極的一般預防論同樣導致重刑。(46)點的確定，劃定了與責任相適應的刑罰上限，使得法官不能超出上限裁量刑罰，從而避免了不必要的重刑。
謝夫斯坦（Shaffstein）等人指出，如果采取點的理論，將行為人的責任作為裁量刑罰的基礎，就沒有考慮預防刑的余地。換言之，點的理論是絕對報應刑論的產(chǎn)物。(47)然而，這種批判是以宣告刑不能偏離點為前提的。其實，根據(jù)消極的責任主義的原理，點的理論只是意味著宣告刑不能超過責任刑的點，但完全可以在點之下量刑。換言之，即使在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，點至法定最低刑之間，就是考慮預防必要性大小的空間。
三、罪刑均衡與犯罪預防
如何在責任刑（點）之下考慮預防犯罪的目的，或者說，如何在點的理論指導下處理好罪刑均衡（責任刑）與犯罪預防的關系，是需要進一步討論的問題。
（一）罪刑均衡與一般預防
首先要討論的問題是：能否認為只要罪刑均衡，就可以實現(xiàn)一般預防的目的？
德國學者許逎曼主張一般預防論，否認特殊預防論，不僅否認幅的理論，而且否認點的理論。他指出：“行為相當性對于規(guī)范與制裁可接受性的意義可表述如下：社會侵害性程度，也就是不法程度；以及犯罪能量的強度，也就是嚴格行為責任意義下的典型罪責，形成一個依據(jù)行為相當準則決定刑罰范圍的核心比較事項。這對一般大眾是可以理解的，也是潛在行為人事前可以預測的，因此不論對一般大眾或對行為人都具有高度接受性。因為當事人一定會說，他所能接受的刑罰原則上必須是在行為前就可自行估計的。而一般大眾則是從量刑的一致性看出刑事司法的公正性。同時也因而符合積極預防的期待，并且與規(guī)范的可接受性相一致，因為從刑罰的刑度可以獲知犯罪行為的非價，以及相對的被破壞利益的價值?！?48)“換言之，一個取決于犯行均衡原則的量刑，會被關系人以及一般公眾所高度接納”(49)，因而能夠實現(xiàn)一般預防的目的。
與罪行相均衡的刑罰，在通常場合基本上能夠滿足一般預防的要求。但必須明確的是：其一，與罪行均衡的刑罰，雖然以理想的形式考慮了一般預防的目的，但并沒有得到證明，常常只是推定。(50)其二，僅從一般預防目的角度考慮，將罪行的輕重作為量刑的唯一根據(jù)的觀點，結局與絕對報應刑論相同。況且，不考慮特殊預防的刑罰，完全不現(xiàn)實。其三，罪行相同并不等于一般預防的必要性相同，與罪行相均衡的刑罰并不完全等同于一般預防所需要的刑罰。
其次要討論的問題是：能否因為一般預防的必要性大，而在責任刑（點）之下從重處罰？例如，甲所犯之罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，法官根據(jù)其罪行確定的責任刑（點）為7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，極容易被其他人效仿。能否在3年以上？年以下的范圍內(nèi)，對甲從重處罰（如判處7年徒刑）？本文對此持否定回答。
在點之下因為一般預防的必要性大而從重處罰，因為沒有突破責任刑的點，并不違反責任主義。但是，對甲從重處罰，明顯意味著使甲成為實現(xiàn)一般預防目的的工具。然而，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現(xiàn)超越他自身要求或強加于他的某種‘目標’的工具，是尊重人的最基本要求?！?51)尊重被告人權利的最基本要求，是避免將被告人作為預防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑時不能以一般預防必要性大為由，在點之下從重處罰。得出這一結論，并不等于量刑沒有一般預防的效果。刑法所指向的是一般人與一般事件，法定刑就考慮了一般預防的需要，(52)量刑以法定刑為依據(jù)，當然也就具有一般預防的效果。況且，特殊預防本來就是在一定背景下考慮的，其中的一定背景，自然包含了一般預防的背景。此外，在責任刑的點之下科處的足以預防行為人再犯罪的刑罰，就能夠被一般國民接受，從而增強國民對法秩序的存在力與貫徹力的信賴。所以，對特殊預防的考慮本身也會具有一般預防的效果。
與此相聯(lián)系的問題是：能否因為行為人實施了一般預防必要性大的犯罪，就認定其責任嚴重？例如，當酒后駕駛導致交通事故的犯罪在一段時間急劇增加時，行為人在此背景下仍然酒后駕駛造成交通事故的，能否認為其責任加重，進而提高責任刑？井田良教授指出：“一旦某種類型的犯罪增加，當然引起社會對它的嚴厲目光。其結果是，對該犯罪的責任評價也更為嚴厲，因此刑罰理當更重?！?53)但是，某種類型犯罪的增加，并不意味著行為人的責任加重，因為犯罪的增加這種現(xiàn)象本身，并不能歸責于行為人。(54)以一般預防的必要性大為根據(jù)，得出行為人的責任加重的結論，必然導致責任不是由對違法行為的非難可能性決定，而是完全由一般預防的必要性大小決定，從而使責任刑不能對預防刑起限制作用，不可避免違反責任主義。
最后要討論的問題是：能否因為一般預防的必要性小（如沒有蔓延的可能性，難以被其他人效仿），而在責任刑（點）之下從輕處罰？本文對此持肯定回答。
并合主義原本就是為了避免不必要的刑罰而產(chǎn)生的。既然一般預防的必要性小，就沒有必要科處較重的刑罰?；诓⒑现髁x所形成的點的理論，正是為了能夠在點之下判處較輕的刑罰，甚至免除刑罰。所以，只要采取點的理論，就必然對上述問題持肯定回答。以家喻戶曉的許霆案為例，之所以減輕處罰，一個很重要的根據(jù)是，對許霆利用自動取款機的故障實施的盜竊行為，幾乎不存在模仿的可能性；就路人皆知的鄧玉嬌案而言，之所以免除刑罰處罰，一個很重要的根據(jù)是其行為缺乏蔓延的可能性。
（二）罪刑均衡與特殊預防
我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！庇捎凇白镄小?、“刑事責任”具有不同含義，故對刑法第5條可能出現(xiàn)不同理解。
首先，可能將“罪行”解釋為犯罪的法益侵害程度（違法性），將“刑事責任”解釋為非難可能性程度（有責性）。據(jù)此，刑罰的輕重應當與犯罪分子所造成的客觀違法性和主觀有責性相適應。單純從字面上考慮，這一解釋并無不當。但是，這種解釋只是反映了報應刑的要求，不能適應目的刑的需要；還導致沒有責任的違法事實也可能成為量刑根據(jù)，這便違反了責任主義。
其次，可以將“與犯罪分子所犯罪行……相適應”解釋為罪刑相適應（罪刑均衡）；將“與犯罪分子……承擔的刑事責任相適應”理解為與犯罪分子的預防必要性大小相適應。亦即將“刑事責任”理解為犯罪人所應承擔的廣義的法律后果。一般來說，罪行重則刑事責任重，罪行輕則刑事責任輕。但是，由于罪行本身的輕重是由犯罪的違法性與有責性決定的，可是許多案件外的表明犯罪人再犯可能性大小的情節(jié)，能夠說明刑事責任的輕重，卻不能說明罪行的輕重。例如，自首可以說明行為人的再犯可能性減小，但不表明其所犯罪行也減輕，而這是量刑時必須考慮的因素。因此，可以認為，刑法第5條的規(guī)定，實際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應。與罪行輕重相適應，是報應刑的要求；與再犯可能性相適應，是特殊預防的要求。(55)刑法第5條的實質在于，既要罪刑均衡（罪刑相適應），又要刑罰個別化。
但是，到此為止，并沒有處理好罪刑均衡與刑罰個別化之間的關系問題。
周振想教授在20年前就指出： “我國的刑罰個別化原則并不排斥罪刑相適應原則的存在?！薄叭嗣穹ㄔ涸谶m用刑罰時，首先考慮的應是刑罰的輕重與犯罪的社會危害性相適應，罪行的輕重是刑罰輕重的決定性因素，然后才考慮刑罰的輕重與犯罪的人身危險性相適應的問題……罪刑相適應是首要的原則，而刑罰個別化是第二位的原則。”(56)
但是，首要原則與第二位原則的關系，并沒有解決報應刑與特殊預防的二律背反關系。這是因為罪行輕重與行為人的再犯可能性大小并不總是成正比例關系，前者重后者小或者前者輕后者大的現(xiàn)象，并不罕見。例如，甲所犯罪行比較嚴重，與之相均衡的刑罰為10年有期徒刑。但是，甲特別預防的必要性很小，僅判處3年有期徒刑就足以預防其再次犯罪。如果說罪刑均衡是首要原則，那就意味著不能因為刑罰個別化的需要，而對與罪行相適應的刑罰作出修正，結局只能科處與罪行相均衡的10年有期徒刑，刑罰個別化就沒有存在的余地。倘若法院僅判處甲3年有期徒刑，實現(xiàn)了刑罰的個別化，就意味著量刑沒有與甲的罪行相均衡，違反了首要原則。
陳興良教授認為周振想教授的觀點存在值得商榷之處，并提出了自己的觀點：“刑罰個別化原則的實質在于：要求對犯罪人處以與其人身危險性大小相當?shù)男塘P。因此，在刑罰個別化中仍然體現(xiàn)著罪刑的均衡性，只不過這種均衡性不同于刑事古典學派所主張的罪刑均衡而已。因此，我認為，罪刑相適應與刑罰個別化相并列，只是兩者的外在統(tǒng)一，還沒有達到內(nèi)在的統(tǒng)一。只有在罪刑均衡這一理論框架下，將社會危害性與人身危險性，從而也就是將刑罰一般化與刑罰個別化統(tǒng)一起來，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎之上，達到理論上的圓滿與貫通。”(57)
顯然，陳興良教授所稱的罪刑均衡，已經(jīng)包含了通常所說的罪刑均衡與刑罰個別化的含義。亦即，只有當刑罰既與罪行（社會危害性）相適應，也與人身危險性（再犯可能性）相適應時，才可謂罪刑均衡。但問題是，與罪行（社會危害性）相適應的刑罰，又怎么可能同時與刑罰個別化（特殊預防目的）相協(xié)調？陳興良教授的觀點似乎只是改變了罪刑均衡概念的含義，并沒有解決報應刑與特殊預防刑的二律背反問題。
至為明顯的是，只要考慮了處理責任刑與預防刑關系的量刑基準問題，罪刑均衡與刑罰個別化的關系，就不會停留在外在統(tǒng)一與內(nèi)在統(tǒng)一的抽象表述上。根據(jù)點的理論，對罪刑均衡的要求只是意味著刑罰不得超出責任的上限，只要特殊預防的必要性小或者沒有特殊預防的必要，就可以在責任刑之下從寬處罰。所以，要求刑罰在任何場合都必須與罪行相均衡的觀點，既不現(xiàn)實，也不利于預防犯罪的考慮，使并合主義形同虛設。
（三）罪刑均衡與雙面預防
確定了責任刑（點）之后，如果認為一般預防與特殊預防的必要性都小，法官就應在點之下從輕處罰；如果被告人具備減輕或者免除處罰情節(jié)，還應當減輕或者免除處罰。但在具體案件中，一般預防與特殊預防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊預防的必要性小，但一般預防的必要性大；反之亦然。
其一，在點的理論之下，如果特殊預防的必要性小，應當科處輕刑，但一般預防的必要性大，應當科處較重刑罰時，能否科處較重刑罰？
德國聯(lián)邦法院的基本觀點是，“在責任的幅度范圍內(nèi)，即使從特殊預防來考慮，科處較重的刑罰并不適當，也當然允許為了一般預防而科處較重的刑罰。因此，當責任刑的幅是2年到3年自由刑時，即使從特殊預防的見地來看2年自由刑是很適當?shù)?，也允許法官為了一般威懾的目的而科處3年自由刑。聯(lián)邦法院刑事判例集第7卷第28頁以下的指導性判決，展開了幅的理論，并且已經(jīng)使上述觀點成為重要的實際的結論。亦即，就責任能力明顯減輕的行為人而言，雖然責任的幅是15年自由刑至無期自由刑，但聯(lián)邦法院認為，僅以一般威懾為由便允許科處無期自由刑?！?58)
這種做法雖然沒有違反責任主義，但明顯將被告人作為預防他人犯罪的工具予以利用，因而不可取。即使采取幅的理論，當行為人的特殊預防必要性較小時，也不能在幅的范圍內(nèi)科處較重刑罰，相反應科處較輕的刑罰。這折射出幅的理論的另一缺陷。
其二，在點的理論之下，如果一般預防的必要性不大，可以科處較輕刑罰時，能否因為特殊預防的必要性大，而科處較重刑罰？
本文對此持肯定回答。刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預防的需要，而特殊預防只能由法官在量刑時、執(zhí)行機關在行刑時考慮。如果法官在量刑時不考慮特殊預防必要性的事實，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預防機能。所以，當法官根據(jù)量刑資料，確信特殊預防的必要性大時，就可以在責任刑（點）之下，從重處罰。
（四）觀點歸納
由上可見，只要考慮預防犯罪的需要，所宣告的刑罰就幾乎不可能是與罪行相均衡的刑罰。對于罪刑均衡與預防犯罪的關系，只能按照點的理論來處理。
第一，不能采取積極的均衡原則。積極的均衡，是指積極追求與犯行的重大性相均衡的刑罰的原理，這種理論要求積極地尋找盡可能與犯行的重大性相適應的刑罰。(59)但是，在一般預防與特殊預防的必要性較小時，不應當追求刑罰與罪行的重大性相均衡。
第二，罪刑均衡中的“罪”，是指責任，即刑罰必須與行為人的責任相均衡。據(jù)此，在責任減輕的場合，責任刑也相應減輕。
第三，只能采取非對稱性的罪刑均衡原則。罪刑均衡中的均衡，雖然可能表現(xiàn)為輕罪輕判，但并不意味著重罪必須重判，而是指刑罰不得超出責任的上限。（1）重罪重判、輕罪輕判意義上的罪刑均衡，只是就責任刑而言，不是就宣告刑而言。因為宣告刑是在責任刑之下考慮預防目的而形成的刑罰。由于責任刑與預防刑并不成正比例關系，所以，宣告刑不可能、也不應當完全與罪行相均衡。（2）從宣告刑上來說，重罪也可能輕判。因為即使責任刑重，但如果一般預防或特殊預防的必要性小，也可以從輕處罰。（3）從宣告刑上來講，輕罪能否重判，取決于如何理解“重判”。倘若認為重判是指為了一般預防或者特殊預防的需要，突破輕罪的責任刑重判，則是不允許的。倘若認為重判是指為了實現(xiàn)特殊預防的需要，而在責任刑之下從重處罰，則是允許的。但需要重申的是，不能為了一般預防的需要而在責任刑之下從重處罰。
第四，受法定刑的制約，在沒有減輕處罰情節(jié)時，不得低于法定最低刑判處刑罰；在沒有免除處罰情節(jié)時，不得免除處罰。
四、量刑情節(jié)與量刑方法
不管是采取點的理論還是采取幅的理論，都要求區(qū)分責任刑與預防刑。(60)所以，在理解了量刑基準以及量刑均衡的含義后，就需要明確哪些情節(jié)是決定責任刑的情節(jié)，哪些情節(jié)是決定預防刑的情節(jié)。而如何處理各種情節(jié)之間的關系，則是量刑方法的重要內(nèi)容。
（一）首先需要討論的是，作為量刑基準的責任，究竟是什么含義？對此，國外刑法理論上存在兩種不同觀點：第一種觀點即“德國的通說認為，量刑責任是‘有責的不法’，不同于犯罪論中與不法相分離而使用的責任概念。例如，布魯斯（Bruns）將犯罪論中的責任稱為‘為刑罰奠定基礎的責任’，認為其應與‘量刑責任’相區(qū)別。犯罪論的責任，是判斷犯罪的成立與否（Ob）的要素，‘量刑責任’是判斷程度（Wie）的要素?！?61)日本也有學者認為，責任分為歸責中的責任與量刑中的責任，前者是作為犯罪成立條件之一的非難可能性，后者“是違法性的大小和有責性的大?。íM義的責任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重（廣義的責任）。”(62)第二種觀點認為，量刑中的責任與歸責中的責任并無區(qū)別。因為根據(jù)消極的責任主義與點的理論，責任是刑罰的上限，其中的責任就是規(guī)范的非難可能性。換言之，作為犯罪成立條件的非難可能性，劃定了刑罰的上限。(63)
上述第一種觀點，一般以幅的理論為前提；而第二種觀點，則以點的理論為前提。在通常情況下，是將量刑責任解釋為“有責的不法”，還是解釋為犯罪成立條件之一的責任，對責任刑不會產(chǎn)生影響。例如，甲盜竊了乙的一輛價值1500元的自行車，但始終不知道自行車的車把中藏有3000元人民幣。按照第一種觀點，甲對客觀上盜竊3000元人民幣的事實雖然是違法的，但不是有責的，所以，只能按照甲盜竊價值1500元自行車這一有責的不法事實確定責任刑。按照第二種觀點，甲對盜竊3000元人民幣的事實沒有責任，所以，甲對盜竊價值1500元自行車的責任，就劃定了責任刑的上限。
但是，一旦行為人具有責任減輕事由，上述兩種觀點得出的結論就不一定相同。第一種觀點往往難以積極承認責任減輕對責任刑的影響。前述德國聯(lián)邦法院刑事判例集第7卷第28頁以下的指導性判決的觀點，就使得責任減輕事由對責任刑不起作用。因為幅的理論將作為量刑基礎的責任理解為可歸責的不法，當行為人的責任能力減輕時，其不法也是可歸責的，于是責任能力減輕時，責任刑的幅并沒有減輕。即使將責任減輕事實作為特殊預防的情節(jié)考慮，也只是使預防刑減輕，而沒有使責任刑減輕，依然導致刑罰過重。上述第二種觀點則積極承認責任減輕對責任刑的影響。本文贊成第二種觀點。責任雖然是對違法行為的非難可能性，但不能據(jù)此否定責任減輕的事實。即使否認責任具有輕重之分的學者，在某些場合也不得不承認責任的減輕。雖然采取幅的理論的井田良教授認為“責任自身并不具有獨立的分量”，但他不得不承認的是，“期待可能性的理論，是以存在難以或者不可能基于規(guī)范意識制御動機的行為事情為由，承認責任的減少或者阻卻的學說。例如，……對防衛(wèi)過當（第36條第2項）與避險過當（第37條但書），預定了減免刑罰的可能性，對此可以理解為，在緊急狀態(tài)下難以正確遵守正當防衛(wèi)、緊急避險的要件的意義上說，考慮到適法行為的期待可能性減少（同時考慮違法性的減少）?！?64)既然期待可能性是責任要素，期待可能性減少就意味著責任減少；既然責任減少，就要求責任刑減少。
（二）其次需要說明的是，由于只能在責任刑之下考慮預防刑，所以，必須合理區(qū)分為責任刑提供根據(jù)的情節(jié)與為預防刑提供根據(jù)的情節(jié)。
責任刑的點的確定，以法定刑的合理確定為前提；在法定刑確定之后，則由影響責任刑的情節(jié)起決定性作用。聯(lián)系我國的刑法理論與司法實踐的現(xiàn)狀，以下幾點需要特別說明：
1．作為構成要件要素的情節(jié)，不能再次作為確定責任刑的情節(jié)。例如，侮辱罪、誹謗罪以情節(jié)嚴重為前提。在認定侮辱、誹謗行為因情節(jié)嚴重而成立犯罪時，不得再將情節(jié)嚴重作為責任刑的根據(jù)?；谕瑯拥睦碛桑鳛榉ǘㄐ躺窀鶕?jù)的情節(jié)，不能再次作為確定責任刑的情節(jié)。
2．某種情節(jié)并非刑法意義上的違法事實時，即使受到社會一般人譴責，也不能成為責任刑的情節(jié)。例如，殺人后碎尸會受到社會一般人的更嚴厲的譴責。但是，一般人的譴責并不等于刑法上的譴責。更為重要的是，刑法沒有規(guī)定毀壞尸體罪，碎尸不是刑法上的違法事實。(65)既然如此，就難以使殺人后的碎尸行為成為提高責任刑的情節(jié)。再如，將所謂“社會影響”作為從重處罰根據(jù)的做法，也有疑問。因為社會影響壞并不當然意味著違法性嚴重（如誹謗罪保護的法益是被害人的名譽，誹謗行為造成的社會影響不是對誹謗罪法益的侵害）。
3．不管是根據(jù)行為無價值論的觀點，還是根據(jù)結果無價值論的觀點，雖然在違法性層面承認無責任的違法，但是，無責任的違法事實不可能作為責任刑的情節(jié)。例如，行為人不能預見的法益侵害結果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用?！叭绻塘P不以罪過作為適用的限度，僅以對社會成員的威懾，對犯罪人的隔離或最適當?shù)脑偕鐣癁樽非竽繕?，無疑就是將刑罰變成了一種實現(xiàn)某種預防性刑事政策的隨機的工具?！?66)基于同樣的理由，如果在量刑時將一切結果作為從重處罰的情節(jié)，就意味著將行為人沒有責任的結果也作為從重量刑的依據(jù)，進而意味著行為人對自己沒有罪過的結果承擔刑事責任，這便違反了責任主義。所以，影響量刑的結果，只能是可以歸責的結果（加重結果也不例外）。(67)
4．與違法性沒有直接關聯(lián)的單純的非難可能性不能成為責任刑的情節(jié)。刑法上的非難可能性或者對違法行為的譴責，不是一般道義上的譴責，而是法的譴責。直接以一般人的譴責為根據(jù)從重處罰，明顯導致刑法的倫理化。違法與責任的關系，不是一種相加關系。責任是對違法行為的非難可能性，所以，責任以違法為前提。如果沒有違法事實，也就沒有非難可能性。所以，雖然存在沒有責任的違法，但不存在沒有違法的責任。這便是責任對違法的從屬性。(68)如果說量刑責任就是犯罪成立條件之一的責任，就必然否認與違法沒有對應關系的責任。值得討論的是目的與動機問題。如果目的與動機被規(guī)定為主觀的構成要件要素，那么，不管認為目的與動機是違法要素還是責任要素，它都不可能獨立地作為責任刑的情節(jié)。對此當無疑問。問題是，當目的與動機不是主觀的構成要件要素時，這種目的與動機是影響責任刑的情節(jié)，還是影響預防刑的情節(jié)？如果將目的與動機確定為責任刑的情節(jié)，那么，在目的非法、，動機卑鄙的情況下，就會導致責任刑的上限提高，因而導致刑罰較重；反之，如果將目的與動機確定為特殊預防刑的情節(jié)，那么，即使目的非法、動機卑鄙，也不會導致責任刑的上限提高，因而導致刑罰較為緩和。從這一點考慮，將主觀的構成要件要素之外的目的與動機作為特殊預防刑的情節(jié)來把握是合適的。
5．犯罪行為對犯罪人自身造成的結果，能夠成為預防刑的情節(jié)。對行為人自身造成的結果，不可能影響違法性與有責性。(69)例如，交通肇事致他人死亡的同時，也導致行為人身受重傷的，并不因此減輕對交通肇事行為違法性與有責性的評價。但是，由于預防刑必須考慮刑罰對犯罪人未來生活的影響，所以，對行為人自身造成的結果，完全可能成為預防刑所考慮的因素。德國刑法第60條規(guī)定：“如果行為人因犯罪行為遭受了嚴重后果，以至判處刑罰顯屬不當時，法院可免除刑罰。但行為人因其犯罪行為被判處一年以上自由刑的，不適用本規(guī)定?！币驗樾袨槿松硎苤貍俜缸锏臈l件受到了限制，特殊預防的必要性減少。我國刑法雖然沒有類似于德國刑法第60條的規(guī)定，但對行為人自身的結果是可以作為預防刑情節(jié)考慮的，而且司法實踐也大多如此。
（三）最后，必須明確責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的關系，既不能將二者等量齊觀，也不能將二者總合考慮。
責任刑情節(jié)是確定責任刑的根據(jù)。在確定責任刑時，不得考慮預防的必要性大小。一旦確定了責任刑（點），預防刑情節(jié)就只能在責任刑的點之下起作用。例如，就法定刑為5年以下有期徒刑的犯罪而言，倘若根據(jù)影響責任刑的情節(jié)，確定的責任刑是3年有期徒刑，那么，各種影響預防刑的從重與從輕情節(jié)就只能在3年至6個月的區(qū)間內(nèi)發(fā)生作用。即使具有兩個從重處罰的預防刑情節(jié)，最多也只能判處3年徒刑；超出3年量刑，就違反了責任主義。
以累犯從重處罰為例。在日本，其刑罰的加減方法，使累犯加重的規(guī)定違反責任主義。例如，日本刑法第235條規(guī)定：“竊取他人財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役或者五十萬元以下罰金。”當行為人屬于累犯時，其法定刑便修正為“十五年以下懲役或者五十萬元以下罰金”。可是，“即使符合累犯加重的要件，就后罪而言，也難以認為其行為的違法性與有責性嚴重到超出通常的法定刑范圍的程度。即使肯定類型性地責任加重，也不能說明現(xiàn)行法所認可的這種大幅度的刑罰加重。所以，應當從刑事政策的見地將累犯規(guī)定理解為責任主義的例外的一種制度。”(70)
我國的刑罰從重處罰制度，則能避免日本的問題。由于對累犯從重并不意味著法定刑的修正，所以，對累犯依然只能在責任刑的點以下裁量刑罰。例如，普通搶劫罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。甲以脅迫方法搶劫他人價值1000元的財物，假定責任刑為4年有期徒刑，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，便形成了3年以上4年以下的選擇空間。在這種情況下，即使考慮到累犯應當從重處罰，也只能在此空間選擇刑罰。
按照點的理論，對各種從重、從輕、減輕情節(jié)的運用，就不是一個簡單的先考慮從輕、減輕情節(jié)，后考慮從重情節(jié)的問題，而是先根據(jù)責任刑情節(jié)確定點，然后在點之下考慮預防刑情節(jié)。(71)所以，責任刑的從重情節(jié)與預防刑的從輕情節(jié)，責任刑的從輕情節(jié)與預防刑的從重情節(jié)，是絕對不可以相互抵銷的。例如，甲16歲時因犯盜竊罪被判處有期徒刑6個月，刑滿釋放后6個月（不滿18周歲）又盜竊他人價值5萬元的財物。其中的不滿18周歲是責任刑情節(jié)，累犯是預防刑情節(jié)。倘若盜竊他人5萬元財物通常會判處9年徒刑，由于甲不滿18周歲，法院決定減少3年徒刑，那么，其責任刑（點）便是6年徒刑，即使其為累犯、特殊預防的必要性很大，也不得在6年之上判處刑罰。反之，如果認為責任刑的從輕情節(jié)與預防刑的從重情節(jié)可以抵銷，則意味著對甲仍然可以判處9年徒刑。但這種做法明顯違反責任主義。
根據(jù)點的理論，量刑應當采取以下步驟：（1）確定罪名后根據(jù)案件的違法與責任事實選擇法定刑；（2）暫時不考慮各種法定與酌定量刑情節(jié)，初步確定刑罰量；（3）根據(jù)影響責任刑的情節(jié)，確定責任刑（點）；（4）在點之下根據(jù)預防必要性的大小確定宣告刑。
五、結論：責任主義的貫徹
我國刑法理論與司法實踐忽略了責任主義對量刑的制約與指導作用。為了貫徹責任主義，必須對以下幾個方面的問題予以澄清與糾正。
（一）量刑基準論
現(xiàn)行刑法理論所討論的量刑基準，是指暫時不考慮各種法定與酌定情節(jié)時，對某個犯罪所應確定的刑罰。一種觀點認為，量刑基準是指“對已確定適用一定幅度法定刑的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下，僅依其構成事實所應當判處的刑罰量”(72)。根據(jù)這種觀點，任何盜竊數(shù)額較大財物的犯罪的量刑基準是相同的。另一種觀點則認為，量刑基準是指“對已確定適用法定刑幅度的個罪，對應于既遂狀態(tài)下反映該罪特點或者犯罪實害程度的事實所預定的刑量。特殊情況下，量刑基準是指個罪法定刑等級間上一幅度的下限”(73)。根據(jù)這種觀點，只能針對特定的盜竊罪確定量刑基準。
上述抽象個罪的量刑基準論與具體個罪的量刑基準論，都不是真正意義上的量刑基準論。二者的區(qū)別恐怕僅在于，前者側重于相對的均衡，后者側重于絕對的均衡。(74)但是，這些觀點都沒有聯(lián)系刑罰的正當化根據(jù)考慮責任刑與預防刑的關系，只是提出了處理量刑情節(jié)的方法。即量刑時，先不考慮法定與酌定的量刑情節(jié)，按裸的犯罪事實確定應當判處何種刑罰，然后通過法定與酌定的量刑情節(jié)，對先前確定的刑罰進行上下浮動。但是，從這種量刑基準論中，看不出責任主義對量刑的任何制約，相反可以看到為了預防犯罪的需要可以突破責任刑的現(xiàn)象。即使認為上述量刑基準概念的運用是妥當?shù)模疚囊舱J為，刑法理論必須從處理報應與預防的關系亦即責任刑與預防刑的關系的意義上，探討真正的或另一種更為重要的量刑基準，從而使責任主義在量刑中得到貫徹。
（二）量刑規(guī)范化
當前的量刑規(guī)范化試點或者改革，大體上是以上述具體個罪的量刑基準論為理論支撐展開的。例如，江蘇省高級人民法院2004年《量刑指導規(guī)則（試行）》第8條規(guī)定：量刑基準是“對已確定適用一定幅度法定刑的個罪，在排除各種法定和酌定情節(jié)的情況下，僅依一般既遂狀態(tài)的犯罪構成的基本事實而應判處的刑罰?！苯K省姜堰市人民法院2009年《規(guī)范量刑指導意見》第13條后段也有類似規(guī)定。姑且不論這些規(guī)定所稱的量刑基準是否真正的責任刑意義上的量刑基準，但必須討論的核心問題是，在按既遂狀態(tài)確定了所謂量刑基準后，是先考慮與特殊預防相關的情節(jié)，還是先考慮責任刑情節(jié)？如何處理各種情節(jié)之間的關系？這是現(xiàn)在所能見到的各種量刑規(guī)范化文件根本沒有考慮的問題。
各種量刑規(guī)范化文件關于量刑步驟的規(guī)定，同樣如此。“在前期試點過程中，有的法院提出了‘三步法’：首先確定法定刑，再確定基準刑，最后確定宣告刑；有的法院提出了‘四步法’：先確定法定刑，再確定基準刑，然后確定調節(jié)刑，最后確定宣告刑；有的法院確定了‘五步法’：先確定法定刑，然后確定量刑起點，再確定基準刑，然后再確定調節(jié)刑，最后確定宣告刑；有的甚至還提出了‘六步法’，在確定宣告刑之前，還有一個擬宣告刑?！逼鋵?，對上述各種做法都可以“概括為兩大步：第一步是根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準刑，第二步是根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)結果依法確定宣告刑?！?75)不難看出，這些做法都是讓影響責任的情節(jié)與影響預防的情節(jié)對所謂基準刑起同等的調節(jié)作用，根本沒有區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)，更沒有考慮到責任刑對預防刑的制約。然而，如果不考慮這樣的問題，就必然導致通過突破責任刑考慮預防犯罪的需要，從而違反責任主義。
例如，江蘇省高級人民法院2004年《量刑指導規(guī)則（試行）》第15條規(guī)定的量刑步驟是：“（一）根據(jù)所犯罪行和情節(jié)選擇相應的法定刑幅度；（二）確定該法定刑幅度的量刑基準；（三）根據(jù)案件事實，提取量刑要素；（四）定罪分析每一量刑要素所影響的刑罰量；（五）綜合量刑要素所影響的刑罰量，對量刑基準進行調整，確定最終的刑罰?！奔俣滓员┝κ侄螕尳偎藘r值5000元的財物，而且是累犯，但不具有其他量刑情節(jié)。如果貫徹責任主義，采取點的理論，那么，首先應根據(jù)“以暴力手段搶劫他人價值5000元的財物”這一行為責任在法定刑內(nèi)確定一個特定的責任刑（點），倘若確定為5年，就只能在5年以下考慮預防犯罪的需要。即使甲是累犯，也不能對其判處超過5年的徒刑。(76)可是，按照江蘇省的《量刑指導規(guī)則（試行）》，應當高于5年決定宣告刑，有可能判處7年徒刑。(77)于是，責任主義對預防刑根本沒有制約。
當前的一些量刑規(guī)范化文件還存在其他問題。例如，雖然考慮了影響特殊預防的情節(jié)，但沒有注重到“一般預防的必要性小”對量刑所應起到的從輕作用。這是一個明顯的缺陷。再如，沒有將從輕處罰的量刑情節(jié)作用限定在法定刑之內(nèi)，導致具有多種酌定從輕處罰情節(jié)的，也可能低于法定刑判處刑罰。沒有將減輕處罰的量刑情節(jié)作用限定在一定的格之內(nèi)，導致具有多個從輕與減輕處罰情節(jié)時，計算出來的刑期是負數(shù)。
（三）量刑方法論
近年來，刑法理論上提出的各種量刑方法，雖然存在一些差異，但核心觀點都是將各種量刑情節(jié)進行定量分析，然后根據(jù)量的總和確定宣告刑。(78)這些量刑方法論，都沒有考慮責任主義對量刑的制約關系。
例如，主張積分量化法的趙廷光教授提出：“將每種法定刑都平均劃分為200個刻度。其中第101至200個刻度為‘從重處罰空間’，第1個至第100個為‘從輕處罰空間’……”在此基礎上，“首先，通過外部比較，評價特定情節(jié)在量刑中的重要性程度?！瓰閷崿F(xiàn)量刑的公正性，應當將特定量刑情節(jié)與其他不同屬性的量刑情節(jié)進行比較之后，對其作出如下五個等級的選擇評價……其次，通過內(nèi)部比較，評價特定情節(jié)影響處罰輕重的程度?！瓰榱藢崿F(xiàn)量刑的準確性，應當將特定量刑情節(jié)與同種情節(jié)的不同表現(xiàn)進行比較之后，分別對從重從輕處罰情節(jié)進行如下五個等級的選擇評價……最后，通過兩次等級評價，從整體上把握特定情節(jié)在量刑中所起的作用。”“例如，案件只有‘累犯’這個法定從重處罰情節(jié)，第一次評價為‘重要情節(jié)’（積40分），第二次評價為‘危害危險較重’（積30分），兩者相加共積70分，將其用‘水銀柱’方式表示在法定刑的從重處罰空間內(nèi)，從‘中間線’（第101個刻度）開始向上讀數(shù)，第170個刻度便是量刑最佳刻度?！?79)
顯而易見，這種觀點完全沒有考慮責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的關系，沒有將預防刑限定在責任刑之內(nèi)。倘若行為人所具有的從重處罰情節(jié)都是預防刑情節(jié)，那么，預防刑就必然突破責任刑，一方面導致行為人成為預防其他人犯罪的工具，另一方面明顯違反了責任主義。此外，上述觀點對累犯進行了雙重評價。
不能不對電腦量刑提出一點異議。量刑的客觀公正，所要求的是活生生的正義，而不是機械化的正義。“電腦會缺乏法律的個人的及歷史的面向，它的語言不是活著的?！?80)由電腦做出判決時，“所產(chǎn)生的法律是另外一種‘法律’，與法官透過判決所說出來的法律是不同的：一種‘法律’在其中平等原則被機械性地操縱，絕對沒有考慮到具體及歷史的情境，及個別性，一個瞎眼的漫畫圖像，一個沒有看到‘個別個人’的正義女神，一個沒有歷史及非個人的法律?！?81)誠然，對于相同的案件必須做出相同的判決。可是，“‘相同’是從來沒有真正有的……在真實里，永遠只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！?82)不管設計者如何周到，電腦量刑必然抹殺個案的差異性。當法官的人都清楚，被告人在法庭上的一個獨特的眼神，都可能影響法官的量刑。至于這個獨特的眼神是否真的應當影響量刑，就需要法官有良好的觀念。在量刑時，觀念比方法重要得多。在各種觀念中，責任主義觀念尤為重要。如果法官始終以責任刑制約預防刑，量刑狀況會有明顯改善。
（四）死刑核準標準
最高人民法院2007年1月的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》指出：“對案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ?010年2月8日的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！?/p>
誠然，將賠償被害人損失作為理由之一限制死刑立即執(zhí)行，并非壞事。但是，積極賠償損失，并不表明責任刑減少，充其量只能表明特殊預防的必要性減少。既然如此，就有一些疑問：其一，積極賠償被害人損失的，是否意味著被告人的特殊預防必要性一定減少？倘若被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服，在法院核準死刑時，他為了保住性命，以便出獄后殺死被害人全家，是否意味著其特殊預防的必要性減少？其二，贊成“賠錢減刑”的學者指出：“‘賠錢減刑’也并非難以在現(xiàn)實法律中找到根據(jù)。賠錢獲減刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味著犯罪人的人身危險性比較低。刑法第61條規(guī)定隱含著將人身危險性作為量刑依據(jù)的意蘊?！?83)可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊預防的必要性減少，為什么還附加積極賠償被害人損失的條件？其三，為什么對真誠悔罪但因為沒有賠償能力而未能賠償?shù)姆缸锶?，就可以適用死刑立即執(zhí)行？這難道不是貧窮就償命嗎？
對影響量刑的任何情節(jié)，都不能只看表面，而要看其實質。影響量刑的情節(jié)，要么是影響責任刑的情節(jié)，要么是影響預防刑的情節(jié)；而影響預防刑的情節(jié)，只能是影響一般預防的情節(jié)與影響特殊預防的情節(jié)。因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)案件、因被害人有過錯或對矛盾激化負有責任，或者賠償被害人損失、取得被害人諒解等，都要與行為人的責任是否減少、特殊預防的必要性是否減少為實質標準進行衡量。換言之，上述這些“情節(jié)”并不是真正的量刑情節(jié)，而是判斷行為人的責任是否減少、特殊預防的必要性是否減少的資料。例如，詐騙罪的被害人大多有過錯，但這并不是對詐騙犯從輕處罰的情節(jié)。因為被害人的這種過錯既不表明行為人的責任減少，也不表明其特殊預防的必要性減少。顯而易見，形式化的判斷并不能實現(xiàn)活生生的正義。就核準死刑而言，即使責任刑是死刑立即執(zhí)行，但只要特殊預防的必要性減少（如真誠悔罪、真心懺悔），即使不能賠償被害人損失，即便被害人并不諒解，也不應當核準死刑。
（五）法定刑升格根據(jù)
我國刑法分則對多數(shù)犯罪都規(guī)定了兩個以上的法定刑。在這種情況下，只能將責任刑情節(jié)作為法定刑升格的根據(jù)，而不能將預防刑情節(jié)作為法定刑升格的依據(jù)。倘若責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)都成為法定刑升格情節(jié)，就不可避免出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：按照責任輕重只能適用最低檔法定刑，但按照預防需要卻應適用較高檔法定刑，于是，預防刑突破了責任刑；或者，按照責任輕重，應當適用較高檔法定刑，但按照預防需要，只能適用最低檔法定刑，于是，即使沒有減輕處罰情節(jié)，也會減輕處罰。這明顯違反了刑法的規(guī)定。但是，我國的司法實踐卻習慣于將預防刑情節(jié)也作為法定刑升格的條件。
例如，1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第3項規(guī)定：“盜竊數(shù)額達到‘數(shù)額較大’或者‘數(shù)額巨大’的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節(jié)’或者‘其他特別嚴重情節(jié)’：……4．累犯……”?？墒?，累犯雖然是法定刑的從重處罰情節(jié)，但它只是預防刑情節(jié)，只能在責任刑的點之下影響量刑。然而，上述解釋卻直接使累犯成為法定刑升格的條件。這便明顯違反了責任主義。不僅如此，這種解釋還明顯違反了刑法第65條關于累犯“從重”處罰的規(guī)定，導致對盜竊罪的累犯提高法定刑，比加重處罰有過之而無不及。
再如，最高人民法院2000年5月12日《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條，將“兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務行為受過行政處罰兩次以上”這種影響特殊預防的情節(jié)規(guī)定為法定刑升格情節(jié)，明顯不當。
總之，量刑關系到被告人的人權保障乃至國家的人權狀況。在當代，人權保障已經(jīng)不再局限在觀念的層面上，而是提升到制度層面上，許多傳統(tǒng)上不被法律關注的一般人權，相繼成為法律所保障的重要內(nèi)容。量刑必須以刑罰的正當化根據(jù)為指導，既然采取并合主義，就必須處理好責任刑與預防刑的關系。法官只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的目的，而且不能為了一般預防的需要而對被告人從重處罰。
注釋與參考文獻
⑴參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第36頁以下；張明楷：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，《現(xiàn)代法學》2009年第6期。
⑵Vgl．C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．91ff；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第6頁。
⑶參見[日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第52頁以下。
⑷參見[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ消極的責任主義の再構成》，《慶應法學》2004年第1號。
⑸[日]西田典之：《新版共犯上身分》，成文堂2003年版，第284頁。
⑹參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期。
⑺前引⑶，平野龍一書，第52頁。
⑻Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，2．Aufl．，Carl Winter Universitiltsverlag 1976，S．268．
⑼[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第156頁。
⑽參見[日]城下裕二：《消極的責任主義の歸趨》，載川端博等編：《理論刑法學の探究2》，成文堂2009年版，第34頁以下。
⑾如后所述，責任減輕時，當然要求刑罰減輕。例如，責任能力減輕時，相應地就應當減輕刑罰。
⑿Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl．，C．F．Miiller 2000，S．3．
⒀[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（上），有斐閣1983年版，第127頁。
⒁[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第578頁。
⒂[日]城下裕二：《量刑理論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2007年版，第4頁以下。
⒃[日]城下裕二：《量刑基準の研究》，成文堂1995年版，第39頁。
⒄前引⑶，平野龍一書，第27頁。
⒅H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5．Aufl．，Duncker & Humblot 1996，S．75f；[德]齊柏里烏斯：《法學導論》，金振豹譯，中國政法大學出版社2007年版，第179頁以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第19頁；張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國社會科學》2000年第1期。
⒆同上引，H．Jescheck／T．Weigend書，第879頁。
⒇參見前引⒃，城下裕二書，第83頁以下。還有一種位置價值說（Stellenwerttheorie）或階段論（Stufentheorie），即將量刑分為兩個階段，一是德國刑法第46條所規(guī)定的狹義的量刑階段，二是德國刑法第47條以下所規(guī)定的廣義的量刑階段（包括短期自由刑的回避、緩刑、刑罰的免除等）。前一階段以責任的清算（Schuldausgleich）為目的，后一階段以預防犯罪為目的。但這一學說由于不能適用于所有情形，因而被大多數(shù)人拒絕。
(21)BGHSt 7，32．轉引自[德]C．Roxin：《刑法にぉけゐ責任と予防》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1984年版，第119頁。
(22)參見前引⒃，城下裕二書，第87頁以下。
(23)同上書，第89頁。
(24)參見[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と預防的考慮（1）》，《慶應法學》2006年第6號。
(25)前引(21)，C．Roxin書，第120頁以下。
(26)參見[德]Franz Streng：《ドィツにぉけゐ量刑》，井田良、小池信太郎譯，《慶應法學》2007年第8號。
(27)[德]Arthur Kaufmann：《責任原理》，甲斐克則譯，九州大學出版會2000年版，第76頁。
(28)E．Dreher，Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes，JZ 1967，S．45．
(29)在我國的治安管理處罰中，執(zhí)法人員則能夠以天為單位確定拘留時間。
(30)[日]井田良：《現(xiàn)代刑事法學の視點》，《法律時報》1992年第64卷第9號。
(31)[日]本莊武：《刑罰論からみた量刑基準（1）》，《一橋法學》2002年第1卷第1號。
(32)參見BGH1970年10月27日的判決，BGH 24，132[134]。
(33)前引⒄，H．Jescheek／T．Weigend書，第880頁。
(34)H．J．Bruns，Das Recht der Strafzumessung，Heymann，2．Aufl．，1985，S．96．
(35)參見[日]岡上雅美：《ぃゎゅゐ罪刑均衡原則につぃて》，前引⑽，川端博等編書，第20頁。
(36)參見前引(21)，C. Roxin書，第129頁以下。
(37)參見[德]許逎曼：《從德國觀點看事實上的量刑、法定刑及正義與預防期待》，林鈺雄譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風煦日學術基金2006年版，第691頁以下。
(38)轉引自前引(24)，小池信太郎文。
(39)參見[日]井田良：《量刑理論と量刑事情》，《現(xiàn)代刑事法》2001年第21號。
(40)參見[日]小林充等：《座談會：“量刑判斷の實際”と量刑理論》（小林充發(fā)言），《法律時報》2004年第76卷第4號。
(41)參見前引(31)，本莊武文，第194頁。
(42)參見前引⒃，城下裕二書，第83頁以下。
(43)參見前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend書，第85頁。
(44)前引(31)，本莊武文。
(45)林山田：《刑罰學》，臺灣商務印書館1983年版，第70頁。
(46)參見前引⒃，城下裕二書，第132頁。
(47)參見[日]岡上雅美：《責任刑の的意義と量刑事實をめぐゐ的問題點（一）》，《早稻田法學》1993年第68卷第3、4號。
(48)[德]許逎曼：《由行為相當性原則的觀點看規(guī)范與制裁之可接受性》，單麗玟譯，前引(37)，許玉秀等編書，第678頁。
(49)前引(37)，許邁曼文，第689頁。
(50)參見前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend書，第877頁。
(51)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第181頁。
(52)例如，盜竊罪的法定刑重于故意毀壞財物罪的原因之一是，前者的一般預防必要性大于后者。
(53)前引(40)，井田良發(fā)言。
(54)同上，岡上雅美發(fā)言。
(55)參見前引⒅，張明楷文，第103頁以下。
(56)周振想：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第188頁，第198頁以下。
(57)陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006年版，第517頁。
(58)前引(21)，C．Roxin書，第161頁。
(59)參見前引(24)，小池信太郎文。
(60)甲與乙均犯盜竊罪，法官對甲判處2年實刑，而對乙判處3年徒刑、緩期4年執(zhí)行時，孰輕孰重？如果不區(qū)分責任刑與預防刑，就無法回答此問題。顯然，甲的責任刑輕，但特殊預防的必要性大，故預防刑重；反之，乙的責任刑重，但特殊預防的必要性小，故預防刑輕。于是，形成了上述局面。
(61)前引(47)，岡上雅美文。
(62)[日]曾根威彥：《量刑基準》，載西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，中國法律出版社、日本成文堂1997年聯(lián)合出版，第147頁。
(63)參見前引⑽，城下裕二文，第36頁。
(64)前引⑼，井田良書，第387頁以下。
(65)誠然，侮辱尸體是刑法上的違法事實，但不能認為碎尸行為都屬于侮辱尸體。碎尸雖然是毀滅證據(jù)的行為，但對殺人犯而言，毀滅殺人證據(jù)也缺乏期待可能性。至于能否將碎尸作為特殊預防的情節(jié)，則是另外一回事。
(66)前引(51)，帕多瓦尼書，第181頁。
(67)參見張明楷：《結果與量刑——結果責任、雙重評價、間接處罰之禁止》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2004年第6期。
(68)參見前引⑷，小池信太郎文。
(69)即使認為犯罪行為對犯罪人造成的損害是一種“報應”，但這種“報應”不是現(xiàn)代報應刑論的報應。
(70)前引⑼，井田良書，第558頁以下。
(71)當然，在責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)之內(nèi)，分別存在先考慮從寬情節(jié)、還是先考慮從重情節(jié)的問題。
(72)周光權：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第348頁。
(73)王利榮：《對常見犯罪量刑基準的經(jīng)驗分析》，《法學研究》2009年第2期。
(74)絕對的均衡（也稱基數(shù)的均衡性，cardinal proportionality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與甲罪的罪行相均衡；相對的均衡（也稱序數(shù)的均衡性，ordinal proporttonality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與對乙罪所判處的刑罰相均衡（See Von Hirsch，Sensure and Sanctions，Oxford University Press 1993，p．1819）。
(75)戴長林、陳學勇：《量刑規(guī)范化試點中需注意的幾個問題》，《中國審判》2009年第7期。
(76)按照幅的理論，首先按照“以暴力手段搶劫他人價值5000元的財物”這一行為責任在法定刑內(nèi)確定一個幅度，倘若確定為4至6年徒刑，那么，原則上應當在此幅度內(nèi)考慮預防犯罪的需要。由于甲的預防必要性大，所以，最終的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。
(77)江蘇省高級人民法院《量刑指導規(guī)則（試行）》第17條后段規(guī)定：“一般情況下，可采取分格刑的方法對量刑要素進行定量分析?！钡?8條第1、2款分別規(guī)定：“分格刑是指在較大幅度的法定刑中，圍繞量刑基準，對法定刑作二次分格，將法定刑劃分為若干幅度較小的刑格。法定刑為有期徒刑三年以上的，以二年左右為一格……”；“從輕、從重的單個量刑要素所影響的刑罰量，一般情況下為一個刑格?！?/p>
(78)參見前引(57)，陳興良書，第557頁以下。
(79)趙廷光：《實現(xiàn)量刑公正性和透明性的基本理論與方法》，《中國刑事法雜志》2004年第4期。
(80)[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第123頁。
(81)同上書，第121頁以下。
