法治社會的定義精選(九篇)
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第1篇：法治社會的定義范文
現(xiàn)將國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、衛(wèi)生部關(guān)于頒發(fā)《醫(yī)用氧艙安全管理規(guī)定》的通知（質(zhì)技監(jiān)局鍋發(fā)〔1999〕218號）轉(zhuǎn)發(fā)給你們，望遵照執(zhí)行。
關(guān)于本市更換和發(fā)放有關(guān)證件的具體辦法，將由市勞動和社會保障局、市衛(wèi)生局另行通知。
附件：國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、衛(wèi)生部關(guān)于頒發(fā)《醫(yī)用氧艙安全管理規(guī)定》的通知
（1999年9月18日 質(zhì)技監(jiān)局鍋發(fā)〔1999〕218號）
各省、自治區(qū)、直轄市技術(shù)監(jiān)督局，衛(wèi)生廳（局），勞動（勞動和社會保障）廳（局）：
第2篇：法治社會的定義范文
[論文摘要市民社會就是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，追求多元化和民主的社會。這種社會為法治的成長創(chuàng)造了適宜的社會環(huán)境。市民社會孕育自由、平等的法治理念，促進法律形式化，市民社會權(quán)利和制約國家權(quán)力。
一、市民社會的概念及特征
(一)市民社會的概念及演變
“市民社會(civilsociety)這一概念源于西方，它在思想史上的演變大致經(jīng)歷了三個階段。在西方古典市民社會理論中，“市民社會”和“政治社會”、“文明社會”之間沒有明確的區(qū)別，和政治國家混為一談，這種意義上的市民社會已經(jīng)失去了在當代的價值。現(xiàn)代市民社會理論強調(diào)市民社會和政治國家的二元結(jié)構(gòu)，并堅持市民社會更多地具有經(jīng)濟性而非政治性的內(nèi)容。最早把市民社會和政治國家做出明確劃分的是黑格爾。針對黑格爾的國家決定社會的觀點，馬克思指出國家和社會之間的關(guān)系應(yīng)當是社會決定國家，是經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑而非相反，當代市民社會理論的主流著重強調(diào)市民社會的社會關(guān)系領(lǐng)域和文化一意識形態(tài)領(lǐng)域，主張以市民社會—經(jīng)濟—國家的三分法來代替國家—市民社會的二分法。當代最具影響的兩位市民社會理論家首推葛蘭西和哈貝馬斯。葛蘭西強調(diào)市民社會的文化意義而非經(jīng)濟意義。哈貝馬斯提出了“系統(tǒng)世界”和“生活世界”的二元分析框架。他主張重建“非政治化的公共領(lǐng)域”以便使社會文化系統(tǒng)漸次擺脫政治化和商業(yè)化以及技術(shù)統(tǒng)治論的影響而獲得獨立的發(fā)展，進而重現(xiàn)生活本身的意義和價值。
(二)市民社會的特征
綜合各種論說，我們可以看到現(xiàn)、當代意義上的“市民社會”包括以下基本特征摘要：第一，市民社會是獨立政治國家之外的社會成員的自治領(lǐng)域；其次，市民社會以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)；第三，市民社會中的交往和活動以自愿為前提，遵循契約原則；第四，市民社會是在民主、自由的呼聲及其為爭取自身地位、權(quán)利的動力中產(chǎn)生的，所以它以民主、自由為核心，奉行法治。
二、法治的內(nèi)涵及特征
按照亞里士多德的經(jīng)典定義，法治是指“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律，”[1)(p199)筆者認為，理解法治內(nèi)涵，應(yīng)當把握三個方面的規(guī)定性。首先，法治是指一種特定的社會秩序，在這種秩序中，法律擁有至高無上的權(quán)威，社會主體一律遵循法律，非凡是國家權(quán)力受到法律的有效制約。在這一意義上，法治和人治相對應(yīng)。其二，秩序是遵循規(guī)則的結(jié)果狀態(tài)，法治秩序是建立在特定的法律制度之上的，這種法律制度具備形式合理性特征。對于這種特征，富勒稱之為法律的內(nèi)在道德。這種內(nèi)在道德包括八個要素摘要：(1)一般性或普遍性；(2)公布或公開；(3)可猜測性或不朔及既往；(4)明確性；(5)無內(nèi)在矛盾；(6)可為人遵守；(7)穩(wěn)定性；(8)官員的行為和已公布規(guī)則的一致性。其三，“法治是有特定價值基礎(chǔ)和價值目標的法律秩序。”[2)(p334法治的這種規(guī)定性體現(xiàn)法治的實質(zhì)合理性，法治追求的價值目標包括民主、平等、自由和人權(quán)。
三、市民社會的法治功能
西歐中世紀末期市民社會的形成和運動，直接導(dǎo)致了城市自治制度、城市法的確立、羅馬法的復(fù)興和商法、海商法體系的建立，從而推動了作為法治重要特征的法律形式主義運動在西歐的興起和發(fā)展，造就了近性的形式主義法律的主體架，為法律形式主義運動提供了深厚的社會基礎(chǔ)，從而以一種自下而上的方式推動著西方法治的發(fā)展進程。隨著資產(chǎn)階級革命的成功以及資本主義社會制度的全面確立，西方市民社會得到了前所未有的充分發(fā)揮，和此相適應(yīng)，西方法治在自然演進的歷史發(fā)展進程中得到了逐步的完善，為西方社會的穩(wěn)定繁榮提供了至關(guān)重要的支持和保障。由此，我們發(fā)現(xiàn)市民社會的形成和成熟對法治的實現(xiàn)有著重要的意義。市民社會是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，追求多元化和民主的社會。正是由于它所具有的獨特特征和價值要求，使得市民社會成為現(xiàn)代法治得以存在并良性運行的基礎(chǔ)。
1.市民社會孕育自由、平等的法治理念
法治的終級關(guān)懷是人的自由。自由是人類本性所求，它體現(xiàn)了社會主體對自身價值、尊嚴、人格和理想的執(zhí)著追求。在論述法律和自由的關(guān)系時，馬克思也指出法律“是人民自由的圣經(jīng)”。[3)(P71)在法治精神中，作為體現(xiàn)人之尊嚴、人格的價值要求，除了自由，還有和之密切聯(lián)系的平等觀念。但現(xiàn)代法治所要實現(xiàn)的平等主要是機會均等。機會均等在法律上表現(xiàn)為法律地位、權(quán)利能力的平等，這種平等和自由是和諧統(tǒng)一的。法治所要促進的價值目標首先應(yīng)當是意義上的平等。
市民社會是以多元化自由產(chǎn)權(quán)為核心的市場經(jīng)濟社會、是一種契約社會，必然孕育著自由和平等。認為，自由的內(nèi)容、形式和實現(xiàn)程度歸根到底取決于社會經(jīng)濟條件。不僅如此。作為意識形態(tài)的自由觀念也是如此。馬克思強調(diào)商品經(jīng)濟對自由觀念的促進功能。“流通中發(fā)展起來的交換價值過程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的產(chǎn)物。”[4)(P77)近代市民社會出現(xiàn)以來，它一直存在著多元利益的沖突、互動和整合，并追求著自由的、自決的人的個體完善的目的，并塑造了市民社會的理性規(guī)則秩序。市民社會答應(yīng)個人及機構(gòu)追求多樣化的目標，但并不答應(yīng)不擇手段地追求這些目標，而是要對沖突進行合理的控制來達到市民認同、社會整合和理性規(guī)則秩序。這種理性規(guī)則秩序即我們通常意義上所說的“市民法”，它是一定的社會法規(guī)，這種法規(guī)能夠正式或非正式地涵蓋斗爭的全部領(lǐng)域，對沖突實施有效的管制。這種理性規(guī)則秩序保障每個人的權(quán)利和自由，為公眾普遍遵守，它立足于多元利益的沖突、互動和整合的過程中，也正是基于這一點，法律的至上性和普遍才得到逐步確認。
2.市民社會的經(jīng)濟形式促進法律形式合理性發(fā)展
在追求自由和平等過程中，法治是人類社會最有力的手段。這種手段就是法律形式化。西方近代法律形式化運動，固然有其自古以來的尊法重法傳統(tǒng)、崇尚法治的精神、普遍性和體系化的教會法等因素的重大影響和功能，但其更深層、更根本的動因，則源于市民社會精神的涌動并融入近代法律體系的形成和發(fā)展之中的獨特進程。[5)(P85)
市民社會是由獨立的個人組成的，個人的獨立性是市社會的首要特征和存在條件。市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化個人利益的實現(xiàn)途徑主要是經(jīng)濟活動，因此經(jīng)濟領(lǐng)域在市民社會中具有核心地位。作為法治秩序內(nèi)涵的法律制度的形式合理性特征實際上包括三個方面的發(fā)展都和市場經(jīng)濟的客觀要求具有內(nèi)在的聯(lián)系。首先，市場經(jīng)濟要求法律制度非凡是私法制度的完備性發(fā)展。市場經(jīng)濟活動具有開放性、自主性和多樣性特征，市場經(jīng)濟下的社會關(guān)系比之自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟豐富而復(fù)雜。這種復(fù)雜的社會關(guān)系內(nèi)在地要求權(quán)威性法律規(guī)則的調(diào)整和規(guī)制，要求法律規(guī)范市場主體交易資格、確認市場主體財產(chǎn)權(quán)利、規(guī)范交易行為和建立有效的糾紛處理和責(zé)任救濟方式。其二，市場經(jīng)濟要求法律制度具備形式合理性特征。在市場經(jīng)濟下，市場主體通過市場交易追求和實現(xiàn)經(jīng)濟利益。由于市場交易的復(fù)雜性，它也蘊含著巨大的風(fēng)險，時刻威脅著市場主體的經(jīng)濟利益。出于對經(jīng)濟利益的強烈關(guān)心和算計，市場主體要求通過法律規(guī)則建立對市場交易過程和結(jié)果的合理預(yù)期，使市場交易活動在法律規(guī)制下具有一定的可猜測性，從而市場主體可以根據(jù)這種預(yù)期規(guī)劃和處理其交易行為。符合這種要求的法律制度必須具備一系列形式合理性特征，包括公開性、明確性、穩(wěn)定性、一致性和不溯及既往等等。其三，市場經(jīng)濟還進一步要求國家機關(guān)依法行使公共權(quán)力。市場競爭關(guān)系的存在，客觀上制約著市場主體只能共同選擇在公平交易秩序中實現(xiàn)自己的經(jīng)濟利益。為了維護公平交易秩序，市場主體不僅要求國家制定符合經(jīng)濟理性的法律規(guī)則，而且要求國家作為市場活動的裁判者必須依照法律規(guī)定公正地行使權(quán)力。
3.市民社會權(quán)利制約國家權(quán)力
近代法治產(chǎn)生和運行是以權(quán)利制約和權(quán)利保障為基礎(chǔ)和核心的，并強調(diào)當權(quán)者和其他人同樣服從既定的法律，而這一制約保障及法律至上的要求，則主要是由市民社會多元權(quán)利對國家權(quán)力的分享和制衡來獲得保證和實現(xiàn)的。這不僅使專斷權(quán)力難以立足，而且也使得權(quán)力和權(quán)利都服從于共同的規(guī)則而納入法律規(guī)制的框架之中。
首先，從總體上來講，個人享有不可剝奪的天賦人權(quán)，形成對國家集權(quán)的社會消解。其次，市民社會組織的多元化，自主化發(fā)展，形成了對國家權(quán)力的分割和制衡。市民社會組織將分散的個人資源和能量聚集在一起，使民間零散的呼聲轉(zhuǎn)變?yōu)閳F體的訴求，從而對國家權(quán)力機構(gòu)及政府官員形成強大的社會壓力，使國家權(quán)力必須對法律和公眾的意愿負責(zé)。再次，市民社會形成多元利益中心分散國家對資源的獨占從而遏制國家權(quán)力。在一種非政治化的經(jīng)濟制度下，市場化必然要削弱政治權(quán)力對經(jīng)濟活動的直接控制。市場經(jīng)濟促進了社會階層的分化，使利益主體趨于多元化。最后，由于市民社會是公共領(lǐng)域高度發(fā)達的社會，對內(nèi)，它是市民社會成員相互溝通的機會和場合；對外，它是市民社會行使民利、監(jiān)督執(zhí)政黨和政府、維護自身權(quán)利和利益的有力手段。
其實，對于政府而言，來自市民社會的批評和壓力，應(yīng)當被視為一種珍貴的施政資源。它可以促使政府更真實、全面地了解民眾的意愿、呼聲、要求和希望，使社會和國家之間保持良性的互動，只有在這樣的基礎(chǔ)上，民主制度才會獲得旺盛的生命力。
第3篇：法治社會的定義范文
【關(guān)鍵詞】法律思維；法治思維；差異
一、問題的引出
我國學(xué)界對法律思維重要性的認識起步并不是很早。在對法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點也不盡相同。在這種背景下，在對法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報告明確指出：“法治是治國理政的基本方式。”要進一步“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力。”這樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思維尚未研究徹底的時候，法治思維的出現(xiàn)似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區(qū)別為線索以展開。
二、法律思維
思維是什么？辭海對思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認識或者理性認識的過程；最后是相對于存在而言，指意識、精神。法律思維最為社會思維的一種，應(yīng)取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認識或者理性認識的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。
那么法律思維究竟是怎樣的一個定義？對此，不同學(xué)者，從不同角度進行了解讀：諶洪果老師認為法律思維，系指生活與法律制度架構(gòu)之下的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人民思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律所解決問題的具體方法。
劉志斌老師認為：所謂法律思維大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認知與實踐法律的理性認識過程。
鄭成良老師的觀點則更為簡潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進行定義。與大部分學(xué)者把法律思維的主體定義為法律職業(yè)共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發(fā)，把法律思維的主體擴大到“生活與法律制度架構(gòu)下的人們”。這是對法律職業(yè)共同體這一主體限定的突破。同時這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據(jù)為“現(xiàn)行有效的法規(guī)范”，其對象為從社會問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點則更側(cè)重于實踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對法律思維做如下定義：法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。
法律思維的主體應(yīng)限定于法律職業(yè)共同體。法律思維的取得不僅僅是對規(guī)則、條文的學(xué)習(xí)就能達到，而是要有對法律的崇敬、經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)知識的學(xué)習(xí)并有實踐經(jīng)歷才能像法律人一樣思考，這當然是要經(jīng)過法學(xué)院的長期、系統(tǒng)的教育。甚至有的學(xué)者還認為法律思維的養(yǎng)成和保持還在于從事法律職業(yè)。一旦離開法律職業(yè)后，其法律思維難以維持。故一般人即使運用法律規(guī)則來思考社會問題，也難以說其就有法律思維。
法律思維依據(jù)是現(xiàn)行法律。我們當然不能把已經(jīng)失去效力的法律作為解決現(xiàn)時問題的出發(fā)點，那么現(xiàn)行法的依據(jù)地位是毋庸置疑的。但是，如果進行深入的探究，或者說進行一種價值上的判斷，這種法律應(yīng)該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價值貶的一文不值，但是這種對樸素正義、公正的追求對法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當法律職業(yè)共同體成員們運用法律思維來面對社會問題時，讓其首先辨認作為依據(jù)的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業(yè)共同體對其的運用過程也是法律思維，不能否認，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運行也是有序甚至是先進的。所以，人們對良法的追求，對惡法的憎惡無法改變法律思維的運行。對良法的追求這不是法律思維的任務(wù)而是法治思維的要求。
法律思維要運用法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經(jīng)驗。”誠然這句話有經(jīng)驗論的絕對化，但是經(jīng)驗對法律思維的影響卻是無可否認的。就像法學(xué)院的課堂，老師們常舉的例子，一個剛從校園畢業(yè)進入法院的法科生，自己都沒結(jié)婚經(jīng)驗，怎么能判定婚姻是否破裂？我認為，經(jīng)驗分生活經(jīng)驗和職業(yè)經(jīng)驗，在這里是指法律實踐經(jīng)驗。而無論是生活經(jīng)驗還是職業(yè)經(jīng)驗其對法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個層面：思維定式；思維的知識結(jié)構(gòu)；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經(jīng)驗。而思維的知識結(jié)構(gòu)則體現(xiàn)了法律思維的規(guī)則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經(jīng)典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運用。
三、法治思維
如果說自然科學(xué)是求是，那么人文科學(xué)就是求真。進入法學(xué)領(lǐng)域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認為，法治實質(zhì)上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的一種社會思想方式，即只有當人們自覺的而不是被動的、經(jīng)常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實現(xiàn)則必須有法治思維的引領(lǐng)。沒有法治思維的養(yǎng)成，法治則是難以企及的烏托邦。
法治思維又是怎樣被定義的呢？
陳金釗老師認為：法治思維是法治原則、法律概念、法學(xué)原理、法律方法以及一些法律技術(shù)性規(guī)定等在思維中的有約束力的表現(xiàn)。
蔣傳光老師認為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。
姜明安老師認為：法治思維是指，執(zhí)政者在法治理念基礎(chǔ)上運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認識過程和活動。
由上述概念可知，法治思維的主體在于執(zhí)政者。我同樣反對把法治思維的主體擴大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當然，是現(xiàn)代意義上的服務(wù)行政，而非統(tǒng)治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統(tǒng)治，即必須是rule of law，而反對rule by law。所以與政治國家相對的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進一步，政治國家中的執(zhí)政者要有法治思維，法律職業(yè)共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當他們隨著社會的進步、權(quán)利意識漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發(fā)達的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們該用什么樣的一個詞組來定義？在這里，與本文主體無關(guān)，不再論述。
法治思維仍然是一種思維，所以我認為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發(fā)揮法律手段在維持社會秩序、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、化解各種社會矛盾和解決各種社會糾紛的功能和作用，構(gòu)建社會管理的法治化模式。法治意味著理性統(tǒng)治，而人治難以避免非理性的誤區(qū)。蔣傳光老師也認為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。可見，理性是要認識社會發(fā)展規(guī)律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內(nèi)的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應(yīng)該是良法。如江必新老師所說：法治思維強調(diào)的是實質(zhì)合法性，實質(zhì)合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質(zhì)上要合法。要有高度正當性、高度民主性和高度和正義性。
法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意形式的思維。這對當下正處轉(zhuǎn)型時期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統(tǒng)治，使人們權(quán)利意識淡薄，“是官強如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀的英國，英王詹姆斯一世統(tǒng)治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權(quán)與父權(quán)的捆綁關(guān)系來論證王權(quán)的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關(guān)系是不平等的，這是父權(quán)存在的基礎(chǔ)，而王權(quán)來自父權(quán)，如果父權(quán)不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權(quán)利”屈從與“權(quán)力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。如何使權(quán)利得到保護，如何使權(quán)力得到限制，制度設(shè)計是基石，法治思維是關(guān)鍵。
四、法律思維與法治思維的異同
法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據(jù)。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權(quán)利義務(wù)為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)均衡為最終目標嗎？執(zhí)政者的執(zhí)政行為，在法治思維的規(guī)范下不正是以保護公民合法權(quán)益不受侵害或者與公共利益相沖突時把對公民合法權(quán)益的損害降至最低為目標嗎？最后，實質(zhì)上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業(yè)共同體的中心――司法機關(guān)正是國家機關(guān)的重要組成部分，當國家機器依照法治思維運轉(zhuǎn)時，必然意味著作為國家機器一部分的司法機關(guān)嚴格司法，法官嚴格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級必將帶動整個法律職業(yè)共同體對法律思維的推崇。
同時，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內(nèi)在。
（一）兩者的適用主體不同
如上所述，法律思維的適用主體是法律職業(yè)共同體的成員，這是一種不經(jīng)法學(xué)院教育、不經(jīng)法律職業(yè)的磨礪所難以獲得的。我個人反對對法律思維適用主體擴大化的解釋。季衛(wèi)東老師就認為這是法律人獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)，他說：這個職業(yè)法律家團體以其通過法學(xué)教育和實踐體驗所形成的獨特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)。在與政治家比較的基礎(chǔ)上，他將職業(yè)法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛(wèi)道精神 ”、“兼聽則明的長處 ”和“ 以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫”三個方面。法治思維的適用主體是執(zhí)政者，是公權(quán)力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因為公權(quán)力的授予并不是隨便的，行使公權(quán)力的人是要經(jīng)法定程序選撥的。同樣，我反對法治思維適用主體范圍的擴大，詳盡理由上文已述。
（二）兩者目標不同
必須承認，這是以社會轉(zhuǎn)型的當下為背景。法律思維的目標更側(cè)重于個案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學(xué)學(xué)者若想在現(xiàn)時生活中解決身邊的個案，就必須運用法律思維的特征，通過事實問題與法律問題的區(qū)分、正當?shù)某绦颉⑺痉藴实暮饬康炔襟E來進行，其結(jié)果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運用則以更好的促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與進步，更好的使行政權(quán)力服務(wù)于人民，更好的促進社會進步為目標。從這個角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。
（三）兩者適用方向不同
這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動是因為社會問題的出現(xiàn)，而社會問題一旦出現(xiàn)，一旦進入爭端解決機制就說明它是過去的事實，所以法律思維的運用就是用來解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現(xiàn)時、面向未來，側(cè)重于實施或即將實施權(quán)力時的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實施或即將實施權(quán)力的目的合法、合理、權(quán)力的來源和權(quán)限合法以及內(nèi)容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對執(zhí)政者實施或即將實施的權(quán)力進行規(guī)制的思維過程，它是面向當下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當代社會“依法行政”的標準去要求封建社會的行政官員。
（四）兩者在是否能滲透感性認識上不同
法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。良好或者說嚴格的法律思維需要絕對的理性，而拒絕個人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實與法律規(guī)范間來回穿梭，甚至被比為一部機器，放進去案情和規(guī)則，拿出裁判結(jié)論；檢察官同樣如此，他不能因為嫌疑人故意或過失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認識上的改變。他只能嚴格依據(jù)偵查機關(guān)提供的證據(jù)材料，結(jié)合法律規(guī)定，確定罪名，提起公訴或者退回補充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認為對方的人或者辯護人就是對方利益的維護者，而不管這種利益合法與否，只要是對方的，就是我反對的。故而對律師頗多責(zé)難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會那般崇高。誠然，律師要維護委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護的，是值得爭取的。律師在對個案進行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運用的法律經(jīng)驗也是不同于生活經(jīng)驗而高度職業(yè)化的方法的一種。
法治思維則不同。從治理這個角度上說，執(zhí)政者需要充滿對弱者的同情。特別是行政權(quán)力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政權(quán)力的行使如何合理，如何減輕對弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場經(jīng)濟條件下，行政權(quán)力的行使更需要在法律規(guī)范的范圍內(nèi)，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標準的設(shè)置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當然這是在行政權(quán)行使的角度。同樣，在法學(xué)界有這樣一句格言：法無規(guī)定則禁止。誠然，這是對公法而言，毫無疑問規(guī)范行政權(quán)行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權(quán)就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權(quán)的行使是不是就必須謹小慎微，嚴格依照法定事項運行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區(qū)分的適用。“法無規(guī)定則禁止”是對行政權(quán)的限制，對行政權(quán)的限制是擔(dān)心行政權(quán)過度膨脹導(dǎo)致其對公民合法權(quán)益的損害。從這個角度看，這里說的禁止，是指對行政相對人在管理領(lǐng)域課以不利益行為的禁止，即事關(guān)公民合法權(quán)益的事項必須嚴格依照相關(guān)法律法規(guī)，法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項行政機關(guān)不得隨意處罰。反之，在行政權(quán)服務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)該可以授予行政機關(guān)一定自由裁量空間的，即在這個領(lǐng)域行政權(quán)的行使需要蘊含深情。例如，對生活極其困難的弱勢群體增設(shè)福利待遇，這未嘗不可。
法治思維在一定的領(lǐng)域可以滲入感性認識，這是其與法律思維的又一個不同之處。
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第4篇：法治社會的定義范文
關(guān)鍵詞：中華傳統(tǒng)倫理道德；法治；禮法
中華傳統(tǒng)倫理道德是現(xiàn)代法治建設(shè)中不可忽視的重要因素，如何辯證性地看待中華傳統(tǒng)倫理道德中的積極和消極因素，是推進中國特色社會主義法治建設(shè)的關(guān)鍵。
一、中國傳統(tǒng)社會是倫理道德與法治結(jié)合的體現(xiàn)
長期以來，中國傳統(tǒng)社會關(guān)系就是以道德與法治為基本內(nèi)容，兩者共同構(gòu)成了中國傳統(tǒng)社會發(fā)展演變的基礎(chǔ)。
1.倫理道德是中國社會結(jié)構(gòu)與生俱來的特性
梁淑溟認為，中國社會缺乏團體生活的傳統(tǒng)，家庭生活的重要性由此突顯出來。正是因為重視家庭活動，中國人將倫理關(guān)系作為組織中國傳統(tǒng)社會活動、建構(gòu)中國傳統(tǒng)社會框架的基本因素。所謂的倫理關(guān)系是“此一人與彼一人相互間的情誼關(guān)系”，凡是社會中的關(guān)系都離不開倫理關(guān)系的影響，整個中國社會就是一個大型化的家庭，這在政治層面表現(xiàn)得尤為明顯，如以父子關(guān)系定義君臣關(guān)系，囊括皇帝到地方官員在內(nèi)的官僚體系發(fā)揮著家長式的作用。
2.法治在中國傳統(tǒng)社會治理中發(fā)揮著重要作用
多數(shù)學(xué)者認為，中國古代社會是不存在法治的，與其說“依法律而治”不如說“以法而治”。雖然如此，“法”的重要性依然被中國傳統(tǒng)社會所重視，具體表現(xiàn)在統(tǒng)治階級重視通過國家立法機關(guān)制定法律，經(jīng)過幾千年的發(fā)展，中國古代社會建構(gòu)了一整套獨具特色的傳統(tǒng)法律體系。
3.倫理道德與法治相互結(jié)合并共同規(guī)范著人們的日常行為
首先，“禮法合一”思想是中國傳統(tǒng)法治觀的核心，中國古代法治觀的發(fā)展既是“禮”與“法”融合統(tǒng)一的過程，也是中國古代倫理法發(fā)展演進的過程。從周朝開始，“禮”就被上升到國家治理層面，成為規(guī)范國家政治生活和界定社會關(guān)系的基本規(guī)則。孔子認為，“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足。”可以看出，儒家將禮視為法律刑罰發(fā)揮作用的前提，這一思想在之后又被董仲舒發(fā)展為“德主刑輔”的理論，宋明理學(xué)更加重視倫理道德，不僅在傳統(tǒng)儒家思想的基礎(chǔ)上進一步完善了“禮法合一”的思想，更將其提升為天經(jīng)地義的“天理”。
其次，中國古代法治建設(shè)的倫理色彩濃厚，一方面，中國古代的法律規(guī)范體現(xiàn)了儒家關(guān)于倫理道德的基本思想，法律并不是目的，而是實現(xiàn)“倡導(dǎo)禮義、推崇禮法”這一目標的手段；另一方面，在實際的法律實踐中，法律的執(zhí)行者并不會做到“秉公執(zhí)法”，“法外開恩”“刑不上大夫”等體現(xiàn)了在社會生活中依然會有逃脫法律懲罰的現(xiàn)象。從本質(zhì)上來說，倫理道德是法治的核心，它們共同構(gòu)成了中國古代封建王朝的治理模式。
二、道德與法律：中國特色社會主義法治建設(shè)的兩翼
中國古代法治建設(shè)的根本目的是倡導(dǎo)禮法所蘊含的倫理道德觀念，最終維護封建王朝的皇權(quán)統(tǒng)治，在這一制度下，人們的日常行為必須以其基本的社會身份為前提，必須符合倫理道德的標準。辯清這種做法所帶來的利弊是探討倫理道德與法治關(guān)系的前提，也是推動中國特色社會主義法治建設(shè)的關(guān)鍵。
1.重視倫理道德的社會功能對法律起到良好的補充作用
倫理道德產(chǎn)生于人類社會漫長的實踐活動，往往代表著一種被人們普遍認可的價值取向，它或是一種理想化的觀念，或是一種現(xiàn)實存在的文化，但它總能發(fā)揮積極正面的作用，能規(guī)范人們的日常行為，引導(dǎo)、促進人們向善。在實際的法治建設(shè)中，法律的作用往往是硬化的，這在實際的操作過程中會帶來種種問題，如在法律的制定上忽視道德人性；在法律的執(zhí)行過程中過度強調(diào)刑罰和法律條文的嚴謹性等。此外，重視法律道德的教化作用不僅可以使社會成員自覺遵守法律規(guī)范，還有助于國家各級機關(guān)成員帶頭修身自省，提升自己的思想道德修養(yǎng)，從人性層面減少違法亂紀行為的產(chǎn)生。
2.法律是倫理道德發(fā)揮作用的物質(zhì)性保障
雖然中國古代的倫理道德有諸多消極因素，如完全服從家長、男女不平等等，但我們不能完全否定其在教化民眾、培養(yǎng)人才和促進社會和諧方面產(chǎn)生的重要意義。法治，從其表象上來看，系依制度為之，以制度作為行動的指南。一方面，法律的制定使處于文化范疇的倫理道德真正成為可視的條文規(guī)章，有利于避免道德說教流于空談；另一方面，通過具體的刑罰能使民眾對原本模糊的道德標準有更清晰的認識，尤其是在中國古代民眾知識水平普遍低下的情況下，這一作用更加明顯。
3.道德法律一體化是建設(shè)和諧社會的基礎(chǔ)
我們既不能只重視道德，也不能只完全看重法律，基于兩者的積極作用，實現(xiàn)道德法律的一體化是推動建設(shè)和諧社會的基礎(chǔ)。一方面是推動道德法律化，將人們在日常生活中自覺形成的意識規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲芩茉烊藗內(nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)章制度；另一方面是法律道德化，法律既要和中國傳統(tǒng)道德文化相符合，又要被賦予道德的意義和功能。
第5篇：法治社會的定義范文
第一，中產(chǎn)階級或階層比較求穩(wěn)怕亂，此種心態(tài)與現(xiàn)代法治的連續(xù)性、穩(wěn)定性價值追求相吻合。
資產(chǎn)階級在奪取政權(quán)的初期，往往是按公民財產(chǎn)的多少或納稅的多少來規(guī)定其選舉的有無，這固然暴露了資產(chǎn)階級民主虛偽的一面，但我們還要看到問題的另一面。即：資產(chǎn)階級剛剛奪取政權(quán)，首要任務(wù)是穩(wěn)定社會秩序，加快經(jīng)濟發(fā)展速度、醫(yī)治戰(zhàn)爭創(chuàng)傷等。哪一個階級或階層最要求此呢？當然是那些既得利益者、富有者。所以資產(chǎn)階級政權(quán)首先讓這些人擁有選舉權(quán)，把國家的命運交給這些人。后來隨著經(jīng)濟的發(fā)展，中產(chǎn)階級產(chǎn)生了，資產(chǎn)階級政權(quán)才實行普選制。
新加坡前總理李光耀先生曾提出一個有趣的建議，他說，成年人每人一張選票，表面看起來很平等，但實際上每張選票的含金量是不相同的，一個18歲的青年人遠沒有一個中年人成熟。中年人承上啟下，最要求社會穩(wěn)定，穩(wěn)扎穩(wěn)打；老年人雖求穩(wěn)定，但容易保守；青年人雖求進取，但容易激進。所以，中年人的選票含金量最高，應(yīng)該讓每個中年人同時擁有兩張選票。
中產(chǎn)階級者固定的收入、穩(wěn)定的生活，其革命性雖不足，但其保守性、穩(wěn)定性則有余，與現(xiàn)代法治的價值一拍即合。
第二，中產(chǎn)階級或階層比較追求體面的生活，看重信譽，此種心態(tài)與現(xiàn)代法治誠信、良心守法的價值追求相吻合。
第6篇：法治社會的定義范文
關(guān)鍵詞：法律效果；社會效果；克服方案
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0070-03
當今社會，中國的經(jīng)濟和政治飛速發(fā)展，日新月異的發(fā)展狀況和不斷增長的國民生產(chǎn)總值預(yù)示著我國早已跨入了世界強國的行列。但是，從某一方面而言，中國仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現(xiàn)在了學(xué)術(shù)和文化方面。而民眾針對法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現(xiàn)。當前，社會影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當法治被德治的影響逐步消解之時，這其實意味著法治建設(shè)的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調(diào)，也使得中國對法治的研究和建設(shè)陷入了進退維谷的境地。[1]當前社會，人們總是希圖法治的進一步發(fā)展，但民眾口中的社會效果和政治影響卻是干擾法治的首當其沖的對象。觀察近年來的案例，不乏網(wǎng)絡(luò)暴力利用道德為標桿進而壓制法律話語權(quán)的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉(zhuǎn)向低調(diào)和沉郁。同時，由于法律研究中哲學(xué)概念化的嚴重傾向，中國的法治研究也并未取得長足的進步與發(fā)展，壟斷與引領(lǐng)法律走向的仍然是西方的法律研究。對于司法政策中已經(jīng)隱隱成為了關(guān)鍵詞的“法律效果和社會效果相統(tǒng)一”的論調(diào)，權(quán)威的法律研究者們卻仍然沒有給出一個清晰的有價值的研究結(jié)果，無論這種現(xiàn)象的因由何在，實踐中的不專業(yè)言辭已成為干擾法律客觀嚴謹性的弊害之一，由此也可見一斑。
一、法律效果和社會效果的錯誤認知
（一）社會效果和法律效果的定義和異化
具有中國特色的法律體系的形成，曾讓無數(shù)民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問題的重要前提條件。[2]然而，經(jīng)過無數(shù)的實例調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，即便我國目前已經(jīng)確立了相對完整完善的法律體系，但是在法律的具體執(zhí)行過程中，現(xiàn)行的司法政策卻一再因為“社會效果和法律效果統(tǒng)一論”的具體化和擴大化，在某種程度上否定了法律的權(quán)威性。這對于已經(jīng)形成了總體法律體系的我國而言，與其說是法律在現(xiàn)實社會中的實踐化和生活化，倒不如說是對法律本身的一種倒退和放逐。
要闡述法律效果和社會效果相統(tǒng)一論調(diào)的弊端，首先要明確法律效果和社會效果的實質(zhì)含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執(zhí)法效果和司法效果三個部分。它主要通過法律做出合適的裁決，體現(xiàn)了法治的內(nèi)涵和準則，同時，它需要法官在審理案件時既要注意公正公開性，也要注意維護正確的法律程序，也就是說，法律效果其實是法本身價值的具體體現(xiàn)。
而所謂社會效果，其中心詞即是“效果”，而“社會”一詞，更多的是起到一種主語及修飾作用。通俗些來講，就是社會和民眾意見、觀點的集中體現(xiàn)。[3]社會效果的涵蓋范圍極廣，社會對不同的人、不同的事件所給出的不同評價都可歸類于社會效果。甚至，即使同一個人、同一事件，當社會給出的評價和觀點不同時，社會效果也隨之不同。就社會的意義而言，社會效果這一詞語，更多的是一種客觀現(xiàn)象，也是社會中一切認識反映的總體稱呼。
不過令我們遺憾的是，在社會的實踐過程中，社會效果和法律效果卻往往會發(fā)生異化和誤用的現(xiàn)象。“法律效果要和社會效果統(tǒng)一”的論調(diào)，不僅成為了時下法律工作者們的常用熟語，甚至在中央和地方各級法院的工作要求和報告中也經(jīng)常提及。于是我們有理由懷疑：無論立法者立法的初衷是多么希望維護法律的權(quán)威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒有考慮到法律在實踐中所可能產(chǎn)生的一系列問題以及它與政治訴求、社會形勢間的種種隔閡。立法者站在至高點向社會輸出一定的法律準則，但當這種準則受到了社會的反彈甚至面臨溶解時，立法者卻并沒有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實踐中所遭遇的令人揪心的命運由此可以預(yù)見。
（二）社會效果的誤用
“統(tǒng)一論”的論調(diào)最早來源于最高人民法院原副院長李國光先生。他在1999年首次聲明了“要堅持辦案中的社會效果和法律效果相統(tǒng)一”這一觀點。而到了后來，由于國情、形勢等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現(xiàn)在的“社會、法律和政治三個效果相統(tǒng)一”的論點。在目前的司法政策中，三種效果的統(tǒng)一是其中的一個重要原則。但這樣的“統(tǒng)一論”，在沒有鮮明十足的觀點論據(jù)的支撐下，無疑更類似于一種口號，這種口號，在似是而非沒有形成清晰界定的大背景下加以討論，實際上很容易起到一種相反效果。統(tǒng)一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點的開展，能動司法成功地進入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運用到實踐中就很可能演變成：在進行法律裁決時，法官往往不再遵照法律本身的意義進行判決，而是將裁決與社會效果、政治效果進行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會效果的初始作用本是作為法律廢立時的解釋作用而存在，但現(xiàn)在，社會效果卻被直接當做了司法政策而進行運用。這樣混淆不清的觀點自然極有可能導(dǎo)致人們的思維混亂。譬如：什么是社會效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰來作為它的評價對象？它又是否有取舍條件？如果這些問題能夠有一個明確的解釋，同時將它明確地作為一種司法政策規(guī)定到立法當中，那么作為一種能夠緩解司法機械性的有利因素，它的存在自然百利而無一弊。但如果在沒有固定的清晰界限的基礎(chǔ)之上，將只作為一種情景因素和認識論而存在的社會效果隨意混入司法政策當中，無疑會對司法過程中的法律決斷造成嚴重沖擊，從而使得法律的權(quán)威性進一步下降。
通過研究我們可以發(fā)現(xiàn)，時下圍繞“社會效果”進行討論并得出的觀點其實大多是存在謬誤和異化的。而“社會效果”這一詞語，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動性的存在，即使是同一人，對待同性質(zhì)的不同的事件也會有迥異的看法。就社會效果本身而言，其本身就既含有正確認知，也含有錯誤認知。所以以社會效果的眼光來審度法律判決，就會既存在與判決相符合的地方，也會有不符合之處。所以無論是多么有先覺性的社會認知，都無法在法律未進行判決的基礎(chǔ)上對其未來所造成的社會效果進行透視。“社會與法律效果統(tǒng)一論”的論調(diào)，只能是借統(tǒng)一論之言而達到某些個人或政治在法律中所期望得到的訴求。或者從某種程度上來講，法律本身就是一種體現(xiàn)了統(tǒng)治階級意志，由立法機關(guān)制定，并由國家政權(quán)確保實施的行為規(guī)則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來源于社會，脫胎于社會。如果用社會效果對法律加以操縱，那么本質(zhì)上其實是把法律意志和現(xiàn)在社會中的少數(shù)人意志或政治意志加以對立，并借社會效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對社會來講其實才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會倒退回任意裁決社會的一種行徑。[5]
（三）法律效果的異化
所謂法律效果，其實是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執(zhí)法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當于社會效果。而司法效果和執(zhí)法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說立法效果相當于總目錄的話，那么執(zhí)法和司法效果則相當于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權(quán)威性是否能夠得到落實，同時，它也標志了法律與社會的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨的、脫離于社會的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實施后所產(chǎn)生的社會影響，即社會效果。
正因如此，在法律效果并未脫離社會的基礎(chǔ)上去倡導(dǎo)法律效果和社會效果的一體化，這完全是一個將法律效果和社會效果相互剝離的“圈套”。經(jīng)過一些調(diào)查我們可以發(fā)現(xiàn)，不少法律工作者都認為應(yīng)該通過社會效果的角度來對法律的執(zhí)行進行監(jiān)督，以社會效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執(zhí)行的一個斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標準性的判斷法則，法律的監(jiān)督又該如何實施？法律的尊嚴又該如何捍衛(wèi)呢？
綜上，所謂兩個效果相互矛盾所以要加以平衡、統(tǒng)一的論調(diào)，完全是在沒有弄清法律效果和社會效果的含義前所進行的偽命題。法律效果是一個客觀存在的社會結(jié)果，其并不以人或事件的意志為轉(zhuǎn)移，它來源于社會也脫胎于社會，故而，法律效果和社會效果實際上是沒有太大沖突的，一些所謂沖突的論調(diào)，其實是源于他們將法律效果和社會效果當做法律評價，但就其本質(zhì)而言，卻依然只是法律評價間的沖突。[7]法律評價是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評價自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來加以評判，其結(jié)果自然無論如何都無法盡如人意。
二、如何克服統(tǒng)一論對法治的溶解
統(tǒng)一論來源于實務(wù)法律，從某種方面而言，它代表了對司法領(lǐng)域的批判與反思，有一定的研究價值和討論價值，但不可否認的是，統(tǒng)一論只是給出了一個模糊的建議理論，卻幾乎避開了司法領(lǐng)域中最現(xiàn)實的問題――當法律效果和社會效果發(fā)生沖突時，法律應(yīng)該如何判決？當一種理論沒有固定的實行方法而只有一個模糊的概念時，這就會導(dǎo)致人們在法律方面思想的混亂。對統(tǒng)一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠遠不夠的，方法論的引導(dǎo)才是能夠起到?jīng)Q定性作用的部分。[8]
所以，在法學(xué)批評的言論充斥著時下的今天，我們在進行合適的批評建議的同時，其實更應(yīng)該提出一些實際性的建議。實現(xiàn)公平是一種能力，實現(xiàn)統(tǒng)一論更應(yīng)該成為一種能力。[9]就目前形勢而言，我們可以先嘗試進行執(zhí)法效果與社會效果相統(tǒng)一，進而嘗試促進司法效果與社會效果相統(tǒng)一，最后嘗試促進審判結(jié)果和社會效果得到統(tǒng)一。但實現(xiàn)這一切卻需要先做到一個前提，就是要保障執(zhí)法、立法和司法三個效果得到一個統(tǒng)一。在三個效果尚還未得到統(tǒng)一之前就先去奢求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，這無異于一種大話和空話。
法律需要充分的嚴謹性，作為法律人，更應(yīng)該首先做到對法律的忠誠。所以，要實現(xiàn)法治，首先要進行的就是思維上的轉(zhuǎn)變。
（一）將邏輯規(guī)則作為法律的組成
從立法的層面進行概說，法律需要邏輯規(guī)則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規(guī)則只是很小的組成部分，但是，邏輯規(guī)則對于法律的方法論的創(chuàng)立仍然是舉足輕重的。不可否認的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規(guī)則就應(yīng)該是邏輯規(guī)則，它能夠指引人們在實踐的過程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實現(xiàn)法治的道路上而不會出現(xiàn)偏差。故而筆者認為，在社會主義法治建設(shè)還不夠完善的初級階段，用邏輯規(guī)則來維護法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。
（二）以法律作為修辭工具
統(tǒng)一論的盛行，其實是一種政治話語的運用策略。而諸如此類的，在法治建設(shè)中運用政治修辭捆綁法治思維，這種現(xiàn)象似乎并不少見。但是，要想真正實現(xiàn)法治建設(shè)，就不應(yīng)該讓法律成為政治的附庸，而是應(yīng)該用法律來制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說是對目前司法中政治修辭使用過度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進行使用呢？筆者認為，用法律言辭進行論辯，與當事人進行討論說教，不失為一種能夠加大當事人對法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實施起來卻有很大不同，而所謂講法說理，本來就是法律人所應(yīng)該具備的基本功。想完整地解決一個案子，不僅要對其具有明確的判斷力，還要做到有理有據(jù)，能夠使社會、當事人都得到一個服膺的結(jié)果。同時，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會對法律機械性、無變通的錯誤評價。
當然，在將法律作為修辭手法的同時，我們也要注意把握其中的尺度，過度的法律修辭不僅會降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運用法律修辭時，法律人首先要梳理有價值的證明材料，只有以事實作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。
三、結(jié)語
未來的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實不容樂觀，對外，我們無法完全擺脫西方法學(xué)對我國的影響，對內(nèi)，被異化的社會效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無疑陷入了瓶頸期。事實上，圍繞統(tǒng)一論所產(chǎn)生的不同觀念其實質(zhì)是由于認識論的不同。但在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不完備的情況下，貿(mào)然推崇“統(tǒng)一論”的論調(diào)，很容易造成法律威信的嚴重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒有在社會中形成一個鮮明的旗幟，那么無疑會導(dǎo)致社會和民眾嚴重的思想混亂，故而筆者認為，我國現(xiàn)階段的法律研究更應(yīng)該堅持以法治為本的大旗，社會效果可以作為一個輔助作用和檢驗標準，卻絕不可以成為法律實踐中的工作標桿。
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第7篇：法治社會的定義范文
關(guān)鍵詞：法；法治；傳承
有太多的法學(xué)家試圖對法這個字進行全面的定義，可惜“法”力無邊，至今還不能完美的闡釋這個奧妙無窮的“法”字。“法”雖未曾完美闡釋，我們卻可以切身的感受到它無處不在的身影，從某種角度上來說“法”只是一個我們抽象出來的概念，但由“法”出發(fā)，落實于法治卻是現(xiàn)代社會發(fā)展中實實在在的目標。法治的概念無論從廟堂之高，還是處江湖之遠，都認為是社會的完美狀態(tài)，但隨之而來伴隨著一絲困惑：中國的法治，究竟該怎么走，它會采取何種方式去發(fā)展？
一、法治學(xué)說
法治該怎么走，現(xiàn)在有諸多觀點，筆者認為主流上應(yīng)當為三種：第一種是權(quán)利本位說；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。
第一種權(quán)利本位說。權(quán)利本位是一個西方背景下的理想，權(quán)利這個名詞對于國人來說本身是一個舶來品，對權(quán)利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致，比如權(quán)利的范圍究竟有多大，權(quán)利的限制有哪些，以及在不同文化上權(quán)利是否有所不同？從理想主義角度來看，權(quán)利本位是完美的，可完美的是理念是不現(xiàn)實的，因為中國與西方的社會環(huán)境不同，很多可能知道法治，但對權(quán)利究竟是什么卻非常陌生。舉個例子，每個人有獨立平等且自由的權(quán)利，但實際上父母和孩子權(quán)利天然是不可能對等的，父母有更多的義務(wù)，孩子更多的是權(quán)利。在筆者看來權(quán)利本位只是一種理想狀態(tài)，我們應(yīng)盡量在實踐中貫徹權(quán)利，但是不能迷信權(quán)利，在我國建設(shè)社會主義初級階段應(yīng)當注意培養(yǎng)深厚的法治土壤，而不是去樹立概念上的空中樓閣。
第二種是法條本位，這個可能跟九十代的法律萬能論有一定關(guān)系，但是根據(jù)任何一本現(xiàn)有的法理學(xué)教材來說，法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實現(xiàn)，是不太可能的，所以法條主義是法治進程的重要組成部分，但不是全部。
那第三種是法律文化論和本土資源論說，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現(xiàn)狀，這一學(xué)說注意到了中國傳統(tǒng)文化的強大慣性以及中國本身發(fā)展法治所存有的社會基礎(chǔ)。這一學(xué)說仍然存在一定問題，就是該學(xué)說在一定程度上對于我國鄉(xiāng)土社會和商業(yè)社會交叉的復(fù)雜狀態(tài)有所忽略，簡單的說：鄉(xiāng)土社會的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業(yè)的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。
綜上三種觀點，筆者認為法治應(yīng)該是在傳承中進化的。有人或許會有反駁，中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個詞本身都是西方過來的，怎么在傳承中進化？是的，我們現(xiàn)在所應(yīng)用的法律概念、框架基本上都是舶來品，可我們應(yīng)當注意到中華法系雖然已經(jīng)成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現(xiàn)在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所說的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優(yōu)勢，后者比較傳統(tǒng)的影響。
筆者將進行分塊論證我國法治需要在傳承中進化的原因，分別是思維模式、風(fēng)俗習(xí)慣、人性。
（一）思維模式
思維模式，是人們考慮問題的角度及其方法，中國人的思維無論是現(xiàn)在還是過去，大都是以經(jīng)驗式為基礎(chǔ)的，我們喜歡于歷史中尋求經(jīng)驗，一般不進行邏輯或者創(chuàng)新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結(jié)論三段構(gòu)成，一般來說有嚴格的順序編排，但是現(xiàn)實往往不是按照這個邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實，先事實審再法律審。不管大前提設(shè)置的多么完美，如果小前提沒辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實踐操作中，為了讓事實確立，我國法官往往會先導(dǎo)入經(jīng)驗在進行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國從事法律，有點類似于英美法系，邏輯是要為經(jīng)驗服務(wù)的。另外一種經(jīng)驗告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經(jīng)驗，當這片土壤上有著它獨特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經(jīng)驗往往占有巨大的市場。
（二）風(fēng)俗習(xí)慣
鄉(xiāng)土中國是先生提出的一個概念：整個鄉(xiāng)土都是熟人，所有的生產(chǎn)方式都是經(jīng)驗，幾乎一個人存于世上的一切都是經(jīng)驗式的。中國有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優(yōu)秀的制度去逐漸改進，它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家，法律界曾經(jīng)有些忽視自己最為寶貴的習(xí)慣法，不過近來逐漸引起了重視，學(xué)界也產(chǎn)生了一批學(xué)者對此進行了深入的探索。
進一步探索風(fēng)俗習(xí)慣的問題，國家的權(quán)力很大，但也有其延伸不及的地方，這個欠缺地帶在鄉(xiāng)村中非常明顯，但是鄉(xiāng)村仍然需要治理，怎么治，村干部來治。村干部是來自于本土的，他處于本土這個熟人社會，在利益的衡量中，他會偏向于熟人社會，因為他沒有升遷的希望，而且他必須生活在鄉(xiāng)土中。經(jīng)驗告訴他，怎樣處理本土產(chǎn)生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉(xiāng)村中，一個深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉(xiāng)村的案子，聰明的法律人就會去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內(nèi)的讓步，這樣即維護了法律的尊嚴，又尊重了鄉(xiāng)土的習(xí)慣。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關(guān)鍵在于兩者出發(fā)點或者基礎(chǔ)是不相同的。
西方關(guān)注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識，如若沒有這種神性基礎(chǔ)，筆者認為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒有神性的淵源就沒有平等的概念，這個淵源來源于人們深刻的信仰。相對于西方，國人更為關(guān)注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發(fā)點是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因為有群臣父子的理念也就無法包涵人人平等，它更多關(guān)注與人人的和諧相處，講究秩序的穩(wěn)定，隨著歷史的發(fā)展，我國發(fā)展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水融，影響直至現(xiàn)在。當然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會的方方面面，但是他們的倫理沒有發(fā)展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學(xué)基礎(chǔ)。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我國的法律價值和西方的有相同的地方，有相同卻側(cè)重點不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對西方法律的引入，但反對整套西方法律價值體系的引入，我國的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎(chǔ)不同，若強要模仿，總是會產(chǎn)生水土不服，其花費的成本較為巨大。
如若引進西方的法律，還要注意的是，這是一種被吸收了的理念，是積淀在我國本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必須要進行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿來主義，而法律則不行，法律在性質(zhì)上就決定了它不可能是工具。很多人會誤解我們拿西方的法律制度來用，法律可以被移植，就是一種工具，工具化的法律是危險的，因為它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。
第8篇：法治社會的定義范文
1 沖破對法的單一認識:習(xí)慣法研究的興起
1.1 重新理解“法”的涵義
在中文的語境下提及到“法”,主要是指國家制定并公布的法律。從這個意義上看,同時結(jié)合馬克思關(guān)于法的定義,即“法是由國家制定和認可,并且由國家強制力保障實施的,反映統(tǒng)治階級意識形態(tài)的行為規(guī)范的總和”,似乎意味著法律都是與國家聯(lián)系在一起的,它在國家產(chǎn)生以后,或者至少與國家同時產(chǎn)生,并且是在全社會范圍內(nèi)起統(tǒng)一作用的社會規(guī)范。然而,實際上,上述認識并非法的全部,而僅僅是“國家法”的那部分內(nèi)容。
人們從事某種具體事務(wù)時總會使用某種做法,如果這種“做法”經(jīng)過反復(fù)實踐后被認為行之有效的話,就會逐漸沉淀,進而形成具有效率性、明晰性、指引性,以及一定程度預(yù)見性的規(guī)則或規(guī)范。如果將這種視角從個人行為放大到社會關(guān)系之間,那么,作為社會交往規(guī)則的“法”隨之凸顯,這樣的社會法是一定范圍內(nèi)的人共同的規(guī)范,因為其共同性,所以更具固定性和權(quán)威性。顯然,這種 “法”完全不同于國家法,它是人類或人類社會中自發(fā)地、無意識地產(chǎn)生的,產(chǎn)生于人們的需要出現(xiàn)并最終服務(wù)于人們的需要,因此可以說它是社會秩序的本身。在國家沒有產(chǎn)生之前,或者在即使國家產(chǎn)生了,但國家法并不全面,關(guān)系人們生產(chǎn)生活等切身利益問題的處理沒有國家法作為依據(jù)的情況下,這種產(chǎn)生于人們?nèi)粘Ｉ钪械姆ň蜁谏鐣姓贾鲗?dǎo)地位。為這一觀點佐證的主要有法人類學(xué)家霍貝爾“原始社會有法律”的結(jié)論、法社會學(xué)家艾利希的“活法”理論、法律多元化理論以及下文要談到的中國社會的習(xí)慣法。
可見,“法”并非僅僅包括國家法,還包括種種社會規(guī)范,如果法等同于國家法,實際就是否定了民眾對規(guī)范的創(chuàng)造性,這也是不符合現(xiàn)實的。如果用宏觀的眼光看待人類社會,甚至可以說,國家法只是法的很小的一部分,真正的法,來源于人類最基本的行事過程中。
1.2 習(xí)慣法概念探究
許多學(xué)者都將習(xí)慣法理解為是“國家認可的法”,如孫國華教授:“習(xí)慣法是經(jīng)國家認可并賦予國家強制力的完全意義上的法”、沈宗靈教授主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》也持同樣的觀點。《中國大百科全書•法學(xué)》這樣界定習(xí)慣法:“習(xí)慣法指國家認可和國家強制力保證實施的習(xí)慣,是法的淵源之一。”這些定義都將習(xí)慣法看成是與國家制定法相平行的另一種國家法形式。然而,這種定義是將習(xí)慣法放到國家法產(chǎn)生之后的階級境況下去考慮的,沒有看到習(xí)慣法早于國家產(chǎn)生的法人類學(xué)研究結(jié)論,并未揭示出習(xí)慣法的本質(zhì)特征。同時,就我國立法而言,沒有如我國臺灣地區(qū)民法典第一條規(guī)定那樣明確承認習(xí)慣法的補充淵源地位的法律,因此,將習(xí)慣法看成是國家法的一部分,至少在我國大陸地區(qū)顯然是不準確的。
聯(lián)系前文的分析,拋開對“法即國家制定法”的狹隘認知,習(xí)慣法毫無疑問屬于法的范疇。有很多學(xué)者已經(jīng)為習(xí)慣法下了很好的定義,如田成有:本文由收集整理“習(xí)慣法是獨立于國家之外的在人們生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實和經(jīng)驗,依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強制性的,人們共信共行的行為規(guī)范。”高其才:“習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織,具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。” 這些定義都對習(xí)慣法的產(chǎn)生過程、范圍、效力等做出了描述。本文認為,習(xí)慣法是上升為法的習(xí)慣,是獨立于國家法之外,形成于一定范圍的社會組織之中,具有一定強制力的行為規(guī)范。習(xí)慣法具有法的一般特征和功能:它具有一定意義上的廣泛性和穩(wěn)定性,這是相對于個人行為而言,也說明了習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別;它具有地域性,這是從習(xí)慣法的產(chǎn)生和作用范圍來看,根據(jù)吉爾茲“地方性知識”的概念,一定地區(qū)內(nèi)的人們因為共有“地方性知識”,因而可以推導(dǎo)出在這些“知識”土壤上產(chǎn)生的習(xí)慣法也具有地方性,反映出這個地區(qū)的文化特色;它具有自發(fā)性,習(xí)慣法的產(chǎn)生發(fā)展沒有外來力量的灌輸和監(jiān)控,它為了滿足人們的需要而產(chǎn)生于人們生產(chǎn)生活的交往中,它的傳播是通過口頭、行為示范、心理影響等方式進行,與國家法有明顯區(qū)別;它具有強制性,當然,和國家法相比,習(xí)慣法的強制性更多地體現(xiàn)一種內(nèi)控性,而不是依靠國家機器的保證,它的“實施靠的是一種情感、良心的心理認同和價值利益取向的共同性以及社會輿論”。
2 初步探索:我國習(xí)慣法與國家法的關(guān)系
2.1 我國國家法的局限性
為了適應(yīng)時代的要求,隨著與其他國家交往的加深和西方法治觀念的滲透,我國正在積極追求法治的現(xiàn)代化。改革開放后,建立法治國家政策被提出,我國開始了大規(guī)模,具有一定廣度和深度的立法活動,但是,這些立法大都“參照”他國,是一種繼受的、拿來主義的、不具有整體設(shè)計特點的建構(gòu)方式。“此后所創(chuàng)立的各種法律,無論他們?nèi)绾瓮陚渲匾?無非是在清末法律改革所開創(chuàng)方向上的進一步深入。這個方向, 如果用最簡練的語句來概括的話, 那就是‘西化’。” 這樣的結(jié)果就是忽略了“本土資源”,使這種法律移植存在“消化不暢”的局面,從而導(dǎo)致國家法存在固有的局限性,實施中遇到阻礙當然不足為奇了。
2.2 我國習(xí)慣法有其存在基礎(chǔ)
我國綿延兩千多年的封建社會,已經(jīng)形成了深厚的“禮治”形態(tài),很多習(xí)慣法傳延至今,這是社會的選擇。雖然改革開放以來,城市化地區(qū)現(xiàn)代意義上的法治確實得到了提倡和推行,但是仍應(yīng)看到,中國社會的真正基礎(chǔ)還是在擁有八億人口的農(nóng)村。在這些農(nóng)村里,習(xí)慣法還有廣泛的存在空間,“農(nóng)村特殊的地理環(huán)境, 獨特的亞文化圈, 特殊的農(nóng)民主體, 使他們逐漸形成了一些特殊的生活方式和行為模式。在交通落后、信息閉塞、傳統(tǒng)農(nóng)耕生活的環(huán)境下……加上文化素質(zhì)偏低, 傳統(tǒng)心理積淀太深, 現(xiàn)代法律宣傳普及的缺乏, 都會使習(xí)慣法有了長期存在、發(fā)展的文化土壤和社會條件。在這種社會機制和文化氛圍下, 協(xié)調(diào)和規(guī)范人際關(guān)系和人們行為的規(guī)則就只能更多地依靠習(xí)慣法。可以說, 在大多數(shù)情況下, 傳承的習(xí)慣法把一切都調(diào)整好了。”這樣的現(xiàn)實要求我們不能以現(xiàn)代法治理念的角度去理解習(xí)慣法,“要打破國家法至上的觀念”,
2.3 我國習(xí)慣法與國家法的關(guān)系現(xiàn)狀
如果說古代社會的習(xí)慣法與國家法處于平行線的位置關(guān)系,那么,根據(jù)現(xiàn)代法治對國家法統(tǒng)一性、強制性的要求,習(xí)慣法與國家法勢必會出現(xiàn)沖突,同時由于國家法的局限性,使得不被國家法承認的習(xí)慣法在實踐中仍然被廣泛運用,其中不乏有適用結(jié)果與國家法相悖者,這就更加造成了我國習(xí)慣法與國家法的對立。在筆者看來,二者的對立主要表現(xiàn)在以下方面:
(1)國家法具有統(tǒng)一性,必然要求在其效力領(lǐng)域內(nèi),所有人的行為模式都應(yīng)符合它的要求;習(xí)慣法具有地域性,根據(jù)不同民族、宗族、血緣、地緣而劃分的地域中有不同的習(xí)慣法,他們分別依靠本地的習(xí)慣法行事。這就破壞了國家法的統(tǒng)一性要求從而使兩者對立。
(2)國家法是“主要以城市社會的交往規(guī)則為主導(dǎo)的國家法律體系”, 而我國一直以來都是一個農(nóng)業(yè)大國,即使現(xiàn)在城市化有了一定規(guī)模,但仍不能改變存在廣大農(nóng)村地區(qū)(包括少數(shù)民族地區(qū))的事實。城市社會,在一定程度上來說,是“陌生人社會”,而農(nóng)村社會,由于其宗族、血緣聚居性以及固定性、封閉性,因此更多體現(xiàn)為“熟人社會”。陌生人社會的交往規(guī)則當然同熟人社會交往規(guī)則有很大的差異,尤其是在我國存在“禮治”傳統(tǒng)以及“家天下”的社會組織方式的背景下。陌生人之間由于沒有或少有接觸,因此不能自發(fā)形成共同遵守的規(guī)范,從而能夠樂意接受國家法對其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整;而在熟人社會中,其“規(guī)則設(shè)定首先是基于對彼此之間關(guān)系的維系,以及彼此之間利益的互補與協(xié)助,不像陌生人關(guān)系的規(guī)則那樣是基于彼此直接的利益交換和利益平衡”, 也就是說,熟人社會有一套他們自己認為是公平地處理了他們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)則,國家法沒有考慮“情”的因素,實際是把法建立在陌生人社會上的,以陌生人之間的公平正義觀念代替熟人之間的公平正義觀念,沒有看熟人社會這一現(xiàn)實基礎(chǔ),因此在農(nóng)村的熟人社會現(xiàn)實中,民眾仍然更樂于習(xí)慣法的承繼而排斥國家法,這也導(dǎo)致了習(xí)慣法與國家法的對立。
轉(zhuǎn)貼于
(3)國家法內(nèi)容的有限性,使其不能實現(xiàn)對多元化社會的全面調(diào)控。 “統(tǒng)治階級認可的總是那些對維護其統(tǒng)治需要影響較大的社會關(guān)系,這就意味著國家法對于諸如伙伴關(guān)系、親情關(guān)系等沖突相對緩和但又是維系社會秩序所必要的一些領(lǐng)域不會予以關(guān)注”,從而產(chǎn)生國家法的“乏范狀態(tài)”。而人類社會是復(fù)雜的、多元的,并且在一直發(fā)生著變化的,國家法雖然是對人們行為規(guī)則的抽象和概括,代表了一定的社會狀態(tài),但與千變?nèi)f化的現(xiàn)實情況而言,仍然有滯后性,這就要求國家法呈現(xiàn)開放狀態(tài),但又因其與國家法的穩(wěn)定性要求相違背而不可能實現(xiàn),因此,面對復(fù)雜豐富的社會,國家法不可避免地存在內(nèi)容的單薄性和局限性。而習(xí)慣法卻呈現(xiàn)出相反的狀態(tài),其對人們?nèi)粘Ｐ袆幼杂幸惶锥Y俗,其涉及的范圍十分廣泛,是通過對人們行為的指引來達到規(guī)范的目的,內(nèi)容十分豐富。這與國家法內(nèi)容的有限性形成鮮明的對比。
(4)國家法適用資源的短缺造成其實際運轉(zhuǎn)的低效率,而習(xí)慣法在這方面卻有天然優(yōu)勢。國家法的運行需要大量的人力物力,包括政府機關(guān)、公檢法機關(guān)、法律工作者、協(xié)警人員等等。就連北京市上個世紀90年代時為了實施煙花禁放令,每年都要動用10萬人, 由此可見一斑。而產(chǎn)生于熟人社會的習(xí)慣法在處理人們關(guān)系和解決糾紛等方面,具有公認性、權(quán)威性,能夠依靠民眾內(nèi)心的信服而不需要繁瑣的外部程序就能較高效率的解決問題,并且往往能夠達到雙方都比較滿意的結(jié)果。因此,民眾更加傾向于習(xí)慣法的運用,最終形成國家法在基層地區(qū)的“軟化”,而習(xí)慣法仍然發(fā)揮重要作用。
歸根結(jié)底,習(xí)慣法產(chǎn)生于人們的需要,是鄉(xiāng)土社會日常生活的邏輯,是鄉(xiāng)民們所了解、熟悉、接受乃至視為當然的知識,而國家法是通過宣傳、強制等方式外來自上而下灌輸給民眾的知識,兩者“親疏有別”,在內(nèi)容上也存在著較大出入。當國家法的實施不能滿足民眾需要時,人們更傾向于承繼習(xí)慣法的傳統(tǒng),這種情況發(fā)展的結(jié)果,就是習(xí)慣法和國家法的對立。
3 習(xí)慣法與國家法關(guān)系的發(fā)展趨向:因時制宜,增進相容性
第9篇：法治社會的定義范文
關(guān)鍵詞：法治；法律方法；困境；契合
法治是現(xiàn)代政治追求的理念，建設(shè)法治社會也是構(gòu)建中國特色社會主義的題中之意。我們已經(jīng)初步建成了中國特色的法律體系然而我們也要看到，在實現(xiàn)法治的過程中，釣魚式執(zhí)法、暴力抗法等現(xiàn)象還時有發(fā)生，如何將既定法律消化吸收到社會運行的血液中？對法律方法的研究，提供了一個可行的選擇。
1 法治與法律方法的概述
1.1 法治概述
法治一詞，在兩千多年前的東西方文明中曾同時出現(xiàn)過。在《晏子春秋》中有“修法治，廣政教，以霸諸侯”的論述，這里的法治更多的是君主“垂法而治”的手段。千百年來，“王子犯法與庶民同罪”的觀念深入人心，然而君主本人的行為是高于法律的規(guī)制的，這不同于現(xiàn)代意義的法治。西方法治思想的演進發(fā)展是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。亞里士多德提出了“法治優(yōu)于人治”的思想，并闡釋了法治所應(yīng)包含的意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。其本身主要包含兩個方面，一是法律必須得到普遍的服從，二是良法之治。筆者認為，所謂良法，就是法律的制定要有正當性的理論基礎(chǔ)，即所制定的法律要遵循正義、道德、公平、正當程序、個人權(quán)利和尊嚴的理念，并且在現(xiàn)實的政治和法律制度中加以貫徹。
1.2 法律方法概述
近些年來，法律方法的研究在我國逐漸興起。這不僅是我國法律理論日漸成熟的體現(xiàn)，也是我國司法實踐對法學(xué)研究的急迫要求。學(xué)術(shù)界對法律方法的定義不一而足。
法律方法是法律人思考、分析和解決法律問題的方式、技術(shù)和方法的統(tǒng)稱，主要包括法律適用、法律推理、法律解釋以及法律發(fā)現(xiàn)、漏洞補充、法律論證、價值衡量等方面。
2 實現(xiàn)法治所面臨的困境
法治并非一朝一夕可以實現(xiàn)的，很多現(xiàn)實問題也不是靠幾十部法律就能解決的。在實現(xiàn)法治的過程中，我們還面臨著許多困境，需要我們正視并解決。
2.1 法律確定性與滯后性的沖突
法律是社會普遍遵守的準則，引導(dǎo)著整個社會的行為準則和判斷標準，這就要求法律是確定的。確定性是法律的內(nèi)在要求，也是其追求的目標。法律又具有滯后性。對于成文法國家，對社會變化不可能做到盡善盡美，只能相對完善，因為社會生活是活的，法律有滯后性。法律的確定性，要求法律是穩(wěn)定的，這就導(dǎo)致了法律在當下社會生活中的相對落后性，而為了克服法律的滯后性，使法律始終能夠起到引導(dǎo)作用，法律就必須與時俱進。確定性與滯后性之間的矛盾，始終會存在于法治建設(shè)的道路上，處理不好就會影響法治的進程。
2.2 司法公信力
司法公信力是司法機關(guān)依法行使司法權(quán)的客觀表現(xiàn)，是裁判過程和裁判結(jié)果得到民眾充分信賴、尊重與認同的高度反映。對整個社會來講，司法裁判的可接受性主要受程序是否正當，法律依據(jù)是否正確，認定事實是否清楚，方法運用是否恰當，裁判理由是否充分，權(quán)責(zé)分配是否合理，是否符合社會的公序良俗，是否考慮了個案中的特殊情由等等。僅僅依靠暴力的強制性手段已經(jīng)無法提高司法裁判的可接受性，裁判者必須學(xué)會找到正確的法律條文，通過自己的精準理解，來確保裁判的正當性，從而讓裁判為社會公眾所接受。
3 法律方法與實現(xiàn)法治的契合
法律方法與法治是天然契合的，法律方法不僅是指導(dǎo)人們理解法律的技術(shù)手段，也是破解法治實現(xiàn)過程中存在的困境的有效手段。由此可見，法律方法的應(yīng)用，對法治社會的構(gòu)建具有積極的推動作用。
3.1 法律方法有助于解決法律確定性與滯后性的矛盾
想要在保持法律的確定性與滿足社會對法律與時俱進的要求方面實現(xiàn)平衡，就必須在法律實踐的過程中不斷尋求最能代表成文法律穩(wěn)定性的立法理念、立法原則等。實現(xiàn)由法律的滯后性到法律靈活運用適用實際的過渡，這不僅是法律方法研究的任務(wù)之一，也是解決確定性與滯后性沖突的寶典。通過法律解釋、法律推理、漏洞補充等法律方法的應(yīng)用，一方面確保了法律的確定性，保證了法律在一定時期內(nèi)的穩(wěn)定，另一方面也克服了法律滯后性帶來的消極影響，最大化地減少法律的空白區(qū)域，做到有法可依。
3.2 法律方法可以提升司法公信力
司法公信力一方面體現(xiàn)為民眾對司法的充分信任與尊重，對司法裁判的自覺服從與執(zhí)行；另一方面則體現(xiàn)為廣大民眾對法律持有十足的信心。司法公信力的確立，需要公開透明的司法程序、公平公正的裁判結(jié)果以及公民發(fā)自內(nèi)心的尊重與認可。
1、法律方法可以有效提升司法裁判的可接受度。一方面，法律方法讓法官可以更精準地使用法律。法官利用法律推理，可以很清晰地找到案件的切入點，從而找到處理案件的方向；對于一些沒有明文規(guī)定的領(lǐng)域，法官可以利用法律解釋、漏洞補充的方法來為案件的解決創(chuàng)設(shè)符合法律理念的規(guī)范。另一方面法律方法可以使普通民眾更加認可裁判結(jié)果。這在一定程度上也構(gòu)成了對司法裁判者的監(jiān)督和制衡。
2、法律方法可以提升法治信仰。沒有法律信仰的法治只不過是一種強力所支配的法制，是沒有強大生命力的。法律從制度落實為民眾的自覺行動，從外在的法律強制轉(zhuǎn)化為民眾內(nèi)在的心里認同，從“他律”走向“自律”，都離不開法律信仰的確立和培育。
4 結(jié)語
法律方法雖然為法治的實現(xiàn)提供了有效途徑，但法律方法的運用并不意味著一定能夠?qū)崿F(xiàn)法治。法律方法畢竟也只是一種中性的工具，作為一種中性的工具極可能是被異化的，一旦異化它也就失去了其應(yīng)有的價值，產(chǎn)生一系列的危害結(jié)果。因此，我們國家還應(yīng)該在法律方法的研究上下真功夫，明晰概念、確定方法種類、樹立基本原則，構(gòu)建科學(xué)的法律方法體系，讓法律方法真正成為法治實現(xiàn)的推進劑。
參考文獻
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