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【關鍵詞】網絡傳播;計算機病毒;原因分析;防御策略
進入二十一世紀后,隨著計算機網絡的普及和Internet技術的日趨成熟,網絡無形中已經深入到人民生活的多個方面,無論是日常生活交流還是出門旅游,人們對信息網絡的依賴程度也不斷上升。利用網絡全球互聯的特性和網絡系統自身的漏洞進行廣泛傳播的計算機病毒,也逐漸成為了現階段計算機系統面臨的最主要威脅。基于此,了解基于網絡傳播的計算機病毒機理,同時研究相關的防御策略,對保障計算機系統乃至整個互聯網行業有著不可或缺的重要意義。
1病毒基于計算機網絡傳播的原因分析
1.1網絡本身具有的安全問題
地球上數億的網絡用戶和上億臺計算機,組建了全球錯綜復雜的互連網絡,但也正是由于Internet技術這種大眾化的開放性,使得整個網絡面臨著更大的安全隱患。再加上Internet一直使用的TCP/IP協議本身具有各種安全漏洞,在Internet網絡使用該協議的網絡系統時,會面臨著病毒惡意侵入計算機、阻止計算機訪問互聯網、盜取用戶信息和非法破壞用戶計算機數據等潛在威脅和破壞行為的影響。
1.2用戶缺乏安全意識
用戶對自己在互聯網上注冊的一些的賬號缺乏安全意識同樣是計算機病毒傳播的中央原因。有的用戶在注冊賬戶時設置的用戶口令過于簡單、有的用戶隨意將帳號密碼透露給陌生網站等情況,這都會給計算機網絡帶來安全問題,為病毒的傳播奠定重要基礎。
1.3惡意的人為攻擊
有些了解計算機網絡的人會利用計算機網絡的安全漏洞來攻擊計算機網絡系統進行惡意的破壞,惡意攻擊大體可以分為兩種類型,即主動攻擊和被動攻擊兩類。主動攻擊指的是計算機病毒的傳播者利用網絡漏洞有選擇性的破壞網絡信息的完整性和有效性,進而達到自身的目的。而被動攻擊指互聯網用戶在正常上網的情況下,重要的網絡機密信息被竊取或破譯。主動攻擊和被動攻擊對計算機網絡造成了極大的危害,使得一些重要的網絡信息被泄露,導致用戶和企業遭受嚴重的經濟損失。
1.4軟件本身的漏洞
黑客是威脅計算機網絡安全的一個因素,黑客經常利用網絡軟件的漏洞和缺陷對其進行攻擊。在編寫軟件是軟件設計編程人員為了方便自己在軟件中設置了“后門”,這些后門雖然大多難以被發現,但一旦這些“后門”被發現泄露,黑客將會很容易的利用這些“后門”侵入用戶計算機進行破壞和一些非法操作。
2基于網絡傳播的計算機病毒的新特性概述
2.1傳播介質與攻擊對象更加多元化
與傳統的網絡病毒傳播模式相比,基于網絡傳播的計算機病毒更多的是通過各類通信端口、網絡端口甚至電子郵件迅速進行傳播,所攻擊的對象也由個人電腦轉變為了為所有具備網絡協議的各類工作站甚至于大型服務器,進而引起網絡擁塞和癱瘓、機密信息失竊等嚴重后果,具有更強的破壞性。
2.2具有更多樣化的編寫方式和變種傳統的病毒多利用
C語言等匯編語言編寫而成,隨著網絡技術的不斷成熟,以JavasSriPt和VBScriPt為代表的各類腳本語言開始廣泛應用于病毒的編寫,這就使得病毒的變種越來越多,利用反病毒軟件對其進行搜索和清除的難度也越來越大。
2.3智能化和隱蔽化成為病毒的重要發展趨勢
現階段,基于網絡傳播的計算機病毒常常用到隱形技術、反跟蹤技術、加密技術、自變異(MutationEngine)技術、自我保護技術等等,整個病毒向著智能化和隱蔽化不斷發展,這就使得針對某一種病毒技術開發的反病毒措施越來越難以達到預期效果。
3基于網絡傳播的計算機病毒防御策略研究
3.1校驗和法技術
大部分病毒寄生于其它的文檔程序,無法所單獨存在的。因此,病毒感染文件的重要特征之一就是檔案大小增加或檔案日期被修改,因此,對病毒的防御措施可考慮從此處著手。在使用文件之前,可將硬盤中的所有檔案資料進行匯總和記錄,得出文件的校驗和,然后將所得出的校驗和寫入到別的文件中進行保存,這樣在使用文件之后,可將文件的校驗和與原來保存的校驗和進行比對,進而發現文件是否感染。實際操作過程中,可考慮將校驗和檢查程序常駐于內存中,每當應用程序運行時自動與預先內置的校驗和相比對。
3.2行為監測技術
大多引導型病毒都會以硬盤的Boot扇區和主引導扇區作為主要的攻擊對象,其原因在于當系統啟動后會執行INT13H功能,來完成系統的各種初始化設置,此時引導型病毒將會啟動,并在扇區內放置病毒所需的代碼,這樣會導致系統加載病毒代碼,影響系統的正常使用。又如木馬類病毒為了完成信息的竊取,會將自身的代碼復制于.exe等常見的可執行文件中,導致用戶在執行這類文件時會同時進行病毒的寫入或是進行病毒的二次傳播?;诖?,利用病毒的特有行為特征性來對病毒進行檢測,進而防御和消滅病毒的方法稱之為行為檢測技術。
3.3特征代碼技術
特征代碼技術最早出現于SCAN,CPAV等著名的早期病毒檢測工具中,現已發展成為了用來檢測已知病毒的最具有可行性和經濟性的重要方法。其實現過程包括四個步驟,首先是采集計算機病毒樣本并抽取病毒的共有特征代碼,然后是將特征代碼納入建立好的病毒數據庫中,最后是檢驗待檢測文件中是否具有病毒特征代碼。利用這種方式,可以做到將病毒的特征代碼與數據庫中的代碼一一對應,從而判斷文件感染的病毒類型,最后采取針對性的解決措施消滅病毒。
4結語
計算機網絡發展至今,新的技術層出不窮,基于網絡傳播的計算機病毒使得計算機安全問題也逐漸成為了社會關注的熱點問題?;诖耍瑸榱藸I造一個一個安全綠色的計算機網絡環境,計算機網絡的相關維護人員應投以更多的熱情,以認真的態度去對計算機病毒的傳播機理和防御策略進行研究,從而保障網絡安全。
參考文獻
[1]陳坤.計算機網絡安全問題及對策[J].工程技術,2013,4(20):190-191.
[2]宋強松.計算機網絡病毒機理及防御策略研究[J].網絡技術,2013,5(17):67-68.
1 期刊地位的比較
無論是《世界版權公約》、《伯爾尼公約》、《世界知識產權組織版權條約》(WCT),還是各國著作權法都規定,著作權保護的對象是作品。按照我國法律的規定,構成作品的實質性要件除了不是《著作權法》第四條第1款規定的“依法禁止出版、傳播的作品”之外,還必須具備《著作權法實施條例》第二條所要求的“獨創性”,并“能以某種有形形式復制”。紙質期刊由于符合上述條件,毫無疑問是著作權法保護的客體。
從“獨創性”來講,一方面電子期刊同樣是根據一定的編輯思想與出版方針,經由總體設計、選題組稿、欄目安排、信息組合等創造性的編輯活動,產生出的信息和知識的有機綜合體。另一方面每一種電子期刊的版式設計是獨創的,體現了編輯特有的眼光和獨具匠心的安排,滲透著編輯的勞動和艱辛。就“能以某種有形形式復制”而言,電子期刊可以復制在WWW服務器和硬盤上,也可以復制在CD、CD-ROM和磁帶等載體上,還可以被打印在紙張上。我國法律對作品條件的規定比較寬泛,只要求作品“能以某種有形形式復制”,并不強調作品的存在狀態,這樣在上傳輸的電子期刊,無論其是否已經被復制,都受到保護。2000年11月,最高人民法院頒布的《關于審理涉及機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規定:“受著作權法保護的作品,包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍,但在文學、和領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力成果,人民法院應當予以保護。”而《伯爾尼公約》和英美等國的著作權法規定,受到保護的作品不僅要具備復制性,還必須已經恒久或穩定地固定在了特定的介質上,這就使得在網絡傳播過程中只在計算機內存里形成了暫時性的復制,而未形成永久性復制的電子期刊被排除在著作權法力及的范圍以外。
紙質期刊在我國原《著作權法》中是一種編輯作品。為了同國際立法接軌,我國新《著作權法》第十四條規定:“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料,對其的選擇或者編排體現獨創性的作品,為匯編作品,其著作權由匯編人享有,但行使著作權時,不得侵犯原作品的著作權?!边@樣不僅更加突出了匯編作品的獨創性,而且擴大了匯編作品涵蓋的范圍。電子期刊只是數字化作品的一種,確定其是否同樣具有匯編作品的地位,關鍵是要明確“數字化作品”的歸屬,這正是國際著作權條約和各國著作權法沒有解決的問題。雖然《解釋》第二條規定作品的數字化形式受到保護,但并未指出數字化前后作品類型的差異。在學術研究中對數字化作品的類型問題存在著“取消作品分類說”、“原作品類型說”、“新作品類型說”或“概括性作品說”的爭論,而在比照現行著作權法已經設置的作品類型對數字化作品進行歸類時,也有“視聽作品說”、“計算機程序說”、“匯編作品說”等不同意見。
在著作權法沒有明確規定的情況下,似應把電子期刊、多媒體、網頁等數字化作品歸入《伯爾尼公約》第二條第1款“作品……,不論其表現形式或方式如何,……”和我國《著作權法》第三條第9款“法律、行政法規規定的其他作品”的概括性規定之中。法律做出如此規定的目的,就在于這種開放性的作品體系具有較大的彈性,能適應新技術的,包容可能出現的新的作品類型,保持法律的相對穩定性??梢?,把電子期刊暫時歸入“法律、行政法規規定的其他作品”的法理依據是充分的,但這不能由一般性的規范性文件做出,必須由具有強制力的法律、行政法規特別規定。如果一定要把電子期刊歸入現行作品體系中已有的作品類型的話,那么“匯編作品”更加合適。1995年1月,加拿大信息高速公路咨詢委員會在“著作權與信息高速公路初稿”中指出電子著作可以歸類于匯編作品。從技術特點分析,電子期刊與電子數據庫更加相似,或者說就是電子數據庫的類型之一。按照1996年9月歐盟的《關于數據庫法律保護的指令》第一條第2款的規定,數據庫在法律地位上是匯編作品。在《關于〈中華人民共和國著作權法修正案(草案)〉的說明》中建議,將編輯作品改為匯編作品,使數據庫涵蓋在匯編作品中。所以,電子期刊盡管在創作方式、傳播過程、利用特點等方面與紙質期刊存在區別,但仍然屬于匯編作品。
2 期刊出版發行方式的比較按照《互聯網出版管理暫行規定》第五條的規定,期刊社把電子期刊登載在互聯網上或通過互聯網發送到用戶終端,供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的行為屬于出版。所以,相對于紙質期刊的出版僅是對這種匯編作品的非數字式復制和發行而言,電子期刊的出版也并不限于對其通過光盤、磁盤等數字化復制發行,而是包括信息網絡傳播等其他向公眾提供作品的方式。電子期刊無論是通過光盤、磁盤等方式出版發行,還是通過互聯網出版發行,都要涉及“數字化權”問題,這是紙質期刊不曾遇到的,也是電子期刊編輯出版中必須解決的著作權問題。所謂數字化權(Digital right),又稱電子權(Electronic right),是指作者在電子媒體上使用或授權他人使用作品的權利。與電子期刊編輯出版關系最密切的數字化權主要是對傳統作品的數字化和對作品的網絡傳播兩種。
數字化既是技術問題,更是法律問題。數字化的實質是增加了作品的利用方式,而且可能是數字技術條件下利用作品的惟一方式。因此,按照著作權人的財產權與作品利用方式相對應的原理,在著作權人享有的專有權利中就必須包括數字化專有權。WCT第一條第4款、《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》(WPPT)第七、第十一和第十六條都確認數字化行為構成復制。盡管我國《著作權法》第十條第5款規定的復制方式中沒有“數字化”,但其立法模式為列舉式,而非窮盡式,應理解為包括了“數字化”。因為,1999年國家版權局的《關于制作數字化制品的著作權規定》第二條已經明確規定,將已有作品制成數字化制品,不論已有作品以何種形式表現和固定,都屬于《著作權法》所稱的復制行為。
不同類型的著作權權利,其交易對象、傳播渠道、傳播范圍、受眾數量、營利模式等有所區別,所反映出來的市場交易價格不能相互替代。在確定侵權賠償數額時,應當考察所侵害權利的具體類型,并根據不同類型權利的市場價格來確定賠償金額。
【案情】
上海三元影視有限公司(以下簡稱三元公司)為電視劇《三進山城》的著作權人。2012年7月14日、8月21日、10月16日,三元公司分別委托人向上海市徐匯公證處、上海市東方公證處申請證據保全,獲得了上海全土豆文化傳播有限公司(以下簡稱全土豆公司)所屬“土豆網”、合一信息技術(北京)有限公司(以下簡稱合一公司)所屬“優酷網”未經許可播放電視劇《三進山城》的證據。原告三元公司請求法院判令被告全土豆公司、合一公司賠償經濟損失1260萬元。二審中,三元公司向法院提交了其與山東廣播電視臺等簽訂的6份涉案作品著作權許可合同以及相關的業務憑證、發票、銀行業務回單等,以證明涉案作品許可給電視臺所獲得的許可費,請求本案賠償金額以此確定。
【審理】
上海市第一中級人民法院經審理認為,全土豆公司、合一公司的行為構成侵權,判決全土豆公司賠償三元公司經濟損失40萬元,合一公司在前述賠償款20萬元范圍內承擔連帶責任。
三元公司、全土豆公司、合一公司均不服一審判決,提起上訴。上海市高級人民法院審理后認為,三元公司與山東廣播電視臺等簽訂的6份許可合同,缺乏與本案的關聯性,無法作為確定本案侵權賠償數額的依據,遂判決:駁回上訴,維持原判。
【爭議】
本案二審的焦點之一是,三元公司向法院提交的其與山東廣播電視臺等簽訂的6份涉案作品著作權許可合同,是否應作為確定損害賠償數額的依據。這涉及到賠償數額計算標準的問題。
【評析】
根據著作權法和有關司法解釋的規定,侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償;權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予50萬元以下的賠償;人民法院在確定賠償數額時,應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定。侵權責任法規定,侵害他人財產的,財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。筆者認為,在計算著作權侵權賠償數額時,市場價格是最重要的考慮因素,但必須是真實的、相關的市場價格。
1、所侵害的具體權利
本案中,被告侵權行為所侵害的是作品的信息網絡傳播權,而三元公司與山東廣播電視臺等簽訂的6份涉案作品著作權許可合同,其合同標的并非信息網絡傳播權或并非僅包含信息網絡傳播權。三元公司許可電視臺播放涉案作品,其在合同中并未明確說明屬于著作權的何種具體權利。但在電視臺播放,無非是以無線和有線兩種方式進行傳播。著作權法規定,廣播權是以無線方式公開廣播或者傳播作品,以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品,以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。電視臺以無線方式傳播以及再以有線方式傳播涉案作品時,必然涉及作品的廣播權,直接以有線方式傳播的,屬于廣播權所未能涵蓋的應當由著作權人享有的其他權利。因此,被告侵權行為與三元公司和山東廣播電視臺等簽訂涉案作品著作權許可合同,其所涉及的具體權利內容不同。
[關鍵詞]數字生活空間;公益廣告;有效傳播
人類社會每一次傳播技術變革,都極大地推動了社會的發展和變化。“互聯網+”生活日趨成為人們的生活常態,網絡政務、網絡支付、網絡閱讀、網絡理財、網絡購票……這種依托數字和網絡技術而逐步發展起來的新型生活形態,是對人類日常生活的虛擬還原、放大、延伸,并創造了一種新型的數字生活空間,這也可以用尼葛洛龐帝的預言稱之為“數字化生存”。作為傳播公益觀念實現社會教化目的的公益廣告,也需要適用媒介變革而引發的人們生活存在狀態的變化,在數字生活空間里傳遞社會正向思想和正能量,為社會主義核心價值觀的傳播以及民族復興“中國夢”的實現發揮重要作用。
一、數字生活空間我國公益廣告的傳播現狀
雖然我國在2016年3月頒發了《公益廣告促進和管理暫行辦法》,但與繁盛甚或過濫的商業廣告相比,數字生活空間里的公益廣告無論是傳播數量還是傳播質量都難以讓人滿意,這無疑影響著公益廣告傳播目的的實現。1.我國網絡傳播公益廣告的數量相對較少根據《中國互聯網絡發展狀況統計報告》的最新數據統計,截至2016年6月,我國域名總數增至3698萬個。在數量龐大的域名背后,只有占比極低的網絡媒介傳播公益廣告,且這些網絡據點主要集中在黨政機關及職能部門、黨媒、廣告協會等創立的網站以及專業公益廣告等網絡媒介。綜觀傳播公益廣告的政府機關、官媒以及廣告協會等創立的網絡媒介,多通過或設立公益廣告專欄或組織公益廣告活動或在頁面局部刊登公益廣告等方式傳播公益廣告,公益廣告信息簡單而且數量較少,甚或一些官媒創辦的新聞網站以及APP、微信、微博等新媒體形態,如人民網及客戶端、微博、微信等,則著重于新聞、生活、文化、體育等信息的傳播,較少在首頁上看到公益廣告。具有官方背景的網絡媒體尚且如此,那數量眾多、更具商業化和市場化的商業性網站、企業網站等則更少見到公益廣告的蹤跡。雖然說一些商業網絡媒體曾經進行過零星的公益廣告傳播或者公益廣告征集活動或行為,如新浪網在2001年與人民網、中華廣告網等網絡媒體成立網絡公益廣告聯盟,在2003年“非典”期間進行過抗擊非典的網絡公益廣告大賽,開設公益欄目來宣傳公益行為和傳播公益廣告……但偶爾為之的公益廣告傳播與新浪較長的存在時間以及眾多的版面相比,其傳播數量可謂是滄海一粟。不僅如此,隨著APP、微信公眾號、微博等網絡新媒體的興起及發展,這些媒體成為人們獲取信息的重要方式,但在網絡閱讀過程中也極少見到公益廣告的傳播,見得更多的還是各種類型的商業廣告信息。2.數字生活空間里公益廣告的傳播質量較差從網絡公益廣告的媒介質態看,我國網絡公益廣告多存在于政府機關、官媒以及廣告協會等創辦的網站,這些網絡媒體除官媒創辦的網站外,其他網絡媒介的瀏覽量并不高。不僅如此,這些網站多采用旗幟式、彈出式或者欄目化存在等廣告樣式進行公益廣告傳播,其在網站的存在位置以及呈現方式往往不能實現“有效閱讀”。比如中國文明網的公益廣告存在于《講文明樹新風》欄目之中,很難找尋到公益廣告的存在;而以公益廣告為主要內容的公益廣告專門網站,與其說是網絡公益廣告的平臺,不如說是我國公益廣告的網絡,內容多、幾乎無慮及網絡媒體的傳播特性,并因專業性存在而瀏覽量較少。從網絡公益廣告的信息質量看,網絡公益廣告主題較為單一,創意較為簡單,制作相對粗糙,比如公益廣告多是對社會主義核心價值觀的宣導,有些公益廣告則是公益廣告口號的文字呈現,至多用動畫、色彩等形式要素進行包裝宣揚,幾無創意可言。值得注意的是,眾多網絡公益廣告幾乎是報紙、雜志、電視等傳統媒體公益廣告的照搬和移植,簡單、司空見慣且無震撼力。比如有些反腐倡廉、社會道德等方面的公益廣告,或是文字的直接呈現,或是運用風光圖片加文字,或是運用剪紙等傳統藝術進行廣告訴求……真正給人震撼或者吸引力的廣告較少,這直接影響到網絡受眾對其的點擊率以及再次傳播。應該說,網絡公益廣告在數字生活空間里本應發揮更大的效力來助力社會主義核心價值觀和“中國夢”的實現,但數量相對較少、傳播質量較差的公益廣告不僅不能有效到達更廣泛的受眾,而且受眾還會在接觸公益廣告中因無法形成需求滿足而影響甚或終止公益廣告的傳播,最終使數字生活空間里的廣告難以發揮宣揚主流意識形態的教化作用。
二、我國網絡公益廣告現狀背后的原因分析
數字化生存語境下我國網絡公益廣告的存在現狀,與我國整體公益廣告意識不強、傳播主體對網絡媒體特性認知不夠以及網絡公益的廣告設計意識不足等因素有關。1.社會整體公益廣告意識不強受傳統政治思想影響,很多人認為制作并傳播公益廣告應是政府行為,并且認為公益廣告承載著很強的宣傳功能,這種想法在很大程度上影響著當下公益廣告的傳播主體以及受眾對公益廣告的接受意識。從國外公益廣告的主要廣告主——政府、企業、媒體來看,這三者在我國并未表現出很強的公益廣告意識:政府意識到公益廣告的社會教育和文化傳播功能,并力圖借助公益廣告推進主流意識形態的日常生活化建設,但并未對公益廣告主題進行體系化規劃,也沒有對受眾的接受心理進行深入了解,這使得公益廣告主題相對單一并具有很強的宣傳意味,同時也沒有借助媒介整合實現更有效的傳播。與外國企業如可口可樂、松下電器等制作出大量公益廣告不同,我國企業更著力于自身企業的經濟利益而忽略社會責任,制作和傳播公益廣告的意識明顯不足。媒體雖然制作、傳播了一些公益廣告,但對網絡空間里生產和傳播公益廣告投入不足,甚至只是將傳統媒體的公益廣告進行簡單移植。從公益廣告的受眾來看,很多被接受調查的網絡受眾存在認知上的偏差,認為公益廣告是政府的一種宣傳,使得一些受眾對公益廣告的存在感、認知度和認同度較低,這直接影響著網絡生活空間里公益廣告的接受度。2.對網絡傳播特性認知不夠互聯網“是媒介發展的更高階段,在這個階段,網絡作為媒介的根本特性是反媒介,即媒介自身的淡化。”[1]也就是說,互聯網不僅僅是一種媒介,還是包容了各種媒體形式在內的一個信息語義場所,是與現實世界并存的另一個世界,即虛擬世界。在網絡傳播中,受眾為中心的理念得到史無前例的確認,這不僅要從受眾注意、受眾接受的角度進行廣告樣式的制作和傳播,還應該從網絡傳播的媒介傳播特性角度進行針對性信息生產和傳播。我們知道,網絡傳播作為一種媒介傳播屬性,具有網絡傳播形態以及語言的復合性、網絡傳播過程及傳播格局的開放性、傳受者的雙向互動以及連通性、網絡信息傳播的多級性和精準性等網絡特性。這些傳播特性使網絡區別于傳統媒體,也使得網絡公益廣告的傳播不應是報紙、雜志、電視等傳統媒體的簡單照搬,還應該根據網絡傳播特性進行認知和傳播?;蛘哒f,在數字生活空間里,公益廣告的傳播必須遵循網絡傳播特性和受眾接受信息特點才能有效到達每一個信息節點,各個節點之間產生聯動方能實現信息的流動傳播,并最終實現其傳播目標,贏得傳播效果。而我國眾多網絡公益廣告多是從傳統媒體照搬到網絡媒體的這一表征,反映出公益廣告傳播主體對網絡傳播特性的認知不夠,這也在某種程度上影響著公益廣告的傳播效果。3.網絡公益廣告的設計水平不足我國很多網絡公益廣告程式化較強,創意缺乏,制作簡單,形式單一。這樣的公益廣告存在與網絡受眾的需要、接受還有一定的差距,這也反映出我國網絡公益廣告設計水平的不足。廣告制作的現狀凸顯出我國公益廣告設計理念和創意思維的缺乏。這主要表現為兩個方面:一是我國公益廣告中呈現式廣告占據極大比例,而交互性公益廣告缺乏;二是我國公益廣告并未深深植根于我國民族文化,將我國民族的集體潛意識有效表現出來,真正具有震撼力、感染力或者沖擊力的廣告較少。
三、數字生活空間我國公益廣告的有效傳播策略
雖然我國在2016年頒布的《公益廣告促進和管理暫行辦法》中對政府網站、新聞網站、經營性網站等宣傳展示公益廣告的數量和時間進行了規定,但要實現網絡公益廣告的有效傳播,除了要加強對網絡媒體傳播公益廣告的監督力度,還應從信息傳播的要素環節中進行協調運作?!霸O定效果的實現,需要傳播者、受眾的良性互動,需要相當質量的信息,需要暢通無阻的傳播通道。所有這一切共同協調運作的結果,就是滿意的傳播效果的獲得?!盵2]為此,數字生活空間公益廣告的有效傳播,還需要從增強傳受者的公益廣告意識以及實現兩者之間良性互動、制作高質量的公益廣告信息以及運用大數據構建整合通暢的網絡傳播通道等方面來協調運作,以有力促進公益廣告的有效傳播,實現主流意識形態的生活日?;?,并助推社會主義核心價值觀和“中國夢”的實現。1.增強傳、受者的公益廣告意識,實現兩者的良性互動雖然數字網絡媒體使傳、受者的角色難以完全界定,但公益廣告的最初傳播主體還是政府、企業和媒體,受眾還是網絡媒介的接觸者和使用者,盡管這些網絡受眾可以成為二次或者N次傳播的傳播者。對公益廣告的傳播主體而言,需要增強政府、企業和網絡媒體等傳者主體制作和傳播公益廣告的社會責任意識:政府要做網絡公益廣告的倡導者和設計、傳播者,一方面要運用政策、文件、活動等方式引導社會進行公益廣告的生產和傳播;另一方面要有意識地成為公益廣告的廣告主,通過系列主題的策劃以及專業機構的委托等方式來加強公益廣告的策劃、創意、設計與傳播。企業要強化自身的社會責任意識和社會營銷意識,在企業發展過程中協調好企業、消費者與社會的關系,運用公益廣告實現社會責任與企業發展的完美結合。傳媒媒體和網絡媒體也應強化公益廣告意識,積極制作和匯聚公益廣告,促進公益廣告的有效傳播。對公益廣告的受眾而言,也應強化他們的公益廣告意識,使之意識到公益廣告的價值,讓他們不僅參與到公益廣告的傳播過程中,還應鼓勵他們成為公益廣告的生產者。要強化傳、受者的協調互動?!按蟊妭鞑ソ^非單方面的行為,而是參與雙方的互動行為?!盵3]如果傳者在強化公益廣告意識后能從受眾的角度出發進行公益廣告的生產和傳播,如果受眾在增強了公益廣告意識后能主動接受公益廣告,甚或幫助傳者甚至自身主動制作滿足受眾需要的公益廣告,那么,傳者和受眾就構建起良性的協調互動,必將能夠推動公益廣告的繁榮和促進公益廣告的有效傳播。2.增強媒介傳播特性認知,制作高質量的網絡公益廣告作品“使用和滿足”理論告訴我們,獲取信息是受眾“使用”媒介的目的,高質量的信息能夠“滿足”受眾的需要。因此,高質量的公益廣告作品依然是公益廣告有效傳播的關鍵,甚或在網絡媒介中獲得更大范圍的交互和多層級轉播,實現更大范圍的信息接受。不過,數字生活空間的傳播具有獨特的屬性,這需要在增強傳播者對網絡媒體傳播特性認知的基礎上,強化網絡公益廣告的生產,以滿足受眾的使用。廣告應具有吸引力、沖擊力、共鳴性,公益廣告自然也不例外。根據筆者對部分網絡受眾的訪談調查,發現除極少的人不去觀看或者點擊廣告外,更多的人樂于閱讀有震撼性、人性化、沖擊力等類型的廣告。而數字生活空間里一些泰國、美國等感性廣告的廣泛傳播的實踐也證明了這一點。實際上,網絡生活空間給受眾以更多的媒介選擇和信息選擇,而運用網絡傳播特性去制作和傳播受眾感興趣的公益廣告,無疑能夠吸引受眾的閱讀,為公益廣告共享和擴散提供了機會和可能。3.運用大數據整合網絡媒介傳播資源,實現公益廣告的精準傳播媒介即訊息,沒有有效的媒介來連接受眾和信息,再有價值和意義的信息也無法到達目標受眾那里,自然,受眾的接受以及傳播效果問題也就無從談起。“從此種意義上說,傳播過程中最具有價值和意義的,不是信息,而是媒介”。[4]為此,“受眾在哪兒,公益廣告就在哪兒”應該成為數字生活空間公益廣告傳播的目標。這一方面要運用大數據來分析受眾接觸的媒介,并將受眾接觸的網絡媒介如網站、客戶端、微信公眾號、論壇、博客、微博客、即時通訊工具等網絡傳播資源整合起來傳播公益廣告,讓受眾獲得接觸公益廣告的機會;另一方面,還應該運用大數據來分析受眾特征,并根據受眾特征對其進行投其所好的精準化公益廣告傳播,增強受眾對公益廣告的接納程度,減少無用信息的傳播,進而實現公益廣告信息的有效傳播。
四、結語
“不注意研究新聞傳播的環境理論,就無法有效地確立新聞的傳播方式,新聞報道就會失去對環境的適應力”。[5]數字化生存語境中的公益廣告也是如此。數字網絡為公益廣告的傳播提供了前所未有的機遇,也為公益廣告更有效的傳播提供了可能。我們在運用《公益廣告促進和管理暫行辦法》對數字生活空間公益廣告進行規制和管理的同時,還應通過大數據來加強網絡傳播媒介資源的有效整合,運用網絡傳播特性制作出高質量的廣告信息,通過增強傳、受者的公益廣告意識以及良性互動等協調運作來促進公益廣告的有效傳播。不過,隨著傳播技術的變革和傳播環境的變化,人們還需要不斷探索更新的公益廣告有效傳播的策略,以助推社會主義核心價值觀的傳播以及民族復興“中國夢”的實現。
參考文獻:
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(一)信息網絡傳播權的概述
信息網絡傳播權是隨著數字技術和互聯網技術的發展和應用而產生的產物,它主要是指著作權利人以及相關權利人利用網絡傳播其作品的過程中所享有的一項新的著作財產權。我國在2011年就制定了與著作權相關的法律,在法律中有著明確的規定,在進行網絡傳播的過程中,可以通過有線或者無線的方式進行傳播。由上述定義可知,信息網絡傳播傳具有以下特征:(1)傳播主體的專有性。傳播主體包含著作權人、表演者、錄音錄像制作者三類,也就是說除了上訴三類主題的授權許可之外,他人在未經權利人授權許可的情況下,不能擅自將作品、表演和錄音錄像制品在網絡上進行傳播和傳輸。(2)傳播行為的自主性。其自主性主要體現在,在信息網絡環境下的傳播行為主要包含,上傳、復制、傳輸、下載、瀏覽和輸出等環節。在這些環節之中,除了作品的上傳是故意而為之外,其他的各個環節均是由使用者自助完成或者計算機網絡自動完成。即任何人都可以在作品通過網絡傳播時,或者傳播之后的任意時間獲得作品,可以在世界上任何一個與互聯網連接的角落獲得作品。
(二)默示許可制度的概述
信息網絡傳播權的默示許可具有以下特征:(1)默示主要是通過行為來體現的一種許可,主要是指不需要通過語言或文字進行表示,雙方之間均是通過行為來進行表示。也就是說,當一方做出行為向對方表示時,對方通過其特定的行為來進行回應。(2)默示許可的使用情形是特定的,不能統一的一概而論。例如,關于沉默、純粹的不作為的情形,只有在特定的情況下,沉默所代表的是一種作為行為,表明其向使某種法律后果發生效力。其中要突出說明的內容是,在相關的許可制度的制定下,需要能夠準確地行使許可的權利,從而能夠在任何的時間、任何的地點都能夠獲得相應的權利。
二、信息網絡傳播權默示許可制度推行的必要性和可行性
根據上述的說明的相關的概念,可以分析出,在網絡傳播的過程中,其權利還是不具有開放性的,而且會對其他的權利進行排斥,這與網絡的開放性特點是存在一定的差異的,而且信息網絡的傳播權較為封閉的色彩導致了其在傳播的過程中受到一定的挑戰。信息網絡傳播權默示許可制度推行的可行性主要體現在:在法律層面,信息傳播權制度中的著作權人和使用者均是民事行為主體,可見網絡傳播以及使用網絡傳播的作品的行為均屬于民事行為,而默示許可作為民事法律行為的意思表達方式,運用在信息網絡傳播權中是可行的,也就是所信息網絡傳播默示許可制度的推行是可行的。信息網絡傳播權默示許可制度的推行的必要性主要體現在:(1)就著作權人而言,在海量的互聯網信息條件下,一對一的交易成本是相當高的,不利于權利人經濟收益的增加。而信息網絡傳播默示許可制度的推行,可使權利人通過該制度默示許可相關主題就其作品進行傳播,從而使得其作品成果被社會大眾接近的機會,在一定程度上大大增加,從而增加了其作品的分享和使用,實現了未損害他人利益的情況下,降低了交易成本,增加經濟收益。(2)就使用者而言,信息網絡傳播默示許可制度是基于網絡技術的廣泛應用的前提下滿足社會公眾適用作品的需要而提出的,其在一定程度上解決了著作人對作品使用的控制權與社會公眾廣泛獲取知識之間的需求之間的矛盾,從而滿足了社會公共利益的需要。(3)適應了時展的需要。隨著時代的進步,互聯網技術在社會的各個領域都得到了廣泛的應用,已成為人們傳播信息和獲取信息的主要途徑。一方面就互聯網信息的傳播方式而言,一一通過許可后方可傳播的方式是幾乎不能實現的,其與網絡傳播的實時性、便捷性是相違背的;另一方面數字圖書館等網上商業性信息交流平臺在發展的過程中受到了信息網絡傳播權的限制,時時存在的侵犯著作人權利的行為,花費了運營者大量的精力和費用進行處理,從而阻礙了商業性信息交流的進一步的發展。信息網絡傳播默示許可制度在一定程度上解決了上述兩大方面的問題,順應了時代的發展要求。
三、信息網絡傳播權默示許可制度的不足之處
我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定的基于扶助貧困的許可是我國著作權法律對于默示許可的首次確認,現以該條例為列,說明我國信息網絡傳播權默示許可制度存在的不足之處。法律具體表現在:(1)條例中只將被許可人規定為“網絡服務提供者”,對其并未做相關的規范和界定,可見規定中對于被許可人的界定不清。在實際中,適用基于扶助貧困許可的并非是所有的網站均可,而是指公益性質的、非營利性的網站。因此,應將被許可人的界定進行明確,以便保護著作人的合法權益。(2)條例中規定其作品內容為我國的公民在已經發表了的相關的著作的而對于作品的范圍仍然不夠明確。眾所周知,作品的表現形態多種多樣,除了文字性外,其他作品內容如疾病的防止、種植技術方面的文章,應該能夠與文化的基本需求協調,還存在多媒體、數據庫、計算機軟件等多種非文字性的表現形態。在上述形態中文字性的作品作為使用默示許可的對象無可厚非,但是其他的非文字性的表現形態作品由于其具有一定的商業性、需經過大量的人力、物力投資開發而成的特點,如果將其同樣視為默示許可范圍內的作品,必將在很大程度上損害創作投資人的合法權益,進而在社會范圍內嚴重打擊該類創作的積極性,從而導致條例中所規定的相關類型的作品的創作和傳播,嚴重影響其信息化的發展。(3)根據條例中規定表明,著作人只要未提出相關異議就將其視為默示許可的存在,明顯存在著作人和被許可人之間存在著利益失衡的現象,這在一定程度上增加了著作人的負擔,這必然需要著作人必須對該環境下的向往有著充分的認知。同時,對于在進行實際操作的過程中,由于其之間的失衡必然帶來遇到一定的麻煩和困擾,不利于操作的進行。(4)按照規定扶助貧困的許可是需要支付報酬,但是條例中對于由誰進行報酬的支付未進行明確。由于扶助貧困是一項公益性的、非營利性的行為,對于該行為社會要予以鼓勵和支持。如果由所許可的網站進行報酬支付,這必然對該行為的積極性給以一定的打擊。
四、信息網絡傳播權默示許可制度的完善和優化
(一)改善執法環境正常的執法環境是信息網絡傳播默示許可制度立法的前提條件,只有在正常的執法環境下,進行相關的立法完善才具有一定的現實意義,否則仍將是紙面上的法律,沒有任何的實踐意義。因此,進一步改善執法環境,是進行信息網絡傳播權默示許可制度優化的前提和基礎。
(二)就條例中存在的不足進行完善鑒于上述所指出的條例中的不足進行完善,主要體現在以下幾個方面:第一,清晰界定被許可人,同時對其權利和義務進行相關界定。第二,對許可的作品進行進一步的明確,在作品的內容、形式、性質等方面做出多重的明確和界定,避免出現模糊不清的現象。第三,調整著作人同被授權人之間的權益失衡現象,在立法中對于著作人的默示許可行為進行排除,并進行相關明確的界定。同時在進行公告的過程中可采取其他相關措施,確保著作人對扶助貧困行為的知情權進行維護。第四,對于報酬的來源進行明確,可設立專門的扶助貧困專項基金。在保證著作人合法收益的前提下,維護被許可人的積極性。
(三)建立數字環境的默示許可在進行條例修改的過程中,可借鑒國外相關的法律規定建立數字環境的默示許可。例如,當著作人允許報社、網站及具有特定職責的機構使用其作品時,也就意味著著作人同時許可與其允許的上述機構有合作關系的相關機構對其作品進行使用。同樣的,在進行作品使用的過程中,各機構均需向著作人支付已規定的報酬。
五、結語
趨勢一:期刊網絡閱讀率持續攀高
近年來,隨著網絡的不斷普及和期刊數字化大潮的不斷推進,期刊網絡閱讀率連年保持高速增長態勢。除此之外,隨著期刊出版頻率的不斷加快,半月刊和旬刊不斷普及,這類出版周期短的雜志在網絡上也得到了更多的付費點擊量。
期刊網絡傳播點擊量高速增長。經計算,2008TOP100期刊的國內付費閱讀量之和約為1550萬次,而2006年的這一數字約為460萬次,3年時間成長率達337%。相對來說。海外訪問量近年來一直保持平穩態勢。
期刊網絡傳播訪問量的節節攀升,主要來源于以下原因:一方面,得益于越來越多的受眾開始認可期刊網絡付費傳播的價值,期刊付費閱讀的網絡傳播環境正在逐步形成,開始向發達國家看齊;另一方面,國內刊社對網絡傳播的認可度越來越高,逐漸認識到“數字化引領期刊未來”這一期刊業生死攸關的問題。
期刊出版頻率與網絡傳播效率成正比。期刊的出版周期越短。其網絡傳播的效率越高,反之亦然。也就是說,周刊、半月刊比月刊的網絡閱讀量更高。這是2008網絡傳播TOP100期刊榜顯示出的一個新特征。
以龍源2008“國內閱讀TOP100”榜單為例,拿第1~第10名和第91~第100名兩個群體的雜志來對比,第1~第10名雜志中僅有排名第6位的《領導文萃》雜志為月刊,其余全部為周刊、旬刊或半月刊;而第91~第100名雜志中僅有《棋藝》和《黨史文苑》為半月刊,其余全部為月刊甚至雙月刊。
出于經營考慮,目前國內多數雜志都縮短了出版周期,從季刊、雙月刊、月刊逐漸過度到半月刊、旬刊、周刊,加快出版周期后的內容含量也更為豐富,供網絡讀者選擇的余地更大,因此在閱讀排名上也更為靠前。
趨勢二:期刊網絡閱讀內外有別
通過龍源每年的國內、海外兩種榜單可以看出,中文期刊在海外華人市場繼續保持很強的號召力。但是對比國內榜單,海外讀者更認可傳統的名刊,并對一些特殊領域保持不同于國內付費閱讀市場的興趣。文化認知背景、信息獲取渠道的差異或許是海外閱讀之所以呈現出不同特色的兩大因素。
品牌期刊國內、海外閱讀認知度差異明顯。綜合2008年期刊網絡傳播TOP100的“國內閱讀TOP100期刊”和“海外閱讀TOP100期刊”兩個榜單來看,一個明顯的特征是,海外讀者更重視期刊品牌的影響力,比如《當代》、《青年文摘》、《家庭》、《十月》、《大眾攝影》等傳統品牌期刊都位居海外閱讀10強期刊,整個海外閱讀TOP100期刊中有很多都是老牌的知名期刊。而2008國內閱讀TOP100期刊中,越來越多的新銳期刊如《商場現代化》、《領導文萃》、《考試周刊》等上升速度非常明顯。
從國內和海外的閱讀差異可以看出,目前國內很多期刊的品牌還不能有效延伸到網絡,形成有效的網絡吸引力。而一些中小期刊由于自身內容更適合網絡閱讀或者推廣力度大等原因,通過網絡傳播大大擴張了自己的影響力,取得了紙質期刊難以取得的成績。
三大門類勾勒08海外閱讀熱潮。從2008期刊海外網絡傳播數據TOP100中,呈現出三大熱門閱讀類型:第一,文摘類、故事類、文學類等刊物依舊占主流閱讀地位;第二,醫藥保健類期刊多達13種,遠遠高于國內期刊網絡傳播TOP100;第三,2008年,在海外閱讀TOP100中有6種嬰幼兒期刊上榜。其中包括《幼年時代》、《孩子》、《父母必讀》、《娃娃畫報》、《為了孩子》、《啟蒙》,而在國內閱讀TOP100種只有《為了孩子》上榜。這是2008年的一大特征。由此可見,以文學文字為主的純休閑閱讀和以保健養生育兒為主的偏實用閱讀構成了海外用戶兩大主要期刊網絡閱讀訴求。
趨勢三:
期刊網絡傳播顯示巨大重塑力
期刊閱讀移至網絡之后,網絡顯示出了對傳統期刊格局的巨大重塑力――不論是新刊還是老刊、名刊還是小刊。各類雜志似乎處在了同一條起跑線上。一些小型期刊通過網絡平臺獲得了巨大的傳播力和影響力。期刊網絡傳播受眾的性別特征也顛覆了“雜志女性讀者多”的定律。
新刊網上未必遜于老刊。創刊僅3年的《37°女人》和創刊僅1年的《先鋒國家歷史》均進入龍源期刊網絡傳播數據國內排行TOP100榜單,《37°女人》居第65位,《先鋒國家歷史》居第79位。因此。新刊在網絡傳播方面并不完全遜于老刊,重要的還是期刊內容本身的質量?!?7°女人》和《先鋒國家歷史》雜志快速進入TOP閱讀的視野,跟其準確的市場定位和優質的內容有很大關系,在網上這一優勢同樣可以獲得網民的認可。
小眾雜志實現大眾傳播?,F實世界中非常小眾的雜志在網絡空間也可以成為大眾雜志,如各種特殊興趣類雜志,這類雜志往往是某些愛好者關心和閱讀的載體。在2005年的期刊網絡閱讀亞洲排行TOP100中,只有《海事大觀》、《坦克裝甲車輛》和《搏擊》三本特殊興趣類雜志上榜。但是,2006年的TOP100榜單中,上榜的有《輕武器》、《大眾攝影》、《棋藝》、《精武》、《武當》、《搏擊》、《海事大觀》和《兵器知識》等雜志。且付費閱讀量均在1.5萬次以上,《輕兵器》更高達4.19萬次。是排行第一的《新華文摘》(8.4475萬次)的一半。在2007年和2008年的“TOP100”中,上述大多數雜志仍舊保持不錯的閱讀量,而這類刊物尤其是軍事、兵器類刊物的忠實讀者以年輕男士為主,這一群體也恰好是網絡的主流消費群,因此可以說,“小眾”雜志借由網絡實現了“大眾化”。
受眾性別線上線下差異明顯。一般來說,期刊的受眾以女性為主,但從龍源近幾年的網絡傳播數據榜單上可以看出,期刊閱讀平移到網絡上之后,受眾卻出現較為明顯的男性化特征。如排名靠前的《商場現代化》、《電腦愛好者》、《中國新聞周刊》等雜志的讀者男性會占較大比例。訪問量靠前的雜志中,只有排名國內閱讀第10位的《人生與伴侶》及海外閱讀分別為第4、第5位的《家庭》和《婚姻與家庭》三本雜志偏女性類刊物。
同樣,在今年的榜單上,新聞類雜志和軍事類雜志有不俗表現,《中國新聞周刊》、《新民周刊》等雜志 排名靠前;而《輕兵器》、《兵器知識》、《坦克裝甲車輛》等軍事類雜志在海外閱讀排行上也占據靠前位置。此外,財經類、管理類雜志繼續維持其在榜單上的一貫強勢表現。從中我們可以明顯感受到男性讀者在期刊網絡閱讀中所扮演的重要角色。
趨勢四:細分市場表現可圈可點
一般來說,消費類雜志占據市場主導地位,而2008TOP100期刊排行顯示,在網絡閱讀環境下,B2B類雜志的上漲趨勢更加明顯。
期刊網絡閱讀彰顯草根本性。從龍源連續4年的期刊網絡傳播數據中我們發現,網絡文化的草根性在TOP100榜單上得到了充分而切實的印證。文學、婚姻、家庭、故事閱讀占據了主流閱讀主題,而這類閱讀是最沒有“知識門檻”而且也是離大眾的生活更近的閱讀內容。
從2008年的數據來看,國內期刊網絡閱讀方面,《意林》和《青年文摘》這類適合年輕人閱讀的文摘類雜志最受歡迎。這也比較符合網絡閱讀的特征:在網絡空間,期刊以單篇傳播。文摘類和文學類雜志單篇文摘均是一個獨立完整的“個體”,且文摘和文學類文章或短小精悍、或勵志抒情、或情節生動,容易形成一個單獨的閱讀單元。
新聞、財經類話題是民眾焦點。2008年是當之無愧的“新聞大年”,各家新聞類雜志在廣告、發行上都有上佳表現。這種優勢也體現在網絡閱讀上,以《中國新聞周刊》為代表的新聞類雜志整體排名上升迅速,包括《中國新聞周刊》、《新民周刊》、《新周刊》、《南方人物周刊》、《南風窗》等新聞類雜志在國內閱讀排行上表現搶眼,突然成為網絡閱讀的一支重要力量。
樓市、股市等財經話題從2006年下半年開始逐漸成為人們普遍關注的話題,美國次貸風波引發的金融問題更是成為2007年下半年以來社會大眾最關心的話題之一。長期占據各大媒體頭條、頭版或首頁位置。在2008年龍源期刊網絡傳播國內閱讀TOP100中,財經管理類期刊占據了16種,比例高達16%,充分彰顯網絡用戶對財經話題的高度關注。
關鍵詞:網絡服務商;網絡版權侵權;法律風險;防范與應對
中圖分類號:G306 文獻標識碼:A 文章編號:1001-8409(2012)08-0123-03
Prevention and Countermeasures of the ISP's Network Copyright Infringement Risk
YANG Xiao-lan
(The Law Faculty, Chengdu Medical College, Chengdu 610083)
A stract: The ISP should attach great importance to the network copyright infringement risk that is legal risk of the ISP which affects the survival and development of the ISP. The ISP should esta lish the legal risk prevention mechanism in the risk management in order to identify and reasona ly assess and effectively solve network copyright infringement, reduce the possi le risk of cost, protect healthy, harmonious and sustaina le development of the network enterprise in network communication, and gain the iggest profit.
Key words: ISP; network copyright infringement; legal risk; prevention and countermeasures
法律風險是本世紀最大的風險,是現代企業風險管理的重要組成部分,與其他風險相比具有可控性和可防范性。企業可通過法律風險的識別、合理的評估和有效的處理,以最大可能來降低風險成本,保障企業安全運行,最終獲得最大的收益。建立法律風險防范機制既是企業的迫切需要,也具有關乎企業生存與發展的戰略意義。網絡服務商(Internet Service Provider簡稱ISP)是“網絡服務提供者”,是網絡技術發展到一定階段,隨著網絡服務商業化而出現的。網絡服務商為推動網絡技術進一步發展,提供快捷、方便的網絡傳播作出了巨大貢獻,同時也獲得了高額的利潤回報,但也承擔著一些可能侵權的責任風險。本文從網絡服務商在網絡版權侵權案中存在法律風險的事實入手,討論網絡版權侵權案中如何識別評估法律風險,以及如何應對網絡版權侵權風險,以有益于保障網絡企業的正常運行。
一、網絡服務商在網絡版權侵權案中存在法律風險
網絡環境下的版權問題多樣復雜。新的網絡傳播技術、新的商業模式不斷引發新的版權案件。從1999年首例涉及網絡版權問題的王蒙等訴世紀互聯案至今,隨著We 2.0等技術的運用及視頻分享等新的經營模式的出現,網絡版權侵權糾紛案件的類型不斷多樣化。We 2.0技術架構是一種網站結構模式,即網站容量的大小,網站的成長以及發展均來自于個人終端用戶。[1]We 2.0網站的內容取決于它們的終端用戶的行為,而它們的程序取決于網絡開發商。權利人維權意識的缺乏和缺少組織性以及侵權成本低、維權成本高、侵權行為普遍化的趨勢在網絡傳播中廣泛存在,這又導致了侵權行為的進一步增多。因搜索、鏈接等引發的音樂作品、電影作品等著作權糾紛不斷出現,“侵權對象由最初的傳統作品著作權人遭到數字化形式侵權發展到復雜的、以交互式流媒體和非交互式流媒體為對象的復合式網絡傳播侵權”。網絡版權案件的數量大幅度增長,成為了版權案件的主要類型。
2008年,北京法院受理的版權侵權案是3493件,其中網絡版權侵權案是1281件,約占所有版權侵權案件的37%。2009年前三個季度,版權侵權案是3261件,其中網絡版權侵權案是1573件,約占48%。[2]
從2005年至2010年,重慶市法院受理的網絡版權侵權案約占版權侵權案件總量的20%。其中,在重慶市第一中級人民法院受理的449件版權侵權案中有96件是網絡版權侵權案,約占21.4%。2005年僅受理1件網絡版權侵權案,占版權侵權案件總量的2.9%。而2010年1月至11月,就受理了45件網絡版權侵權案,占版權侵權案件總量的25%。[3]
根據2009年上海法院知識產權司法保護白皮書顯示,視頻網站侵權、網店侵權等涉及互聯網的知識產權糾紛案件高發。僅2009年上海法院受理以視頻網站經營者為被告的侵犯版權糾紛一審案件有200多起。[4]
從京渝滬三地法院所涉及的網絡版權侵權案件數量及比例來看,總體呈上升趨勢。
新的傳播方式不斷出現、商業模式不斷變化,涉及到MP3的搜索引擎、深層鏈接、視頻分享網站、P2P軟件平臺使用作品等的軟件矛盾非常突出,呈現出侵權對象的無形性,侵權主體的集體性以及侵權目的的非營利性等特征?!熬W絡版權問題由最初權利個體對互聯網企業的訴訟向互聯網產業內的行業沖突演化。從最初單純的法律與技術問題,演變為錯綜復雜的產業競爭與利益分配問題”。
作為網絡傳播的中樞,網絡服務商(包括技術服務商和內容服務商,即提供接入、搜索以及鏈接和網絡平臺服務等服務類型的網絡主體)在網絡迅速發展的過程中起著舉足輕重的作用,亦常常卷入網絡版權侵權糾紛之中。即使百度、搜狐、新浪等知名網絡公司也不能幸免,涉及版權內容的網絡傳播形式幾乎全部包括。2005年9月至12月,國家版權局曾開展專項行動,打擊網絡侵權盜版違法行為,重點查處了一批以營利為目的,通過網絡提供電影、音樂和軟件下載的大案、要案。4個月內,共查處網絡侵權案件172件,關閉“三無”網站76家,沒收專門用于侵權盜版的服務器39臺,責令137家網站刪除侵權內容,對29家侵權網站予以總計78.9萬元的罰款,移送司法機關、涉嫌刑事犯罪案件18件。[5]面對不斷增長的網絡版權侵權糾紛,網絡服務商所遇到的法律風險亦越來越多、越來越大,嚴重影響網絡服務商的生存與發展。
二、識別、評估網絡服務商在網絡版權侵權案中的法律風險
在網絡版權侵權案中,識別網絡服務商存在的法律風險可以根據三個方面:一是侵權行為事實本身;二是依據相關法律的規定;三是司法裁判的權威確認。特別是司法裁判的確認對網絡服務商具有重要的警示作用,并促使網絡服務商建立起相應的風險管理機制。
風險究竟多大在于其侵權行為所支出的成本與非法獲得利益的關系。假設網絡服務商侵權的總成本為TC,具備包括運行成本費C1,訴訟費C2,損失賠償C3,受處罰費用C4,其他C5,非法獲得的利益為R。C1僅指涉及侵權部分的運行成本,C2指因訴訟而交給法院的費用,C3是指法院裁判所確定的賠償費用,C4是指因侵權受到行政處罰或刑事財產制裁所產生的成本,C5是指除以上可能產生的費用之外的其他費用,如律師費、調查、鑒定等等費用。成本和收益對比分析情況如表1。
從表1可以看出,無論在哪種情況下,網絡服務商侵權都存在兩種情況:即TC≥R和TC<R。其中,第Ⅰ種情況和第Ⅱ種情況不存在不確定因素,因而容易評估。其他情況都存在不確定性,因而風險及其程度亦存在不確定性,隨著介入的因素越多,風險的不確定性就越大,并且風險成本呈上升趨勢,需要進行風險評估。當TC≥R時,第Ⅰ種情況容易排除。當TC<R時,第Ⅹ種情況極其少見或幾乎不可能出現。在王蒙等訴世紀互聯案之前,只存在第Ⅰ種情況和第Ⅱ種情況。
網絡服務商直接侵犯網絡版權所有人的版權是其涉險的重要原因,其目的在于追求網站的“點擊率”,提高網絡的知名度,進而攫取豐厚的經濟利潤。為此,網絡服務商在其網站原創內容不足以滿足網絡資源需求的情況下,鋌而走險,未獲得版權人授權而轉載、摘編版權人的作品,以及不支付相關費用等,從而侵犯版權人對自己作品所享有的信息網絡傳播權,也侵犯了原載網站對該作品享有的作品使用權。網絡服務商作為網絡版權直接侵權人理應承擔由此而產生的法律風險。如何識別評估此類法律風險?下面以王蒙等訴世紀互聯案和中影營銷公司訴西安小螞蟻網絡公司著作權侵權案為例進行分析。
王蒙等訴世紀互聯案是中國第一件關于“網絡傳播權”的案件。1999年年初,被告世紀互聯通訊技術有限公司下屬的“北京在線”網站設立了“小說一族”欄目,在未征得作者同意的情況下,該欄目先后刊登了原告王蒙等六位作家的七部小說作品。任何互聯網用戶均可通過接入上網的方式進入“小說一族”欄目,瀏覽和下載六位作家的作品。法院最終認定此案被告侵犯原告的著作權,判令被告停止侵權、在被告主頁上刊登致歉聲明和賠償經濟損失。
王蒙等訴世紀互聯案是典型的網絡服務商直接侵犯網絡版權所有人版權的案件。該案首次以司法裁判的方式確認網絡服務商承擔網絡版權侵權的法律責任。對本案的法律風險評估應當屬于第Ⅴ種情況和第Ⅵ情況,其中C5為刊登致歉聲明所付出的成本。
自王蒙等訴世紀互聯案后,網絡服務商網絡版權侵權不再是“免費的午餐”,而是存在風險。此案復蘇了人們網絡維權的意識,引發了諸多的網絡出版侵權訴訟,從總體上增大了網絡服務商網絡版權侵權的風險成本。就個案而言,風險的不確定性因素也有變化,影響網絡服務商網絡版權侵權風險成本。如,中影營銷公司訴西安小螞蟻網絡公司著作權侵權案。
[ZW(DY ]本案同樣屬于網絡服務商直接侵犯網絡版權所有人版權的案件。因為獨占許可而獲得電影《梅蘭芳》在中國境內(不包括香港、澳門、臺灣地區)包括的信息網絡傳播權、電視播映權等著作財產權的中影公司營銷策劃分公司于2008年12月22日,發現西安小螞蟻公司在未經其許可且未支付報酬的情況下,以盈利為目的,通過其所屬的小螞蟻因特網品牌俱樂部網吧傳播《梅蘭芳》。遂將小螞蟻公司訴至西安市中級人民法院,請求判令小螞蟻公司停止侵權行為;賠償損失。[ZW)]
西安市中級人民法院支持了中影營銷公司的訴訟請求,不僅判令小螞蟻公司停止侵權行為,賠償損失,而且還要求小螞蟻公司承擔合理的調查費用及律師費用在內的賠償。本案的法律風險評估應當屬于第Ⅴ種情況和第Ⅵ情況,只不過其中C5為調查費用及律師費,顯然C5增大,因而網絡服務商的風險成本也隨之增加。
網絡服務商涉險的另一原因是間接侵犯網絡版權所有人的版權。由于“為他人侵權行為負責之規則,是著作權法判定網絡服務提供者民事責任的基本分析工具?!保?]在網絡技術時代,民事權益保護方式以及侵權責任機制發生了一個重要的變化,即由傳統的直接侵權責任向新型的間接侵權責任轉變,并以連帶責任的形式為網絡服務提供者設置了獨立負擔之責任。[7]在網絡版權遭到侵害的時候,因為直接侵權行為人數眾多、分散難尋,且對最終用戶的常常激起民眾的對抗情緒,故權利人往往會選擇向網絡服務提供者主張權利。因為他們是確定的,且有一定的經濟實力,以其為訴訟對象,有利于權利人的損失賠償。網絡服務商作為網絡版權間接侵權人而承擔法律風險是基于法律的規定,屬于典型的“代人受責”,應負相應的侵權審查責任。
在網絡服務商間接侵犯網絡版權所有人的版權的法律風險識別和評估中,相對而言,風險識別要容易些,而在風險評估中,就總體上而言,由于第三人侵權數具有不確定性,法律風險與侵權的次數成正比,并且C1也不斷增大。
如2007年的優度訴迅雷公司案
[ZW(DY ]在2007年的優度訴迅雷案中,原告優度公司是經營網絡視頻服務的企業,在支付高額版權費用依法取得電影作品《傷城》的網絡傳播權和收益權后,主要用于其優度視頻網的收費在線點播和下載服務。被告迅雷公司作為迅雷在線網的所有者和經營者,在未經原告許可也未支付報酬的情況下,通過迅雷在線網提供特定影視資源的搜索鏈接服務,幫助傳播原告享有網絡傳播權的電影作品《傷城》。原告曾向被告發函要求其停止侵害,但被告未予回復,繼續實施侵害。請求法院判令被告賠償原告經濟損失人民幣15萬元。[ZW)]
,法院判決認定被告迅雷公司客觀上參與和幫助了第三方網站傳播涉案侵權影片,構成間接侵權。
在2007年的“十一大唱片公司訴阿里巴巴經營的雅虎中國案”,
[ZW(DY]雅虎中文網站,向公眾提供原告享有鏈接權歌曲的試聽及下載服務。通過對歌曲信息進行人為的搜集、整理、分類和編排,按照歌曲風格、流行程度、歌手性別等標準制作諸如“歌曲排行榜”、“最佳男歌手”、“最佳女歌手”等不同的分類鏈接,便于網絡用戶搜索;提供音樂盒服務,存儲用戶的歌曲鏈接,并可以實現共享等功能,方便其他網絡用戶通過“音樂盒”直接試聽和下載。原告認為被告的上述行為使網絡用戶無需離開被告網站網頁即可實現歌曲的試聽及下載,已經超出了普通搜索引擎的服務范圍。被告把第三方網站的資源變成自己的資源加以控制和利用,屬于直接復制并通過網絡傳播原告享有錄音制作者權的涉案歌曲的侵權行為;即使不構成上述侵權行為,被告亦未盡到合理注意義務,構成誘使、參與、幫助他人實施侵權的行為,侵犯了其對涉案歌曲所享有的錄音制作者權中的復制權、信息網絡傳播權以及相應的獲得報酬權。[ZW)]
法院通過對網絡服務提供者的過錯的突破性判斷,明確認定被告的設鏈行為構成間接侵權。北京第二中級人民法院一審判決雅虎中國構成侵權,并判其賠償經濟損失21萬元,北京市高級人民法院駁回雅虎中國的上訴,維持原判。因為“原告曾兩次向被告發函,告知其侵權事實的存在,提供了有關權利人錄音制品的信息,要求被告刪除與涉案專輯有關的所有侵權鏈接。被告收到上述函件后,即可以獲取原告享有錄音制作者權的相關信息及被控侵權的相關歌曲的信息,應知其網站音樂搜索服務產生的搜索鏈接結果含有侵犯原告錄音制作者權的內容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的侵權搜索鏈接,怠于履行刪除與涉案229首歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務,放任涉案侵權結果的發生,其主觀上具有過錯,屬于通過網絡幫助他人實施侵權的行為,應當承擔相應的侵權責任?!睂Ρ景傅姆娠L險評估應當屬于第Ⅲ種情況和第Ⅳ情況。
全國首例P2P侵權糾紛案――上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京飛行網音樂軟件開發有限公司等侵犯錄音制作者權糾紛案(一審)
[ZW(DY ]原告上海步升公司對于胡彥斌的《老爸你別裝酷》、許巍的《純真》、花兒樂隊的《剛剛好》等59首歌曲享有錄音制作者權,且從未許可他人通過信息網絡向公眾傳播上述歌曲。被告北京飛行網公司和舶盛舫安公司利用kuro軟件向公眾提供上述歌曲的分享、搜索和下載服務。被告的上述行為侵犯了原告享有的錄音制作者權,給原告造成重大經濟損失。[ZW)]
本案要求被告立即停止涉案侵權行為;連帶賠償原告經濟損失35萬元及訴訟合理支出3萬元;承擔本案訴訟費用。這些均獲得了法院的支持,并追究北京飛行網公司與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。本案中,僅涉及網絡服務商的責任部分,其法律風險評估依然應當屬于第Ⅴ種情況和第Ⅵ情況,其中C5為本案訴訟的合理支出。
三、網絡服務商對網絡版權侵權風險的應對
對于網絡服務商直接侵犯版權所有人的版權更多的是明知故犯,帶有僥幸逃脫追究的心理,但并不能逃脫存在的法律風險。而對于網絡服務商間接侵犯版權所有人的版權,則要求網絡服務商不能怠于履行其職責,否則同樣面臨著法律責任風險。無論是什么原因侵犯網絡版權,對網絡服務商都存在著不同程度的法律風險。這已經壓迫了產業的發展神經,在產業鏈上,侵權影響產業機體的健康,梗塞了健康發展之路,不由得引起產業界的重視和反思。消除網絡版權侵權的法律風險則成為網絡服務商的必由之路。
第一,提高和強化法律風險意識,防侵權風險于未然。法律風險意識是網絡企業首先應當具備的,因為法律風險意識是識別風險和化解風險的前提,是建立健全法律風險防范機制的思想基礎。杰克?韋爾奇曾說過“其實并不是GE的業務使我擔心,而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦”。不管是個人還是企業都應當象杰克?韋爾奇那樣具有法律風險意識。在網絡傳播中,網絡服務商對于網絡版權所有人的版權侵犯不能抱有任何僥幸心理,即使一次或幾次僥幸逃脫侵權責任的承擔,但并沒有解決問題,而且還深埋著更大的危機。這些最終都將計入企業的成本之中。提高和強化網絡服務商的法律風險意識,不在于對侵權行為的事后補救,而在于對侵權行為的事前預防。防范于未然,從思想意識上保障網絡企業在網絡傳播中健康、協調和可持續發展。
第二,熟悉和掌握相關法律規則,規范網絡傳播行為。涉及規制網絡版權侵權行為的法律和規定主要有《民法通則》、《侵權責任法》、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《信息網絡傳播權保護條例》等。在網絡傳播中,對網絡服務商因直接侵犯網絡版權侵權行為存在過錯而承擔法律責任沒有什么爭議。而間接侵犯網絡版權侵權行為表現為網絡用戶利用網絡實施侵權行為。網絡服務商在事實上幫助或擴大了侵犯網絡版權的后果。網絡服務提供者在何種情況下與網絡用戶一起承擔連帶責任時在何種情況下可以免責。對此,主要有“避風港”原則和“紅旗”原則的規定。對于前者,采用“通知―刪除”規則進行免責的一般規定,即“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。后者為前者的例外適用,即如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的,就像是紅旗一樣飄揚,網絡服務商就不能裝做看不見,或以不知道侵權的理由來推脫責任。如果在這樣的情況下,不移除鏈接的話,就算權利人沒有發出過通知,我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。
第三,加強企業內部管理,建立侵權風險防范機制。主要從以下方面入手:一是加強企業員工的法律風險意識培訓。網絡服務商的行為最終是由其員工執行,員工的職業行為的后果是由網絡服務商來承擔,因此,網絡服務商的員工的法律風險意識決定著網絡服務商的法律風險成本。二是制定侵權應急機制,理順各職能部門之間的銜接流程,妥善處理被侵權人的投訴,避免因此陷入訴訟之中。三是適度“事先審查”網絡內容。直接信息內容的網絡服務提供者應當并且能夠對自己的內容承擔嚴格審查義務,但網絡接入服務提供者則不可能對接入網站的內容是否存在侵權進行全面的審查。盡管如此,網絡平臺服務提供者可通過一定的技術手段或組織專人,對網絡內容進行定期或不定期的巡查,一旦發現明顯的侵權內容,主動予以刪除、屏蔽或斷開鏈接。四是加強對網絡用戶信息的管控,避免獨立承擔連帶責任。如在用戶注冊時盡量要求其填寫具體、可核實的個人信息等。[8]
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關鍵詞網上電子期刊網絡傳播者網絡創作者數字式創作網絡傳播者權著作權與鄰接權
導言
二十世紀計算機的誕生和迅速發展,把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應地,計算機互聯網絡(Internet)和信息高速公路的異軍突起,已經形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網,1998年5月,聯合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據統計,全球上網的人數在1999年底已達2.6億1,遍及全球近200個國家和地區;在互聯網上每天有2億份電子郵件在運行…互聯網已經使我們生活的世界數字化,整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網絡這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中,法律正面臨著一場巨大的變革,傳統的著作權與鄰接權制度遭遇到新技術的挑戰,呈現出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網上電子期刊作為切入點,主要從網上電子期刊創作、傳播的角度,討論網絡傳播者權的一些基本問題。
一、設立網絡傳播者權的必要性
數字技術和信息網絡的發展,極大地改變和促進了信息產品的創造、交流、傳播和使用,同時也給傳統的知識產權制度帶來一系列新的問題,盡管傳統的知識產權法律確立的基本原則大部分都能適用,但新技術的出現要求法律在一些領域作出必要的調整和修正。
所謂信息的數字化技術,就是依靠計算機技術把一定形式,如文字、數值、(單色的和彩色的)圖形、(靜止的和活動的)圖象、聲音等的信息輸入計算機系統并轉換成二進制數字(由“0”和“1”兩個數字組成)編碼,以對它們進行組織、加工、儲存,采用數字傳輸技術加以傳送,并在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、圖象、聲音的技術2.作品從其物質性的一面來看,不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構成的信息,因此通過信息的數字化技術處理可以轉化成用0和1來表達的數字信息并可以在網上傳輸,只不過這些信息對于人類的大腦來講,因其具有特定的思想內涵和審美情趣,具有獨創性或稱原創性(Originality)并已經固定于某種有形載體上,從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數字化技術相融合,就出現了以二進制數字編碼形式表達的各種作品,即數字作品。
應該強調:所謂數字作品,不僅包括文字作品、美術作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統作品的數字表達形式,還包括從其被創作之時就具有數字表達形式的數據庫、多媒體節目、網上電子期刊等一系列新型數字作品。這就是說作品與數字化技術相融合,包括作品的數字化和數字式創作兩個方面,前者又可稱為作品的非物質化(Dematerialization),是指傳統意義上的作品的數字化轉換,即把具有傳統形式的文字、數值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數字化轉換,相應形成的數字化表達稱之為數字化作品(DigitizedWorks),比如原本以紙質形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網絡版;后者是指純粹依靠計算機或者在網上進行的數字式創作,相應形成了最初創作出來時就是以二進制數字編碼形式表達的作品,稱之為數字式作品(DigitalWorks),比如北大法律信息網和北大法律英文網3共同創辦的《北大法律周刊》4,是中國目前唯一的法律類電子刊物群,現在只通過互聯網對外,有固定的發行時間、卷號和期次,反而沒有紙質版面世(當然,其作者和讀者可以通過與電腦相聯的打印機打印出紙質版來),是真正意義上的網上電子期刊。本文所要討論的,就是以在網上創作的文字作品作為主要表達形式的網上電子期刊(以下簡稱電子期刊)以及因電子期刊在網上創作、傳播而產生的網絡傳播者權。
作品的數字化和在網絡上傳播并未產生新的作品,只是作品的新的使用形式,并形成了一種新的專有權利—數字化權。1996年12月,世界知識產權組織在日內瓦通過了被世人稱之為“因特網條約”的《世界知識產權組織版權條約》(即WCT)5和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(即WPPT)6(注:此二條約尚未正式生效,但我國是這兩個條約的簽字國),要求成員國賦予版權人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網絡傳播在內的任何形式的對公傳播專有權(RightofCommunicationtothePublic)5,6.近年來,許多國內學者也討論了版權人及鄰接權人的網絡傳輸權或者網絡傳播權1,7,8,9,認為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權,2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)也適時地確認了信息網絡傳播權。前述的“因特網條約”和《著作權法》所規定的網絡傳播權,從本質上講就是數字化權,是傳統的著作權(版權)和鄰接權在互聯網上的衍生權或者表現形式,鑒于網絡的特殊性,應當對其提供專門的保護。但據筆者觀察,世界知識產權組織和學者們的注意力仍大多集中于傳統的著作權人和鄰接權人的權利方面,而對數字式創作產生的著作權和鄰接權關注不夠,除了已把數據庫定義為匯編作品從而
使之成為版權保護的客體2,5,10以外,從整體上來看,對作為網絡這一全新傳播媒體的主體—網絡傳播者的權利,對他們主辦的電子期刊的著作權和鄰接權,則既無法律規定,也少有學者討論。
筆者認為,應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網絡傳播者權以充分的重視,為此,必須首先設立網絡傳播者權。其理由如下:
(一)、網絡傳播者數量眾多,已形成一個龐大的集體,他們應當獲得與書刊、廣播、電影、電視從業者—傳統的傳播者在法律上享有的同樣的權利和地位。
根據CNNIC(中國互聯網絡信息中心)資料,目前中國互聯網注冊用戶已達到1588.1萬,注冊域名692490個,網站數238249個。大量網站的出現打破了出版行業的固有模式,以紙張為主的傳統印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊,出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網絡出版或者數字出版發行(DigitalPublication)的新時代。
本文中,筆者所說的網絡傳播者(InternetDisseminator)是泛指在網絡上傳播信息和提供服務的任何人,可分為網絡服務提供者(InternetServiceProvider,ISP)和網絡內容提供者(InternetContentProvider,ICP)。有的研究者又把ISP分為網絡接入服務商(即網絡訪問服務提供者InternetAccessProvider,IAP)和網絡主機服務商(即網絡平臺服務提供者InternetPlatformProvider,IPP)11.網絡傳播者包括而又不限于網站,但網站無疑是網絡傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此,狹義的網絡傳播者指的就是網站。
根據我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)12第三條規定“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外,網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的,不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的,應當認定為侵權”,顯然這一解釋已將《著作權法》的有關“報刊”的規定作了擴大解釋13.由此推論,網站的地位相當于“報刊”。
已有學者指出在線服務提供者OSP(On-lineServiceProvider,注意原作者認為包括ISP和ICP,這與筆者在本文中所指的網絡傳播者的概念基本一致)是信息傳播的中樞,其核心的業務活動就是通過網絡向公眾傳播信息,其向公眾傳輸行為的性質就是發行,在線服務提供者在版權法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點。
相比較而言,網絡傳播者,尤其作為網絡內容提供者之一的電子期刊,無疑是信息時代網絡空間的出版者。
(二)、網絡傳播者付出了自己的勞動,其合法的傳播行為應當受到法律的保護。
請注意這樣一個事實,那就是在因特網上每天有100,000份文件出版和發行15.目前,我國共有網頁數為1.6億個,全國平均每個網站網頁數為669.3個(根據CNNIC截止到2001年4月30日的統計),上網的報紙約有270多種,上網的期刊約有300多種,還有100多家電臺電視臺建立了自己的網站,他們每天都在傳播大量的作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網絡傳播者依法進行的這種出版發行活動,有利于文學、藝術和科學作品作者的著作權以及與著作權有關的權益的實現,有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播,有益于促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮,理應受到我國《著作權法》的保護。
(三)、網絡傳播者并不是單純的裝卸工,他們往往同時兼有創作者的角色,創作出自己獨立的數字式作品和數字式節目,并向公眾傳播、發行,對他們自己創作并傳播、發行的作品和節目法律同樣應當給予保護。
ICP傳播的信息有相當部分是作品,即數字作品,其中又有一部分是網站自己獨立創作的數字式作品和數字式節目,比如電子期刊。根據著作權法的規定,受著作權法保護的作品應當具備四個條件:1、必須是作者自己創作,即具有獨創性的作品;2、必須是屬于文學、藝術或科學領域的作品;3、必須是以一定的形式或載體表現出來或固定下來的作品;4、作品的內容不得違反憲法和法律,不得損害社會公共利益。只要在計算機網絡上創作的、傳播的數字作品符合上述四項條件,就是受著作權法保護的作品9,16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋,即“受著作權法保護的作品,包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍,但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果,人民法院應當予以保護。著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權?!?2既然司法實踐中人民法院已經開始著手保護電子期刊等網絡傳播者自己創作并傳播、發行的數字式作品和節目,那么在法律上人民法院所保護的究竟是網絡傳播者的何種權利呢?或者說,網絡傳播者的這種權利在著作權法上應該歸入哪一類呢?
筆者經常閱讀的《北大法律周刊》現在已擁有訂戶共3萬余人,也改為收費訂閱了,對免費訂閱者僅發送目錄和部分摘要,這與傳統的報紙期刊已沒有多大區別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網和北大法律英文網顯然屬于網絡內容提供者(InternetContentProvider,ICP),是典型的網絡出版者,筆者認為,其應當享有與傳統的傳播媒體至少相同的傳播者權。按照最高人民法院的將網站視為報刊的擴大解釋12,13,《北大法律周刊》受到《著作權法》保護的水平應至少與報刊相接近。但最高院對《著作權法》有關“報刊”的規定作擴大解釋,僅在法律沒有明確規定的情況下臨時地對個案審理具有指導作用,無法從根本上解決對網站或者網絡傳播者的法律定位和法律權利保護問題,只有在著作權法中明確規定網絡傳播者權才是最有效的解決辦法。
(四)、符合版權歷史的傳統。
版權制度一開始以保護出版商的利益為主,版權法300年的歷史也是為版權產業法人帶來豐厚利潤的歷史,版權法的實際功能不僅僅是保護作品創作,同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來,作為版權產業法人代表的出版商位于版權市場的中心17.只是網絡時代的到來,使得創作者的利益更容易遭到損害,國內外的學者和立法者對其權利的保護更為重視,并為此在法律上專門確立了創作者的網絡傳播權。但法律不應從一個極端走向另一個極端,對網絡傳播者、網絡出版者的權利不聞不問,否則,有悖于版權立法的利益均衡原則。
(五)、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權公共政策的基本目標,主要包括三大方面,即鼓勵作者的文學藝術創作力和言論自由,鼓勵相關的企業對作品的傳播進行投資,以及為公眾提供自由選擇文化產品的機會。這三大方面分別轉化為版權制度中需要
保護的作者利益、版權產業商的利益和使用者的利益。在版權法中,為創作者們的自由創作提供獎勵刺激符合公眾利益,為一國版權產業的興盛與國際版權貿易的發展提供鼓勵符合公眾利益,為版權市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17,18.而我國的信息網絡產業才起步不久,還處于探索發展的階段,尤其需要法律和政策的扶持,保護網絡傳播者、網絡出版者的投資和權利,當前就顯得十分重要。
綜上所述,筆者認為,與網絡傳播權相對應,在我國《著作權法》中規定網絡傳播者權是十分必要的,也是完全適宜的。
二、網絡傳播者權的概念和性質
筆者認為,從作為出版發行電子期刊的網絡內容提供者的角度來看,網絡傳播者權就是網絡傳播者通過因特網等信息網絡創作、傳播作品和節目時所享有的著作權和鄰接權(或稱版權和相關權)。
前已論及網絡傳播行為的性質屬于出版發行,網絡傳播者尤其電子期刊的主辦者是網絡出版者,因此網絡傳播者權具有廣義的出版者權的性質,屬于鄰接權范疇,但由于網絡傳播者自主創作行為的存在,網絡傳播者權又包含了相當的著作權(作者權)成分。換言之,網絡傳播者權的性質屬于廣義的、特殊的鄰接權,是一種以鄰接權為主,又包含、融合有著作權成分的復合權。
網絡傳播者權與網絡傳播權是完全不同的兩種權利。前者是網絡傳播者的鄰接權,即網絡傳播者作為第四傳播者以網絡環境為基礎創作、傳播數字作品和節目時所產生的一種鄰接權,其主體是網絡傳播者,性質屬于廣義的鄰接權;后者是創作者的數字化權,即傳統的著作權人的作品在網絡環境下傳播時所衍生的一種使用權,其主體是作品創作者,性質屬于著作權。
但是,網絡傳播者權與網絡傳播權也并非絕對互相對立的,在特定情形下,兩者也存在互相交叉、互相融合的關系。比如,在網絡傳播者自主創作、出版電子期刊時,網絡傳播者具有雙重主體身份,他既是網絡傳播者又是網絡創作者,既具有網絡傳播者權又具有網絡傳播權,兩者合二為一。這一點,在下文討論網絡傳播者權內容的復合性和多樣性以及因包容網絡傳播權而不適用發行權窮竭原則等特征時,筆者會進一步加以論述。
網絡傳播者權與有的研究者所說的“網絡鄰接權”—網絡環境下的著作鄰接權9相比,存在相同的地方,即兩者的主體都是傳播者,兩者的性質都屬于鄰接權。但網絡傳播者權與“網絡鄰接權”仍然存在本質上的區別,前者是網絡傳播者的鄰接權,其主體是全新的傳播者—網絡傳播者,內容包含、融合有著作權成分,性質屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權;后者是傳統的傳播者的鄰接權,其主體是傳統的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節目制作者,內容是傳統的鄰接權客體在網絡環境下傳播時所衍生的權利,性質屬于傳統的鄰接權。應當指出,從大多數學者認同的網絡傳播權的概念來看,網絡傳播權主體既包括版權人,也包括傳統的鄰接權人,從而網絡傳播權包含“網絡鄰接權”,“網絡鄰接權”不過是專指傳統傳播者的網絡傳播權而已。
此外,在權利的產生方式上,也使網絡傳播者權與網絡傳播權和“網絡鄰接權”可以很容易地區分開來。網絡傳播者權是起源于網絡環境并在網絡環境下直接產生的原生權利,而網絡傳播權和“網絡鄰接權”則都是起源于非網絡環境并在網絡環境下間接產生的衍生權利。
三、網絡傳播者權的特征
網絡和網絡傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術性、多媒體復合性、開放性、復雜性等特點。
因此,除了與傳統知識產權一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性19這些共同特點以外,與傳統的傳播者權相比,網絡傳播者權具有以下特征:
(一)、主體的廣泛性。網絡傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人,即自然人(可以是本國人,也可以是外國人)、機關企事業和社會團體法人、非法人組織、國家和國際組織,其組成遠比傳統的書刊出版者、廣播、電影、電視機構要復雜、廣泛得多。不過網絡傳播者有相當部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機構,網絡傳播者的主要成員是企事業法人。
(二)、客體的復雜性。網絡傳播的作品是能夠用數字編碼表達的任何數字作品,如文字作品、口述作品、美術、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計算機軟件與數據庫、多媒體作品等作品,不限于圖書、報紙、期刊及其版式、裝幀等。
(三)、內容的復合性和多樣性。這是因為網絡傳播者的網絡傳播行為具有混合性8(筆者此處借用此“混合性”是指創作性和傳播性的混合,與米哈依。菲徹爾的原意—與復制權有關的提供行為和與復制權無關的提供行為的混合不同)和多樣性,決定了其權利和義務相應地具有復合性和多樣性。
網絡傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機構等角色為一身,所以他可以享有以下《著作權法》第四章規定的鄰接權:
1.圖書報刊的出版者權,主要包括電子期刊等圖書報刊的專有出版權、版式裝幀設計的專有使用權;
2.表演者權(比如個人網站上載其個人朗誦表演時具有的權利);
3.錄音錄像制作者權;
4.廣播電視傳播者權。
網絡傳播者作為自主創作者(比如許多一個人的網站,中國知識產權司法保護網站就是最高人民法院知識產權庭副庭長蔣志培的個人網站13)時,其本身就是自主作品的著作權人;而在一般情況下,網絡傳播者則是集體作品、職務作品的著作權人,比如報紙雜志都是匯編作品14,其整體版權歸報紙雜志出版者所有,《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品,是北大法律信息網和北大法律英文網的匯編作品,北大法律信息網和北大法律英文網對其享有整體版權。所以北大法律信息網和北大法律英文網等網絡傳播者還可以享有以下《著作權法》第二章第十條規定的著作權所包括的全部人身權和財產權:
1.發表權;2.署名權;3.修改權;4.保護作品完整權;5.復制權;6.發行權;7.出租權;8.展覽權;9.表演權;10.放映權;11.廣播權;12.信息網絡傳播權;13.攝制權;14.改編權;15.翻譯權;16.匯編權;17.應當由著作權人享有的其他權利。以及上述第5項至第17項權利的許可權、轉讓權和獲得報酬權。
(四)在包容網絡傳播權時不適用傳統的發行權窮竭原則。眾所周知,傳統的版權人和傳統的鄰接權人的發行權都存在發行權用盡的情形(WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款)5,6.許多學者認為,發行權窮竭原則不適用于網絡傳播權。發行權窮竭原則是針對有形商品貿易而言的,網絡傳播則是一種全球性的可以被無限重復的無形服務,因此權利用盡原則無法適用1.在網絡傳播的過程中,復制品的數字傳送不受也不應受發行權窮竭的影響,因為上載的復制品的所有權實際上并未轉移,發行是通過傳輸來制作新復制品的方式進行的8.當網絡傳播者作為電子期刊的整體版權所有人時,或者當網絡傳播者自主創作電子期刊時,或者當網絡傳播者同時具有傳統的傳播者身份時,網絡傳播者會同時擁有網絡傳播權,
此時其發行權同樣不應窮竭。
與網絡傳播者的權利的多樣性相應,網絡傳播者的義務也具有多樣性,筆者將在下文討論。
四、網絡傳播者權的取得和限制
我國針對計算機互聯網絡出現的有關問題,頒布了一系列行政法律和行政法規,做出了許多限制性的規定,而且大都是對網站主體資格的限制,對互聯網站及其信息傳播活動強制實行行政許可制度和備案制度20,21,22,有些規定對網絡傳播者關系重大,比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯網站,不得從事登載新聞業務23,期刊社涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題,應當依照有關規定辦理備案手續24.可以說,符合這些行政法律和行政法規的規定,是主辦電子期刊的網絡傳播者取得網絡傳播者權的先決條件。
根據《著作權法》第二章第十條及《著作權法》第四章的有關規定,網絡傳播者權是在網絡創作行為和網絡傳播行為完成之時產生和取得,也就是說是在電子期刊等網絡傳播者的自主作品創作完成之時產生和取得,或者按著作權許可使用合同和轉讓合同中版權人和鄰接權人的授權,或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網絡上出版、發行和傳播時產生和取得。
有人提出作品網絡傳輸的默示許可,比如在電子布告欄上發表作品,應當可以推定著作權人愿意通過網絡散布流通其作品9.但是按照我國現行著作權法的規定,沒有所謂默示許可,版權作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外,電子期刊等網絡傳播者(有的學者稱之為網主)為了避免自己網頁上使用的材料侵犯他人的版權及其他有關的權利,應當通過訂立書面合同獲得其他版權人的授權,并向其支付報酬,具體見《著作權法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規定。實際上,網主需要獲得的授權錯綜復雜,而且由于版權的地域性和網絡的超國界性,還必須考慮各個國家的具體情況??偟恼f來,下述授權的獲得最為緊要25,26:
1、復制權。網主需要的復制權包括三層含義,其一,是在電子媒介上使用作品的權利,即把作品數字化的權利。其二,將作品復制在網頁所在的服務器上的權利。其三,授權用戶下載、瀏覽網頁內容的權利。
2、發行權。網主需要發行權的理由與復制權的第三層含義是一致的,用戶訪問網頁時,會在其計算機內存中形成網頁內容的復制件,這種“當地復制”(LocalReproduction)的效果與向公眾發行有形復制件是一樣的。
3、演繹權。網主通常對版權材料適當改動,才能用于網頁,因此需要獲得版權人的授權。
4、傳播權。這里的傳播權是指除復制權、發行權之外的其他傳播權,包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權利。
5、表演者權、錄制者權和廣播電視組織的權利。有的電子期刊會出多媒體刊物,需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權。
6、注意對權利人的精神權利做好安排。
網主除了獲得以上權利外,還需要注意授權的地域性和時間性。
電子期刊上作品的再轉載涉及作品的再使用,應當是作者的權利。但如果電子期刊與作者另有授權協議,則電子期刊可以代表作者許可他人轉載作品。
如前所述,網絡傳播者權是一種以鄰接權為主又兼有著作權成分的復合權,因此,我國《著作權法》中規定的對著作權和鄰接權的限制以及著作權人和鄰接權人的義務都適用于網絡傳播者權,都適用于電子期刊。具體列舉如下:
(一)、行使并存著作權時的義務。具體是指《著作權法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規定:
1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品著作權時,不得侵犯原作品的著作權。
2.合作作品可以分割使用的,作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權,但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。
3.匯編作品,其著作權由匯編人享有,但行使著作權時,不得侵犯原作品的著作權。
4.法人或者其他組織在其業務范圍內享有優先使用權的職務作品,法人或者其他組織在行使優先使用權時不得侵犯由作者享有的著作權。
5.著作權的其他權利由法人或者其他組織享有的職務作品,法人或者其他組織在行使著作權的其他權利時不得侵犯由作者享有的署名權。
(二)、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下,法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意,也不必向著作權人支付報酬的制度。合理使用必須同時具備以下要件:第一,使用的作品已經發表;第二,使用的目的僅限于非營利用途;第三,使用他人作品時不得侵犯著作權人的其他權利,并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據我國《著作權法》第二十二條的規定,對著作權人和鄰接權人的權利的合理使用限制包括以下十二種情形:
1.個人使用;2.引用;3.新聞報道使用;4.對政論性文章的轉載轉播;5.對公開演講的轉載轉播;6.教學使用;7.公務使用;8.圖書館陳列或保存版本;9.免費表演;10.室外陳列作品的使用;11.對漢族文字作品的翻譯;12.盲文出版。
關于數字技術環境中,美國版權法中合理使用的四項標準應如何適用,美國白皮書進行了簡要的論述。其一,使用的目的。非商業性和非教育性的使用一般為合理使用,商業目的的改寫性使用(CommercialbutTransformativeUse)也為合理使用,而教育性場合中的單純復制不為合理使用。其二,使用的本質。白皮書提出,追蹤交易和許可的技術手段可能會導致合理使用范圍的縮減,作品被數字化這一事實,有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說,法官有可能因作品被數字化的事實而傾向于認定被告的使用為侵權。其三,使用的數量。即使數量微小,但若構成被使用作品的核心部分,則為侵權。其四,對市場的影響27.鑒于互聯網絡的一些特殊情況,合理使用情形的范圍應有所擴大。比如下列情況,就應屬于網絡上的合理使用:個人瀏覽時在硬盤或隨機存儲器(RAM)中的復制;用脫線瀏覽器下載;打包離線閱讀;網站定期制作備份;遠距離圖書館網絡服務;服務器間傳輸所產生的復制;網絡咖啡廳瀏覽等等9.(三)、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權法的規定,在著作權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞孿壬韃恍硎褂玫奶跫攏フ叩忍囟ǖ氖褂謎咴誒盟艘丫⒈淼淖髕肥保梢圓瘓拋魅ㄈ說男砜?,但应向其支付报齿彫并栘讙侘权人茰Oɡ鬧貧取8菸夜蹲拋魅ǚā返詼潞偷謁惱碌撓泄毓娑?,对讙侘权人和琳V尤ㄈ說娜ɡ姆ǘㄐ砜墑褂孟拗瓢ㄒ韻攣逯智樾危裹/P>
1.編寫出版納入義務教育和國家教育規劃系列的教科書(第二十三條);2.報刊轉載、摘編已刊登的作品(第三十二條第二款);3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品(第三十九條第二款);4.廣播電臺、電視臺播放他人已發
表的作品(第四十二條第二款);5.廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品(第四十三條,注意當事人另有約定的除外)。
(四)、權利保護期的時間限制。除了作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制(《著作權法》第二十條)以外,電子期刊等網絡傳播者所擁有的復合性的著作權和鄰接權—網絡傳播者權,同樣有保護期限的時間限制。
當作為作者或者視為作者時,網絡傳播者作品的發表權和財產權的保護期為五十年,如果是個人網站,則其作品的發表權和財產權的保護期為作者終生及其死亡后五十年(《著作權法》第二十一條);當作為傳播者時,網絡傳播者鄰接權的保護期有所不同,其表演者權、錄音錄像制作者權、廣播電視傳播者權為五十年(《著作權法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款),但是作為網絡出版者時,其專有出版權的期限要依出版合同的約定,其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計專有使用權的保護期限為十年,截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護期比起出租權指令在英國實施后,其對出版物所給予的二十五年的保護期28要短得多。
如果是依據著作權許可使用合同和轉讓合同取得版權人和鄰接權人的授權,那么網絡傳播者所取得的作品使用權和轉讓權,就要受合同約定的權利種類、使用地域范圍和期間的限制。
(五)、其他義務。如《著作權法》第四條第二款,著作權人行使著作權,不得違反憲法和法律,不得損害公共利益;第十七條,筆者認為,受委托創作的作品,按照合同約定其著作權由委托人享有時,委托人應當在版權聲明中明確表明受托人的創作者身份;第二十六條許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利,未經著作權人同意,另一方當事人不得行使;第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利;第三十三條第二款報社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節。對內容的修改,應當經作者許可。
對電子期刊而言,筆者在此想強調指出其作為出版者時的專門義務:1.與著作權人訂立出版合同;2.按期按質出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版紙質版的情況下);4.向著作權人支付報酬。
今后,如果立法者考慮確認網絡傳播者權,那么就應當同時考慮上述對網絡傳播者權的限制。不過,對網絡傳播者權規定的任何限制或例外,同樣應當符合伯爾尼公約以及WCT和WPPT中都適用的三步檢驗標準8:
(1)屬于特殊情況;(2)不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸;(3)不無理損害作者合法利益。
五、對網絡傳播者權的保護
在我國的司法實踐中,常見的網絡著作權侵權行為主要有三種類型:一是傳統媒體與網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為;二是網絡站點間相互發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等的行為;三是網絡使用者與著作權人間發生抄襲、未經許可使用、拒付報酬等行為,網絡站點則違反法律規定或行業經營義務作為、不作為地實施了導致前者的侵權行為發生的行為等9.當上述侵權行為發生而受害者是電子期刊等網絡傳播者時,對他們的合法權益又如何保護呢?筆者認為,目前可以從以下幾個方面加以考慮:
(一)、對網絡傳播者權的保護依據1.司法解釋。根據我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權法》有關“報刊”的規定所作的擴大解釋,受案法院可以將網站視為“報刊”,并據該《解釋》第九條適用《著作權法》的有關規定,對網站作為圖書報刊的出版者權加以保護。
2.《著作權法》的直接保護??梢灾苯右谩吨鳈喾ā返谒氖鶙l第(十一)項將他人的侵權行為視為“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”,要求追究侵權人的民事責任。或者按照案件的不同情況,將網絡傳播者的身份分別界定為著作權人和鄰接權人,將其網絡傳播者權分解為著作權和鄰接權,再依據《著作權法》的有關規定主張其合法權益。
3.《民法通則》的保護。我國的立法實際上已經把知識產權法歸入了民法這一大類19,知識產權是民事權利的一種,因此,網絡傳播者可以引用《民法通則》第五條,要求保護自己的合法權益。
4.《刑法》的保護。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。
從長遠來看,只有在立法上明確規定網絡傳播者權,才能實現對網絡傳播者權的根本保護。
(二)、對網絡傳播者權的保護方法根據《著作權法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條,對網絡傳播者權可以采取以下六種保護方法:
1.調解;2.仲裁;3.訴訟;4.著作權行政管理部門的行政保護;5.著作權集體管理組織的集體保護;6.司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產保全,訴前證據保全。
在未“入世”以前,我國學者十分關注TRIPS協議第62(3)的適用問題。該條規定行政當局的所有最后決定,都必須接受司法或準司法審查29.我國已經于2001年12月11日正式成為世貿組織(WTO)的成員,作為世貿組織文件一部分的TRIPS協議第62(3)自然適用于我國,因此,在我國的版權執法活動中,對包括網絡傳播者權在內的知識產權做出的任何行政裁決,網絡傳播者和其他知識產權人都享有向法院提起行政訴訟的權利。對此,我國《著作權法》已經作出了相應的調整,該法第五章第五十四條取消了原先規定的著作權仲裁機構的行政仲裁,而代之以普通仲裁機構的仲裁;第五十五條則規定,當事人對行政處罰不服,可以在法定期限內提起行政訴訟。
六、網絡傳播者的侵權行為和法律責任
Internet的迅速發展為網絡出版事業提供了廣闊的空間,但同時加劇了盜版行為。僅1994年互聯網絡上就有價值20億美元的軟件被非法復制、盜版。國際音樂唱片協會估計網絡空間約有1百萬個盜版音樂文件,中國存在200多個提供非法音樂作品的網站9.這些侵權行為,大多與網絡傳播者有關。
(一)、網絡傳播者侵權行為的形式和種類根據其他國家和地區的經驗,常見的網絡傳播者侵犯著作權行為有以下幾種表現形式9:1)將網絡上他人作品下載并復制光盤。2)圖文框(Frame)連接。3)FTP與BBS的非法復制行為。4)超聯接(Hyperlink)。5)在圖象鏈接中侵害某圖象著作權人復制權。6)未經許可將作品原件或復制物提供公眾交易或傳播,或者明知為侵害權利人著作權的復制品仍然網上散布以及擬散布的輸入上載。7)侵害網絡作品著作人身權的行為。8)共同故意的共同侵權行為(引誘、唆使、幫助等行為)。9)違法破譯著作權人利用有效技術手段防止侵權的行為。10)故意刪除、篡改等手段破壞網絡作品著作權管理信息,從而使網絡作品面臨侵權危險的行為。
網絡傳播者對于傳統的著作權作品的侵權行為,歸納起來主要有三種30:其一,非法將受著作權保護的作品進行數字化;其二,非法將數字化后的作品或者本身就是以
數字形式存在的作品上載到網絡上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的,王蒙等六位作家狀告世紀互聯通訊技術有限公司所屬的“北京在線”,未經許可,擅自將原告的部分作品搬上互聯網絡構成了對其著作權的侵犯,就是其中一例。其三,在網站的網頁或廣告中非法使用受著作權保護的圖像或音樂作為背景。
網絡傳播者之間相互的侵權行為主要有三種:其一,非法使用其他網站的網頁。其二,非法修改其他網站的版權管理信息。其三,非法規避、破壞其他網站的技術加密措施。
我國《著作權法》第四十六條、第四十七條則分別規定了十一種和八種侵權行為,如果網絡傳播者的行為構成此類侵權行為,將會被追究相應的法律責任。
(二)、網絡傳播者侵權責任的構成和的歸責原則一般認為,著作權侵權責任的構成要件有四個,即:損害事實、行為違法、行為人的行為與損害事實的因果關系和行為人的主觀過錯.通常情況,對一般侵權行為適用過錯責任(Fault-basedLiability)原則,對特殊侵權行為適用過錯推定(PresumptiveWrongs)原則29,31,32.為了與TRIPS協議協調一致,我國《著作權法》第五十二條已經正式引入了出版者、發行者等的注意義務和過錯推定責任原則。
在網絡世界里,網絡內容提供者(ICP)和網絡服務提供者(ISP)經常是合二為一的,但對他們的法律責任有必要加以區分。有人認為,不應對ISP施加版權責任,而且對ICP施加的版權責任不能超出合理的限度17.但多數人認為對網絡接入服務商IAP也不應例外,其侵權責任應區分不同情況承擔不同的責任30:其一,如果所傳播的內容存在侵權內容,而網絡接入服務商已知、應知或主動參與傳播行為的,應承擔完全的民事責任,即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等;其二,如果所傳播的內容存在侵權內容,而網絡接入服務商不可能知道,不應承擔完全的民事責任,但在被告知存在侵權內容時,也應承擔停止侵害等法律責任;其三,如果傳播的內容存在侵權行為,在被告知后仍不采取關閉或撤消侵權內容的,可以認為是有意侵權,應承擔完全的民事責任;其四、如果僅僅提供接入服務的設備,根據WCT第8條的解釋,不承擔法律責任。
也有學者認為,我國版權法應當確立在線服務提供者OSP(原作者認為包括ISP和ICP)出版者的地位,對其適用推定過錯責任規則,并輔之以“安全港抗辯”,同時有共同侵權責任(ContributoryInfringementLiability)和代替責任(VicariousLiability)起補充的作用14.最高人民法院《解釋》第五條的規定表明,網絡傳播者侵權責任中的共同侵權責任已經在司法解釋上被確立。
(三)、網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍我國司法界的研究人員認為,著作權損害賠償應當確立以下四個原則33:1、全部賠償原則;2、法定標準賠償原則;3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害賠償限制原則。著作權損害賠償范圍,則既應包括直接損失,也應包括間接損失。
從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權法》第四十八條可以看出,我國已經在司法實踐中和立法上確立了著作權損害賠償的全面充分賠償原則和法定賠償制度。因此,在確定網絡傳播者侵權損害賠償的原則和范圍時,應當適用《著作權法》第四十八條,即:“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節,判決給予五十萬元以下的賠償?!?/p>
(四)、網絡傳播者承擔侵權責任的方式根據《著作權法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規定,網絡傳播者侵犯他人著作權時,將根據不同情況,分別承擔如下法律責任:
1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;2.被責令停止侵權行為,受到沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備,罰款等行政責任;3.刑事責任;4.受到人民法院沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物的司法制裁;5.舉證責任(舉證不能的結果就是承擔過錯推定責任);6.違約責任。
我國現有網絡新聞作品的評價過程中始終存在著兩大問題:首先,如何界定網絡新聞作品的類型?第二,如何確立網絡新聞作品的評價體系?
從國內現有的相關評獎中我們看到,各級管理機構、各類網絡媒體都制訂了各自的評選辦法,但在這些評選辦法中,我們尚未發現科學、系統和規范的類型劃分和評價細則。因此,本文選取了2006年4月評出的“第七屆湖北網絡新聞獎”24件獲獎作品為研究對象,試圖建構我國網絡新聞的類型及評價體系。
網絡新聞選題評價
從新聞選題的普遍性原則看,網絡新聞選題應符合新聞價值的一般規律,即新鮮性、重要性、顯著性、接近性和趣味性。此外,網絡新聞選題還有其自身的特殊性。
本次獲獎的24件作品中,呈現出了不同的選題風格,但卻凸現了共同的新聞價值判斷。從新聞價值的一般規律出發,本次湖北網絡新聞獎參選作品的選題都體現出傳播者對新聞價值的判斷,尤其突出的是,新聞單位網絡媒體始終圍繞我國新聞宣傳的主旋律,將輿論引導者的社會責任內化為自身的功能定位。
網絡新聞選題突破了“新鮮性”價值的傳統理解,同時又表現出對“新鮮性”的徹底“否認”,有些選題根本就與眼前的現實無關,而是突破時空,返回歷史,如“張之洞督鄂115周年”就非常典型,這一選題的意義在于,從歷史中發掘了新聞網站獨特的自我選題。
網絡新聞選題對固有選題類型的突破。網絡新聞選題對象可以分為事件性選題和非事件性選題。從網絡新聞選題的現狀看,事件性選題是網站的常態作品,而非事件性選題往往是網站展示自身新聞傳播能力、提升品牌影響力的創新之作。可以說,網絡新聞選題已經實現了對固有選題類型的突破。
網絡新聞編輯水平的高低表現出網絡媒體的專業水準。對網絡新聞編輯的評價應該基于三個原則:首先,應有對正確輿論導向的把握能力;第二,應有對新聞內容的取舍能力;第三,應有對網絡傳播技術的運用能力。
網絡新聞編輯應體現對正確輿論導向的把握能力。在我國,網絡新聞作品無疑是新聞宣傳陣地中的一個組成部分,因此,對網絡新聞編輯而言首先要有把握正確輿論導向的能力。這種能力不僅體現在選題中,也同樣體現在標題、語言、順序排列等新聞要素的組合中。
網絡新聞編輯應體現對新聞內容的取舍能力。網絡新聞與傳統新聞的一個重要區別是不受版面、時間等資源的限制,可以容納并展現巨大的信息量,但是,受眾的注意力是有限的,他們會根據閱讀習慣、自身需要來選擇新聞內容。
網絡新聞編輯應體現對網絡傳播技術的運用能力。網絡新聞實現非常依賴傳播者對技術的運用能力,應該說,技術是網絡新聞傳播的制約因素。僅從內容表現手段看,現有傳播技術已經可以實現同步直播、互動報道等報道方式,應該說,豐富、恰當的技術手段應用將大大提升網絡新聞傳播效果,反之則無法體現新聞作品的網絡性特征。
網絡視覺設計評價
網絡視覺設計是一種以功能性為主的設計,它應始終服務于信息傳達,實現“視覺載動信息”的根本原則。設立網絡視覺設計評價指標的原因在于,網絡視覺設計是針對網絡媒體的、獨特的視覺傳達設計方式。
首先,網絡新聞作品在視覺語言(如色彩)的選擇上必須與傳達的主題相關,才能較好地表現主題思想;第二,網絡新聞作品的視覺總體風格應保持統一性;第三,網絡新聞作品視覺要素的豐富性。網絡媒體作為新興媒體,包含了更多的構成要素,如文字、圖形、聲音、視頻、動畫等,此外,還包括Java、Active控件等制作特殊效果及交互功能的元素。
當前網絡新聞作品在網絡視覺設計中表現出三個突出問題:一是盲目選擇視覺要素,出現“為視覺而視覺”的錯誤傾向;二是網絡視覺要素的選擇缺乏人文關懷;三是空間運用不合理。
網絡新聞互動性評價
課題組參考了國內外多名學者的研究成果,并結合國內網站的實際情況,首次采用五維測評體系進行網絡新聞互動性評價。
用戶控制水平。用戶控制水平主要觀察網站中有沒有設置“搜索”、“導航”和“熱門關鍵字”這三項功能,此項水平的高低代表網站對用戶控制的程度。
信息交換水平。信息交換水平主要考察“郵箱”、“博客”、“論壇”、“聊天室”、“發表評論”、“向朋友推薦”和“聯系編輯”這7項功能的設置情況。
用戶信息收集水平。用戶信息收集水平主要考察“登錄”、“網上訂閱”、“無線訂閱”和“調查”這四項功能。
表現形式多樣化程度。表現形式多樣水平主要考察“視頻”、“音頻”、“圖片”、Flash和“大標題”這五種主要表現形式的應用情況。
選擇形式多樣化程度。選擇形式多樣化程度主要考察“滾動新聞”、“新聞導讀”、“新聞排行”、“往期新聞查詢”和其他“服務信息”這五項功能的設置情況。
瀏覽效果評價
瀏覽效果是一項綜合性的評價指標,它包括頁面的訪問速度;頁面是否存在鏈接錯誤;作品是否有明顯的程序錯誤;主流顯示器分辨率下的瀏覽效果,共四項具體評價內容。
瀏覽效果評估是對網絡新聞作品的一個基本要求測評,也是對于網站的最基本的要求。一個好的網絡新聞作品,應該具有較快的訪問速度,頁面中不應該存在鏈接錯誤和程序錯誤。
瀏覽效果的綜合評價表明,測評的網絡新聞作品大都缺乏前期周密策劃,而且缺失嚴格的網絡新聞編輯規范,這導致某些網絡新聞作品的頁面元素使用隨意或搭配不當,還有些作品中頁面鏈接錯誤嚴重。
建構我國網絡新聞的評價體系
我國尚未出現科學的、系統的網絡新聞作品評價體系,但這又是一個必須建構的體系。這一體系的創建可使各界能夠客觀地認識我國網絡新聞傳播的現狀及發展趨勢。
我國對網絡新聞作品的常見分類主要包括“網絡新聞評論”、“網絡新聞專題”和“網絡新聞專欄”三類作品,應該說,這種分類概括了當前網絡新聞作品的主流形態。不過,應該豐富網絡新聞作品的分類,具體而言,建議將網絡新聞劃分為以下類型:一是網絡新聞專題;二是網絡新聞專欄;三是網絡新聞評論;四是網絡新聞直播作品;五是網頁設計作品。
應該承認,評價體系的建構是一項繁雜的工作,指標的確立、獲得和分析都必須建立在對網絡新聞發展的歷史追蹤和最新關注中。以“第七屆湖北網絡新聞獎”為切入點,嘗試性地建構了網絡新聞評價指標。