法律方法與法律思維精選(九篇)

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第1篇：法律方法與法律思維范文

內容提要: 為了實現公眾對刑法的認同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應當在法律條文的范圍內盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當防衛諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認知。“不法侵害正在進行”包括了行為雖然已經既遂但能夠即時挽回損失的場合。在防衛限度的問題上，客觀損害結果的出現并非認定防衛過當的絕對標準，對于防衛行為的社會相當性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區圣燈鄉人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側的立交橋護欄和張德軍的轎車發生碰撞后側翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫療費。

法院經過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關，其行為是正當、合法的；其次，本案證據不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一危險狀態完全是胡、羅二人自我選擇的結果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結果的發生沒有必然因果關系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛。成華區人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛，但不少法律專業人士則指出張德軍的行為與法律關于正當防衛的規定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經結束？眾所周知，不法侵害正在發生是正當防衛成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權案件中就已經出現。黃中權為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權實施了正當防衛之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經結束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權的行為不能成立正當防衛②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續，但就張德軍的防衛行為是否過當的問題卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛權。犯罪嫌疑人的生命健康權也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當的短距離逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛者沒有義務去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經可以感受到，專業性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經缺少現代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內，經過系統訓練的法律學人往往會對法學專業以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業化和職業化程度的不斷提升，也許在法律人的職業性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規范有效性才能得到維護。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認同必須依靠刑法學者對刑法規范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結論與公眾的普遍觀念發生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內容。”⑧這是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發揮使判決最大限度地接近實質正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規定的范圍之內，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規的行為，稱為社會相當行為。”(11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構成。法律既然是社會的規范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結論上，需要社會一般人的認同和接受。”(12)大谷實指出，犯罪的本質是違反社會倫理規范的法益侵害行為，而社會倫理規范是以社會一般人認為妥當的行為為標準的。他還反復強調，構成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎的可罰行為的類型(13)，所以“構成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)

綜觀中國的刑法理論，不難發現，以正當防衛為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節較為明顯的領域之一。例如，就防衛意思來說，權威的教科書總是為行為人必須具備的防衛認識內容開出一長串清單，要求防衛人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛手段加以制止以及防衛行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經過特殊訓練，現實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態下去逐一“明確”認識這些內容呢？張德軍案件出現后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結合前述由該案所引發的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛中不法侵害的結束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產權利的侵害就仍然處于正在進行的狀態。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關于公民扭送權的規定而不是正當防衛的原理來解釋本案(20)。在黃中權案件發生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經結束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛。”(21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經既遂，但只要犯罪人仍處于在現場附近的被追捕狀態之下，就應當認為不法侵害尚未結束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛中“不法侵害”已經結束的絕對標準。

刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎。在此，立法者所預設的既未遂判斷主體是具有專業知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛中不法侵害的結束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛的實施者以及防衛時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產損失的時機尚未喪失，權利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經結束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛的權利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權益已經直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規定犯罪人已經開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術的“正當防衛”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠將行為人實施的暴力、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現場以及與該現場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現場，而且還包括行為人剛一離開現場就被人及時發現而被立即追捕中的場所(24)。可見，對正當防衛和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規定與社會現象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎上作出的法律解釋，往往會產生不容置疑的說服力。”(25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學者認為，財產犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護他人權利的義舉找到合法化的根據。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規定為違法阻卻事由的正當防衛相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關于公民扭送權之規定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態實際上更符合刑法第20條對防衛目的的規定。

四、防衛限度的社會相當性詮釋

在出現不法侵害人死傷的防衛案件中，如何認定防衛行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關注在具體社會環境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛行為而言，需要考察防衛人在特定條件下的主觀狀態和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權衡，最終確定防衛行為的方式是否“在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛手段的選取和防衛強度的把握上已經盡到了社會公眾所期待的注意義務，所以即使出現了不法侵害者死傷的結果，也不能把它歸責于防衛行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產生了假如不對這類防衛行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛行為已經失去了它得以正當化的法律感情基礎。

在張德軍案件中，出現了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產法益，它同時也可能對公民的人身安全構成嚴重的威脅。在我國某些地區，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質的防衛措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據人們一般的生活經驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛者的地位，當面對案件發生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結果的發生已經盡到了義務。此后再出現任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調對不法侵害者的人身權利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛者給予更多的寬容。曾經有學者提出，在刑法中增設見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務，還不如對刑法中早已存在的正當防衛作出更有利于防衛人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛人在行為時處于精神高度緊張的狀態，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛人，而必須設身處地的考慮防衛人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙”(38)。如果司法機關僅僅因為出現了不法侵害人死傷的結果，僅僅因為單方面強調對不法侵害者的人權保障，就認為防衛行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛，要么在防衛時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經指出，法益侵害說偏重于結果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質。“有秩序的社會生活必須發揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現不法侵害者死傷，就認定為防衛過當，防衛人就一定要負刑事責任的現象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網友就對一些法律專業人士的意見提出質疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權威的“法本原情”傳統進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內不斷接近實質正義并合理解決現實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關注。張德軍案件揭示了正當防衛中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業學院學報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關注一下報刊和網絡就不難發現，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環境。

(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現代法學》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。

(26)周光權：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規定正當防衛等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛都是不必要的，人們只需等待國家機關的保護就行了，這顯然是違背日常生活經驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期；陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第180頁。

第2篇：法律方法與法律思維范文

關鍵詞：法律方法；法律思維；法治建設；意義

一、法律方法在我國的形成與發展

研究法律方法，首先是討論法律方法論和法學方法論之間的關系，首先這體現出學界在學習和接受國外一些法學理念和法學知識過程中的具體理解出現差異，其次，從一個法制欠發達的國家來進行法學方法的談論，主要是由于缺少一種理性的建設法治，談論法治的思想難免會出現一些理論和實踐方面的問題。國外很多著作在我國傳播之后，引起了學者討論法學方法論和法律方法論之間的用詞問題，主要的爭論的焦點在于我國部分學者從德國法律文化背景方面研究整套理論，他們發現法學方法主要是對法律知識進行研究的方法，所以我們應該稱其為法學方法論。但是法律方法主要是法律人在進行案件裁決的過程中，所使用的一些法律手段，這時候法律人不單單需要查找正確的適用的法律，還需要將法律背后的一些理念和方法尋找出來，在研究的過程中我們稱其為法律方法論。

伴隨當前法治研究和法治建設進一步的深入，法治理念逐步朝法治新常態進行研究，在此條件下，我國在法律方法論方面的研究也逐步進入一個嶄新的階段，前期的教義法學和社科法學之間的爭論出現了一定的延續，法學方法在研究的過程中逐步向法理方面進行演進，逐步轉變為部門法學。部門法學在進一步研究法律方法論的過程中提出了很多的貢獻，新常態是現在一種比較熱門的叫法。法學理念在司法研究的過程中，主要是在法治新常態的條件下，進行法律方法論的研究，推動科學立法，嚴格執法，全民守法和公正司法，讓國家處于快速法治化的階段，讓良法善治得以實現。

二、法律思維的概念及其特征

法律思維主要指的是通過法律邏輯的運用，觀察、分析、解決社會問題的一種思維手段。思維手段不同，思考社會問題的過程中權衡利弊的重點也會不同，一般人們關注的重點主要是在成本和收益的比較，然而法律的重點在于對事物合法性的分析和判斷，也就是圍繞著是否合法來對相關問題進行合理的判斷和思考。只有形成獨立的法律規范體系，才可以確保人們趨利避害的正常思維在法律的規范下，對某一事件進行理解和判斷。法律規范一般情況下不是獨立存在的，而是為了達到某一目的的手段，依照法律思維進行思考，從法律的角度把問題解決掉，確保合理的推理技術和手段得到正確的使用，如果脫離了法律規范，那么法律思維就會變得非常空洞。法律思維是很專業的東西，相關法律術語是一些基本的要素，通過法律語言把問題法律化，然后來作出合理的判斷和分析，最簡單的問題需要使用最純粹的法律問題來進行解決，處理社會政治經濟問題也是如此。

三、法律方法與法律思維之間的相互作用

盡管法律思維在法律領域中得到了很大的應用，主要是從主觀上進行法律分析思維，在信息方面進行加工取得一些認知，并且能夠通過這種認知來對自己的行為進行指導，所以法律思維主要重點在于法律人通過對法律思維的應用來處理問題，并且得到相應的結論。目前來看，法律思維在研究的過程中，主要側重于法律思維的特征，而沒有很好的研究和分析法律思維在運用過程中的方法。另外我國學者在研究法律思維的過程中，沒有像法官、律師等專業法律人研究的那么深入。在社會實踐活動中，法官是最主要的法律思維和法律方法結合的運用者，他們在審判案件的過程中，都會使用到法律思維，在運用法律思維的過程中，一定要結合其他方面的思維，比如說法律方法的思維進行結合。通過法律思維，配合一些其他的法律解釋和法律理論更好的解決問題，從法律思維的研究方面來說，就是需要如何通過法律思維、法律理論來解決相應的法律問題。

從當前法治實踐來看，法律思維是非常重要的，尤其在法治建設的過程中。在司法實踐的過程中，學者最需要分析法官在實際審理案件過程中使用的法律思維，但是，由于我國的法官僅僅是使用法條來做出相應的判斷，而沒有分析作出判斷的整個過程，這就造成了判決理由的缺乏。這與我國當前的法學教育有著重要關系，目前，我國的法學教育不單是在本科階段，就是在研究生階段，也沒有進行法律思維課程方面的開設，法學教育沒有培養法學生的法律思維，造成很多畢業生在這方面的能力缺乏。國家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，還需要進一步普及法律方法和法律思維，但是這方面的培養并不是一蹴而就的，需要經過一個非常長的過程。以前有學者曾經說過，法律制度是能夠很好的移植的，但是，法律思想卻是很難的。

四、法律方法、法律思維對我國法治建設的意義

（一）法律方法對我國法治建設的意義

在案件判決的時候，法官會通過一些法律方法的使用來將法律結論尋找出來，要想讓案件的真實情況和法律規范進行比較，那么法律工作者一定要找出相應的法律規范語句來，在案件判決的時候，我們一定要將小前提的案件事實確立起來，然后根據這些案件事實查找相應的法律，接著是通過這些法律推理來將法律結論得出來，在法律推理的時候，法律人的或許可能會遭到很多法律規范模糊不清的情況，法律解釋的手段就需要使用起來，所以我國在法制建設的時候，法律方法一定要得到很好的使用，如果沒有很好的運用法律方法，就會產生一些錯誤的法律適用情況，而對法司法權威產生一定的損害，對我國的法治發展是有阻礙作用的。

法律方法主要指的是法律操作人員在執行法律的過程中的一種基本技能和操作手段，是對法律進行維護和實現的基本技藝，法律方法在運用的過程中，往往是對一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所講述的一些基本步驟來通過法律手段進行相應的裁決，所以通過法律方法來對案件進行裁決可以讓我國的法治建設進程進一步加快，在案件判決的過程中，應用法律方法需要進一步的結合法律思維，在法律方法的使用過程中，一定要使用到法律思維。法律思維在法律操作者進行司法裁判的過程中是非常重要的。

（二）法律思維對我國法治建設的意義

我國發展法治和諧民主等一系列價值觀慢慢的要被體現出來，我國在進行法制理論建設的過程中，通過了多年的研究。我國的法律思維、法律方法逐步在進行深化，法律思維主要是讓人們通過一些法律邏輯和法律方法來對問題進行思考和處理，所以法律人員以及普通公民在法律思維層面水平的高低，對法治建設有著非常大的影響。我國是一個熟人社會，很多公民還是希望通過法律手段之外的方法來把日常糾紛解決掉，因此，法律權威的建立、法律的信仰養成還需要很長的時間，這需要相關的法律職業者以及普通公民更好的通過法律思維來對問題進行思考和處理，然而從目前來看，我們很多法律職業者雖然懂得法律知識，但是也不一定能全部使用法律思維處理解決問題，所以我國在司法實踐中需要加強對這方面能力的培養。

法律思維在使用的過程中，最重要的一點就在于如何讓法律人駕馭法律方法，使用法律思維在案件當中進行具體使用，在法治建設的過程中，法律人一定要依照法律思維進行各種其他特性的延伸，司法和執法的公正在法治理念建設的過程中是最基本的要求，在辦理具體案件的時候，執法和司法都是一種法律思維的體現，不能沒有法律依據和法律邏輯胡亂進行，執法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相應流程和規律，在法治建設的過程中，一定要通過法律思維和法律方法共同解決案件。

五、結語

研究法律方法和法律思維，提升運用法律方法和法律思維的能力，不單單是法學界的一個問題，也是我國社會主義法治建設過程中，確保執法和司法的公正性，確保法律可以深入人心的重要方法，從而讓我國的法治進程進一步的加快。

參考文獻：

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[2]孫光寧，焦寶乾. 邁向法治新常態下的法律方法論研究2015年中國法律方法論研究報告[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2016.

[3]楊小丹.法律方法與法律思維及其對我國法治建設的意義[J].淮海工學院學報（人文社會科學版），2017.

第3篇：法律方法與法律思維范文

一（略）（一）（略）

（二）“請求權”思維方法培養的欠缺法律思維是思維的一種形式，主要屬于理性思維，其與法律思維方式同義，而法律思維方式主要包括：法律思維結構（主體借助法律知識和觀念建構起來的概念框架）、法律思維方法（可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法）和法律思維程序（從法律出發，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的）。③民事法律思維，同樣是按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。④民事法律思維的培養與我國大陸法系民法體系密切相關。眾所周知，大陸法系民法的立法采用由抽象到具體、由一般到特殊的方式，具有層次分明、結構嚴謹的法律體系。首先，大陸法系民法體系的構建以法律關系為主線。“民法總則”規定的是法律關系的一般規則，概括歸納民事主體、民事客體和民事行為；民法分則分別規定債權、物權、親屬、繼承權。民法總則與分則相輔相成，共同構成一個完整、靜態的法律關系網絡；其次，基于民事法律關系的流轉將會引起權利義務的變動，為實現這種變動，民法學中締造了一種處理實例的思維方法：“請求權方法”。請求權分析方法是一種非常重要的法律思維方式。請求權方法，是指處理實例應以請求權基礎（或稱請求權規范基礎）作為出發點。這種分析方法適合實務需要；同時，其可從法律的立場去思考問題，避免個人主觀的價值判斷及未受節制的衡平思想。以請求權方法去分析案例中的法律關系，更能用體系性的思維去領會民法知識性內容與思維方式，形成法律的思維能力，進而運用這種系統的法律知識和思維能力去解決爭議。⑤然而現有的民法教學模式，主要為一種“經院式”的教學模式。這種教學模式，能夠較好的建立法律思維結構，但無法幫助學生建立法律思維方法，也不利于培養學生通過法律思維程序解決實踐問題的能力。由于欠缺請求權分析方法的培養，學生局限于死記硬背民法知識，無法領會民法的精神實質，遇到案例往往無從下手。基于此，法學教育界也在進行積極探討，嘗試綜合運用多種教學模式來彌補“經院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教學法”，“法律實習”和“模擬法庭”等多種模式。其中，尤為值得注意的是，有不少法律院系已嘗試建立“診所式法律教育模式”這種英美法系的舶來品以彌補現有法律思維培養的不足。

二、診所式法律教育與相關培養方式的比較

診所式法律教育模式，即“將學生安排在直接面向社會從事法律服務的法律診所中，通過讓學生承辦真實案件，面對真實的客戶和真實的對方當事人，以及教師在學生辦案過程中的具體指導，使學生掌握辦理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的責任心和敬業精神，從而為培養高水平的法律人才打下基礎的一種教學模式。”⑥與其他民事法律思維培養方式相比較，診所式法律教育具有自己獨有的特點和優勢。

（一）診所式法律教育模式與案例教學法的比較案例教學法，是美國著名法律教育家蘭德爾所提倡并被廣泛采用的一種教學模式，一般認為“案例教學法被認為是講授與學習的最適合的方式，是它塑造了教師與學生相同的思維方式和觀念”⑦近年來案例教學法在法律教學中得到重視，但該教學模式在民事法律思維的培養方面仍存在需要互補、改善的地方，比如：由于沒有英美法系國家“判例法”體例的支撐，教學中較難通過案例匯編來傳授大陸法系偏向體系化和理論化的法律知識；案例教學法仍是通過虛擬真實案例情景，通過教師編制出來的案例素材進行講授，這就導致學生與真實司法實踐的脫節。而診所式法律教育模式中，其教學目標著重于學生法律職業技巧的形成和職業道德的培養。這種教學模式將學生置于真實的案件中，由學生扮演“準律師”的角色，學生需要對案件中所遇到的問題利用已有法律知識，通過分析歸納并找出其中的線索來解決問題。學生是教學過程的主導，教師為指導者、輔助人和監督者，教師采用比如提問式、對談式、模擬訓練、個案分析等多種多樣的形式教學方式，更加突出了師生之間的互動。這種教學模式，尤其在學生職業法律思維，即“像律師或者法官那樣運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的思維方式”的培養方面具有案例教學法所不可比擬的優勢。

（二）診所式教育模式與傳統實踐教學模式的比較1.診所式法律教育模式與法律實習的比較我國各個法律院系均安排有學生的法律實習，然而法律實習雖然一定程度上彌補了學生對于法律職業的疏離感，但是實質上這些活動并不能稱之為課程，因為它根本就不貫徹方法指導問題，只是學生到一個實習單位進行自我體驗而已。⑧與法律實習相比較，診所式法律教育有其系統的教學安排，學生是診所式法律教育的主導者而非輔助人。因此，如果說法律實習能夠帶給學生法律實際工作環境的初步體驗；那么診所式法律教育則是把學生置于法律人的地位，在教師的帶領下讓學生以“法律人”的思維方式去思考。2.診所式教育模式與模擬法庭的比較。模擬法庭根據教學需求，有針對性的選取假設的案件，通過由一部分學生扮演原告、被告、辯護人、法官等不同角色，其余學生進行觀看，以期訓練學生多方位思考的能力，使學生更加生動地理解在課堂所學的相關法條。但由于案件是假設化的，無法給予學生實踐能力的鍛煉。同時，模擬法庭的使用，僅是對專業課程的輔助，無法像診所式法律教育那樣作為一門單獨的課程進行全面的學習。因此，診所式法律教育模式與模擬法庭相比較，在法律思維的培養方面具有很大的差異性。

三、診所式法律教育對民事法律思維的培養實踐

第4篇：法律方法與法律思維范文

法理學在傳統教學中被定位為專業基礎理論課。盡管近些年來高校教學改革中在法理學的教學模式、教學方法方面進行了諸多嘗試，也取得了一些成果，但是法理學的教學仍然是以法學知識的傳授為核心和主要內容的，忽視了法理學“法律思維方式培育”這一重要內容。法理學課程具有很強的理論性，也具有很強的應用性，特別是對于以培養高素質、高技能型的法律實務人才為目標的高職院校來說，法理學教學的主要內容和主要目標應該是“培育職業法律思維”“塑造理想的法律職業人格”。本文作者依據多年的高職院校法理學教學經驗，結合案例、事例來探討高職院校法理學教學中學生法律思維的培養。

一高職院校法理學教學中對法律思維的界定

法律思維是法律執業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。作為現代社會的法律執業者，包括法官、檢察官、律師、法學教授等，雖然這些職業的差異很大，但是他們共有一個思維方式———法律思維。無論法官、律師、檢察官還是法學教授，其法律思維與其他職業人的思維模式有所不同。對于法律思維的特點，高職院校法理學教學中從以下幾個方面來界定。

（一）法律思維是以法律為起點的實踐思維

法律執業者的思考，始終不能完全游離于對各個時生效力的實在法，也就是說必須以法律作為起點和最根本的依據，來思考和判斷法律問題。法律執業者在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規定，以及是怎樣規定的來進行，這個思維過程是緊扣著法律規范進行的。法律思維區別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是法律規范性的思維。

法學必須關注和面向社會的世俗生活。法學與自然科學不同，它沒有物理、化學一樣的嚴密和精確，進行法學上的疑惑也不能在實驗室里得到求證和解答，它不是“純思”，它不追求“純粹的知識”，而是“實踐的知識”。法學上的結論，不能在社會實踐中得到統一而又無差異的再現和證實。盡管法學可以建立嚴謹的學科體系，可以有獨立的思維方法，但是法學的科學性歸根到底是和物理化學等自然科學不同，因為法學永遠不可能不受意識形態、階級利益、道德觀念等價值性因素的影響，法學家也永遠不可能像科學家在實驗室里面對他的研究材料那樣來面對法學的對象———制度、人、復雜的社會、形形的矛盾與糾紛。總之，法學的實踐性決定了法學的學習是一種實踐性很強的活動，而學習法學過程中形成的法律思維也必然是以法律為起點的實踐思維。

（二）法律思維是問題思維

法學就是要解決各種法律問題的學問，大的可能是國際間的爭端、地區間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們日常的事務，夫妻間的糾紛，鄰居間的糾紛，同學間的糾紛等。法學的首要任務就是解決法律問題，為法律問題提供答案。而法律思維是針對法律問題而進行的思維，這樣的法律問題是無處不在的，它既可能是立法問題，也可能是執法問題、司法問題、守法問題；既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。

（三）法律思維是論證的思維、說理的思維

案例：乙向甲借錢，借據上寫明，乙向甲借錢一萬元，上面有乙的簽名和借款日期。借條由甲保管，甲是貨車司機，他將借據拽在兜里，時間久了，借據被弄得臟兮兮的，于是甲把借據的邊沿裁掉了。由于乙久不還錢，甲就起訴乙，要求還款一萬元。乙辯稱僅欠甲1000 元，其它9000 元已在之前分四次（3000 元、3000 元、2000 元、1000 元）歸還給了甲，每一次都是在河邊以現金方式支付的，并稱還錢的記錄都是記載在原告手中的借據上，因為那張紙很大，記載在一起，對雙方都很安全，可是現在原告把還款記錄撕掉了。甲說乙是一派胡言，根本不存在還錢這回事，請求法官進行裁判。

法律思維具有運用一定思維方式為法律決定尋求理性證明方式的能力，具體包括演繹、類推和歸納等。具備法律思維能力彰顯出法律思維的理性，體現了法律思維的邏輯力量。在處理這個“半張借條”的案件時，就要有很強的運用法律思維的能力。根據舉證責任，誰應當承擔不利責任呢？若乙還了錢是否有義務舉證，若甲認為乙沒有還錢，他該怎么證明乙沒有還錢。法院判決的結果是乙還甲1000 元，即法院認可了乙已還甲9000 元的事實。法院解釋為，這個案件糾紛源于證據瑕疵，而瑕疵是由甲帶來的，如果甲沒有相反證據證明，就應當承擔不利后果。法院認為證據保管人負有保管義務及相關責任。

(四)法律思維是經驗、理性的思維

法律的實施實際上就是法律執業者理解和運用集合了理性和經驗的法律規定來解決社會矛盾和糾紛的過程，這個過程既不是單純的思辨，也不是單純的經驗判斷。“法律的目的要求法律執業者能夠完美地結合運用經驗分析和價值判斷”。可以說“法律思維就是一種經驗條件下和范圍內的法律人的職業活動”。

（五）法律思維是評價性思維

法律思維所追求的價值目標與其他思維是不同的，法律思維以“崇尚法律”“恪守公正”為思維定勢和價值取向。法治社會“法律至上”觀念深入人心,這也就決定了法律思維的思維定勢主要表現在“崇尚法律”,面對任何社會矛盾和社會糾紛,基本任務在于作出合法與否的判斷,并對照法律規定“, 以權利義務為線索”,最終作出權利安排和義務界定。同時,公平、正義作為法的永恒價值追求,從根本上決定了法律思維的基本價值取向也在于“恪守公正”。

二高職院校法理學教學中對學生法律思維的培養

高職院校法律專業是以培養高素質、高技能型的法律實務人才，使學生適應社會需求、增強就業能力以及職業可持續發展能力為目標的。“對于法律人來講,思維方式甚至比他們的專業知識更為重要。因為他們的專業知識是有據(法律規定)可查的,而思維方式是決定他們認識和判斷的基本因素,況且非經長期專門訓練則無以養成。”因此，要想培養和造就合格的法律執業者，高職院校的法學教育，特別是法理學，作為專門訓練學生法律思維的基本技能和理論思維方式的學科與課程，應當著眼于培養和訓練學生法律思維。具體來說要做到以下幾點。

（一）培養學生掌握和運用規范的法律語言

“思維活動及其模式的建構是在語言直接參加的條件下完成”的,因此思維是通過語言體現的。“語言是傳達法律觀念、法律制度、法律規范、法律心理的特殊的難以剝離的外在形式,當法律一旦形成,語言就成為它不可分割的有機體。對于法律,我們不可能通過視角直觀到它的任何抽象的或具體的意義,只能通過語言符號的整合、組織,才有可能認識法律、理解法律。”法學是職業性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的，是經過法學家們提煉、加工和創造出來的行業語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。在許多場合，法學的語言對外行人來講是非常陌生的。

高職院校在法理學教學中對專業理論知識堅持“夠用”原則，有針對性地講授法律專業職業發展所需要的基本法學理論知識。在此基礎之上，在教學中除了教師以規范的法律語言教學外，還運用課堂案例討論、課內實踐等多種教學方法，來使學生掌握規范的法律語言，并且學會運用法律語言的技能,使學生能夠以法律語言為基礎開展社會交往、進行法律思維、從事法律職業。

（二）培養和訓練學生以法律方法分析和解決法律問題的能力

法律執業者必須具備以法律方法分析和解決法律問題的能力。包括對法律規定的解釋能力、對“案件事實”的認識能力，以及法律推理和法律論證的能力。作為學生，在接受法學教育階段，應該學會像法官或者律師一樣親身體驗法律思維運用的全過程。高職院校的法理學教學，應該改變以往過多的理論授課、過分地強調課程體系完整的教學模式，注重案例教學和啟發式教學，注重培養學生理論聯系實際的分析能力，注重法律思維的培養，訓練學生的辯論或調研能力，充分體現教師主導下的“以學生為中心”。教學過程中運用以“生活揭示法理、以法理透視生活”為原則的案例教學方法,可以從任何一個案例進入法理學，基本上使每個問題都會融入案例，而案例也會涉及到一些部門法內容，為今后的學習打下基礎。在案例學習過程中，培養學生分析和解決問題的能力，進而形成清晰嚴謹的法律思維能力。

（三）鍛煉學生的法律思維能力和法律執業技能

在高職院校的法理學教學過程中，每節課、每個知識點都需要進行教學組織設計，充分調動學生學習法理學的興趣和熱情。可以采用情境模擬教學，由教師創造一定的教學情境，教師與學生共同參與，分別在教學情境中扮演不同角色。這種教學模式可以有教師模擬、學生模擬、教師與學生共同模擬等方式。最常見的就是采用模擬法庭教學形式，使學生充分投入法庭角色的實戰演練當中，通過模擬法庭實踐，由學生自主組織、演示，老師輔導、點評，使學生通過模擬法庭的訓練，熟悉法律訴訟程序，提高案件分析、法庭辯論、口頭表達等綜合能力，從而對法理的學習形成一個從點到面，從關注現象、思考問題到掌握知識、提高法律實踐運用能力，從法理學的基礎理論學習到整合法律、訴訟程序、法律文書制作等多學科學習的系統的良性過程，以促進其實體法律知識和程序實踐能力的全面提升。同時發掘學生的潛力與智慧，提高學生的執業思維能力和執業技巧。

（四）培養學生的社會法律意識，使學生具備良好的心理素質和高尚的職業道德

法律意識既是法律思維的重要內容,也是法律思維的產物和結果。全面樹立“民主”“法治”“人權”等現代法律意識,才能增強和提高法律執業者的法律思維能力和水平。在現代法律意識的支持下，法律思維表現為權利的思維方式和程序的思維方式。無論何種思維方式，法律思維作為一種執業思維應該彰顯法律職業者對法律的信仰。因此，在高職院校法理學教學過程中，特別要注重培養學生公平正義的理念、崇尚法律和獻身法治的精神、清正廉潔的職業道德、忠于法律和維護法律的使命感與責任感。

在高職院校法理學的教學過程中，教師和學生應該共同建立起學習的原則，將法理學的思維和精髓深刻地融入到學生的學習過程中。這些原則可以是分享體驗、交流觀點的分享原則，先觀點、再理由的理性原則，自由表達權利的權利原則，民主表決制定課堂規則的民主原則，以及先舉手后發言的程序原則。

參考文獻

[1]葛洪義.法律方法與法律思維：第2 輯[M].北京：中國政法大學出版社,2003.

[2]葛洪義.法律方法與法律思維：第1 輯[M].北京：中國政法大學出版社, 2002.

[3]林喆.法律思維學導論[M].濟南：山東人民出版社,2000.

第5篇：法律方法與法律思維范文

關鍵詞　法律教學　實踐案例　意義　方法

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

1　法律教學中應用實踐案例的重要意義

1.1　鞏固法律學習的理論基礎

法律是一門嚴謹、科學的課程，不僅涉及到深奧的理論知識，同時也具有較強的實踐性；理論與實踐相結合，是對法律課程提出的必然要求，而教師如何能在課堂教學中精心準備典型案例，則更利于學生對法律理論知識的掌握與鞏固，也利于開拓學生思維，掌握抽象、枯燥的法律理論知識，并可做到活學活用。①

1.2　激發法律學習的興趣

在傳統的法律教學過程中，雖然教師也結合案例進行講解，但是案例選擇具有一定隨意性，學生往往被動接受，沒能融入自己的主觀意愿和思想，學生學習的積極性不高；如果采用案例教學法，教師精心準備案例，與教學內容、學生實際生活體驗等密切相關，則可激發學生的學習興趣和求知欲望，在學生思考、討論過程中，發揮了主觀能動性，真正成為課堂學習的主人，對教學起到事半功倍的效果。

1.3　培養學生創造性思維能力

在當前新課程改革的背景下，提倡創新教育，而創造性思維作為創新教育的主要目標之一，應引起教師的充分重視。只有培養更多具有創新思維、創新能力的法律人才，才能更好地應對各種繁瑣、復雜的法律現象。在法律教學中培養學生的創造性思維，一方面養成良好的法律問題思路，在教學中融入真實的案例，就可以將枯燥、靜態的法律條文以生動、形象的方法展現出來，更利于學生接受并主動思考，啟發創造性思維；②另一方面養成良好的解決法律問題的思路，通過案例教學法，引導學生突破傳統的思維模式，避免受到常規思維的阻礙作用，能夠在解決實際問題中堅持真理、遵循科學。

1.4　客觀檢驗教學效果

通過在法律教學中運用實踐案例，引導學生積極思考、激烈討論，樹立了他們在課堂學習的主體地位，獨立完成思考問題、解決問題的過程。長此以往，學生在思考過程中掌握了解決問題的規律，并形成自己獨特的思維模式，更利于運用法律理論知識解決實際問題，進而保障教學效果。另外，學生在思考問題過程中，也可發現自身的不足之處，了解對理論知識的掌握程度、知識空白點等，以此檢驗教學效果，有針對性地選擇努力方向。

2　法律教學中應用實踐案例的有效方法

2.1　合理選擇教學案例

合理選擇案例，對教學的開展起到保障作用。首先，提高案例選擇的目的性。通過案例能夠闡述或者驗證法律原理，在此過程中鍛煉學生的邏輯思維，更利于掌握、記憶、理解并運用法律理論。其次，有針對性地選擇案例，避免盲目、隨意；應該考慮到，一些學生的法律基礎薄弱，如果選擇的法律案例過于復雜或者抽象，可能學生難以接受與理解，應用效果不強；如果選擇既簡單、又可訓練法律思維的案例，則學生的參與熱情高漲，可有更多思考和討論的空間；再次，注重案例的典型性，盡量選擇較新的熱點案件，與學生的實際生活或者能力基礎相適應，能夠引發思考。③

2.2　提高案例運用的靈活性

當教師精心選擇并準備好案例之后，課堂實施與運用就是非常關鍵的環節，如何利用案例向學生闡明法律原理，落實法律規范，組織完成整個法律思維能力的訓練過程，是教師必須思考的話題。實際上，實踐案例教學的過程就是學生通過案例完成理解、掌握、記憶法律理論的過程。在實際教學過程中，不同的案例具有不同的作用與目標；例如，利用文學作品的案例，可調動學生學習興趣，以生動形象的方式落實法律原理教學；④利用實際生活中的案例，既可以幫助學生鞏固理論知識、提高法律思維能力，也可引導學生遵紀守法并且善于運用法律手段保護自己；對于一些沒有判例的案例教學，學生只需要對現有的法律有所理解即可，而帶有判例的教學，則可讓學生從中領會更多法律知識和法律解釋方法，更利于培養創造性思維。在實際運用案例過程中，不同的案例應做到詳略得當，分清主次與輕重，靈活調整運用技巧。例如，通過案例的運用引入新課、在課堂中設置懸念；通過案例的運用組織課堂討論，讓學生帶著問題思考等等。⑤

2.3　模擬法庭教學方法運用

在法律教學中，“模擬法庭”是較為常用、較為有效的方法之一；在教師的組織和指導下，由學生分別扮演各方當事人，包括法官、律師、檢察官以及相關訴訟參與者等；在司法實踐中，參照法庭審判的實際情況，對審判案件的過程進行模擬與重現。

由于該種教學方法具有較強的應用性、實踐性，可較好地調動學生參與熱情和主體意識，由學生自主扮演案例中的某一角色，全身心地投入到訴訟活動中，創設了一個真實的分析問題、解決問題情境。在具體實施過程中，應注意以下問題：（1）場地的設置應該與國家對法庭設置的要求保持一致，爭取獲得相關法律部門的支持，學生統一著裝，提高氛圍的莊重性、嚴肅性；⑥（2）選擇的案例應該具有辯論特征，所有角色都可在其中發揮作用，給學生更多展示才華的機會；（3）合理分配角色、下達任務，這一過程中教師應發揮引導作用，由學生自主收集資料、分析案情，課前完成法律文書的書寫工作，嚴格遵循訴訟程序進行；（4）完成模擬法庭的審判之后，學生應該針對案例進行深入探討、各抒己見，教師也要進行適當的講評，包括使用的證據是否充分，訴訟程序是否合理等。讓學生在真實的情境中感受案例、分析案例，提高自身法律思維能力與法律理論的運用水平。

由上可見，在法律教學中運用實踐案例，對增強學生能力水平、提高邏輯思維能力，協調人際關系等起到至關重要的作用。因此教師應重視案例教學法，有意識地引導學生針對具體法律案例提出自己獨到的見解，真正做到理論與實踐相結合；在案例實施過程中，教師應巧妙應對冷場、過激或者跑題等問題，合理控制場面，確保教學目標的順利實現。

注釋

①　惠強.論想象思維在法律教學中的運用[J].湖北廣播電視大學學報，2010（9）.

②　陶宏.以建構主義為視角看案例在法律教學中的運用[J].時代教育（教育教學版），2010（1）.

③　劉金祥.“以講述為主、案例教學為輔”法律教學新模式的探索[J].華東理工大學學報（社會科學版），2005（2）.

④　肖國梁.淺析法律案例教學應注意的問題[J].黑龍江科技信息，2011（4）.

第6篇：法律方法與法律思維范文

  狹義的說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義的說，法律人解決法律問題的獨特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心內容，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序、法律設施等則都是圍繞著法律思維并為了配合法律思維的特殊性而生成的。而法律語言具有一種正式性。那么我們就來集中探討公丕祥的法學方法論、法律方法、研究方法和他學術觀點之間的關系。

一、公丕祥對法制現代化的概念架構

他對現代化、法律與法制的文化品格、法律發展等概念范疇進行辨析的基礎上，指出法制現代化是人類法律文明的成長的躍進過程，這種歷史性的躍進，導致整個法律文明價值體系的巨大創新；法制現代化是一個向現代法治社會的轉型的過程；法制現代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現代化；法制也是一個法律發展的多樣性統一的過程。

（一） 建構法制現代化的概念分析工具

他運用歷史唯物主義法理學方法論原則，批判的繼承類型學方法論的有益因素，深入探討法制現代化運動的諸多矛盾關系。這一分析工具是一種研究作為社會現象的法律發展進程的范疇體系。

第一，這一范疇體系深刻的把握法律發展現象本質屬性的科學的邏輯規定。

第二，這一范疇體系是歷史關系的產物，他們的規定性是從對法律發展的現實過程中抽象出來的最一般結果的綜合，從而對解釋有關法律發展現象的資料提供思維上的方便。

第三，這一范疇體系是從研究者所關心的問題出發，把特定的諸要素從法律發展進程的現實中加以升華而形成的一種思維類型，因而運用這一范疇體系來考察客觀事物，便具有發現的功能。

（二） 夠成這一范疇體系的主要概念工具

第一、傳統與現代

韋伯遵循理想類型學的方法論原則，根據統治的合法性，把社會統治類型分為三種：即傳統型、克里斯瑪型或魅力型和法理型。與傳統型統治不同法理型統治乃是現代社會的統治形式。一法治為依歸的現代法律，乃是形式合理性和價值合理性的有機統一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律權威的確正機制。形式合理性構成了現代法律的基本標志。另一方面，現代法律是建立在深厚的價值基礎上的。包括公平、正義、自由、秩序、效率等等。很顯然，比之現代法律，從整體上看，傳統法律不僅缺乏形式合理性以及程序正義機制，而且也缺乏以自由平等權利和社會正義為要素的現代意義上的實質合理性。

第二、外發與內生

法制現代化是一個復雜的法律變革過程，在不同的民族、國度和地區，這一進程動因、表征和后果是個不相同的。法律現代化進程的多樣性是一個客觀的存在。在這種多樣性的背后，凝結著各個國度法律文化發展的固有邏輯。盡管外域的西方法律文化的沖擊在客觀上影響了廣大非西方世界法律發展的歷史進程，推動了非西方社會的法律變革浪潮，但是這一沖擊及其影響畢竟是有限的，決不能把外來的沖擊神秘化。任何一個社會的法律進步與發展，都是內部與外部環境共同作用的過程，而在其中，社會的內在的經濟條件像一根紅線貫穿在法制現代化的全部過程中，它是法制現代化持久不竭的深厚動力。

第三、依附與自主

要想看民族國家在世界法制現代化進程中的位置與角色，就要借助依附與自主這一概念工具。單獨的依附理論是在批判的法理運動中應運而生的，他作為一種發展理論強調非西方的不發達國家之所以不能很快的實現現代化，主要是由于西方發達國家通過不平等的世界政治經濟關系格局控制非西方的廣大發展中國家，使之依附與西方發達國家。這一狀況是由外部強加的，是第三世界國家原由的法制和法律文化所扭曲的產物。因此，全球法律以及第三世界國家的法律發展，必須作為一個整體來加以考慮和處理。實際上發展與欠發展僅僅是單獨的普遍性進程的兩付面孔，兩者相互作用，相互制約。

第四、國家與社會

國家與社會的分析架構雖然在古代希臘的亞里士多德那里就曾經做過思考，但是真正從學理意義上較為系統的論述這個問題，則是近代的事情。

首先公丕祥用歷史學的方法論分析國家和社會的歷史互動對法律發展的影響。隨著歷史的演化，國家逐漸脫離社會而獨立出來，便以社會普遍利益代表者的姿態自居，由于國家是以虛幻的代表普遍利益的政治共同體形式出現的，是同各種政治利益相分離的，所以有必要對特殊利益進行實際的干涉和約束。而這種途徑就是制定和執行法律。

其次他用比較的方法。即通過橫向的比較去剖析國家與社會的相互關系在東西方的表現形式及其對法律發展的影響。通過橫向的比較對同一時期不同國家或同一國家中不同地區之間的比較研究，探討每一個文明國度的國家與社會的矛盾運動及其歷史特點，從而把握不同國家的法制現代化進程的歷史差異性，看到法制現代化模式與運行機理的多樣性。

二、公丕祥學術成果與科學方法論

第7篇：法律方法與法律思維范文

［關鍵詞］民法;民法思維;實踐教學;參與式案例教學

作為一門與司法實踐緊密聯系的學科，法學教育不僅要傳授法學知識，還要擔負起培養掌握各類法律技能，勝任實際法律工作的“法律人”的重任［1］。“卓越法律人才”培養計劃的實施，對法學教育改革提出了更高的要求，民法課程亦應對教學方法進行適時調整和創新。

一、民法教學模式創新的目標———民法思維能力的培養

法學教學方法的改革創新雖進行多年，出現了若干相對成熟的實踐教學法，但總體上未能改變教師單方面灌輸知識的授課模式，學生思維僵化，創造力低下的狀況依然嚴重。傳統法學教育模式陷入困境的理由是沒有將培養學生的法學思維能力作為教學目標，部門法的教學亦未能擔負起培養學生不同法律思維能力，教授法律思維方法的重任。著名法學家E．博登海默先生認為:“教授法律知識的院校，除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”［2］民法課程的教學應以促進知識、能力、素質的協調發展為基本任務，將民法思維能力的培養作為民法課程設置和教學方法設計的終極目標。民法思維能力包括理論思維能力和實踐思維能力，二者相互交織，密不可分。民法思維能力是法律職業能力結構中的決定性因素，是學生將法學知識運用于實踐，掌握職業法律群體必須具備的法律意識和思維方法的基礎。民法思維能力的培養應注重以下三點內容:首先，民法規則的準確認識。法律思維的重要特點是從具體的規則出發考慮問題。雖然法律思維并不直接來源于規則，但是法律判斷始終是以事實與規則判斷為中心的思維活動。法律職業者的法律思維首先應服從法律規則而不是服從情感［3］。民法是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎是一套有嚴密邏輯關系的規則。因此，培養民法思維的起點是幫助學生準確認識規則。這一目標要依靠教師的課堂講授環節得以實現，教師對具體規則的原理、立法背景、制度價值、各國制度異同進行分析、比較、評論，是幫助學生準確、高效認識規則的有效途徑。其次，民法規則的準確理解。任何規則的存在和運用都不是孤立的，民法教學中應進行將抽象規則置于社會現實中理解的邏輯思維能力訓練，要求學生不僅要掌握規則，更應懂得規則存在的價值。因此，民法課程教學中應增加引導學生對立法背景，社會需要及社會價值等制度價值層面的思考環節，通過“透過現象看本質”的反復訓練，提高學生對規則的理解能力，加強記憶，進而達到靈活運用規則的效果，不因社會歷史條件的變化、法律的改變而喪失判斷能力。再次，民法規則的準確表達。“法律是詞語的職業”，對于法律人而言，不僅要準確認識規則，理解規則，更需要用準確的方式表達規則。法律專業術語的嫻熟運用是法律職業素養的最直觀表現，所以“法言法語”的訓練和正確使用對于法律思維的養成至關重要。因此，民法實踐教學環節中應適時采用靈活多樣的教學手段，給學生創造運用法言法語表達的機會，培養學生規范、自然地運用法言法語的能力。

二、“參與式”實踐教學法助益民法思維能力的

訓練在民法思維能力中實踐思維能力的培養對學生整體素質的提升有決定性的作用。“參與式”實踐教學法擬通過課堂教學方法的創新，實現兼顧民法理論思維能力和實踐思維能力培養的目標。

(一)“問答參與式”教學法與理論思維能力的訓練

民法課堂教學的方法有很多，如啟發式教學、案例教學法、討論教學法等，教學方法的運用應依據教學內容進行選擇，不是所有的教學內容都適合通過案例講解，也不是所有的問題都適合討論［4］。對于低年級的民法教學而言，因法科新生無法律基礎知識而且教學內容主要為民法理論問題，不宜將案例教學作為主要授課手法，而應以民法理論思維能力的培養為教學目標，在教學方法上配合適用“問答參與式”課堂講授法。“問答參與式”課堂講授法強調教師授課時不直接進行知識點的介紹，而是先設計問題，引導學生思考回答問題，待學生得出初步結論后再由教師進行總結和講解。采用該教學法的優勢有:首先，奠定扎實的理論基礎。民法理論博大精深，感受并領悟私權至上、平等自由、公平誠信、公序良俗、自己行為自己責任等民法精神需要一定的理論沉淀和知識儲備。民法的精神實質和制度價值的準確理解對于學生學習興趣的培養和知識體系的鞏固發揮著積極作用。但理論的理解對于法科新生而言無疑是空洞晦澀的，因此要求教師用日常的、通俗的方法講解抽象的理論，降低學生的理解難度。以公平原則為例，可采用以下思路展開講解:先介紹法哲學議題“一輛馬車失控，有兩條路可選，一條路上有三個乞丐，另一條路上有一名政治家，但無論走哪條路，路上的人必死無疑”，請學生做出自己的選擇并說明理由;再介紹現實事例，并對該事例進行時空環境改變，請學生做出選擇并說明理由;得出結論:公平是法律永遠的價值追求，但沒有絕對的公平，民法要維護大多數人的社會利益;學生說明對公平原則的認識，鼓勵舉例說明;最后，教師總結。采用問答式教學法，能幫助學生準確認識民法規則，提高對抽象規則的理解能力，進而奠定扎實的理論基礎。其次，啟發思考，培養民法思維習慣。法學教育的目標不是對法律進行記憶，而是帶領學生懂得法律規則背后的道理，將法律運用于社會生活，掌握用法律思維辨析日常社會活動的能力，運用法律的前提是有較強的民法思維能力。采用“問答參與式”教學法，用問與答的形式引導學生對日常事例進行法律化思考，達到準確理解規則的目的。以善意取得制度為例，講解的基本思路是:角色分配，教師與兩名學生分飾角色，教師將同學甲交付保管之物無權處分給同學乙;學生討論，分析物的歸屬，說明理由;教師提問，如何處理三方關系;繼續提問，為何同學甲失去所有權，學生回答對立法價值的理解;得出結論，物的歸屬是靜態安全，物的利用是動態安全，動態安全的保護有利于促進經濟的發展，法應為經濟發展服務。同理，教師繼續提問，學生依次回答“善意是什么?是否有善意即可?任何物均可善意取得嗎?”等問題，層層架構起善意取得制度的完整知識體系。設問時教師亦可巧妙運用反向思維訓練法，帶領學生向錯誤結論方向展開思考，學生在思考遇阻時自然得出正確結論，通過強烈的思維刺激達到強化理解效果的目的。再次，提高課堂利用率，強化教學效果。當代大學生普遍存在學習態度懈怠，自我約束能力差，聽課效果低下，有效學習時間不斷減少的現象，長此以往不利于學生的品格塑造。“問答參與式”教學法以“教師提問、學生回答、教師說明、師生總結”為教學活動的基本節奏，教師不斷提問，將冗長的知識點分解為若干個獨立的小問題，能夠幫助學生緩解聽課疲勞感，培養學習興趣。在不斷回答問題的壓力下學生不得不進行主動思考，從而形成良好的自律狀態。同時，高效的課堂利用率能給學生帶來充實感，對塑造積極向上的品格有裨益。綜上，“問答參與式”教學法意在幫助學生養成生動的關聯思考習慣，經過長期訓練，學生便能掌握“是什么、為什么、怎么辦”的思考方式。非但懂得“為什么－理解法律的價值”，更能掌握“怎么辦－法律的運用技巧”，對于民法理論思維能力的訓練有積極的啟發作用。

(二)“案例參與式”教學法與實踐思維能力的訓練

通常，物權法、合同法、侵權責任法等民事特別法課程在高年級開設。此時無論是學生的知識結構體系、能力發展水平還是教學內容均已具備開展案例教學的條件。“案例參與式”教學法是與“問答參與式”教學法相銜接并配合適用的實踐教學方法之一。“案例參與式”教學法強調學生以角色扮演方式參與案例演練，分別體驗項目分析、風險評估、談判協作、文書起草、法庭審理及執行操控等案件發展的各個階段，拉伸參與案例的時間維度和思考深度，達到培養學生獨立思考問題的實踐思維能力的目的。

1．“案例參與式”教學法的優勢

第一，視角獨特，內容豐富。傳統案例教學法以糾紛事后救濟為關注重心，以模擬法庭審理為主要形式，教學形式單一、目的性過強，制約了實踐教學的效果。法律職業并非都是為訴訟服務的，隨著民眾法律意識的普遍提高，以風險防控為主旨的非訴業務的需求日漸強烈，迫切需要學生的法律素養中具備從事非訴業務的能力，因此實踐教學中應增加相應的訓練內容。參與式案例教學法打破傳統案例教學法的慣常模式，將參與案例的時間提前至糾紛發生前，進行更多的風險防控能力訓練，有利于改變學生的思維慣式，拓展視野。在教學效果上，實現案件分析能力、口頭表達能力、文字表達能力以及團隊協作能力等綜合法律素養同時訓練的目的，對于實踐思維能力的培養有積極作用。第二，參與人多，趣味性強。以一個案例分兩組，每組成員5－7人為例，一項參與式案例演練需要10－14人參與。一個學期一個教學自然班進行3－4個案例演練，全班同學均可獲得參與機會。在演練過程中，組員分工合作完成階段性任務，逐步體驗案件發展走向，使案例生動立體，提高參與案例的濃厚興趣。團隊共享成績，有助于培養凝聚力和合作意識。第三，方式靈活，節奏可控。參與式案例教學法運用了案例情節設計、階段性文書寫作、面對面談判討論及成果匯報總結等靈活多樣的演練方法，為教師隨時依據階段性目標的完成情況對演練方向、效果、節奏等進行調控提供了可能。同時教師有機會因材施教，充分發揮學生特長，挖掘學生潛質，達到教書更育人的目的。

2．案例演練方法

教師預先對真實案例進行適當精簡，刪減法律關系過于復雜的或與民法教學知識點無關的要素，組織學生認購角色，學生以當事人身份模擬演練“法律關系設立、糾紛發生、糾紛解決”的全過程。表1為以抵押權為教學內容的案例演練思路。

三、變革考核方式以呼應“參與式”實踐教學法

(一)變革民法課程考核方式的必要性

目前，閉卷考試仍然是我國大多數法學院校民法課程期末考核的主要方法。題型設計上采用單項選擇題、多項選擇題、簡答題以及論述題為主的主、客觀題相結合的方式。上課時教師圍繞著概念、特點、性質、意義的教材體例進行講解，學生聽課的主要方式是記錄。應付考試的唯一手段是臨近考試突擊、機械地背誦記錄的知識點，記憶能力強者可獲得高分，反之則不然。然而背誦對思維的刺激作用很淺，記憶周期短暫，“考完就忘”成為了多數學生學習效果的形象評價。可以說，當“記錄”代替了學習過程中的理解和思考，學生無法提高對抽象知識的理解能力，養成主動思考的學習習慣;當“背誦”成為了應試手段，課程考核方式培養與考察的僅是學生的記憶能力，而非知識的理解和運用能力，考核的結果具有相當的片面性，限制了學生創造性思維的發展［3］，無法實現培養學生實踐思維能力的教學目標。

(二)與“參與式”實踐教學法相呼應的考核方式設計

推行“參與式”實踐教學法，需對傳統民法課程的考核方式進行變革，著重關注考核形式的多樣性、評價方式的靈活性、考核結果的全面性和考核效果的實效性。具體而言，應減少期末考試的分值，增加實踐環節的計分比例，依據參與實踐教學的效果、課堂教學活動參與度和日常表現等要素做出綜合的成績評定。在考試組織形式上，期末考試可選擇綜合性案例分析題為主，總結比較式的理論分析題為輔的開卷考試形式，重點考察學生的綜合分析能力、表達能力和法條理解和運用能力。考試用案例可以來源于教學案例或以教學案例為主要素材，提高分析論理的難度要求。如此，既能提高學生的課堂參與積極性，也能直觀體現課程教學目標的實踐性。實踐考核和日常表現考核的組織形式可由教師依據教學形式的需要進行靈活把握，但要注意因材施教。在從分值安排上，期末考試成績占總成績的40%，案例演練教學活動的參與效果占總成績的40%，課堂教學活動的參與度和日常表現占總成績的20%。分散期末考試的分值，增加總成績的構成要素，既能減輕學生期末考試的壓力，扼殺由此引發的不良學風考風問題，又能促使學生重視日常上課及表現，提高課堂利用率。同時，因參與案例演練和課程教學參與度的成績可以直接成為總成績的組成部分，能夠促使學生認真對待案例演練的過程，形成學生主動配合“參與式”實踐教學的局面，從而真正實現培養學生的動手能力、口頭表達能力、思辨能力、團隊協作能力等綜合法律素養的目的，達到與“參與式”實踐教學法相呼應的效果。法學教育的長足發展需要對教學理念和方法進行不斷的探索和創新。本文設想的實現亦需要課程設置、教學資源調配以及考核方式變革等相關要素的協調和支持，并非能立竿見影，但所有朝正確目標發展的道路均值得嘗試。

［參考文獻］

［1］王澤鑒．法學案例教學模式的探索與創新［J］．法學，2013，(4)．

［2］E．博登海默．民法思維能力的培養與民法學教學的創新［A］．鄧正來，譯．法理學:法律哲學與法律方法［C］．北京:中國政法大學出版社，1999．

［3］陳年冰．民法思維能力的培養與民法學教學的創新［J］．中國校外教育(下旬刊)，2009，(5):72－74．

第8篇：法律方法與法律思維范文

【關鍵詞】案例教學法 診所式教學法 法律思維 困境

【中圖分類號】G642 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006-9682（2012）09-0080-02

美國的法律教育從全世界范圍來講都是最發達的，尤其是其最先采用的法律教學方法——案例教學法。案例教學法通過師生對話，大家共同探討法律世界的現實問題，旨在使學生學習法律知識的同時接受法律熏陶。案例教學法基于這一優勢，在我國也受到了不少學者的青睞，大家紛紛采用并研究其適用，但收效并不明顯。主要原因是：在運用案例教學法的過程中，教師往往只滿足于個案的分析，并不注重對學生邏輯思維能力的訓練；由于缺少師生互動，使本來應該充滿生機的課堂變成一潭死水；對于實例，學生常不求甚解，對相關的基本原理及推理過程更是了解甚微。因此，在我國法律教學實踐中開展的案例教學法充其量也只具有案例教學法之表皮，并未真正領會其精髓與靈魂。通過對案例教學法本身地考察，期望能夠使我國的法律教育更上一個臺階。

一、案例教學法的起源與發展

美國的法律教育從全世界范圍來講都是最發達的，尤其是其最先采用的法律教學方法——案例教學法。案例教學法是蘇格拉底倡導的有關討論和教學的辯證法，由教學者通過提問來引導回答者獲得一個符合邏輯的結論，通過讓論證接受嚴格的邏輯檢驗，來判斷論證的健全性與有效性。[1]在教師的提問下，通過師生對話，大家共同探討法律世界的現實問題。在師生的互動下，通過對案例與問題的反復研討，使學生在學習法律知識的同時接受法律熏陶。案例教學法要求教師在課前反復篩選案例，要求學生在課前仔細閱讀教師布置的案例，熟悉案件的相關事實，同時學生還可以自己查閱相關資料以獲得更多信息。討論前，學生先要簡明扼要的報告案件事實，歸納雙方觀點及爭議焦點，接下來是師生互動，教師不斷的提出問題，學生不斷的回答問題，問題在不斷的加深，回答也在不斷的深入。在這樣的互相問答過程中，學生的辯論與學習能力也得到了增強。一個優秀的老師，通常會窮盡相關問題并通過對這些問題的解釋窮盡所涉法律知識，給學生一個相關法律知識的全貌。案例教學法的特點表現為：較強的啟發性，以問題導入，通過學生自己的思考與分析得出合理的答案；較強的互動性，通過教師提問學生回答的雙向交流方式，可以促進學生溝通交流能力的提高。

這就是著名的蘭戴爾案例教學法。當然在其發展的一百多年中也不是一帆風順的，質疑與批判總是如影隨形。長期以來，對案例教學法的批評主要是其過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實經驗。由于缺乏真實情景的體驗，學生在整個學習過程中顯得沒有生機，無法真正領悟法律的真諦。

為了彌補案例教學法的缺陷與不足，弗蘭克建議開展供學生參與現實法律實踐的診所式課程。診所式教育將理論與實踐、實體與程序相結合，將學生納入法律倡導之中，教育學生從一開始就分析一個真實的法律問題，學會怎樣建立和當事人之間的關系，怎樣觀察證人、法官，學習談判和訴訟技巧。[2]通過診所式教育學生不僅學到了法律技能，而且了解了法律職業的核心價值，促進了社會公平、正義的實現。

二、案例教學法的優勢

案例教學法符合判例法的天性，具有天然的優勢，相對于制定法的法律教學方法來講，它有很多突出的優點。

第一，有助于促進學生法律思維的形成。案例教學法能夠將學生引入特定模擬情境，通過模擬體驗來促其反思，繼而在反思的基礎上通過討論引發思想激蕩，讓學生內化成自己的觀點，教師則在此環節中通過巧妙引導，使學生內化的觀點更符合正確的觀點與思維，從而在學生頭腦中真正樹立起法律理念，促使其法律思維的形成。

第二，有助于調動學生學習的主動性與積極性，培養他們自主學習的能力。在案例教學法的運用過程中，學生需要自主地查閱資料，獨立地分析問題和解決問題，成為積極的主體，這有助于培養學生自主學習的能力與習慣。

第三，有助于培養學生的應用能力。學生通過對真實案例的分析，在抽象理論與具體事實之間建立起聯系，更容易掌握法律獨特的分析解決問題的方法，從而提高他們實際動手的能力。

第四，有助于培養學生的批判性思維能力。批判性思維是一種理性的、反思性的思維，是一種評估、比較、分析、批判和綜合信息的能力。它是一種跳出自我、反思自己思維的能力。批判性思維者能夠分析他們觀點的證據的質量，考查他們推理的缺陷。批判性思維能力不同于傳統的形式邏輯，傳統形式邏輯由于不能解決實際生活和語言中的問題、推理、決策而逐漸被批判性思維所代替。在美國的大學里，批判性思維課作為公共課面向所有大學生開放，批判性思維已被融合到各個專業的教學之中。[3]在案例——對話式教學法中，指導老師正是透過分析式討論來獲得結論的，這種開放式對話，如同個別的實驗室一樣，展示了法律問題如何在推理下形成解析方式，而不是僅通過預定的或根深蒂固的信念、印象、征兆、直覺或沖動來形成結論。案例——對話式教學法明確的顯示出一種反省性思維的元素在案例中的運用。反省性思維可以讓學生看到已知和未知的關聯，判斷從其他先例里獲得的結論是否適用于當下討論的案件。其以推論的方式進行實驗，探究其或然率，即以前人類經驗檢測過的事實情景改變后是否可能得到或者的確得到某個結論。而這種反省式思維正是批判性思維能力的重要組成部分。

第9篇：法律方法與法律思維范文

“法律診所” 作為法律教育術語，是一個外來名詞，英文名為Clinical Legal Education。 “法律診所”中，學生在教師的指導下為處于困境中的委托人提供咨詢，“診斷”他們的法律問題，開出“處方”，為他們提供解決問題的方法，并親自為他們提供法律服務。這一做法類似于醫學院的臨床實習，即從實踐和經驗中學習法律執業技能。

從2000年秋季開始，在美國福特基金會的資助下，我國首次在全國7所高等院校嘗試運用診所式法律教育方式開設“法律診所教育”選修課程，到目前為止，在全國近400所高校的法學院（系）或專業中，已有33所開設了診所法律教育課程。

我國法律教育向來是把法律作為科學理論來講授的，不注重法律職業技能的訓練，造成法科學生應用能力差，往往畢業后要兩三年才能適應司法實踐工作。法學教育已受到了實踐界的批評，也引起法律教育學者關于我國法律教育方法改革的思考。近期，教育部等七部門聯合下發《關于進一步加強高校實踐育人工作的若干意見》，明確提出，各高校要把實踐育人工作擺在人才培養的重要位置，結合專業特點和人才培養要求，強化實踐教學環節，深化實踐教學方法改革，要把組織開展社會實踐活動與組織課堂教學擺在同等重要的位置，與專業學習、就業創業等結合起來。學習現代法治國家的法學教育經驗，探索我國法學教育新方法，重視法律職業技能的訓練成為法學教育改革的必由之路。如何改革我國法學教育中法律職業能力培養的不足？來自美國的一種新的教育模式——診所式法律教育開拓了我們的視野。診所式法律教育以其鮮明的實踐性特征，給我國的法學教育帶來了一股清新之風。本文旨在探討診所式法律教育在我國高等法律職業教育中是否具有普適性的推廣運用問題。

二、研究方法

主要運用比較研究法、文獻資料法、價值分析等方法。筆者收集了已開展診所式法律教育課程院校的實證資料，并與其他法律課程進行分析比較；查閱了大量有關診所式法律教育的專著和學術論文；結合加強學生職業技能培養的要求，對診所式法律教育在造就既具備法律理論素養和社會責任感，同時又具備法律實踐能力的高端技能型法律人才所具有的價值意蘊進行分析。

三、結果分析

1.診所式法律教育的引入，及時填補了傳統課程設置的缺陷，培養了學生的實踐思維

長期以來，我國在培養法律學生的過程中，片面強調理論學習而忽視實踐能力的培養，認為只要掌握了理論，在實踐中稍加磨練，就可以應付自如。學生們只是強調了對知識的掌握，而沒有意識到法律職業者所應當具有的社會責任，缺乏對職業責任和職業道德的直觀理解，易于為社會風氣所影響和左右。法律為社會履行的職責，必然要求對培訓法律工作者的方式方法進行控制。教師要將學生培養成為具有全面素質的法律人才，就應當扭轉這一觀念，轉變重學理而輕實踐的思想，即全面考慮法律教育的功能構成，加強法律實踐教育的比重。全面的法律思維應當是兼具學理性思維和實踐性思維的能力，是培養合格的法律人才所不可或缺的。法律的實踐教育，特別是診所式的法律教育恰恰能夠彌補這一功能的不足。診所式法律教育在培養學生的實踐性思維上與傳統的法律教育模式相比較，其獨特性主要表現為以下幾個方面：

（1）真實的背景。傳統的思維培養是建立在已知和虛擬的基礎上，即便是模擬法庭或案例分析這些實踐性很強的課程，也是使用虛擬的或是已經發生過的案件作為分析材料。這種模式有以下不足之處：其一，學生不能得到充分的訓練。因為是已知的或是虛擬的案件，事實與證據都可以在一定的限制范圍內自由確定，不像真實的案件中會遇到許多未知的情況，所以，它們無法真正地鍛煉學生解決問題的能力。其二，難以引起學生興趣。由于缺乏實際的利害關系，無法讓學生全身心投入案件，因而也難以調動學生的參與積極性。其三，難以對案件做盡可能全面的注意，特別是某些程序上的問題。而診所式法律教育則是建立在真實的案件和真實的當事人基礎之上，學生通過辦理真實的案件，可以切身體會到案件的過程和全部細節，了解和掌握解決具體問題的方法和技巧，對個案和與當事人的關系的處理也使學生感受到了法律的職業責任和職業道德。

（2）具體的思維方式。傳統的法學教育非常重視對學生的學理性思維的培養，將正義和公平的理念深深植入學生的頭腦，意圖使學生在考慮任何問題時都不由自主地直接去探究公正合理與否，而忽視了其產生的原因和各方面的利益衡量，結果往往陷于抽象的價值判斷。例如在某些案例分析演練中，學生們在沒有全面的了解案情之前，由于只聽當事人一方的陳述，就已經先入為主地用情感替代了法律的思考，忽視了作為一個“準律師”應當具有的職業素質和職業精神，忽略了運用證據和事實來分析案件。這就暴露出了學生缺少對學理性思維之外的其他因素的

考慮。

而診所教育要求學生對每一個環節都要注意并認真思考，即便是對案件的處理并不會起重要作用的細節也應當注意；不能簡單地對事情作出判斷，而要結合具體的事實與證據進行分析，得出結論；要考慮法律與事實背后的聯系，甚至要去推測和判斷法官的想法，了解案件所具有的特定的社會背景。這就是實踐中具體的思維方式。

（3）實踐的角度。傳統的法律教育模式更加偏重于讓學生練習從全局來把握問題，重視掌握理論分析方法。通過參加診所的工作，學生感受到了自己在理論與實踐上的脫節以及在解決實際問題上能力的提高。學生在處理具體的法律問題時，有時會因對法律法規的陌生而感到難以應付；但學生發現自己可以運用掌握的事實和理論去嘗試解決一些沒有既有規定可循的情況，從而作出處理。

（4）多元的效果。與傳統教育模式相比較，診所式法律教育所取得的效果更為豐富一些。在診所式法律教育課程中學生可以體驗多樣性的角色，進行不同角度的思考，也獲得了多重的收獲。學生們通過辦理案件，不但掌握了一定的知識和技巧，更為重要的是進一步了解了社會，同時通過為一些需要幫助的人提供公益法律服務，更加深刻地體會到了作為一個法律人所應當具有的社會責任感和法律職業責任，這些都是傳統的法律教育所難以達到的。診所式法律教育就是這樣通過解決具體問題，鍛煉實踐性思維的能力，學生們從法律診所的課程中可以學會運用實踐的理性來解決問題。診所式法律教育充分發揮了學生在實踐育人中的主體作用，激發了學生參與實踐的自覺性、積極性，使學生在實踐育人中實現自我教育、自我管理和自我服務。

2.診所式法律教育造就了既具備法律理論素養和社會責任感，又具備法律實踐能力的高端技能型法律人才，具有特有的價值

診所式法律教育模式是對法律教育目的的回應。所謂法律教育的目的，淺而言之，不外乎四端：其一，訓練立法及司法人才；其二，培養法律教師；其三，訓練守法的精神；其四，扶植法治。而欲達到法律教育的目的，診所式法律教育則給學生一種機會，以便實地觀察并練習法律的運用，最終造就既具備法律理論素養、社會責任感，同時又具備法律實踐能力的高端技能型法律人才。診所式法律教育模式事實上已經給我們指明了它特有的價值。

（1）診所式法律教育實現了法學理論與法律實踐的有機結合。傳統法學教育的困境之一是以教為本，教師教學難以克服單向性和封閉性。診所式法律教育模式一反傳統的 “填鴨式”的以教師為主導的單向教學模式，使學生真正參與到一種自我指向的學習中。診所式法律教育有效地實現了身份和場景的轉換，教師和學生并非簡單的教與學的關系，學生是一個獨立的主體，他是以一名“準律師”的身份去思考和學習并擔負責任。教師處于輔助地位，僅對學生進行必要的指導和反饋評價。

（2）診所式法律教育實現法律教育與社會現實的有機結合。“法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。診所式法律教育建立了法律教育與社會現實之間聯系的紐帶。它通過最大限度地為學生提供實踐的機會，使學生不僅能夠切身感受到司法系統實務的各個環節和程序，而且事實上也拓展了學生認識社會的視角。在此過程中，學生得以接觸社會生活的復雜層面，了解社會生活的真實面貌，從而有助于更好地激發學習和服務社會的熱情。

（3）診所式法律教育有助于學生道德的升華。診所式法律教育作為一種具有豐富內涵的法律教育模式，蘊含的是以人為本的人文關懷精神。通過法律援助活動，一方面有助于在學生與教師之間、學生與當事人之間以及同學與同學之間建立良好的人際關系，另一方面由于所經辦案件以對弱勢群體的援助居多，從而可引起他們對底層民眾的同情，養成服務大眾的精神。

（4）診所式法律教育培養了學生的法律思維方式。因為世界上的事情并不總是處于是非黑白的鮮明對照狀態，還有灰色地帶，所以教師既要教會學生正直、誠實、善良的為人之道，教會他們公開、公正、公平的法律人信仰，又要教會他們應對各種事情、各色人物的本領。診所式法律教育要求學生“像律師一樣去思考”，而不是從法官角度對事物的是非曲直作出判斷。學生們要注意并認真思考每一個辦案細節，即便是對案件的處理并不會起重要作用的環節也應引起注意。不要簡單地對事情作出判斷，要結合具體的事實和證據進行分析。要考慮法律與事實背后的聯系，甚至要去推測和判斷法官和對手的想法，了解案件所具有的特定的社會背景，從委托人的角度出發，尋找有利于委托人的解決問題的最佳途徑。

3.高職院校具備開展診所式法律教育的主客觀條件

（1）對政府而言，建立法律診所，積極開展法律援助，能夠緩解政府法律援助供不應求所帶來的壓力，起到為百姓解難、為政府分憂的作用。實踐育人基地是開展實踐育人工作的重要載體，各高職院校法律專業基本都依托現有資源，積極爭取社會力量支持，多渠道增加實踐育人經費投入，建設了一批大學生校外實踐教育基地和法律專業實訓基地。這些基地的建設，努力將教學與科研、社會服務緊密結合起來，強化現場教學環節。目前，我國的法律援助資源還比較貧乏，法律診所中的教師和學生，是一支高素質的法律援助隊伍。雖然學生還不能代替律師，但他們仍可為委托人提供多方面的服務。社會有許多弱勢群體需要得到法律服務，卻支付不起律師費、訴訟費。高職政法類專業可以為法律援助事業和基層法律服務提供了源源不斷的法律人才，培養了后備隊伍，解決了法律援助事業和基層法律服務人才匱乏的隱憂。

（2）對高職法學教育改革而言，診所教育在實務方面為高職政法類專業教學提供了新的發展契機。診所式法律教育把加強實踐教學方法改革作為專業建設的重要內容，重點推行基于問題、基于項目、基于案例的教學方法和學習方法，加強綜合性實踐科目設計和應用，為法學教育模式從傳統的理論型向實踐型轉變開辟了新的道路。

（3）學生對診所教育有極高的熱情，他們對診所式教育有濃厚興趣。因為診所使他們有機會接觸到現實生活中的真實的當事人，熟悉法律在實踐中是如何被應用的。

（4）高職院校法學教師負有實踐育人的重要責任。各高校陸續制定完善了教師實踐育人的規定和政策，加大教師培訓力度，不斷提高教師實踐育人水平。有些院校還主動聘用具有豐富實踐經驗的專業人才，鼓勵教師增加實踐經歷，積極選派相關專業教師到政法部門和律師所進行掛職鍛煉。高職院校法學教師大多通過了國家司法考試，取得法律職業資格證書，并且在律師所任兼職律師或被企業聘請為法律顧問，他們有一定的實踐經驗，為指導學生進行法律實務提供了師資保障。

（5）診所法律課程已取得的成績，為高職院校開展診所式法律教育提供了典范。他山之石，可以攻玉，診所式法律教育的引入無疑彌補了我國多年來輕視法律實踐教育的缺陷，也為我國法律實踐教育的改革提供了新的參考模式。自2000年9月至今，部分院校開設了診所法律課程，積極進行診所式法律教育實踐探索，并取得了可喜成績。他們的初步成功，為高職院校開展診所式法律教育提供了可資借鑒的經驗。

（6）高職院校法律專業在加大教學改革力度，突出以就業為導向、以能力為本位的辦學特色過程中，與政法機關和律師所合作，建立了大批優質法律專業實習實訓基地，聘請了一批實踐經驗豐富的兼職教師，為診所指導教師提供了多渠道的來源。

四、結論與建議

一是高職院校法律專業不僅需要診所式法律教育，而且應該大力推行這種法學專業教育模式。開展診所式法律教育可以為學生提供更多的接觸實務的機會，既培養了學生的實踐能力、社會責任感和法律職業道德，又會產生社會效益，幫助弱勢群體。

二是開展診所式法律教育需要學校管理層給予經費支持。法律診所的籌辦經費、辦公場所、學生辦案的必要費用、指導教師的合理報酬問題等都需要資金保障。經費是開展診所式法律教育非常關鍵的問題之一，這筆錢是法學教育改革必須付出的代價，是法律教育的應有成本。