法律研究論文精選(九篇)

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第1篇：法律研究論文范文

“移植”一詞是西學(xué)東進的產(chǎn)物，于20世紀(jì)初輾轉(zhuǎn)傳入中國，這一過程是伴著生物學(xué)與醫(yī)學(xué)等學(xué)科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學(xué)界有著不同的界定。英國法律史學(xué)家阿蘭·沃森認(rèn)為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學(xué)家萊茵斯坦(MRheinstein)認(rèn)為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象。”筆者比較贊同我國學(xué)者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。”這一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植

均涵蓋在其中了。

二、法律移植的合理性

認(rèn)可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當(dāng)今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結(jié)晶，因而法律移植是有著其合理性的。

（一）法律移植是人類認(rèn)識能力的體現(xiàn)

根據(jù)馬克思哲學(xué)原理中的認(rèn)識論可知，人能夠在認(rèn)識的基礎(chǔ)上對客觀世界進行能動反映，人的認(rèn)識具有主觀能動性并且認(rèn)識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。

（二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒

從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀(jì)社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎(chǔ)上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。

（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇

法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準(zhǔn)備使其在本國成活。

（四）法律移植是人類的共同需要

雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素

1.翻譯中的失真

翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術(shù)語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預(yù)期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結(jié)局。

2.盲目的移植

移植外國法時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認(rèn)為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應(yīng)”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。

3.傳統(tǒng)的作用

法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關(guān)系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的評價標(biāo)準(zhǔn)

1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)

如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術(shù)的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的和聯(lián)邦的時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標(biāo)準(zhǔn)

若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應(yīng)新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結(jié)果。

3.移植的效用還需要從長時間來考察

法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內(nèi)收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結(jié)論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應(yīng)當(dāng)注意的。

4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標(biāo)準(zhǔn)

法律移植有如植物學(xué)上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”法律一經(jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎(chǔ)上突破創(chuàng)新，結(jié)合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。

參考文獻：

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[5]鐘陳.論提高法律移植的效用.

第2篇：法律研究論文范文

論文摘要：金融立法既是對金融機構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風(fēng)險，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機構(gòu)、金融機構(gòu)客戶之間的法律關(guān)系，強調(diào)對金融機構(gòu)客戶合法權(quán)益的保護，通過在政府失靈的領(lǐng)域強化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。

有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風(fēng)險狀況

金融風(fēng)險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。

1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。

2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重損害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因

我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。

當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向。現(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護。

2．金融立法要堅持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟主體在建立完善的、良好的法人治理結(jié)構(gòu)方面的機制，強調(diào)金融機構(gòu)的自律作用，保障金融機構(gòu)在經(jīng)營中的自，并注意為金融機構(gòu)的發(fā)展留下足夠的空間。

第3篇：法律研究論文范文

一、稅務(wù)的特征和原則

稅務(wù)是一種特殊的民事，與一般民事相比具有以下五個方面的特征。一是稅務(wù)主體資格的特定性，在稅務(wù)法律關(guān)系中，方必須是經(jīng)批準(zhǔn)具有稅務(wù)資格的注冊稅務(wù)師和稅務(wù)師事務(wù)所，委托方必須是負有納稅義務(wù)或扣繳稅款義務(wù)的納稅人或扣繳義務(wù)人；二是稅務(wù)行為的法律約束性，人在從事稅務(wù)活動過程中，必須站在客觀、公正的立場上行使權(quán)限，且其行為受稅法及有關(guān)法律的約定；三是稅務(wù)內(nèi)容的確定性，稅務(wù)人的稅務(wù)業(yè)務(wù)范圍由國家以法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章的形式確定，稅務(wù)人不得超越規(guī)定的內(nèi)容從事活動；四是稅收法律責(zé)任的不轉(zhuǎn)嫁性，稅務(wù)關(guān)系的建立并不改變納稅人、扣繳義務(wù)人對其本身所固有的稅收法律責(zé)任的承擔(dān)；五是稅的有償服務(wù)性，稅務(wù)是智能型科技與勞動相結(jié)合的中介服務(wù)行業(yè)，稅務(wù)本著自愿原則，實行有償服務(wù)，稅務(wù)人根據(jù)所業(yè)務(wù)的內(nèi)容和復(fù)雜程度，收取一定的費用。

稅務(wù)不同于一般的民事，關(guān)系的確定受資格、范圍的限制。首先，委托項目必須符合法律規(guī)定，稅務(wù)人不得超載法律規(guī)定范圍進行，嚴(yán)禁偷稅、騙稅行為。其次，稅務(wù)是一項政策性較強、法律約束較高的工作，受托機構(gòu)及專業(yè)人員必須具有一定資格。再者，注冊稅務(wù)師承辦業(yè)務(wù)必須由所在的稅務(wù)師事務(wù)所統(tǒng)一受理。此外，稅務(wù)關(guān)系的確立必須簽訂書面委托協(xié)議書，不得以口頭或其他形式確立，未經(jīng)簽訂委托協(xié)議書而擅自開展業(yè)務(wù)的不受法律保護。

稅務(wù)是一項社會性的中介服務(wù)，涉及人與納稅人、扣繳義務(wù)人以及國家各方面的利益關(guān)系，稅務(wù)人在從事稅務(wù)活動中，必須遵循以下原則。一是自愿委托原則，納稅人、扣繳義務(wù)人與稅務(wù)人之間依法確立的關(guān)系是合同契約關(guān)系，只有在雙方自愿和合法的基礎(chǔ)上訂立契約，雙方的稅收法律關(guān)系才能有效確立；二是依法原則，稅務(wù)機構(gòu)必須依法成立，稅務(wù)人承辦的一切業(yè)務(wù)，都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)，按照委托人的合法意愿進行；三是獨立、公正原則，人在其權(quán)限內(nèi)，獨立行使權(quán)，不受其他機關(guān)、社會團體和個人的非法干預(yù)，在實施稅務(wù)過程中，必須站在公正的立場上，在維護稅法尊嚴(yán)的前提下，公正、客觀地為納稅人、扣繳義務(wù)人代辦稅務(wù)事宜，決不能因收取委托人的報酬而偏袒或遷就納稅人或扣繳義務(wù)人；四是維護國家利益和保護委托人合法權(quán)益的原則，稅務(wù)人一方面應(yīng)按照國家稅法規(guī)定督促納稅人、扣繳義務(wù)人依法履行納稅及扣稅義務(wù)，維護國家利益，另一方面應(yīng)使納稅人、扣繳義務(wù)人通過稅務(wù)及時掌握各項政策，節(jié)省不必要的稅收支出，維護其自身合法權(quán)益。

二、稅務(wù)具有機構(gòu)團體的法律特性

訂立稅務(wù)合同，是稅務(wù)法律關(guān)系確立的標(biāo)志。稅務(wù)同于律師制度，實行機構(gòu)團體。稅務(wù)業(yè)務(wù)雖由注冊稅務(wù)師承辦，但注冊稅務(wù)師不能以個人名義執(zhí)業(yè)，只能依托稅務(wù)師事務(wù)所進行稅務(wù)業(yè)務(wù)，因此，稅務(wù)合同的受托方只能是稅務(wù)師事務(wù)所這一團體組織而非注冊稅務(wù)師個人。對受托方主體作出這種要求，主要考慮以下因素，首先，稅務(wù)業(yè)務(wù)政策性、專業(yè)性強，需由具備專門知識的人員才能完成，從事的業(yè)務(wù)往往較為復(fù)雜，以社團組織為單位從事業(yè)務(wù)，可以發(fā)揮集體的智慧，使稅務(wù)工作的順利圓滿完成成為可能；其次，以稅務(wù)師事務(wù)所團體名義對外執(zhí)業(yè)，可以加強對從業(yè)稅務(wù)師的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督；另外，團體承擔(dān)風(fēng)險的能力較強，在人因其行為給委托人造成損害的情況下，由團體組織對賠償?shù)娘L(fēng)險予以負擔(dān)相對于由個人負擔(dān)更有保障，從該角度而言，實行事務(wù)所團體制，有利于對委托人利益的保護。

稅務(wù)合同的受托方為稅務(wù)師事務(wù)所而非事務(wù)所內(nèi)具體從事業(yè)務(wù)的注冊稅務(wù)師，委托方基于信任對特定符合法定條件從業(yè)稅務(wù)師的選擇，事務(wù)所應(yīng)予尊重，如合同已明確約定具體的稅務(wù)人員且不得由他人，則稅務(wù)機構(gòu)應(yīng)遵從該約定，稅務(wù)機構(gòu)違反該約定進行的行為構(gòu)成違約，將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)民事的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致關(guān)系的變化的因素之一為人的變化，但對于如律師事務(wù)所、稅務(wù)機構(gòu)這樣的團體是否因具體稅務(wù)從業(yè)人員的變化而引起稅務(wù)關(guān)系的變化現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定，依民事理論，凡涉及此類較復(fù)雜，行為發(fā)生的后果可能因人不同而有所差異的情況，委托人對特定從業(yè)人員的指定，可視為該行為的完成與特定人的人身密不可分。筆者認(rèn)為，稅務(wù)中，約定的從業(yè)稅務(wù)師的變化，同樣可引起稅務(wù)法律關(guān)系的變化。稅務(wù)合同的受托方雖為稅務(wù)機構(gòu)而非稅務(wù)師個人，但注冊稅務(wù)師的變化將影響稅務(wù)法律關(guān)系的變化。約定的從事行為的注冊稅務(wù)師因主觀原因拒絕，如雙方不能就新的稅務(wù)人員達成協(xié)議，委托人可以單方解除稅務(wù)合同，稅務(wù)人員或機構(gòu)有過錯的，委托人可追究稅務(wù)機構(gòu)的違約責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后的稅務(wù)機構(gòu)，可以向有責(zé)任的稅務(wù)人員追償。注冊稅務(wù)師因客觀原因不能履行稅務(wù)行為，如注冊稅務(wù)師已死亡、被注銷資格或其他客觀原因?qū)е虏贿m合繼續(xù)從事稅務(wù)的情形的，委托人亦可單方終止行為。在發(fā)生稅務(wù)機構(gòu)已破產(chǎn)、解體或被解散的情況下，委托代也有權(quán)單方終止合同。當(dāng)然，發(fā)生委托人死亡、解散或違反法律規(guī)定等由委托人導(dǎo)致的情形，注冊稅務(wù)師及其機構(gòu)在委托期限內(nèi)也有權(quán)單方面終止行為，但這已不屬稅務(wù)機構(gòu)團體制度所具有的特點。

三、稅務(wù)的法律責(zé)任

稅務(wù)屬民事，適用我國《民法通則》中關(guān)系制度的有關(guān)規(guī)定。稅務(wù)關(guān)系是一種合同關(guān)系，同時也受《合同法》的調(diào)整，我國《民法通則》、《合同法》、《稅收征收管理法》及其《稅收征收管理法實施細則》和其他的有關(guān)法律、行政法規(guī)是規(guī)范稅務(wù)法律責(zé)任的法律，稅務(wù)中發(fā)生的法律責(zé)任既包括民事法律責(zé)任，也包括刑事法律責(zé)任。

1.委托方的法律責(zé)任

根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此，如果委托方違反協(xié)議的規(guī)定，致使注冊稅務(wù)師不能履行或不能完全履行協(xié)議，由此產(chǎn)生的法律后果的法律責(zé)任應(yīng)全部由委托方承擔(dān)，委托方除應(yīng)按規(guī)定承擔(dān)本身承擔(dān)的稅收法律責(zé)任外，還應(yīng)按規(guī)定向受托方支付違約金和賠償金。

2.受托方的法律責(zé)任

根據(jù)我國《民法通則》第66條的規(guī)定，人不履行職責(zé)而給被人造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，稅務(wù)人如因工作失誤或未按期完成稅務(wù)事務(wù)等未履行稅務(wù)職責(zé)，給委托方造成不應(yīng)有的損失的，應(yīng)由受托方負責(zé)。

根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》第98條，稅務(wù)人違反稅收法律、行政法規(guī)，造成納稅人少繳稅款的，除由納稅人繳納或者補繳應(yīng)納稅款、滯納金外，對稅務(wù)人處納稅人未繳或者少繳稅款50％以上3倍以下的罰款。

第4篇：法律研究論文范文

國際保理是指在國際貿(mào)易中位于不同國家或地區(qū)以賒銷、托收等為結(jié)算方式，由保理商向供應(yīng)商提供集貿(mào)易融資、銷售賬務(wù)管理、應(yīng)收賬款回收、信用銷售控制和壞賬擔(dān)保為一體的綜合性金融服務(wù)。國際保理業(yè)務(wù)是繼收匯、托收、信用證等支付方式之后最近幾十年在世界上迅速崛起的一種新型的國際貿(mào)易結(jié)算方式。進入二十世紀(jì)八十年代以來，隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際市場競爭日益激烈，國際貿(mào)易買方市場逐漸形成，出口商為擴大商品出口，多為買方提供優(yōu)惠的結(jié)算方式，由于保理業(yè)務(wù)可以很好地解決賒銷中出口商所面臨的資金占壓和進口商信用風(fēng)險等問題，使它逐漸流行并成為非信用證結(jié)算方式的典范，在國際上蓬勃興起，目前已經(jīng)發(fā)展成為全球性的金融業(yè)務(wù)。

國際保理業(yè)務(wù)開展的同時也暴露出了區(qū)域發(fā)展的不平衡、國內(nèi)與國際保理的發(fā)展比例不協(xié)調(diào)等許多問題，其中與之相關(guān)的法律問題尤其值得關(guān)注。國際保理業(yè)務(wù)涉及了出口商、進口商和保理商，其中包含著各方當(dāng)事人之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并圍繞應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓這一國際保理交易的核心內(nèi)容和其他服務(wù)項目，產(chǎn)生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規(guī)則的規(guī)定，故而國際保理的法律問題比較復(fù)雜，法律問題的研究也是國際保理研究領(lǐng)域的重點和難點。

我國的國際保理業(yè)務(wù)起步比較晚，而且經(jīng)營規(guī)模小，發(fā)展緩慢。近幾年來，國內(nèi)各家商業(yè)銀行在拓展國際保理業(yè)務(wù)方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現(xiàn)出廣闊的市場前景。

基于此，本文共為分四章，對國際保理業(yè)務(wù)及其涉及的主要法律問題進行了分析和研究，并就如何發(fā)展我國的國際保理業(yè)務(wù)提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運作機制以及與其他結(jié)算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關(guān)的公約和機制，并對國際保理的主要法律問題進行了探討，包括應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓和國際保理業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的許多相關(guān)法律問題，并對當(dāng)事人之間的這些法律關(guān)系進行了分析。第三章國際保理的風(fēng)險及防范，該部分具體分析了所購買債權(quán)的風(fēng)險、出口商的經(jīng)營風(fēng)險、債務(wù)人的信用風(fēng)險和進口保理商的信用風(fēng)險等，并結(jié)合國際保理實務(wù)，有針對性的提出防范風(fēng)險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯(lián)系實際的基礎(chǔ)上，分析了我國保理業(yè)務(wù)的特點、在發(fā)展中受到的制約以及法律現(xiàn)狀，并對我國國際保理業(yè)務(wù)發(fā)展的提出了建議。

關(guān)鍵詞:國際保理，法律機制，國際保理的風(fēng)險

第一章國際保理概述

第一節(jié)保理和國際保理的涵義轉(zhuǎn)一、保理的涵義

“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應(yīng)收賬款”或“賬務(wù)”，沒有統(tǒng)一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務(wù)”，在臺灣將其譯為“國際應(yīng)收賬款管理服務(wù)”，“應(yīng)收賬款收買業(yè)務(wù)”和“賬務(wù)”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應(yīng)收賬款購買”。在國際商業(yè)，更多使用國際保理業(yè)務(wù)(hitemationalFactoring)這一術(shù)語。盡管保理業(yè)務(wù)本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應(yīng)用與操作方式不同，故迄今為止尚無統(tǒng)一的定義。

《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)，并負責(zé)收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權(quán)人出賣債權(quán)的動機和目的。債權(quán)人是為了債權(quán)到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉(zhuǎn)上的便利;還是為了要得到某種服務(wù)?這些我們不能從這個定義中得到答案。

相反的，美國的《商業(yè)律師》一書對保理業(yè)務(wù)做了限制性很強的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務(wù)的一方達成一個帶有連續(xù)性的協(xié)議，根據(jù)這一協(xié)議，保理商對通過銷售或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款提供以下服務(wù)。

(l)以即付方式買下所有應(yīng)收賬款。’

(2)負責(zé)有關(guān)應(yīng)收賬款的會計分錄及其它記賬工作。

(3)收取應(yīng)收賬款。

(4)承擔(dān)債務(wù)人資不抵債的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。

國際保理有關(guān)法律問題研究該定義還規(guī)定，保理商只有在提供至少兩項上述服務(wù)時才被視為是保理業(yè)務(wù)。還有一點值得注意的是，該定義未對債務(wù)人和還款方式加以限制，在實踐中，保理商通常將債務(wù)人為私人消費者的應(yīng)收賬款和融資期限超過六個月以上以及采用分期付款方式的應(yīng)收賬款，從保理業(yè)務(wù)中加以剔除，不承做此種業(yè)務(wù)。這個定義從多方面反映了保理業(yè)務(wù)的實踐性，但在另一方面該定義是對保理所做的狹義解釋，它將到期保理排除在外，并限定了嚴(yán)格的服務(wù)內(nèi)容。由于這個定義從多方面更符合美國的實踐，故在美國被普遍接受，卻并不為絕大部分歐洲保理商所接受。

第5篇：法律研究論文范文

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)化；壟斷；價格同盟

伴隨著產(chǎn)品技術(shù)性和專門化的提高，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證在現(xiàn)代社會中愈發(fā)凸顯其重要性，在傳統(tǒng)社會中，這項工作主要由政府來承擔(dān)，但基于行業(yè)協(xié)會等私人組織在人員專業(yè)化及信息方面的優(yōu)勢，目前在許多國家，這項工作已轉(zhuǎn)向于行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)。由于行業(yè)協(xié)會存在發(fā)展的最大動力來自于成員企業(yè)對自我利益的追求，故而一旦行業(yè)協(xié)會承擔(dān)了標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作，那么該項“公益性”作業(yè)便極有可能成為成員企業(yè)限制競爭，不當(dāng)追逐私利的重要手段，故當(dāng)前有所謂“一流的做標(biāo)準(zhǔn)，二流的做技術(shù)，三流的做產(chǎn)品”的說法。也因為如此，故現(xiàn)代反壟斷法較之以往，更關(guān)注于行業(yè)協(xié)會在標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證中的限制競爭行為，本文擬通過對標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證中競爭效應(yīng)之分析來展示標(biāo)準(zhǔn)制定與認(rèn)證中的反壟斷的法律規(guī)制制度。

（一）標(biāo)準(zhǔn)化與市場競爭[2]

所謂標(biāo)準(zhǔn)，《布萊克法律大辭典》有兩個解釋：一是指由習(xí)慣，同意或權(quán)威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質(zhì)量及精確度的水準(zhǔn)[3]，在我看來，這兩個含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標(biāo)準(zhǔn)化，實質(zhì)上就是一個標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施過程，1983年7月國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（250）第二號指南對標(biāo)準(zhǔn)化給了這樣一個定義：“標(biāo)準(zhǔn)化主要是對科學(xué)、技術(shù)與經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)重復(fù)使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實施標(biāo)準(zhǔn)的過程”[4].

標(biāo)準(zhǔn)化是現(xiàn)代市場競爭非常重要的構(gòu)成，許多公共機構(gòu)和私人組織都有專門的機構(gòu)來致力于標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施，究其根由，在于標(biāo)準(zhǔn)化具有使社會發(fā)展的積極功能。

第一，標(biāo)準(zhǔn)化有助于保障消費者的基本安全健康。亞當(dāng)、斯密曾經(jīng)指出：“消費是一切生產(chǎn)的唯一目的，生產(chǎn)者的利益，只有在能促進消費者的利益時，才應(yīng)加以注意”[5]，正基于此，故現(xiàn)代社會提出了消費者的范疇，強調(diào)消費者在生產(chǎn)者，銷售者以及政府市場干預(yù)中的核心地位。倡導(dǎo)市場經(jīng)濟一切活動的首要目的應(yīng)是滿足消費者的基本需求，保障消費者的主要權(quán)益，然而，在現(xiàn)代社會中，受制于產(chǎn)品的技術(shù)性、專門化，消費者與生產(chǎn)者之間的信息不對稱以及消費者的“從眾”心理的局限，消費者在現(xiàn)實市場經(jīng)濟生活中實質(zhì)上是一個“弱者”，其擁有的許多基本權(quán)益不時面臨著生產(chǎn)者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權(quán)益便是消費者的基本安全和健康權(quán)，正基于此，國家公共機構(gòu)和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費者的基本安全和健康，而標(biāo)準(zhǔn)化便是其中的重要舉措之一。這是因為囿限于消費者知識和信息的有限性，因而消費者對于產(chǎn)品的性能及安全指標(biāo)了解甚少，故而對于某一特定產(chǎn)品原料的構(gòu)成和生產(chǎn)工藝需要如何選擇才能保障消費者的基本安全和健康，僅憑產(chǎn)品標(biāo)識說明及介紹消費者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費者產(chǎn)生對產(chǎn)品安全性的完全信賴，那么由專業(yè)性人士所制定的標(biāo)準(zhǔn)則可使消費者憑借對專業(yè)人士職業(yè)才能和道德的信任而使其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和實施得到了消費者的認(rèn)同，進而促成消費者憑標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)識放心購買能保障其基本安全和和健康的產(chǎn)品，而另一方面，由于標(biāo)準(zhǔn)的制定機關(guān)是由專業(yè)人士構(gòu)成，較之于消費者，其具有專業(yè)上和信息上的優(yōu)勢，由此他們便能更清楚了解產(chǎn)品如何制造才能滿足消費者的基本安全和健康，而作為他們思考結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)的出臺和實施便為生產(chǎn)者的活動提供了一個客觀的指南和導(dǎo)向，進而在客觀上也確保了符合標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品對消費者安全和健康的保障作用。

第二，標(biāo)準(zhǔn)化有助于便利消費者的生活。除了保障消費者的基本安全和健康外，標(biāo)準(zhǔn)化還有助于方便消費者的生活。一方面，標(biāo)準(zhǔn)化方便了消費者，譬如，標(biāo)準(zhǔn)化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費者不用擔(dān)心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進而減少了消費者為尋求配套燈泡而花費的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定及實施有助于使消費者減少對某一生產(chǎn)廠家的過度信賴，比如，如果消費者不滿意某一品牌的計算機軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費者對其計算機品牌廠家的嚴(yán)重依賴。進而限制和反對了生產(chǎn)廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標(biāo)準(zhǔn)化可以為消費者提供諸多有用的信息。譬如標(biāo)準(zhǔn)的分類以及等級的排序為消費者檢測和評價產(chǎn)品質(zhì)量提供了客觀的指標(biāo)和信息，減少了消費者因知識的匱乏而招致“上當(dāng)受騙”的可能性。

第三，標(biāo)準(zhǔn)化有助于促進競爭。這主要從三個方面予以反映：其一，標(biāo)準(zhǔn)化特別是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有利于消費者易于辯識合格的產(chǎn)品，減輕了消費者不信任產(chǎn)品和服務(wù)的壓力，刺激和激發(fā)了消費者的潛在購買欲望，擴大了需求，進而增加了供給，市場規(guī)模也因之而強勁增長；其二，標(biāo)準(zhǔn)化使市場競爭者的種類減少，因為它淘汰了無法按標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)產(chǎn)品和提供服務(wù)的廠家，從而使規(guī)模經(jīng)濟成為可能，并降低了劣質(zhì)廠家不正當(dāng)競爭的可能性；其三，由于標(biāo)準(zhǔn)化使市場競爭產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟的成本優(yōu)勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進市場的新競爭者，進而促進該市場競爭的高水平進行。

第四，標(biāo)準(zhǔn)化有助于生產(chǎn)廠家提高企業(yè)效益。其一，標(biāo)準(zhǔn)化促進了生產(chǎn)工序的統(tǒng)一性和流水線作業(yè)的可能性，從而可延長生產(chǎn)時間，提高機器設(shè)備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業(yè)的經(jīng)濟效益；其二，標(biāo)準(zhǔn)化為司法裁決產(chǎn)品質(zhì)量問題提供了一個客觀性依據(jù)，于是增加了生產(chǎn)者在產(chǎn)品質(zhì)量中的責(zé)任要求，這無疑有助于生產(chǎn)者提高自身產(chǎn)品質(zhì)量；其三，標(biāo)準(zhǔn)化有助于促進企業(yè)增加信息收集的渠道，并提高了企業(yè)相互交換技術(shù)的可能性，進而促進全行業(yè)產(chǎn)品研發(fā)水平的提高和質(zhì)量的改進，美國聯(lián)邦貨易委員會在其通訊報道中曾經(jīng)提出：“成本調(diào)查和發(fā)展業(yè)績集中在一個文本中，標(biāo)準(zhǔn)能夠易于產(chǎn)業(yè)之間技術(shù)的傳播，通過這種方式標(biāo)準(zhǔn)就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標(biāo)準(zhǔn)化有可能促進企業(yè)的技術(shù)革新，標(biāo)準(zhǔn)化的過程是多個企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的過程，在標(biāo)準(zhǔn)化過程中，相互技術(shù)得到了共同提高，從而提高了企業(yè)技術(shù)革新的可能性。

標(biāo)準(zhǔn)化在給社會帶來上述積極績效的同時，也會給市場經(jīng)濟引發(fā)一些不良效應(yīng)，特別是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作是由行業(yè)協(xié)會等私人組織承擔(dān)時，更一步放大了其不良效應(yīng)和消極后果，具言之，由行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)化工作將有可能產(chǎn)生以下諸多流弊：

第一，標(biāo)準(zhǔn)化有可能阻礙技術(shù)革新。前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化的制定過程有可能通過成員企業(yè)的相互合作而促進各自企業(yè)技術(shù)的革新和改進，但一旦標(biāo)準(zhǔn)制定并頒行以后，它便可能阻礙技術(shù)的革新。這主要基于以下原因：首先，標(biāo)準(zhǔn)化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發(fā)展，因為標(biāo)準(zhǔn)一旦作為被實踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個成功典范的模式，研發(fā)者欲突破標(biāo)準(zhǔn)的束縛而另辟蹊徑，需要強大的動力才能克服標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的心理障礙；而另一方面，標(biāo)準(zhǔn)得到社會認(rèn)同后，在消費者的心理上也會產(chǎn)生影響力，消費者會習(xí)慣于按照既定標(biāo)準(zhǔn)來評價和選擇革新產(chǎn)品，而與標(biāo)準(zhǔn)不符的，盡管可能在技術(shù)上更先進的產(chǎn)品由于其不滿足標(biāo)準(zhǔn)的要求，因而也很難取得消費者觀念上的接受和認(rèn)同[8]；其次，標(biāo)準(zhǔn)化增加了革新的市場風(fēng)險。與標(biāo)準(zhǔn)化不同的革新技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)上由于與標(biāo)準(zhǔn)化要求不一致，因而很難取得標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證機關(guān)的認(rèn)證，而欠缺這種認(rèn)證，革新技術(shù)便無法或很難取得市場的認(rèn)同，故而該項革新技術(shù)產(chǎn)品便由此面臨不確定的風(fēng)險，因無法取得認(rèn)證和市場認(rèn)同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術(shù)的預(yù)期收益，進而將導(dǎo)發(fā)企業(yè)研究開發(fā)與標(biāo)準(zhǔn)不符的新技術(shù)，新材料的積極性大為降低；最后，標(biāo)準(zhǔn)化為產(chǎn)品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術(shù)上的不確定性，這也增加了標(biāo)準(zhǔn)化為革新技術(shù)而帶來的技術(shù)風(fēng)險和障礙。

第二，標(biāo)準(zhǔn)化易于形成價格同盟。價格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導(dǎo)資源優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性力量，因而各國競爭法紛紛將價格固定視為最為嚴(yán)重的限制競爭行為之一，然而標(biāo)準(zhǔn)化的過程卻容易形成事實上的價格同盟。因為原料的統(tǒng)一性和生產(chǎn)工序的一致性都致使競爭者產(chǎn)品無論在外觀還是產(chǎn)品質(zhì)量上都容易導(dǎo)致趨同，這樣就使生產(chǎn)者之間的區(qū)別主要局限于價格，固然這有可能引發(fā)價格競爭，但在行業(yè)協(xié)會的集體協(xié)作下更大可能卻是形成事實的價格卡特爾，而且由于這種價格卡特爾是因標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的，因而運用合理原則來評判這種事實上的價格同盟將導(dǎo)致一些非常隱蔽的價格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標(biāo)準(zhǔn)化限制消費者的選擇。選擇權(quán)是消費者一項重要的權(quán)益，它是指消費者根據(jù)自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務(wù)的權(quán)利，其個中蘊意在于是否購買商品，購買何種商品應(yīng)當(dāng)消費者來決定，而不是生產(chǎn)者。然而，在標(biāo)準(zhǔn)化過程中，生產(chǎn)者相互之間通過標(biāo)準(zhǔn)化的協(xié)議排斥了不符合標(biāo)準(zhǔn)的商品和服務(wù)進入這一市場，雖然它有可能是基于對消費者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)化所驅(qū)逐的產(chǎn)品和服務(wù)也許正好滿足了部分消費者特殊的個體化需求，無疑這樣的標(biāo)準(zhǔn)化便限制了消費者行使其本來應(yīng)當(dāng)可以選擇并得到商品和服務(wù)的權(quán)利。而消費者的這項選擇權(quán)卻因標(biāo)準(zhǔn)化所產(chǎn)生的統(tǒng)一性對個體化的否定而受到侵害。

第四，標(biāo)準(zhǔn)化有可能誤導(dǎo)消費者。由于標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證工作主要是由行業(yè)協(xié)會承擔(dān)，因而行業(yè)協(xié)會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費者，從而誤導(dǎo)消費者的購買行為。一方面，行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)制定機關(guān)可以將一些并不關(guān)鍵的信息或技術(shù)要求制定成標(biāo)準(zhǔn)并主觀放大這些技術(shù)要求的重要性，從而使消費者錯誤判斷產(chǎn)品的質(zhì)量水準(zhǔn)和性能；而另一方面，行業(yè)協(xié)會可以通過標(biāo)準(zhǔn)化的制定并宣傳其權(quán)威性，讓消費者對非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品產(chǎn)生排斥力，而實際上該項不符合標(biāo)準(zhǔn)的革新產(chǎn)品可能更具性能和質(zhì)量上的優(yōu)勢，也更能滿足消費者的需求，但標(biāo)準(zhǔn)化的宣傳卻阻止和誤導(dǎo)了消費者對這類非標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品和服務(wù)的使用。

第五，標(biāo)準(zhǔn)化有可能限制競爭。標(biāo)準(zhǔn)化除易形成價格同盟進而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標(biāo)準(zhǔn)化淘汰了不符合標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標(biāo)準(zhǔn)化為借口，拒絕給對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品具有強大競爭威脅的革新產(chǎn)品的認(rèn)證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)而建立了市場壁壘，進而不適當(dāng)?shù)靥岣吡耸袌鲂逻M入者的競爭成本。同時也增加了消費者購買標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術(shù)指標(biāo)和原料的標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)定，提高了市場競爭者的生產(chǎn)成本，這不利于中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展，進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標(biāo)準(zhǔn)化與限制競爭的法律規(guī)制

前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化在給社會帶來諸多積極效用的同時又產(chǎn)生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標(biāo)準(zhǔn)化的限制競爭行為的法律規(guī)制制度。

在美國，如果標(biāo)準(zhǔn)化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標(biāo)準(zhǔn)化而涉及價格同盟。

如前所述，價格是市場經(jīng)濟中最重要的競爭手段，因而一旦標(biāo)準(zhǔn)制訂者是借標(biāo)準(zhǔn)化為名而行價格同盟之實，那么法院將認(rèn)定這種標(biāo)準(zhǔn)化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)要求其成員將所制鐵罐被制造成統(tǒng)一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細微處的不同，由此成員企業(yè)在標(biāo)準(zhǔn)化以后價格趨同，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出指控，認(rèn)為牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)涉嫌價格同盟，而牛奶和冰淇凌機構(gòu)反駁到價格統(tǒng)一是基于標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的產(chǎn)品統(tǒng)一，而這種標(biāo)準(zhǔn)化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認(rèn)為，在上述標(biāo)準(zhǔn)化過程中，產(chǎn)品統(tǒng)一是人為的而非自然的，雖然法院也認(rèn)為“這種標(biāo)準(zhǔn)化的努力的多數(shù)是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品上達到統(tǒng)一價格的目標(biāo)比不是標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的要容易這個事實仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)定是主觀的，而且這種協(xié)會成員的一致努力促成了彼此間的價格同盟，因而法院認(rèn)定牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化的行為目的在于形成價格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標(biāo)準(zhǔn)化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標(biāo)準(zhǔn)化客觀上引起價格趨同，但有可能不被認(rèn)定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)現(xiàn)一個價格同盟并且認(rèn)為價格報告協(xié)議的管理是由標(biāo)簽和標(biāo)簽產(chǎn)品的組成部分的標(biāo)準(zhǔn)化作為物質(zhì)性協(xié)助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認(rèn)為，“當(dāng)然，受協(xié)會援助發(fā)展的標(biāo)簽和部件的詳細標(biāo)準(zhǔn)將使[價格]協(xié)議更有用；一旦如果報告協(xié)議是法律許可，這種由標(biāo)準(zhǔn)化所帶來的協(xié)議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個結(jié)果截然相反的判例表明，在判定標(biāo)準(zhǔn)化涉嫌價格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)構(gòu)，目的，用途以及制度及實施程序等方面都將成為法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)化是否是實行價格同盟的工具的重要參考因素。因而，標(biāo)準(zhǔn)化本身并不是可責(zé)難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應(yīng)當(dāng)記住標(biāo)準(zhǔn)化決不會單獨成為共謀發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，它總是環(huán)境鏈上的一個因素，環(huán)境和行為的結(jié)合，而非標(biāo)準(zhǔn)化和簡化，是發(fā)現(xiàn)違反反托拉斯法行為的基礎(chǔ)。

2.因錯誤認(rèn)證而帶來的限制競爭

如果標(biāo)準(zhǔn)化，特別是認(rèn)證不公正，那么認(rèn)證機構(gòu)將被承擔(dān)壟斷的法律責(zé)任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現(xiàn)得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業(yè)所組成的協(xié)會，它在技工領(lǐng)域頒布了400多個規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)，雖然ASME的標(biāo)準(zhǔn)僅具建議性，但因為聯(lián)邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業(yè)，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進了一個革新的截斷裝置，為了具有競爭力，這項新設(shè)計需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產(chǎn)品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰(zhàn)，而M&M公司的副總裁又是負責(zé)對該項技術(shù)進行認(rèn)證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內(nèi)部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設(shè)計的威脅，他們給下屬委員會寫信認(rèn)為Hydrolevel公司的產(chǎn)品不能提供積極有效的擔(dān)保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內(nèi)容，拒絕給Hydrolevel公司產(chǎn)品認(rèn)證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認(rèn)為Hydrolevel的革新產(chǎn)品符合ASME的安全標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計但被拒絕認(rèn)證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項拒絕認(rèn)證是在相關(guān)者沒有回避情形下做出的，因而構(gòu)成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認(rèn)為如果認(rèn)證工作程序合法，即使有可能給當(dāng)事人帶來損失，那么都不應(yīng)當(dāng)被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內(nèi)汽油設(shè)備設(shè)置產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)甚至是無法取得用戶信任而進入市場。Consolidatedmetal設(shè)計了一種三葉器廚盤，但這種設(shè)計與APZ標(biāo)準(zhǔn)不同因而未獲APZ認(rèn)證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標(biāo)準(zhǔn)委員會去進行說明，盡管同意了對新產(chǎn)品的認(rèn)證，但委員會認(rèn)為Consolidated的產(chǎn)品仍然不符合APZ的標(biāo)準(zhǔn)，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)證了Consolidated的產(chǎn)品，由于不滿意延遲認(rèn)證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認(rèn)為APZ并未強迫終端用戶只能使用APZ的產(chǎn)品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品不能被使用，更為重要的是，法院認(rèn)為APZ盡管延遲了對Consolidated產(chǎn)品的認(rèn)證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產(chǎn)品的惡意，綜上，法院認(rèn)為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產(chǎn)品最終給予了認(rèn)證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區(qū)法院駁回原告的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認(rèn)為，如果產(chǎn)品認(rèn)證是由非競爭者所構(gòu)成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業(yè)使用冰箱控制測試協(xié)會拒絕認(rèn)證它的一項設(shè)計，而法院查明，測試協(xié)會所使用的標(biāo)準(zhǔn)是由廣大制造商和商業(yè)電冰箱用戶組成的團體制訂的，沒有證據(jù)表明測試實驗室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設(shè)備受到任何有別于競爭者設(shè)備的對待；進一步說，少數(shù)其他會員制造商也曾經(jīng)有過未獲認(rèn)證而被迫修改設(shè)計的情況，最后，經(jīng)認(rèn)證的產(chǎn)品獲得測試實驗室的認(rèn)證用章，不被認(rèn)證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認(rèn)為如果原告認(rèn)為被拒絕認(rèn)證構(gòu)成限制競爭，他必須證明“它在一個被競爭者岐視的基礎(chǔ)上被禁止獲得產(chǎn)品認(rèn)證或者是整個行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據(jù)，故法院確認(rèn)駁回原告申訴。

從上述三個判例中，我們可以看出在考慮認(rèn)證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認(rèn)證機關(guān)的市場影響力，對ASME與APZ結(jié)果之不同一種分析思路便認(rèn)為ASME的標(biāo)準(zhǔn)與政府標(biāo)準(zhǔn)相混同，而APZ則完全是民間性的認(rèn)證相關(guān)，故ASME具有一定強制性，而APZ則是純粹性的自愿標(biāo)準(zhǔn)，故而ASME應(yīng)當(dāng)比APZ擔(dān)負更大的維護競爭的要求和責(zé)任，對其的法律規(guī)制也應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格[15].其次是拒絕認(rèn)證所產(chǎn)生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認(rèn)證行為給自己帶來了損害，并進而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認(rèn)證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發(fā)一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關(guān)注在認(rèn)證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標(biāo)準(zhǔn)制定者與認(rèn)證者是否是申請認(rèn)證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認(rèn)證機關(guān)便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認(rèn)證機關(guān)是否給予了認(rèn)證申請人充分的陳述和聽證機會，如果拒絕認(rèn)證，是否進行了解釋并給予了申訴的機會；第三，認(rèn)證過程是否是公開的；第四，認(rèn)證決定是否是在合理期限內(nèi)做出。

3.通過標(biāo)準(zhǔn)化實行集體抵制。

如果行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)化實施的結(jié)果構(gòu)成對第三方不正當(dāng)?shù)募w抵制，那么法院將認(rèn)定這種標(biāo)準(zhǔn)化是不合理的，這體現(xiàn)在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判詞中。在本案中，美國天燃氣協(xié)會（AGA）是由公共用戶天燃氣銷售商，管道公司，設(shè)備制造商所組成的一家私人協(xié)會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃氣灶發(fā)放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃氣灶，據(jù)說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃氣灶認(rèn)證，打上認(rèn)證用章，并且原告申稱被告的成員企業(yè)拒絕給使用原告產(chǎn)品的用戶供應(yīng)天燃氣，最終導(dǎo)致原告產(chǎn)品無法進入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認(rèn)為由于原告并未主張證明對原告產(chǎn)品的拒絕認(rèn)證減少了天燃氣灶的生產(chǎn)產(chǎn)量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優(yōu)越產(chǎn)品的權(quán)利，因而判決原告敗訴，但是最高法院了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個重要論點：一是原告證明了被告拒絕認(rèn)證是由與原告相競爭的企業(yè)所主導(dǎo)的認(rèn)證機關(guān)所進行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃氣灶用戶供給天燃氣，是應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則的典型集體抵制事例。基于上述兩個條件，故最高法院認(rèn)為被告行為是以標(biāo)準(zhǔn)化來實施不正當(dāng)?shù)募w抵制，因而應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運用標(biāo)準(zhǔn)來限制質(zhì)量競爭

前已述及，標(biāo)準(zhǔn)化是有助于生產(chǎn)廠商保障和提高產(chǎn)品質(zhì)量，但是，在一些情形下，標(biāo)準(zhǔn)化也有可能被行業(yè)協(xié)會運用來維持一種低水準(zhǔn)的質(zhì)量規(guī)格，減少和限制產(chǎn)品的質(zhì)量競爭。由此，運用標(biāo)準(zhǔn)來限制質(zhì)量競爭也便成為反壟斷法的規(guī)制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現(xiàn)得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業(yè)協(xié)會，其擁有24名制造商會員，并占據(jù)全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質(zhì)小麥（DurumWheat）發(fā)生短缺，價格飛漲，于是協(xié)會為避免硬質(zhì)小麥的消耗而導(dǎo)致成本上升，于是頒布了新的產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要求空心棉由50%硬質(zhì)小麥和另一種硬質(zhì)小麥（hardwheat）構(gòu)成，雖然這項標(biāo)準(zhǔn)有效回應(yīng)和減輕了硬質(zhì)小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產(chǎn)品質(zhì)量，因為完全由硬質(zhì)小麥做成的空心棉質(zhì)量最好，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標(biāo)準(zhǔn)化來降低產(chǎn)品質(zhì)量，人為固定價格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協(xié)會關(guān)于空心棉標(biāo)準(zhǔn)的行為違反謝爾曼法。

5.標(biāo)準(zhǔn)化被用來限制競爭

有時，標(biāo)準(zhǔn)化用來與似乎是不正當(dāng)?shù)馁Q(mào)易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標(biāo)準(zhǔn)（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責(zé)的，換言之，標(biāo)準(zhǔn)化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項規(guī)則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認(rèn)，美國時尚原創(chuàng)者協(xié)會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設(shè)計者、銷售者等組成的協(xié)會，服裝設(shè)計師和制造商達成協(xié)議不將他們“原創(chuàng)產(chǎn)品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據(jù)說是抄襲FOGA的設(shè)計并低價銷售服裝，而在本案發(fā)生和審理期間，服裝設(shè)計是不能取得版權(quán)或?qū)＠摹OGA聯(lián)合了12000家零售商參加本項集體抵制行動，并設(shè)計了一整套設(shè)計和銷售的標(biāo)準(zhǔn)，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認(rèn)為FOGA關(guān)于零售標(biāo)準(zhǔn)的確定實質(zhì)上是不正當(dāng)限制了競爭，固定了價格，但FOGA反駁道零售標(biāo)準(zhǔn)的確立以及對違規(guī)者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護制造商，零售商和消費者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)化

如前所述，標(biāo)準(zhǔn)化具有促進競爭和保護消費者等諸多積極功效，這是標(biāo)準(zhǔn)化賴以制定并實施的合理性基礎(chǔ)所在，因而一旦標(biāo)準(zhǔn)化根本無法實現(xiàn)其積極作用，那么喪失了合理性基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標(biāo)準(zhǔn)化將被美國法院認(rèn)定違反謝爾曼法。

（三）標(biāo)準(zhǔn)化與反壟斷中涉及的兩個問題的探討

1.標(biāo)準(zhǔn)化與安全、健康因素的探討

標(biāo)準(zhǔn)化的一項重要功能便是保障和促進公共安全和消費者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標(biāo)準(zhǔn)的實施客觀上又對競爭產(chǎn)生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標(biāo)準(zhǔn)化進行合理分析時，健康和安全的因素并不占據(jù)重要地位。在本案中，被告專業(yè)性協(xié)會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導(dǎo)致靠不住的低價，進而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭的標(biāo)準(zhǔn)，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認(rèn)。

雖然在美國絕大多數(shù)判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構(gòu)成有力的辯護理由，但是，在個別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個脊椎指壓治療者，但美國醫(yī)療協(xié)會（AMA）根據(jù)其標(biāo)準(zhǔn)中的第三原則禁止內(nèi)科醫(yī)生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫(yī)療設(shè)備，于是，Wilk以AMA將標(biāo)準(zhǔn)化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認(rèn)為AMA行為構(gòu)成不正當(dāng)?shù)穆?lián)合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫(yī)療協(xié)會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權(quán)證明制定該規(guī)則（標(biāo)準(zhǔn)）有利于保證提供給病人高質(zhì)量的醫(yī)療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個問題：第一，他們已與每個人建立了一個醫(yī)患關(guān)系，并且對于每一個有助于護理他們的病人的科學(xué)方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規(guī)則（第3原則）時占支配地位的主導(dǎo)性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷實踐中，健康和安全因素是很難成為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進作用，此外，最高法院，大多數(shù)低級法院以及反壟斷執(zhí)行機構(gòu)似乎認(rèn)為真正有必要保護人的生命、健康和安全的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證并不為反壟斷所保護”[21].

針對美國關(guān)于健康和安全不可作為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的合理理由的認(rèn)識和做法，我認(rèn)為是不可移植于國內(nèi)適用的，這是因為在涉及消費者安全健康問題的領(lǐng)域內(nèi)，我國當(dāng)前雖然存在一定的壟斷現(xiàn)象，但更大的問題卻是消費者的安全和健康無法得到充分有效的標(biāo)準(zhǔn)化制度的保障和支持，因而從這個意義上講，我們更應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的競爭制度的注意力投向如何保障消費者的安全和健康，淘汰進入市場的不合格產(chǎn)品和服務(wù)。故而在我看來，在我國，安全和健康應(yīng)當(dāng)可以成為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業(yè)協(xié)會確實可以證明標(biāo)準(zhǔn)是基于健康和安全的因素而制定并經(jīng)過正當(dāng)且合理的理由頒行和實施的話。

2.標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是自愿的還是強制性的

依照能否被強制執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)可以分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和自愿性標(biāo)準(zhǔn)。在美國，強制性標(biāo)準(zhǔn)一般是被禁止的，而自愿性標(biāo)準(zhǔn)方才被認(rèn)為是合法的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其建議中認(rèn)為“所有的標(biāo)準(zhǔn)都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認(rèn)知，要求各職業(yè)和行業(yè)協(xié)會將標(biāo)準(zhǔn)是自愿的規(guī)則牢記于心[22].

因此，如果行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)以后相互間就標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格執(zhí)行達成明確的協(xié)議，那么在美國將被認(rèn)定是違反謝爾曼法的，無論制定標(biāo)準(zhǔn)的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時尚協(xié)會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業(yè)協(xié)會制定了一項標(biāo)準(zhǔn)，而成員企業(yè)以默示協(xié)議（implictagreements）的方式來執(zhí)行，那么又應(yīng)如何判斷其個中所蘊含的限制競爭行為的效力？對此，學(xué)者們有不同的認(rèn)識，Gecrgeplamb認(rèn)為“默示的遵從標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議將導(dǎo)致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認(rèn)為默示的遵從標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議不能成為決定是否壟斷的實踐性因素，因為這一因素的使用將傾向于譴責(zé)所有的行業(yè)協(xié)會和職業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)”[24].然而，即使當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是自愿的，成員企業(yè)之間也并未就標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行存在明示或默示的協(xié)議。在美國，標(biāo)準(zhǔn)并不因此就當(dāng)然合法有效了，因為在真實世界中，盡管一些標(biāo)準(zhǔn)是自愿的，但由于制定及認(rèn)證機關(guān)擁有強大的市場權(quán)力，其結(jié)果卻是使自愿性標(biāo)準(zhǔn)成為事實上的強制性標(biāo)準(zhǔn)，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協(xié)會（APZ）便擁有相當(dāng)大的市場影響力，未經(jīng)API認(rèn)證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標(biāo)準(zhǔn)往往會受到反壟斷機構(gòu)和法院的仔細審查，以防止協(xié)會利用其因競爭而產(chǎn)生的市場支配力將自愿性標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證轉(zhuǎn)化成為對市場競爭者的強制性要求。

美國對強制標(biāo)準(zhǔn)化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標(biāo)準(zhǔn)特別是強制性標(biāo)準(zhǔn)所帶來的阻扼革新，易于建立價格同盟進而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔(dān)憂，學(xué)者們認(rèn)為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執(zhí)一端，完全否定強制性標(biāo)準(zhǔn)的存在是不太恰當(dāng)?shù)模倭康膹娭菩詷?biāo)準(zhǔn)的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產(chǎn)品，如食品、藥品等，由行業(yè)協(xié)會在國家失效時牽頭頒行一些強制性的最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)無疑是很有必要的；第二，協(xié)會制定和頒行標(biāo)準(zhǔn)以后，無論以明示協(xié)議或者默示協(xié)議要求成員企業(yè)按標(biāo)準(zhǔn)行動在我看來都是維護行業(yè)協(xié)會團結(jié)所必需的，只要其標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證程序是公開和公正的，那么原則上是應(yīng)當(dāng)援引合理原則并判定協(xié)議合法有效的，而不應(yīng)當(dāng)按美國的模式，將協(xié)議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強制性標(biāo)準(zhǔn)是由并不具備過多市場權(quán)力的行業(yè)協(xié)會頒行和認(rèn)證，那么其所產(chǎn)生的限制競爭的效力應(yīng)當(dāng)是比較弱的，相反，如果同樣的標(biāo)準(zhǔn)是由壟斷性或具有較大市場份額的行業(yè)協(xié)會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產(chǎn)生的市場沖擊力也將是非常強大的。由此我們不難看出，雖然強制性標(biāo)準(zhǔn)比自愿性標(biāo)準(zhǔn)更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業(yè)協(xié)會的規(guī)模及其市場權(quán)力，而不是標(biāo)準(zhǔn)是否是自愿或者強制性的，因此，從這個意義上講，我很懷疑美國以標(biāo)準(zhǔn)是否強制性作為反對標(biāo)準(zhǔn)化的重要司法裁判依據(jù)的合理性所在。第四，強制性標(biāo)準(zhǔn)作為行業(yè)協(xié)會內(nèi)部實施的一項規(guī)章，我認(rèn)為只要其不產(chǎn)生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認(rèn)可其合理性應(yīng)當(dāng)是行業(yè)協(xié)會自治必然的邏輯要求，對強制性標(biāo)準(zhǔn)的否定實質(zhì)上是對行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的一種過度干預(yù)。

（四）我國標(biāo)準(zhǔn)化反壟斷制度的若干構(gòu)想

伴隨著我國市場競爭的愈發(fā)激烈，標(biāo)準(zhǔn)化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)證而產(chǎn)生的反壟斷訴訟，但現(xiàn)實中因標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷制度進行預(yù)先的制度設(shè)計和安排。

首先，變革我國當(dāng)前標(biāo)制化管理體制，從由國家主導(dǎo)轉(zhuǎn)向行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的體制，我國當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)化管理實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級分口管理模式，由國家技術(shù)監(jiān)督局負責(zé)統(tǒng)一管理全國標(biāo)準(zhǔn)化工作，而各行政部門負責(zé)本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作，而理論的研究分析表明，行業(yè)協(xié)會比政府更具有標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證的優(yōu)勢：第一，行業(yè)協(xié)會比政府更具專業(yè)化和技術(shù)的優(yōu)勢，因而其制定的標(biāo)準(zhǔn)更精確；第二，即使政府標(biāo)準(zhǔn)制定人員擁有行業(yè)協(xié)會同樣的知識結(jié)構(gòu)，但是，行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應(yīng)實踐對標(biāo)準(zhǔn)所提出的要求和挑戰(zhàn)；第三，由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)制定及認(rèn)證工作有助于強化行業(yè)協(xié)會的自治并減少國家的不當(dāng)干預(yù)和過度管制。

雖然由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)化工作有可能產(chǎn)生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)化便不產(chǎn)生同樣的結(jié)果。在我國，雖然標(biāo)準(zhǔn)是由國家主導(dǎo)的，但是許多標(biāo)準(zhǔn)在實踐中卻是由企業(yè)制定的，并報經(jīng)國家批準(zhǔn)，而國家的審批過程有時純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業(yè)制定并以國家標(biāo)準(zhǔn)的面相而出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實質(zhì)上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業(yè)協(xié)會來主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證工作，這樣就撩開了傳統(tǒng)國家標(biāo)準(zhǔn)的面紗，將那些實質(zhì)上是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)還原其本來面目，從而使那些以國家標(biāo)準(zhǔn)面相出現(xiàn)的實質(zhì)上的“企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”不再以國家標(biāo)準(zhǔn)而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)而面臨反壟斷機構(gòu)的仔細調(diào)查和評判。

其次，建立競爭性的多元標(biāo)準(zhǔn)體制。如果產(chǎn)品只有一項標(biāo)準(zhǔn)，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項產(chǎn)品上的標(biāo)準(zhǔn)是多元的，而且標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證又是開放性的，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計便可容納各種各樣的產(chǎn)品，從而降低了標(biāo)準(zhǔn)對革新的阻礙作用。

再次，運用合理原則來分析標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭問題。對標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應(yīng)當(dāng)例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應(yīng)當(dāng)為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標(biāo)準(zhǔn)化中的限制競爭運用合理原則進行法律分析和評判的思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：

第一，首先我們應(yīng)當(dāng)審查的是行業(yè)協(xié)會的市場支配力（Marketpower）。如果一個行業(yè)協(xié)會擁有的市場支配力極小，其成員企業(yè)所占據(jù)的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業(yè)協(xié)會所制定的標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證由于不具備強大的市場影響力，因而一般情況下不應(yīng)面臨限制競爭的指控，但是，如果一個行業(yè)協(xié)會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)證便進入第二步的調(diào)查。

這里需要討論的一個問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權(quán)力，其主要是指企業(yè)或協(xié)會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現(xiàn)為決定產(chǎn)品質(zhì)量，價格或銷售某方面的控制能力，在傳統(tǒng)反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據(jù)市場份額的指標(biāo)來進行。在美國，50%以上的市場份額被認(rèn)為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認(rèn)定是應(yīng)適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個企業(yè)市場份額占據(jù)1/3，3個以下企業(yè)共同占據(jù)50%，5個以下企業(yè)共同占據(jù)2/3的市場份額都將被認(rèn)定具有市場支配力[25].上述指標(biāo)雖然針對單個企業(yè)，但是按我的理解對于行業(yè)協(xié)會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個行業(yè)協(xié)會擁有的市場份額超過50%，那么該行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有市場支配力。

第二，我們應(yīng)當(dāng)仔細審視標(biāo)準(zhǔn)化的目的，如果標(biāo)準(zhǔn)化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進競爭，提高經(jīng)濟效益，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)定完全是沒有任何的合理性基礎(chǔ)，實質(zhì)目的在于限制競爭，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)化將被認(rèn)定為限制競爭；

第三，我們應(yīng)當(dāng)考察標(biāo)準(zhǔn)化的制定過程及認(rèn)證程序是否公正。如果標(biāo)準(zhǔn)化的制定者是由行業(yè)相互競爭的成員企業(yè)共同進行，那么這樣制定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公正的，而反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)的制定純系行業(yè)某個壟斷企業(yè)單獨而為，其并未取得行業(yè)其他企業(yè)認(rèn)可或參與，那么由此制定的標(biāo)準(zhǔn)則因其程序不公正而應(yīng)當(dāng)面臨詳盡的反壟斷的調(diào)查。

當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)被公正制定以后，認(rèn)證程序是否公正便是我們需要進一步考察的下一個目標(biāo)，其關(guān)鍵主要在于對一個企業(yè)產(chǎn)品進行認(rèn)證時，其競爭企業(yè)是否參與認(rèn)證和主導(dǎo)認(rèn)證決定的做出。如果一旦查明拒絕認(rèn)證決定是由與申請認(rèn)證企業(yè)相競爭的企業(yè)不公正地下達，那么認(rèn)證機關(guān)應(yīng)當(dāng)面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應(yīng)當(dāng)檢視標(biāo)準(zhǔn)的主觀性和客觀性，如果標(biāo)準(zhǔn)的制定及認(rèn)證是經(jīng)濟生活客觀上所必需的，而且又有技術(shù)上的理由作支持，至少有統(tǒng)計數(shù)據(jù)所佐證，那么這樣的標(biāo)準(zhǔn)我們傾向于是一項客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定有效，但反過來，如果標(biāo)準(zhǔn)是制定機關(guān)的主觀設(shè)計或臆想，那么由此而頒行的標(biāo)準(zhǔn)我們則稱之主觀標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)往往比客觀標(biāo)準(zhǔn)更需要經(jīng)受反壟斷法的嚴(yán)格審查，因為其極有可能成為行業(yè)協(xié)會限制競爭，誤導(dǎo)消費者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標(biāo)準(zhǔn)都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標(biāo)準(zhǔn)，球的顏色，場地的大小等等，這些標(biāo)準(zhǔn)因被視為傳統(tǒng)的延續(xù)而受到反壟斷機構(gòu)及法院的寬容，在我看來，對主觀標(biāo)準(zhǔn)的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應(yīng)當(dāng)審視標(biāo)準(zhǔn)是否是最低限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)。任何標(biāo)準(zhǔn)都具有反競爭性，因為它至少淘汰了一部分競爭者，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產(chǎn)生不良影響作為標(biāo)準(zhǔn)化限制競爭的主要論據(jù)，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)看該項標(biāo)準(zhǔn)是否是已有標(biāo)準(zhǔn)中限制競爭程度最小的，如果行業(yè)協(xié)會采用的標(biāo)準(zhǔn)被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業(yè)協(xié)會則必須證明其基于合理的理由并經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚨茨懿捎酶偁幷咚岢龅膶κ袌龈偁幭拗谱钚〉臉?biāo)準(zhǔn)，[26]如果行業(yè)協(xié)會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機構(gòu)的指控。

第六，在對標(biāo)準(zhǔn)進行合理分析時，我們還必須進行成本收益的權(quán)衡。譬如，行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)確實具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調(diào)查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機構(gòu)對是否提出起反壟斷訴訟則應(yīng)權(quán)衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價值目標(biāo)之一，成本—收益分析也是經(jīng)濟人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機構(gòu)的制度設(shè)計，實行專家審理制。由于標(biāo)準(zhǔn)化中反壟斷問題涉及的技術(shù)性問題相當(dāng)復(fù)雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機構(gòu)人員的組成，吸納大量技術(shù)精英和法律專家于其中，提高反壟斷機構(gòu)人員的素質(zhì)水平。唯此，才能回應(yīng)和滿足標(biāo)準(zhǔn)化中限制競爭問題對反壟斷機構(gòu)所提出的挑戰(zhàn)和要求。

參考文獻：

[1]本文所討論標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證僅指涉由行業(yè)協(xié)會制定和組織的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學(xué)基金項目“行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治和國家管制”中的部分內(nèi)容，在此感謝國家社會科學(xué)基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標(biāo)準(zhǔn)，而且還涉及認(rèn)證，但為行文方便，此外又由于大量認(rèn)證是對標(biāo)準(zhǔn)的觀照和實施，因而我以標(biāo)準(zhǔn)化來替代標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證。另外，在關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化對市場競爭的積極效應(yīng)和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉(zhuǎn)引自李昌麒主編《產(chǎn)品質(zhì)量法學(xué)研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當(dāng)？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》商務(wù)印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）轉(zhuǎn)引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

[10]TagMfsinstituteVFTV，174F21452listcir（1949）。

[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F(xiàn).F2d489493（TthCir1952）轉(zhuǎn)引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

第6篇：法律研究論文范文

論文摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)看經(jīng)濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因為這種劃分標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任的確定方法。

（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象

經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關(guān)系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的經(jīng)濟管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。

實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當(dāng)代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當(dāng)自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。

因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學(xué)者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任）主要是采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三大責(zé)任方式綜合適用，是對這三種責(zé)任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責(zé)任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責(zé)任方式，而且這種三大責(zé)任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。

隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學(xué)者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。

三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟法的獨立法律地位

有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認(rèn)為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認(rèn)為經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認(rèn)識。

（一）經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系

經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責(zé)任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責(zé)任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責(zé)任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預(yù)經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。

四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位

經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。

參考文獻：

第7篇：法律研究論文范文

關(guān)鍵詞：小額信貸；法律特點；法律關(guān)系

1小額信貸界定

1.1小額信貸的定義及性質(zhì)

由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業(yè)提供一系列廣泛的金融服務(wù)，包括存款、貸款、支付服務(wù)、匯款、擔(dān)保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務(wù)”。筆者認(rèn)為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現(xiàn)狀。

通過對各國現(xiàn)代意義小額信貸的總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額小；（3）以扶貧為首要目標(biāo)，為家庭創(chuàng)造基本收入以維持生計、幫助企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫(yī)療、教育。不過，由于各國的經(jīng)濟模式和金融成熟度的不同，現(xiàn)在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認(rèn)為小額信貸只用于生產(chǎn)，而不應(yīng)用于消費；另一種則認(rèn)為小額信貸不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于生產(chǎn)型的經(jīng)濟活動，還應(yīng)包括小額的消費信貸。

筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農(nóng)村扶貧信貸，還應(yīng)包括著眼于能夠幫助自身發(fā)展的無抵押的個人消費信貸、助學(xué)貸款、創(chuàng)業(yè)貸款等。

首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現(xiàn)有的貸款類型中，無論是農(nóng)村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學(xué)貸款還是大學(xué)生或下崗職工創(chuàng)業(yè)貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。

其次，就我國城鄉(xiāng)二元化的現(xiàn)實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮(zhèn)和農(nóng)村面臨著完全不同的狀況，我們必須區(qū)別對待。

最后，就小額信貸專門法律規(guī)制來說，法律本身必須具備的穩(wěn)定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發(fā)展趨勢。如今，小額信貸機構(gòu)市場準(zhǔn)入資格和營業(yè)范圍規(guī)制問題除了考慮扶貧性因素外，還應(yīng)考慮商業(yè)性因素已經(jīng)是一個共識。

1.2小額信貸的法律特點

1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔(dān)保的類似項目融資的新型信用貸款

根據(jù)我國《貸款通則》和相應(yīng)的法律法規(guī)，我們以貸款有無擔(dān)保（或擔(dān)保的方式）為標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)貸款分為信用貸款、擔(dān)保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發(fā)展型的，其服務(wù)對象都是傳統(tǒng)信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統(tǒng)意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質(zhì)卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔(dān)保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設(shè)計與法律中的“擔(dān)保”不是同一個概念。我國《擔(dān)保法》規(guī)定擔(dān)保人屬于第三人且必須具有大于借款數(shù)額的資產(chǎn)，而小組聯(lián)保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數(shù)額的資產(chǎn)。

通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發(fā)現(xiàn)它實質(zhì)上與項目融資擔(dān)保貸款非常類似，項目融資擔(dān)保是指僅以項目本身的資產(chǎn)和收益作為擔(dān)保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產(chǎn)和收益都沒有追索權(quán)。其次，兩者所提供擔(dān)保都是以借款所購財產(chǎn)進行擔(dān)保，即以將來的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，這一特點在農(nóng)村小額信貸和創(chuàng)業(yè)小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔(dān)保的風(fēng)險分擔(dān)原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔(dān)保的項目建設(shè)多需要大資金，承擔(dān)高風(fēng)險，且建設(shè)周期長，變現(xiàn)性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔(dān)風(fēng)險非常不現(xiàn)實。所以，為保證貸款人的債權(quán)，要求將與項目有關(guān)的各種風(fēng)險要素以某種形式在借款人與項目開發(fā)有直接或間接利益關(guān)系的其他參與者和貸款人之間進行分配，沒有任何一方單獨承擔(dān)其全部項目的風(fēng)險責(zé)任，這就是風(fēng)險分擔(dān)原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導(dǎo)下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構(gòu)以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的風(fēng)險責(zé)任。它從本質(zhì)上將小額信貸與傳統(tǒng)貸款區(qū)別開來。

但同時，我們也要認(rèn)識到，小額信貸與項目融資擔(dān)保貸款存在的巨大差別。項目融資擔(dān)保是為了平衡債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人的利益，減輕政府和擔(dān)保人的責(zé)任，避免發(fā)展中國家陷入債務(wù)危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標(biāo)的信用活動。

因此，小額信貸是一種無抵押和擔(dān)保的類似項目融資的新型信用貸款。

1.2.2法律調(diào)整的相對獨立性

從制度經(jīng)濟學(xué)的角度分析，小額信貸是金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，無論信貸產(chǎn)品和信貸方式都不同于傳統(tǒng)的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統(tǒng)貸款要件。因此，小額信貸發(fā)展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。

1.2.3許可經(jīng)營范具有廣泛性

傳統(tǒng)法律理念中貸款是指金融機構(gòu)依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統(tǒng)貸款的許可經(jīng)營范圍是局限在貨幣金融的范疇內(nèi)的，而小額信貸的許可經(jīng)營范圍與傳統(tǒng)貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構(gòu)向其客戶提供的產(chǎn)品既包括傳統(tǒng)貸款所提供的金融服務(wù)，也包括傳統(tǒng)貸款所不具備的非金融服務(wù)，如提供項目評估、提供技術(shù)支持等等。

2小額信貸法律關(guān)系

小額信貸法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是調(diào)整小額信貸關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其調(diào)整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產(chǎn)生的社會關(guān)系，即小額信貸關(guān)系。而小額信貸關(guān)系除了包括小額信貸領(lǐng)域內(nèi)各種相關(guān)主體之間的小額信貸交易關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括國家金融主管機關(guān)與各類主體之間的調(diào)控和監(jiān)管關(guān)系，即小額信貸管理關(guān)系。

第8篇：法律研究論文范文

案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權(quán)單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司。現(xiàn)物源公司宣告破產(chǎn)，家紡公司因此向美國聯(lián)邦地區(qū)法院新墨西哥管區(qū)F銀行，以挽回損失。美國地區(qū)法院首席法官審理認(rèn)為，F(xiàn)銀行在未收貨款的情況下將物權(quán)憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責(zé)任轉(zhuǎn)至家紡公司壞的商業(yè)決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達成和解協(xié)議，F(xiàn)銀行支付了相應(yīng)款項。

案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權(quán)單證轉(zhuǎn)寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權(quán)單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔(dān)賠償責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，認(rèn)定本案的法律關(guān)系性質(zhì)應(yīng)結(jié)合托收的實現(xiàn)方式、當(dāng)事人的意思表示和具體行為、《托收統(tǒng)一規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定等內(nèi)容。就本案事實，從整體上可判斷各方當(dāng)事人之間的關(guān)系為復(fù)關(guān)系。法院據(jù)此判決C銀行向W公司償付相應(yīng)損失。

現(xiàn)行的《托收統(tǒng)一規(guī)則》是從1956年、1967年《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》發(fā)展而來。原規(guī)則的定義部分規(guī)定“有關(guān)各方當(dāng)事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業(yè)單據(jù)的行（即代收行）。”第十六條規(guī)定“銀行為了實現(xiàn)委托人的指示利用另一家銀行的服務(wù)時，其費用與風(fēng)險應(yīng)由委托人負擔(dān)。”“銀行可以自由利用其在付款或承兌國家內(nèi)的行作為代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有權(quán)通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業(yè)單據(jù)。”1978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規(guī)則，并改用現(xiàn)名。修訂后的規(guī)則在其定義部分規(guī)定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業(yè)務(wù)的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行。”第三條規(guī)定“為了執(zhí)行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行。”筆者認(rèn)為，上述改動完全符合托收的本質(zhì)屬性，因為托收雖然需利用銀行服務(wù)，但畢竟是一種以商業(yè)信用作擔(dān)保的結(jié)算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規(guī)則將代收行定義為接受托收行委托辦理業(yè)務(wù)的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結(jié)論。目前流行的關(guān)于托收法律關(guān)系的學(xué)理觀點，也許正是基于這種認(rèn)識。新規(guī)則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務(wù)中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業(yè)務(wù)中有兩個委托人、存在兩個委托關(guān)系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關(guān)系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔(dān)。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發(fā)生關(guān)系，則不是民法意義上的，而構(gòu)成其他法律關(guān)系，譬如行紀(jì)關(guān)系以及英美法系中的間接。在這一關(guān)系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產(chǎn)生效力。顯然這種法律后果與托收實務(wù)中委托人直接面臨收款風(fēng)險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務(wù)，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導(dǎo)致失誤操作的代收行極有可能游離于所應(yīng)承擔(dān)的過錯責(zé)任之外。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)托收制度本身已發(fā)生了變化，這一變化也應(yīng)促使法律界對托收法律關(guān)系的認(rèn)識發(fā)生相應(yīng)的變化。有一種觀點認(rèn)為：在同一托收業(yè)務(wù)中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務(wù)，因此構(gòu)成共同關(guān)系。其法理依據(jù)是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務(wù)這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構(gòu)成一個整體；如果其中一人或數(shù)人的過錯給委托人造成損失，應(yīng)由有過錯的人承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，將委托人與托收行、代收行的關(guān)系認(rèn)定為共同關(guān)系有失偏頗，因為權(quán)取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權(quán)。托收業(yè)務(wù)中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權(quán)，因此認(rèn)定為共同缺少法理依據(jù)。

第9篇：法律研究論文范文

關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)政策產(chǎn)業(yè)政策體系產(chǎn)業(yè)政策法

一、產(chǎn)業(yè)政策的含義和基本

(一)產(chǎn)業(yè)政策的定義

有的認(rèn)為”產(chǎn)業(yè)政策是國家或政府為了實現(xiàn)特定的經(jīng)濟、社會目的對產(chǎn)業(yè)實施的經(jīng)濟干預(yù)，這種干預(yù)包括對產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃、調(diào)整、保護、扶持、限制等”。[1]有的認(rèn)為”產(chǎn)業(yè)政策一般以各個產(chǎn)業(yè)為直接對象，保護和扶植某些產(chǎn)業(yè)，調(diào)整和整頓產(chǎn)業(yè)組織，其目的是改善資源配置，實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)定與增長，增強國際競爭力，改善與保護生態(tài)環(huán)境等。政府對每個產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的生產(chǎn)活動，交易活動進行積極或消極的干預(yù)，直接或間接地介入市場的形成和市場機制”。有的日本學(xué)者將其定義為”產(chǎn)業(yè)政策是指為了促進國家經(jīng)濟福利的發(fā)展，政府部門干預(yù)而實施的對于一個國家的整個產(chǎn)業(yè)或特定的產(chǎn)業(yè)部門的有關(guān)政策。具體地說，為了扶持或培育將來的國家主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，政府實行稅收優(yōu)惠待遇，以改善信息不對稱狀態(tài)為目的進行信息提供，對市場機制失靈狀態(tài)的產(chǎn)業(yè)實施一些規(guī)則等”。還有的學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策是指”以建立比較理想的國家產(chǎn)業(yè)活動為目的的有關(guān)產(chǎn)業(yè)活動的政府干預(yù)”。

綜上我們可以看出，學(xué)者們大都主張產(chǎn)業(yè)政策是國家為產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以產(chǎn)業(yè)為對象所采取的一系列干預(yù)措施。我認(rèn)為，在當(dāng)今的社會，整個產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展的確需要政府部門的主導(dǎo)，但是過多的干預(yù)不一定有利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，甚至?xí)斐僧a(chǎn)業(yè)發(fā)展的障礙，所以在有些情況下，政府不干預(yù)發(fā)展也十分的重要。政策包括政府對某些事情的態(tài)度及對其采取的具體行為，而不干預(yù)也體現(xiàn)了政府對某些事情的態(tài)度和意志，因此我認(rèn)為政府對某些產(chǎn)業(yè)的不干預(yù)態(tài)度也是一種產(chǎn)業(yè)政策。因此得出：產(chǎn)業(yè)政策是一個國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)、促進與限制某些產(chǎn)業(yè)、規(guī)范產(chǎn)業(yè)組織、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高產(chǎn)業(yè)技術(shù)等制定的政策體系，它要求政府對某些產(chǎn)業(yè)或企業(yè)進行干預(yù)，而這些干預(yù)包括消除在某些產(chǎn)業(yè)之問或產(chǎn)業(yè)中已經(jīng)存在的某些政府部門的過多干預(yù)的行為。

(二)產(chǎn)業(yè)政策的基本構(gòu)成

關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策的體系問題，國內(nèi)學(xué)者有不同的看法，有的認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策可分為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)區(qū)域政策及產(chǎn)業(yè)國際競爭力政策；[4]另有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策主要內(nèi)容應(yīng)該包括：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)布局政策、產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護政策和產(chǎn)業(yè)國際競爭力政策等具體政策；還有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策主要包括兩部分：一是產(chǎn)業(yè)組織政策；二是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策。[6]在中國的教科書中產(chǎn)業(yè)政策的分類大都采用國務(wù)院1994年的{90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》中的分類。《綱要》指出”產(chǎn)業(yè)政策包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策，以及其他對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的政策和法規(guī)”，因此學(xué)者通常認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策四個部分組成。我們認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策的體系不是靜態(tài)的、封閉的，而是動態(tài)的、開放的，這里所謂”其他對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的政策和法規(guī)”正是體現(xiàn)了動態(tài)、開放的要求，產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等的變化而變化。當(dāng)今世界的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的趨向是經(jīng)濟的國際化和經(jīng)濟的循環(huán)化。因此我們可以認(rèn)為中國的產(chǎn)業(yè)化政策還包括產(chǎn)業(yè)國際化政策和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策。總之，我們可以認(rèn)為現(xiàn)在的產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)該是針對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布置、產(chǎn)業(yè)國際化和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化的政策。

二、產(chǎn)業(yè)政策法的的基本內(nèi)涵和制度體系

(一)產(chǎn)業(yè)政策法的的基本內(nèi)涵

產(chǎn)業(yè)政策是為了克服市場失靈而”補充市場機制的法律”，是經(jīng)濟法體系中重要的組成部分。關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的定義也是眾說紛紜。有人基于法理學(xué)上關(guān)于法與政策的嚴(yán)格區(qū)別而對產(chǎn)業(yè)政策法的提法提出質(zhì)疑，認(rèn)為法與政策不能兼容。他們認(rèn)為，法與政策在傳統(tǒng)稱謂上是兩個不同的概念，法律有其特定的邏輯結(jié)構(gòu)，能給人們提供具體的行為準(zhǔn)則，穩(wěn)定性較強；政策則多系原則性的，具有靈活易變的特點。因此，政策與法是不能兼容的，反對產(chǎn)業(yè)政策法乃至經(jīng)濟政策法的提法。實際上，任何事物都在發(fā)生變化，在諸部門法中，經(jīng)濟法具有明顯的政策性特點，其中，又以宏觀調(diào)控法最為突出。國家宏觀調(diào)控的目標(biāo)、任務(wù)和所采取的措施，需要根據(jù)不同時期、不同的國內(nèi)和國際經(jīng)濟、政治、社會形勢加以確定和產(chǎn)業(yè)調(diào)整，國家計劃、經(jīng)濟政策和調(diào)節(jié)手段的運用不能一成不變。受其影響，宏觀調(diào)控法的許多內(nèi)容和規(guī)定具有較大變動性。另外，政策化的宏觀調(diào)控法相對于傳統(tǒng)的民法、刑法等部門法，法律規(guī)則體系也并不十分嚴(yán)密，法律規(guī)則不可能周全和處處明確具體。這樣，在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，法律與政策的界限已趨于模糊，政策與法有著密切的聯(lián)系。產(chǎn)業(yè)政策法是一種宏觀調(diào)控法，從這個意義上來說，產(chǎn)業(yè)政策法的提法并無不當(dāng)之處。

王先林教授認(rèn)為，”產(chǎn)業(yè)政策法是調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策制定和實施過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，產(chǎn)業(yè)政策法就是規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策的法。它是經(jīng)濟法的一個重要組成部分，其基本方面可歸為宏觀調(diào)控法的范疇”。王教授認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法與產(chǎn)業(yè)法或產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟法不同。與產(chǎn)業(yè)政策法相比，產(chǎn)業(yè)法的范圍更廣，產(chǎn)業(yè)法除了產(chǎn)業(yè)政策法之外，還包括了非由產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整的但由法律直接調(diào)整的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)中所包括的產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)布局、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等經(jīng)濟內(nèi)容。

我認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策法就是產(chǎn)業(yè)政策的法律化，產(chǎn)業(yè)政策是產(chǎn)業(yè)政策法的內(nèi)容，產(chǎn)業(yè)政策法是產(chǎn)業(yè)政策的法律表現(xiàn)形式，兩者互為表里。

(二)產(chǎn)業(yè)政策法的制度體系

關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的制度體系，通說認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)組織法、產(chǎn)業(yè)技術(shù)法、產(chǎn)業(yè)布局法四部分組成。此種觀點的立法基礎(chǔ)實際上是源于對產(chǎn)業(yè)政策的理解，即產(chǎn)業(yè)政策由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策和產(chǎn)業(yè)布置政策所組成。我們認(rèn)為，與前述產(chǎn)業(yè)政策主要由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、產(chǎn)業(yè)組織政策，產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)布置政策、產(chǎn)業(yè)國際化政策和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策所構(gòu)成相一致，產(chǎn)業(yè)政策法的基本制度體系也主要由產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法律制度、產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法律制度、產(chǎn)業(yè)布局政策法律制度、產(chǎn)業(yè)國際化政策法律制度和產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策法律制度所構(gòu)成。其中，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法律制度和產(chǎn)業(yè)組織政策法律制度是產(chǎn)業(yè)政策法基本制度體系中兩個最主要、最基本的方面。

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策是指政府依據(jù)本國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演化趨勢，為推進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級而制定的產(chǎn)業(yè)政策，是以產(chǎn)業(yè)間的資源配置為對象，導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化的政策。它包括主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)選擇和支持政策、弱小產(chǎn)業(yè)扶植政策和衰退產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策、促進基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)制度、保護和扶植主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)制度和促進產(chǎn)業(yè)合理化制度等。

產(chǎn)業(yè)組織政策是指政府為了獲得理想的市場績效而制定的干預(yù)產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和市場行為的政策，包括競爭政策，直接規(guī)制政策和中小企業(yè)政策。

產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策是政府制定的促進產(chǎn)業(yè)技術(shù)進步的政策，主要內(nèi)容包括產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)、主攻方向、重點領(lǐng)域、實現(xiàn)目標(biāo)的策略和措施等保障產(chǎn)業(yè)技術(shù)有效發(fā)展的重要手段。

產(chǎn)業(yè)布局政策是指政府為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)空問分布和組合合理化而制定的政策，主要包括區(qū)域產(chǎn)業(yè)扶持政策、區(qū)域產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策和區(qū)域產(chǎn)業(yè)保護政策等內(nèi)容。

產(chǎn)業(yè)國際化政策是指政府為促進某一產(chǎn)業(yè)向國際化發(fā)展而制定的政策，目的是要提高產(chǎn)業(yè)的核心競爭力，提高產(chǎn)業(yè)在國際競爭中的地位。

產(chǎn)業(yè)循環(huán)化政策是指政府以抑制廢棄物的產(chǎn)生，促進資源的循環(huán)利用，合理處理廢棄物，抑制天然資源的消費，減輕環(huán)境的負擔(dān)等為目標(biāo)制定的符合產(chǎn)業(yè)變化趨勢的～系列政策，目的在于保護環(huán)境和資源，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

產(chǎn)業(yè)政策法律制度就是對這些方面的產(chǎn)業(yè)政策進行法律調(diào)整麗形成的。

三、目前我國產(chǎn)業(yè)政策法存在的問題和完善

(一)產(chǎn)業(yè)政策法律化程度不夠

目前，很多重要方面的產(chǎn)業(yè)政策僅表現(xiàn)為政府或其職能部門的法規(guī)或規(guī)章，有些甚至連規(guī)章的形式都末采取，只是以某種規(guī)范性文件形式存在的純粹的政策，這導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)諸多弊端，產(chǎn)業(yè)政策在具體實施中出現(xiàn)諸多變數(shù)，達不到預(yù)期的效果。最典型的是《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》，究其原因，主要在于《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》本身并不是_-部法規(guī)，其內(nèi)容只有指導(dǎo)性作用，不具有強制力，沒有相應(yīng)的法律責(zé)任制度作保障，對各地的約束力不大。就我國2002年通過的《中小企業(yè)促進法》來說，它是我國產(chǎn)業(yè)政策法中少有的高層次立法，其基本內(nèi)容也是較為合理與有效的。但是，它也有一個明顯的不足，那就是缺少法律責(zé)任的規(guī)定，盡管這類促進型的法律不像那些直接規(guī)范市場行為的法律具有非常具體的法律責(zé)任制度，但也不至于連一個條款都沒有，甚至能夠體現(xiàn)經(jīng)濟法特色的獎勵條款也沒有。這樣的法律也很難起到對政府行為的約束和控制作用。

(二)已有的產(chǎn)業(yè)政策法效力層次太低

中國現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)政策法主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章，相比而言，國外的產(chǎn)業(yè)政策法基本上是議會制定的，以法律為表現(xiàn)形式，這無疑加大了產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行力度和效果。

(三)產(chǎn)業(yè)組織政策法十分稀缺

上述產(chǎn)業(yè)政策及其法律主要集中于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)方面，產(chǎn)業(yè)組織方面的規(guī)定鳳毛麟角，實際上，產(chǎn)業(yè)組織問題在中國是一個十分嚴(yán)重的問題，必須加大力度制定相關(guān)的法律這～狀況才能得到改善。

(四)產(chǎn)業(yè)政策涉及面太廣