法律管理精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律管理主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律管理范文

在中國，伴隨著現代企業制度的推行和資本市場的發展，關聯企業這種企業之間的聯合已成為現實經濟生活中的一種日益重要的經濟現象；但從法學角度講，它卻是一種尚未得到充分認識和了解的法律現象。事實上，西方一些發達國家，已經在嘗試從法律的角度對這一現象做出規范。在英美國家，最早出現并最經常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子屬公司”（subsidiaries）。然而，這樣的名稱最多也不過表明公司之間的等級關系。而且，有關這方面的法律也僅存在于判例之中。目前在美國，像“公司體系”（companysystems）和“關聯公司”（affiliatedcompanies）這樣的術語已經開始使用了，但這些概念還缺乏具體的法律內容，它僅僅表明了存在于企業之間相對緊密的聯系。在歐洲，法國的法律文件中所出現的“公司集團”（groupedesociete），同樣缺乏對這種聯合形式的界定。所以，這一概念的定義仍然是模糊的。只有在德國，這種商事企業的聯合才得到了法律的承認并有了正式的法律定義。其最重要的表現形式就是康采恩（konzern），即關聯企業（verbuwdenevnternehmn）-一個表示對若干法律上獨立的企業進行集中管理的術語。其所謂關聯企業，是指法律上獨立之企業相互間有聯合關系。

在日本法律中，雖然關聯企業沒有出現在基本法律中，但在其財務諸表規則中卻做出了較為詳細的闡述。該規則第8條第4款規定：一方公司實質上擁有另一公司20％以上50％以下的表決權，并通過人事、資金、技術和交易等手段嚴重影響該公司的財務與經營方針者為關聯公司。該財務諸表規則第8條第5款規定，當按照證券交易所的規定向政府報送財務報表的母公司及其子公司、關聯公司，以及財務報表報送公司是關聯公司時，與其有關聯的公司都叫做“關系公司”。換言之，關系公司是母公司和子公司以及其所謂關聯公司的統稱。

我國臺灣地區接受并使用了“關系企業”這一表示統稱的概念，并且在使用上與日本的使用意義也是一致的。學者使用“關系企業”一詞作為具有母子關系、參股關系之企業聯合的統稱。立法也徑直以“關系企業”作為其關系企業法的正式名稱。（注：施天濤：《關聯企業概念之法律透視》，《法律科學》1998年第2期。）

關聯企業，在我國作為一個法律術語最早出現于1991年7月1日起施行的《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》。該法的實施細則進一步規定，關聯企業，是指與企業有以下之一關系的公司、企業和其他經濟組織：1.在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；2.直接或間接地同為第三者所擁有或者控制；3.其他在利益上相關聯的關系。

如何界定上述“關聯關系”成為認定關聯企業的關鍵，也是解決關聯企業避稅問題的前提，是實際操作中必須解決的問題。具體來講，企業與另一公司、企業和其他經濟組織有下列之一關系的，即為關聯企業：1.相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到25％或以上的；2.直接或間接同為第三者所擁有或控制股份達到25％或以上的；3.企業與另一企業之間借貸資金占企業自有資金50％或以上，或企業借貸資金總額的20％是由另一企業擔保的；4.企業的董事或經理等高級管理人員一半以上或有一名常務董事是由另一企業所委派的；5.企業的生產經營活動必須由另一企業提供的特許權利（包括工業產權、專有技術等）才能正常進行的；6.企業生產經營購進原材料、零配件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業所控制或供應的；7.企業生產的產品或商品的銷售（包括價格及交易條件等）是由另一企業所控制的；8.對企業生產經營、交易具有實際控制的其他利益上相關聯的關系，包括家族、親屬關系等。（注：國稅發［1998］59號《關聯企業間業務往來稅務管理規程》（試行）。）

二、關聯企業避稅的主要手段和方法

當前，關聯企業避稅問題已成為客觀現實，而且手段不斷翻新，日益為世界各國所普遍關注。歸根結底，企業相互間的關聯關系、私法賦予企業在經營活動中的各種自由與權利、稅法自身的空白和漏洞以及稅法間的法律沖突三者共同為避稅行為提供了可選擇的法律空間，使其成為可能。那么，何為避稅，其性質如何？關聯企業避稅的手段和方法有哪些？筆者作如下探討：

（一）避稅行為及其性質

避稅，目前無統一定義。有的學者認為：“避稅通常是指納稅者利用稅法上的漏洞或稅法允許的辦法，作適當的財務安排和稅收籌劃，在不違反稅法規定的前提下，達到減輕或解除稅負的目的”。（注：劉建青：《避稅的產生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）有的學者認為：“避稅是指納稅義務人利用稅法漏洞、缺陷和一定的手段，通過對經營及財務活動的安排，以期達到納稅義務最小的經濟行為”。（注：陳松林：《避稅與逃稅》，四川人民出版社1994年版，第5頁。）我國臺灣地區學者認為，納稅義務人以明顯不合常規的安排，規避或減少納稅義務的行為是避稅。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）

關于避稅行為性質有兩種不同的觀點。有的學者認為，避稅行為實質上就是納稅人在履行應盡法律義務的前提下，運用稅法給予的權利保護既得利益的手段。（注：劉建青：《避稅的產生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）“當稅收法律存在著一種可能，即應納稅義務人能夠對其納稅地位作出選擇時，應納稅義務人在他成為納稅人時就選擇稅負擔的最小化”。（注：劉建青：《避稅的產生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）由于其并不直接觸犯國家的有關稅收法規，故是合法的行為。（注：劉建青：《避稅的產生及其法律特征初探》，《甘肅政法學院學報》1997年第1期。）

有的學者認為，避稅行為實質是，“濫用稅法以外法律所賦與之法律事實形成自由以規避稅法”（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）是不合法的。這里的稅法以外的法律，主要指民商法。認為，“法律事實形成自由之濫用者，在相當程度上，對依相當法律事實而負擔租稅，本具有預見可能性與可計算性。”（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“納稅義務人主張，依其所選擇之私法形式應無課稅要件之適用；但依其實際經濟效果，則應分擔之法定稅負、始屬正當”。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“稅法不問私法上之表面形態，稅法不問私法上表示為何，只關心私法上當事人表示后所生之經濟效果（是否具備課稅事由）。稅法要求者，非偏離法律之經濟觀察法，而是符合法律誠信之稅法觀察法，稅法之解釋，應不拘泥于當事人之私法形態，依合乎法律誠信之負擔事由課稅。”（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）強調對稅法的理解不應拘泥于字面，應從整個法律體系、立法目的去闡釋。筆者贊同后者的觀點，其實質是濫用私權規避公法上的義務，以合法形式掩蓋非法目的，危害很大。

（二）關聯企業避稅的主要手段和方法

從理論上講，關聯企業有涉外關聯企業和國內關聯企業之分，但它們都存在著避稅的可能性，且手段和方法多種多樣。其中，前者避稅的手段和方法更為隱蔽和復雜，更具有典型性。外方通過關聯企業避稅的手段和方法主要有：1.高價進、低價出，轉移企業利潤；2.抬高進口設備價格，虛增固定資產投入，進行稅前避稅；3.外方利用投資者身份承包企業工程，故意提高工程報價，從中獲利，少繳稅款；4.從境外關聯公司貸款，通過支付高額利息轉移利潤，從而有效避稅；5.延長資本期限，卻按名義值分享利潤；6.虛增費用，轉移利潤；7.將專有技術轉讓費轉移到設備價款中，逃避預提所得稅；8.在工程承包中通過將勞務費用向材料款轉移以擴大扣除額、包工包料工程假借第三者名義分別訂立等隱蔽手段，逃避納稅；9.采用推遲獲利年度法、劃整為零法等重復享受稅收減免待遇；10.推遲償還債務，控制利潤；11.弱化股份投資，增加貸款融資比例；12.利用國際稅務協作的漏洞避稅等等。

三、關聯企業避稅的危害及其法律對策

（一）關聯企業稅避的危害

關聯企業避稅危害巨大，其影響和作用是多方面的，具體來講：

1.避稅造成大量政府稅收收入的減少，影響國家的財政能力。同時，由于其負面的示范效應，會使更多的企業從事避稅行為，形成惡性循環，不利于國民經濟健康發展。

2.避稅造成企業之間實際稅負水平的巨大差異，有悖于“公平稅負、平等競爭”的原則，擾亂了國家正常的經濟秩序，影響資源的有效合理配置。

3.外商投資企業避稅損害中方權益，侵犯了我國的稅收，造成我國投資環境不良、投資回報率低的假象，影響我國聲譽和外商來華投資積極性。

（二）關聯企業避稅的法律對策

針對關聯企業避稅，一方面要完善反避稅法律、法規，使其無隙可乘。另一方面要加強稅收征管力度，從外部加以規制。

1.完善反避稅法律、法規

（1）在國外立法方面，德國租稅通則第42條規定：稅法不得因濫用法律事實之形成自由而規避適用。濫用者依與該經濟事件相當之法律事實，成立租稅請求權。（注：葛克昌《稅法基本問題-財政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）對避稅行為進行了明確規范。目前，我國在立法方面對什么是避稅，認定與規制避稅行為的基本原則等，尚屬空白，亟需填補。筆者建議：設立專門反避稅條款，采用概括式與列舉式相結合的方式立法。對避稅行為定義、規制作出概括性規定，同時列舉經常運用的避稅手段和方法及其法律制裁，盡量縮小避稅的機會與可能。從而為具體的執法活動提供依據，有效地遏制避稅行為。

（2）對原有立法進行修改、完善。如，對外資投資企業和外國企業所得稅法第八條，減免稅“從開始獲利年度起”可改為“從投產或營業年度起”，縮短虧損結轉年限。現行稅法規定，企業發生年度虧損允許用下一納稅年度的所得彌補，下一年度所得不足彌補的，可以逐年延續彌補五年。此規定顯然太長，建議修改為三年；完善外商投資企業注冊程序。對老企業假冒新辦企業騙取二次減免稅待遇等情形，加強監管，只辦理變更登記手續而不辦理開業登記等等，盡量堵塞法律漏洞。

2.加強稅收征管

（1）擴大稅務稽查隊伍，從人員和組織上保障征管工作的順利進行。一方面加強對現有人員在崗培訓，另一方面為提高隊伍素質，實行考核、競爭上崗制度。適當調整現行征管模式中稅務機關的分工組合，強化稅務檢查。

（2）強化納稅人全面申報義務和舉證責任。納稅人應依法申報應稅事項，不得隱瞞和遺漏。對關聯企業間業務往來轉讓定價的正常性、合理性負有舉證責任。對于有形財產的購銷，需提供關聯企業間其交易的商品（產品）的品牌知名度和受歡迎程度、各關聯企業的職能及其在市場中的地位、銷售價格的季節性波動、無形資產對商品（產品）的影響程度、質量等級、性能，以及定價方式等情況材料；對無形財產的轉讓和使用，需提供涉及交易的無形財產及其轉讓條件（包括地區范圍、授權范圍等）、獨占性及其可能維持的時間、轉讓者提供的技術支持和人員培訓等勞務的價值、商標價值的維護成本（包括廣告宣傳和質量控制成本）、受讓人因使用或轉讓該財產的預期利潤或節省的成本、價格組成和支付方式等情況材料；對于提供勞務，需提供接受關聯企業提供的勞務服務是否使企業真正受益、支付或收取的勞務費用標準是否合理、其中相關直接、間接成本和利潤水平是否合理等情況材料；對于融通資金，需提供涉及融資業務的通常利率水平、融資業務涉及的各項費用內容的合理性材料等。（注：國稅發［1998］59號《關聯企業間業務往來稅務管理規程》（試行）。）

第2篇：法律管理范文

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國古代傳統道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質不同而有關系密切的社會現象，中國古代社會的“出禮入刑”產生了雙重結果摘要：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側重于守法的過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。請看下面兩個案例摘要：

案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監還財產，別行婚娶。阿吳責還李三九交領。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當事人之間關系的調停，以避免日后再因此事起糾紛。執法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當，亦三生之湊合，況律雖明設大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權衡允當，記鐘建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執法官卻對傳統禮法重新釋義，“律雖明設大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當時的執法者已將法律內化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國古代禮和法關系嬗變的特征

縱觀中國古代的“禮”和“法”的關系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統治地位，其對當時中國的法律發揮著重要影響。“三綱五常”等儒家禮教是中國古代正統道德的一般原則。法律和道德發生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經濟狀況的發展是“禮”和“法”嬗變的條件。經濟的發達是社會進步的重要標志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經濟的興衰和法律的道德性直接相關。經濟發達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現出較高的道德水準，因此這時的法律體現著更廣泛的道德。和此相反，經濟蕭條時期，人們的道德表現較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運。4、權力階層的態度是“禮”和“法”嬗變的關鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權力階層內化為其自身道德的法律。

二、道德和法律關系的法理分析

（一）道德和法律的辯證關系

道德和法律是社會規范最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為摘要：

1、產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，和國家同時產生的而道德的產生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有道德規范，整個社會就會分崩離析。

2、表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。

3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利和效率，而非道德。

4、功能機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。

5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，并不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

道德和法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在摘要：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人和人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律和道德，結果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統一的標準；而法律所包含的評價標準和大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障功能。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的功能。第三，道德對法有補充功能。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充功能。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

總之，法律和道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律和道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗變

法律和道德因存在差別而有不可調合之矛盾，同時又因二者之間的聯系使矛盾之協調成為可能。

道德法律化使社會規范系統中道德和法律的結構趨于合理，以實現系統本身的功能優化。首先，通過立法確認某些道德標準為法律標準。我國憲法規定了社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的老實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在《教師法》、《老年人權益保障法》、《青少年權益保障法》中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現。第二，使某些道德升格為習慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產、生活過程中自行創制和遵守的，在特定地域、社會關系網絡內發揮功能的地方性規范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區道德的泛化、規范化，是一定的道德加強了其強制力并更經常地得到遵守的產物。至少，民間法和道德傳統、社區習俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區分。所以，國家法和民間法的關系，也能折射出法律和道德的關系。第三，通過監督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎，是實現法治的橋梁。

法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的并不能當然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分。有相當一部分道德要求仍然需要停留在道德領域，由道德規范來加以約束和調整。假如將全部道德新問題變為法律新問題，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創設法律的目的和其理想目標的。道德規范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執法成本。但隨著經濟實力的增長和科學技術的發展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設定的“中人”標準不同于道德倡導的“圣人”標準，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補充和密切配合，才能達到建設社會文明的良好效果。［19］在把道德規則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質和內涵上的一致性，否則會給法治帶來災難。［20］不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、歷史和現實之間

（一）現實中的矛盾

在現實社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：

案例五摘要：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實踐中要不要考慮道德評價標準？假如要，那么法律評價和道德評價該怎樣取舍？

美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：

案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來

古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關系的歷史考察及對二者關系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點啟示摘要：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會要求人們在處理新問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，只能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，而道德等非強制性社會規范則可以其主觀性調解新生的行為現象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風習之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調整，才能實現情和法的協調、德和法的并治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治和道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德和法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

3、中庸之道——法追求的品質。

法的品質在于公平、正義通過法而得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法同樣面臨著效率和正義的挑戰。一方面，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現人道，法要尊重私權等。

4、禮法結合——德法并治的模式。

法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統法文化，兩者的結合順應了尋根意識和全球意識相結合、民族性和時代性相結合的潮流。當我們執著于法律的繼續于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發現西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；傳統的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時代的發展不相適應。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內核，進行結構重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。

注釋摘要：

［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日報，2000-06-14（3）；

［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京摘要：北京大學出版社，1998，49；

［3］許慎，說文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左傳。隱公十一年［M］；

［6］禮記。曲記［M］；

［7］左傳。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］漢書董仲舒傳［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［10］九朝律考。漢律考［M］；

［11］太平御覽摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中華書局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰詔［Z］；

［13］宋本名公書判清明集，［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［14］蒯德模。吳中判牘［Z］；

［15］［美］博登海默，法理學—法哲學及其方法［M］，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；

［16］范進學，論道德法律化和法律道德化［J］，法學評論，1998（2）；

［17］王一多，道德建設的基本途徑［J］，哲學探究，1997（1）；

［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日報，1999-11-24（3）；

［19］吳漢東，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京摘要：中國政法大學出版社，1997；

［22］［德］黑格爾，歷史哲學［M］，北京摘要：三聯書店，1956，P11；

［23］轉引自劉作翔，法律和道德摘要：中國法治進程中的難解之題［J］，法治和社會發展，1998（1）；

［24］參見［美］德沃金摘要：法律帝國［M］，李常青譯，北京摘要：中國大百科全書出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關系是一個歷史和現實中永恒的話題。人類的法律發展史告訴我們，從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調法律內化為人們的品質、道德。中國古代禮法結合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關系之歷史考察，尋求道德和法律協調之合理內核，進而就當今社會發展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

（二）法律的道德化

第3篇：法律管理范文

中圖分類號：C935 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）02-200-03

企業從它建立的第一天起，就面臨著各種各樣的風險，企業收益的取得、企業的生存和發展，都是在克服各種風險的影響、有效管理各種風險的條件下完成的。而風險，是一個非常古老的的困擾著人們實現自己意愿的問題。無論是否理解風險的概念，人們決策時都不得不考慮它的存在。在我國，“企業法律風險”概念的首次出現是在國務院國有資產監督管理委員會于2004年5月頒布的《國有企業法律顧問管理辦法》之中。2006年6月，國務院國資委出臺的《中央企業全面風險管理指引》[國資發改革（2006）108號]按照風險內容或來源將企業風險分為戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險，這標志著我國第一次從政策法規上提出從管理的角度進行法律風險防控。

一、企業刑事法律風險防控的必要性

就我國刑事法律而言，企業刑事法律風險包括企業本身的風險以及其經營者等相關人員的風險兩大方面。企業如果依靠違法行為獲取利益，很可能被繩之以法，甚至企業經營者也會牽涉其中，鋃鐺入獄。在當今中國，一大批叱咤風云的商界傳奇人物，因其決策上的失誤，導致公司經營陷入困境，而被追究法律責任者，屢見不鮮；甚至自認為系有利于公司之行為，結果卻必須背負損害賠償責任或者刑事責任者也不少見。而因企業經營者被繩之于法，致使企業陷入混亂，最終消失在市場競爭之中的案例也多如牛毛。可見，刑事法律風險對于企業的未來有著至關重要的影響。因此，筆者認為違法行為幾乎是必然造成法律風險的產生，刑事法律風險是企業經營過程中最致命的法律風險。而刑事法律設立的目的，本身也是通過嚴厲的懲罰來威懾社會成員，使之放棄違法的企圖，從而達到維護社會秩序的目的。孰輕孰重，不言而喻！

二、企業刑事法律風險的內涵和現狀

刑事法律風險是指因行為違反刑法構成犯罪而需要承擔法律制裁的法律風險。企業的刑事法律風險從企業設立到終止的各個階段都可能發生，甚至在企業進入破產程序以后也可能發生刑事法律風險。刑事法律的否定性評價強調主觀和客觀相統一，因此刑事法律風險均屬于違法風險。

在我國刑事法律規范體系中，并無企業犯罪一說，與之相對應的是單位犯罪，在刑法理論上一般稱之為法人犯罪。我國《刑法》第30條規定，“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”最高人民法院在《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中對此作了進一步的解釋，該解釋中規定，“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”由此可見，單位犯罪是一種為單位利益或者以單位名義而實施的犯罪，而且基本是與單位的經營活動有關。

根據我國《刑法》第31條的規定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”因此，在司法實踐中，對于單位犯罪的刑事處罰一般為罰金，但一般同時會對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以人身刑。

三、企業刑事法律風險的表現形式和特色

（一）企業刑事法律風險的表現形式

企業的刑事法律風險當然源自于企業對刑事法律的觸犯，但是，發現企業刑事法律風險卻不能兩眼只盯著刑事法律條文，因為觸犯刑事法律條文的具體行為方式是多種多樣的，所以，必須將企業的具體行為與刑事法律條文結合起來，才能準確判斷該行為有無刑事上的風險。例如：刑法規定的詐騙犯罪均是以非法占有目的為構成要件的，但何種行為表明行為人有非法占有的目的，實踐中情況就非常復雜，必須結合刑法的規定對一個行為進行綜合分析從而探究其實質才能作出準確判斷。當然，有些觸犯刑事法律的行為有常見表現形式，對這些常見行為的概括也是理論與實際相結合取得的成果。

（二）企業刑事法律風險的特色

從企業管理的角度去看企業刑事法律風險防控，專業性是其一大特色，因為企業刑事法律風險防控活動中任何活動的基本尺度都是依據法律規范。總的來說，企業管理視角下的企業刑事法律風險防控管理，有如下的特色：1.企業刑事法律風險范圍的有限性；2.工作內容的波動性；3.企業刑事法律風險的嚴重性；4.管理質量的人為性。

在某些場合里，法律上的需要與經營上的需要是相互排斥的，而企業刑事法律風險防控的核心就是如何保證二者之間的平衡。要做好這一點的前提，一是要準確地識別出刑事法律風險及其危害性，二是要根據企業的實際目標找出最為合適的解決方法。因而，在企業刑事法律風險防控方面，無論是因噎廢食還是削足適履都是不足取的，而如何在具體的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。

四、企業刑事法律風險防控業務的拓展

（一）企業刑事法律風險防控應當歸類于刑事非訴訟業務

我國現行《律師法》規定的律師業務有7項，其中包括律師可以接受委托，提供非訴訟法律服務，然而，說到律師的非訴訟業務，一般理解為律師在民商事領域提供的非訴訟法律服務，很少有律師涉及刑事非訴訟業務。但仔細分析，卻發現在幾乎所有的非訴訟法律服務領域，都存在著與刑事法律相關的專業活動。可以說，社會主義市場經濟條件下的一切民商行為，既有參與主體按照法律授權的合法行為，也有參與主體違反禁止性法律規定，甚至面臨刑事法律干預的違法犯罪行為。由于專業因素，對于復雜的、可能涉及刑事法律問題的社會經濟現象，長期從事民商法律事務的律師一般而言難以作出及時、合理地處理，反之亦然。僅僅從這個意義上說，開拓刑事非訴訟領域的相關業務，前景非常廣闊。

因此，在做刑事訴訟業務的同時，刑事律師不能忽視社會上尤其是企業界向律師提出的刑事非訴訟法律服務的需求。刑事律師利用自己的專業知識和在長期訴訟當中積累的豐富實踐經驗，針對企業的決策和運營，從刑事法律層面上提出意見和建議，幫助企業防止發生刑事法律風險，幫助企業實現真正的健康發展，既契合了企業發展的需要，又為刑事律師在刑事非訴訟領域開辟了一塊業務新天地。

（二）刑事非訴訟業務的拓展

早在2006年7月，浙江海泰律師事務所律師張友明就撰寫了《刑事非訴訟律師業務初探》一文，對刑事非訴訟業務進行了有益地探索，引起律師界的共鳴。2010年3月，山東德衡律師事務所律師欒少湖專門就企業刑事法律風險防控問題提交了人大代表議案《關于盡快在全市開展企業高管人員刑事責任風險防控工作的建議》。當然，以系統的眼光來看，這些嘗試還主要集中在對企業進行宣傳教育的層面，包括將企業容易觸犯的罪名予以分類解析，也是從宣傳教育的角度展開的。

如果我們由此再向前進一步，把目光由企業轉向企業與刑事律師的互動上來，探討律師如何幫助企業防范刑事法律風險，并經過討論將此項工作設置為一個系統工程“企業法律風險管理”中一個不可或缺的部分，由此“生產”出來的“產品”對企業肯定有極大的吸引力。

五、企業刑事法律風險防控的操作流程

（一）組建專業團隊

企業的刑事法律風險涉及方方面面，任何一個律師都不可能是所有方面法律事務的專家。律師向企業提供的防范刑事法律風險非訴訟法律服務，是一個龐雜的系統工程，單靠一、兩名律師的協作是難以完成的。因此，必須針對每一個企業的刑事法律風險防控項目組建一個律師團隊，人數以三到五人為宜，才能勝任一個企業方方面面法律風險的識別、評價、應對工作。同時，企業刑事法律風險防范不是紙上談兵，必須要以律師豐富的實踐經驗為依托，針對企業的具體情況提出有針對性的意見和建議，這就要求進入團隊的律師要有刑事辯護與的執業經歷，可以以從事過三年以上刑事業務為最低條件，以保障團隊智力資源的豐富性。

另外，企業的刑事風險防范在有些場合與一般法律風險（民商事法律風險、行政法律風險）是有聯系的，一般法律風險累積、增大到一定程度就可能演變成刑事法律風險，為了使律師提供的防范刑事風險法律服務能夠幫助企業防微杜漸，從根本上清除發生刑事法律風險的誘因，律師團隊有必要有一至兩名從事民商、行政法律事務的專業律師參與，以實現團隊智力資源結構的合理性。

（二）針對一個具體的目標企業的刑事法律風險防控項目，律師團隊要做的工作千頭萬緒，概括起來，大致有以下三個方面

1.企業刑事法律風險的識別。為了有效管理法律風險，企業必須要知道所面臨的風險，也即進行企業法律風險識別。識別刑事法律風險與在雷區里探雷非常相似，任何未被識別的刑事法律風險都有可能造成企業的重大損失，而沒有一定的科學方法則又無法系統、全面地識別企業所面臨的刑事法律風險。

企業刑事法律風險識別是實施刑事法律風險防控項目的第一階段，通過精心策劃的盡職調查活動全面了解企業與刑事法律風險的有關資料。盡職調查的范圍與深度取決于律師和企業所共同確定的項目內容，其側重點是通過系統收集企業各類歷史或現實行為的真實情況信息，為從整體上識別企業刑事法律風險提供基礎資料，以便于發現企業的管理制度及經營行為中各個具體的作為與不作為所存在的刑事法律風險。盡職調查的內容應包括但不限于企業中與其生產、經營、管理有關的人和事，其中，對企業高級管理人員、尤其是企業的主要負責人應作重點調查，因為他們對企業具體行為有決策、控制作用。調查的方法有資料收集、調查問卷、零距離訪談、現場觀察、調查核實等等，可以根據企業實際情況靈活設計。

2.企業刑事法律風險的評估。通過前期的盡職調查及刑事法律風險識別，企業的刑事法律風險點已經以法律風險清單的方式呈現出來。企業刑事法律風險的識別是一種定性分析，提示了企業所存在的刑事法律風險，但并不是所有的刑事法律風險都需要在第一時間采取措施加以應對，在諸多因素的制約下，企業只能以“厚此薄彼”的方式控制法律風險。面對成百上千的法律風險點，無法準確判斷法律風險的大小，導致企業難以妥善處理法律風險控制與業務發展之間的矛盾。如果企業眉毛胡子一把抓式地加以應對，既不經濟也不可行，甚至還有副作用。要走出這一困境，就必須實現刑事法律風險的定量分析。

法律風險評估需要依靠定量分析進行，定量分析是企業法律風險管理兼具法律與管理雙重視角的必然要求。但是，僅僅如此也還是不足夠的。在刑事法律風險的評估當中，經驗往往也發揮著不可忽視的作用。訴訟仲裁作為解決法律問題的最終手段，其運用將使存積已久的問題脈絡清晰。經歷了大量訴訟仲裁錘煉的刑事律師，對于相關問題便會自然而然產生一種法律“直覺”。有了這種法律“直覺”，再輔之以一定的數理模型，那么對于風險評估的量化程度才能恰到好處并不失精確。

一般而言，企業刑事法律風險評估的內容包括三個部分：一是風險發生的可能性，即在一定時間段內風險發生頻次的高低；二是風險影響程度，即風險一旦發生后可能給企業造成的損失程度，確定刑事法律風險的預警線；三是風險水平，亦稱風險損失期望值，即綜合考慮風險發生可能性與風險損失度后對風險嚴重程度作出的判斷，具體表現為風險可能性與風險損失度的乘積，初步明確風險管理的策略。

3.企業刑事法律風險的的防控。在制定企業刑事法律風險全面解決方案階段，律師需要結合前期的法律風險識別、評估等工作成果，將評估結果轉換成企業可以看懂、能夠操作的刑事法律風險解決方案。實施刑事法律風險控制的精髓，是將法律風險管理與企業經營管理有機地整合在一起，使企業日常工作的制度、流程、文本同時成為應對刑事法律風險的防線，通過這“三駕馬車”去實現企業合法權益的最大化、法律風險的最小化。其內容包括，（1）管理制度修訂。這類工作的主要內容是根據刑事法律風險評估的結果，通過修訂或補充、起草公司各類管理制度的方式，從制度上避免一部分法律風險。對于那些管理尚不完善的企業，不僅需要修訂其原有的管理制度，還要考慮到各制度的層級關系和同級間的協調問題，而且需要補充許多企業原來沒有的規章制度；（2）完善工作流程。相對于繁文縟節的規章制度，流程在以圖表的方式描述具體行為的程序及內容方面，遠比規章制度所用的文字量要少，因而生動形象、簡便易讀、便于記憶，特別是流程圖其操作性和可執行性均遠遠強于以文字表述的流程。雖然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律師工作的內容，但事實證明完善工作流程的做法非常受企業的歡迎；（3）制定工作文本。為企業制定標準合同文本體系的宗旨，是根據不同交易的實際情況，為實現交易目的和確保交易安全最大程度地行使意思自治的權利方式，同時通過統一、成套的文本確保企業效率。與企業合同有關的甚至與企業管理有關的許多文本都需要標準化并與制度、流程配套，從內容和證據兩個方面保障企業合法權益的安全；（4）解決具體問題。這類工作是除了上述三種工作內容以外，針對盡職調查、識別、評估中所發現的某些個案的、“一次性”的已經存在的刑事法律風險制定解決方案。

總體來說，企業刑事法律風險防控的應對就是通過系統的整理和篩選，整合到企業的規章制度體系、合同文本體系、流程管理體系之中，或是針對已經存在的刑事法律風險問題制定具體的、“一次性”的解決方案。經過這樣的整合之后，法律風險管理就會融入企業管理的細節之中而成為企業管理的一部分，給企業帶來實質性的進步。

第4篇：法律管理范文

關鍵詞：政府采購;法律制度;構建

Abstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Governmentprocurement;Legalregime;Construction

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要

在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。

(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。

(二)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。

（三）堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。

(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。

三、政府采購需要建立統一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。

招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。

產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經管者的商品”,“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。

其它部門法律比如國際貿易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規中與政府采購有關的規定,都應屬于政府采購法律體系的構成內容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據政府采購基本法的規定,結合本部門、地區的實際情況,制定政府采購的部門規章和地方性法規及地方政府規章,共同構成我國完整的統一的政府采購法律體系。

【參考資料】

[1]譚剛.改革現行采購模式,建立政府采購制度[J].特區理論與實踐,1999,(3).

第5篇：法律管理范文

內容提要: 如果破產管理人不適當和不合法地履行職責，將會侵害破產當事人利益和影響破產程序的順利進行。因此，破產法應當以對破產管理人規定義務為基礎，明確和加強對破產管理人的 法律 責任的追究。我國《 企業 破產法》也對破產管理人義務和法律責任作了規定，但是內容不夠詳細和系統。對破產管理人民事責任、刑事責任以及其他法律責任的分析研究，有助于我國破產管理人制度的落實。

所謂破產管理人，是指破產程序開始之后，接管破產財產并負責對其清理、管理、估價、處分和分配的專門機關。破產管理人法律地位至關重要，因為其直接掌管破產財產，關系到破產目的的最終實現。可以說，破產管理人是“公共魚塘”的守護神，債權人最終能否得到公平的清償，破產程序(包括破產清算和破產重整、和解)能否順利進行，都取決于破產管理人對“公共魚塘”的守護或管理程度。因此，各國和地區破產法中對破產管理人在規定其應當履行什么樣的職責的同時，[3]還規定了當破產管理人不適當履行職責應當承擔什么義務和法律責任。我國《企業破產法》第25條也詳細列舉了破產管理人的職責，但是，對于破產管理人的義務和法律責任，規定得不夠詳細和系統。為了確保破產管理人正當合法履行職責，保證破產程序的順利和有效進行，有必要明確和強化。

一、破產管理人承擔法律責任的基礎

2004年聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南草案》第409段指出：除具體職責和職能外，破產法還經常對破產代表規定某些一般性義務。所謂義務，是破產法對破產管理人履行職責的基本要求，同時也是破產管理人違反履行職責要求應當承擔法律責任的基礎。綜觀各國破產法的規定，這些義務主要包括：破產管理人的注意或信托義務、破產管理人接受監督義務、破產管理人提供擔保義務等。其中，破產管理人的注意和信托義務應當是其承擔法律責任最為重要的基礎。

我國理論界一般認為破產管理人應承擔善良管理人注意義務，[1]筆者認為，在我國應當確立破產管理人的“受托人”法律地位，[2]對破產管理人的基本義務也應比照信托法中關于受托人義務的規定。我國新《企業破產法》第27條規定：“管理人應當勤勉盡責，忠實履行職務”。同法第130條同時規定：“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”第27條關于破產管理人一般義務的規定說明，我國破產法借鑒了英美法系國家破產受托人理論，結合我國《信托法》的有關規定，[3]將破產管理人視為破產財產的“受托人”地位，從維護債權人利益(受益人利益)最大化角度出發，對破產財產的管理要盡到勤勉和忠實的義務。根據受托人勤勉忠實義務要求，破產管理人不得玩忽職守，利用職權和地位，進行相關交易，為自己或他人謀取不當利益。如有違反就應承擔一定的法律責任。

二、

所謂破產管理人法律責任，是指破產管理人因違法或不正當行為而要承擔的法律責任。

關于，大陸法系國家一般在破產法中作了明確規定，主要包括民事責任、刑事責任以及法院強制措施、紀律和行政處罰等。美國破產法關于破產受托人的法律責任沒有作出明確規定，但是，多數破產法院主張破產受托人應當承擔個人法律責任。1997年美國破產法評議委員會采納的是重大過失標準，認為破產受托人(重組程序除外)只有在重大過失時才承擔責任，重大過失是指“對破產受托人的被信任者義務輕率地冷漠或故意忽視”。同時，美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，規定了破產管理人犯罪。英國《破產法》第304條“受托人的責任”規定了破產受托人關于過失或者違反信托或其它義務，應向法院支付認為公正的賠償金額。除此之外，英國《破產法》還規定了破產受托人違反職責和義務行為的刑事責任。

我國《企業破產法》可以說是在借鑒國外有關規定基礎上建立了我國破產管理人法律責任追究體系。追究責任的方式包括民事責任、刑事責任，以及法院強制措施。第十一章“法律責任”中第130條明確規定：管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。第131條規定：違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，對于法律責任承擔要件和具體內容，還應進一步完善。

(一)破產管理人的民事責任

1.破產管理人民事賠償責任的法律規定

破產管理人對基本義務的違反，是承擔民事責任的前提和依據，而承擔這種責任的主要方式是民事賠償。大陸法系國家一般以善良管理人來界定破產管理人的基本義務，所以，承擔民事責任的前提是對基本義務的違背。而英美法系國家破產管理人應當承擔信托人謹慎、忠實和信用的基本義務，所以，承擔民事責任的前提是對信托義務的違背。例如，英國《破產法》第304條受托人的責任規定：破產受托人錯誤使用或者留存或者有責任返還包括在破產人財產中的任何金錢或其他財產;破產人的財團因破產受托人在履行職務時的任何過失或者違法信托或其他義務而遭受任何損失的，法院可命令受托人償還、恢復或者返還金錢或其他財產，或者根據具體情況，賠償關于過失或違法信托義務或其他義務造成損失金額。

2.破產管理人民事賠償責任的主觀要件

至于破產管理人承擔民事賠償責任的主觀要件是什么?各國一般都要求破產管理人要有主觀上的過錯，即必須是因為故意或過失造成破產財產損失時，才應當承擔相應的民事賠償責任。例如，日本和德國破產法規定，破產管理人承擔責任的前提是“疏忽”或“過失”違背法定義務。至于如何認定破產管理人具有主觀上的過錯，一般以破產管理人行為明顯地違法了法定義務為判斷標準，即采用過錯客觀標準，以客觀行為的違法性來斷定主觀過錯存在。我國《企業破產法》第130條雖然沒有明確規定破產管理人承擔民事責任的主觀狀態，但是基于其明顯的違反勤勉和忠實法定義務行為，可以推定其具有主觀過錯。

3.破產管理人民事賠償責任的權利人

破產管理人向誰承擔民事責任?或者誰是破產管理人民事責任的權利人?破產管理人的民事責任是指破產管理人以自己個人財產對破產財產負責。當破產管理人因為自己的行為造成破產財產減少或喪失，包括不適當的履行職責致使他人對破產財產的侵犯，也包括自己惡意侵蝕破產財產等行為，此時，應當由誰來主張對破產財產保護的權利?一般認為，破產管理人損害破產財產利益的行為，主要是損害了破產人和破產債權人的利益，所以，各國破產法一般賦予破產人和破產債權人可以向破產管理人提出承擔民事賠償責任的權利。但是，各國在權利人范圍的規定上還是有所差別。例如，德國《支付不能法》第60條規定，支付不能管理人對“全體當事人”承擔賠償責任;日本新《破產法》第85條采用了“利害關系人”的概念;英國《破產法》第304條規定可以向法院提出命令受托人賠償的“申請人”包括：官方接管人、國務大臣、破產人的某一債權人、破產人。我國《企業破產法》第130條規定，破產管理人“給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任”。實際上，在破產程序中少有破產人向破產管理人提出賠償請求權的，因為絕大多數破產案件中的破產財產最終都是不足以清償破產債務的，即使破產人向管理人提出賠償請求，最終也很難獲得實際利益。破產財產最大受益者應當是破產債權人，所以，破產債權人是實踐中最多提出要求破產管理人承擔責任的權利人。但是，由于破產關系的多樣性和復雜性，與破產財產有關權利主體范圍也比較廣泛，有時在短期之內也難以確定;另外，破產管理人違法行為或不當行為也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全體當事人”或“利害關系人”來界定提出賠償請求權主體范圍，可能更為恰當。

4.破產管理人承擔損害賠償的數額和職業保險制度

關于破產管理人承擔賠償損失的數額，有學者提出了最高賠償限額制和執業責任保險制。[4]從理論上講，破產管理人承擔的民事賠償數額應為破產程序利害關系人應該獲得的清償數額與實際獲得清償的數額之間的差額。但隨著破產企業規模的不斷擴大，破產涉及的 經濟 數額巨大，已遠非一般 會計 師事務所、律師事務所、受托人組織等專業破產管理人所能承受。通常來說，破產管理人的執業報酬與其所經營管理的破產財產數額相差甚遠，如果要求破產管理人就利害關系人的實際損失承擔全額賠償責任，顯然不符合風險收益均衡原則，影響各專業人士從事破產經營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產管理人的執業風險降至合理程度。同時建議確立破產管理人執業責任保險制度，從客觀上加強他們對執業過失損害的賠償能力，轉嫁部分執業風險，使執業過失賠償控制在可容忍的范圍內，不至于危及這一職業群體的生存與 發展 。實際上，各國破產法中一般都規定了破產管理人的職業保險制度。英國《破產法》第390條關于破產執業人資格(3)規定，除了官方接管人以外，其他某人要成為破產執業人必須提供為適當履行他的職能而提供有效的擔保。[5]按此規定，破產受托人在選任時，就職以前應提供適當財產作為責任擔保，用于破產受托人因故意或過失造成實際損失之后作出相應的賠償。一般的做法是：首先，破產受托人要簽訂一個保證金額為25萬英鎊的保證金協議書，作為總括擔保。其次，就每一個具體破產案件破產受托人還要簽訂一個保證金額等同于他所接管案件破產財產價值的責任擔保協議。但這種協議最高金額不超過500萬英鎊。[6]如此高額的保證金，足以威懾并迫使破產管理人謹慎忠實地履行職責。《俄羅斯聯邦破產法》第20條第6款規定：作為仲裁管理人必須簽訂破產案件參與人損害責任保險合同;第8款規定：責任保險合同是為仲裁管理人承擔責任的財務擔保形式，其保險期限不得少于1年，并且下一個延續期限必須為同等期限。財務擔保的最低總額，不得低于每年300萬盧布。自被破產案件受訴法院批準為仲裁管理人之日起10日內，該仲裁管理人應當補充投保破產案件參與人損害責任險，其保險金額取決于債務人至進入相應破產程序之日前的最后一個核算日的資產負債表凈資產值，即保險金額為：債務人的資產負債表凈資產值在1億至3億盧布的，為債務人資產負債表凈資產值1億以上部分的3%;債務人的資產負債表凈資產值在3億至10億盧布的，為600萬盧布加上債務人資產負債表凈資產值3億以上部分的2%;債務人的資產負債表凈資產值在10億盧布以上的，為1200萬盧布加上債務人資產負債表凈資產值10億以上部分的1%。值得一提的是，我國《企業破產法》第24條關于破產管理人資格和條件第4款規定，“個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。”這說明我國立法已充分認識到要求破產管理人提供承擔責任保障的重要性。

(二)破產 管理人的刑事責任

1.大陸法系國家和地區破產管理人刑事責任的 法律 規定

大陸法系國家一般是在破產法中規定了破產管理人犯罪，如日本破產法、韓國破產法。日本新《破產法》第267條“破產管財人特別瀆職罪”規定：破產管財人、保全管理人(包括其人)為自己或第三人利益或者以損害債權人利益為目的，進行瀆職行為而損害債權人財產時，處以十年以下有期徒刑或者1000萬日元以下罰金。同法第273條“受賄罪”規定：破產管財人、保全管理人(包括其人)以職務上便利，收受、要求或約定賄賂時，處以3年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產管財人等接受不當請托時，處5年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產管財人或保全管理人為法人的，行使職務的管理層或員工，有以上行為的同樣處罰。同法第274條“行賄罪”規定：向破產管財人、保全管理人及其人，或者其管理層或員工，提供、提起或者約定賄賂者，處3年以下有期徒刑或者300萬以下日元罰金。韓國《破產法》372條規定了破產受賄罪，第373條規定了破產贈賄罪，基本內容與日本破產法相似。

由于大陸法系國家和地區注重對破產管理人應盡善良管理人之注意義務的要求，所以對于破產管理人犯罪行為的追究，主要集中于違反職務行為的“瀆職罪”、“收受賄賂罪”和“行賄罪”方面，規定比較單一，對于破產管理人在破產程序中非法侵吞破產財產行為或其他違法犯罪行為沒有給與足夠的關注。

2.美國刑法典關于破產管理人刑事責任的規定

由于英美法系國家將破產管理人定位為受托人，承擔著對破產財產的忠實和勤勉管理的信托義務，所以，他們非常重視破產管理人對破產財產管理違法行為的刑事責任追究。特別是美國對破產管理人員有關犯罪規定得較為詳細，對相關人員的侵吞、貪占破產財產、接受賄賂或利用管理處分破產財產職務之便，購買自己負責財產等行為都做違法罪處理，這些規定具有鮮明特色，非常有利于對破產管理人職務行為的規范，以及對破產管理人欺詐犯破產財產行為的規制。美國刑法典關于破產受托人刑事犯罪的規定值得借鑒。

美國破產法典中沒有規定破產犯罪，而是將破產犯罪規定在1994年頒布的美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155條用五個條文規定了破產犯罪。美國破產管理人犯罪種類主要包括：(1)侵吞債務人資產罪;(2)進行自利交易和拒絕有關人員檢查文件罪;(3)私分費用罪。[7]

3.我國破產法關于破產管理人刑事責任的規定

我國2004年6月《 企業 破產法(草案)》規定了破產管理人制度，同時也規定了破產管理人的刑事責任，具體條款是第十章“法律責任”中第157條和第161條，其中對破產管理人索取、收受賄賂行為，因玩忽職守或其他違法行為造成債權人、債務人或第三人重大 經濟 損失的行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。從草案規定看：我國破產管理人犯罪行為種類的規定，在一定程度上借鑒了國際立法趨勢和美國刑法有關規定，不像其他大陸法系國家將破產管理人的犯罪行為局限在收受賄賂方面，而是拓展到對破產管理人對破產財產的管理行為，以及利用職務之便造成他人經濟損失的行為。這說明，草案對破產管理人性質的定位不僅僅是善良管理人，而是作為對破產財產的受托人，要對破產財產盡到忠實和勤勉的管理義務，一旦違反此種義務，造成破產財產損失或其他破產財產利益相關人損失的，是要承擔法律責任的，包括民事和刑事責任。但是，2006年正式通過的《企業破產法》關于破產管理人刑事責任的規定，卻沒有草案詳細具體，只是在第十一章“法律責任”第131條總括規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此條規定是對于所有破產程序中違法行為者而言。我國《企業破產法》規定說明，針對所有破產犯罪采用的立法例是在刑法典中予以規定，關于破產管理人的刑事犯罪及刑事責任有待于我國《刑法》進一步修訂。

(三)法院強制措施

在破產程序中，破產管理人處理破產事務，對破產財產的管理和處分行為受到法院和債權人會議及其他監督人的監督，在這些監督中當屬法院的監督最為有效和直接。法院有效的監督手段就是法律賦予法院在破產程序中實施強制措施的權力。[8]這一權力的行使一般是通過破產債權人會議和監督人的申請，由法院作出決定或者法院依照職權直接作出決定，要求在破產管理工作中出現瑕疵的破產管理人承擔相應的責任，以強制或促進破產管理人忠實、謹慎、迅速、高效地履行職責。法院強制措施的種類包括警告、訓誡、拘傳、拘留和罰款等。

破產管理人違反程序的行為多種多樣，取決于各國破產法中對破產管理人義務行為的規定，例如，未經許可辭去職務行為，沒有及時向法院提供有關報告行為，所取得報酬是不合理的行為，沒有經過債權人會議確定就進行的行為，處分財產行為是否超過權限行為，合同是否應該繼續履行行為，不接受監督、不向監督人提交有關財務報表行為，違反了保密義務行為，制作分配方案不合理行為等，這些行為都直接關系到破產管理人是否正當合法地履行了義務。例如：德國《支付不能法》第58條“支付不能法院的監督”規定：(1)支付不能管理人受支付不能法院監督。法院可以隨時請求其告知事務現狀及事務執行情況、或請求提出有關報告。(2)管理人不履行自己義務的，法院在先行警告之后可以對其處以罰款。一次罰款不得超出五萬德國馬克的金額。對此裁定，管理人有權立即抗告。(3)對于被免職管理人員返還義務的實現，準用第二款的規定。[9]我國《企業破產法》第130條也規定：管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款。

(四)紀律或行政處罰

破產管理人是具有專門知識的、提供專門服務的行業人員，各國破產管理人一般都隸屬于其自律性的專業協會，例如直接屬于破產管理人協會、律師協會或 會計 協會等，有的甚至還要受到國家行政部門的監督和管理。破產管理人的行為也要受到其行業協會或行政部門的約束，關于，不僅僅是破產法有規定，如果破產管理人行為違反了行業規定或行政管理規定，同樣也要受到行規紀律約束或行政處罰。[10]一般情況下，行業協會紀律處分包括幾種形式：警告、記過、罰款、暫停執業、取消資格等。這些決定應由行業協會作出，債權人會議、監督人、法院、債務人都可以向協會機構提出紀律處分建議，并可對行業協會決定實施監督權。行政處罰是具有管理權的國家行政機關，對破產管理人作出的否定性評價。行政處罰應按相應的行政法律、法規規定作出，并按一定程序予以處罰。對破產管理人的行政處罰要比行業協會的紀律處罰嚴重得多，所以，它一般針對破產管理人嚴重的違法、違規行為，并且后果較為嚴重。對破產管理人的行政處罰種類包括：警告、罰款、暫停執業、吊銷執照、取消資格等。我國破產法確立破產管理人制度以后，也應當建立適合 中國 國情的破產管理人行業協會，或者在一定范圍內受到有關行政機關監督。

注釋:

[1]鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第244頁。

[2]張艷麗：《破產管理人法律地位評析》，載《北京理工大學學報》(人文社科版)2004年第6期。

[3]我國《信托法》第25條規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。第26條規定：受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸人信托財產。

[4]楊彪：《破產管理人民事責任制度研究》，中國民商法律網，2006年5月。

[5]丁昌業譯：《英國破產法》，法律出版社2003年12月版，第299頁。

[6]沈達明：《比較破產法初論》，對外貿易 教育 出版社1993年6月版，第118頁;李永軍：《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第155頁。

[7]劉延和：《破產犯罪研究》，載《國家圖書館2000年博士 論文 庫吉林大學博士論文》，第54頁。

[8]葉軍：《破產管理人制度研究》，載《國家圖書館博士論文庫人民大學2003年博士論文》，第185-187頁。

第6篇：法律管理范文

物業管理糾紛是隨著房地產開發商加強售后服務及物業管理行業的出現而出現的，該類糾紛因其獨特性而與一般的糾紛有著不同的特點。

1.物業管理糾紛案件逐年上升，訴訟標的額較大。

1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產業異軍突起，海南的房地產更是超常規發展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區和商廈），各類住宅小區、商廈在收取物業管理費用、提供管理服務方面的做法不盡一致，業主與物業管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規范，使業主與物業管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產生的糾紛，向房產、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關部門的協調處理不完全能解決糾紛后，當事人轉而向法院。以海口市新華區法院為例，該院于1995年開始受理物業管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業管理而產生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元，多則幾十萬元。

2.因物業管理產生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。據統計，目前海口市所受理的物業管理糾紛，已從剛開始受理時物業管理公司追索物業管理費的糾紛，發展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業管理者（包括房地產開發商和物業管理公司）向業主或使用人追索物業管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數量較多；（2）業主或使用人要求物業管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛；（3）房地產開發商與物業管理公司的物業管理承包合同糾紛；（4）房地產開發商與物業管理公司之間的物業委托管理糾紛；（5）業主或使用人要求物業管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財務損失的糾紛；（6）業主或管委會選聘、解聘物業管理公司產生的糾紛；（7）業主訴房產管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關系中合同之債（包括服務管理關系、關系、承包關系）、侵權行為所生之債，以及行政訴訟中房產管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發新村小區的部分業主因認為在沒有召開業主大會、業主選票未過半數的情況下，海口市房產管理局批復同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業主的利益，而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業管理引起的行政訴訟案。

3.物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度。

物業管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業主、使用人或小區管委會，也有物業管理公司、房地產開發商或行政管理部門。既可能涉及業主與使用人的關系、業主或使用人與物業管理公司的物業管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產開發商與物業管理公司的關系、管委會與物業管理公司的關系，業主、管委會或物業管理公司與房產管理部門的關系。由于物業管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現成的依據，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業管理的規定，只能依據民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據有關部門和地方性規章進行處理，而有關規章的規定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

二、審理物業管理糾紛案件應注意的幾個問題。

（一）物業管理糾紛的管轄問題。

確定物業管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業管理糾紛的管轄問題，應以物業管理糾紛的具體類型來確定。因物業管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關規定確定有管轄權的法院。因物業管理引起的民事訴訟案件，目前當事人一般都在物業所在地的法院，并把物業所在地作為業主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業管理服務合同的一方當事人向對方提起侵權之訴的，應適用民事訴訟法第29條的規定，由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同等產生的合同糾紛，應適用民事訴訟法第24條的規定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業主作為被告的，業主的住所地既有在物業所在地，又有在物業所在地之外的，并非業主購置了物業，物業所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認為物業所在地就是被告住所地；物業管理公司的住所地是指其主要營業地或主要辦事機構所在地，而并非是實施物業管理的所在地，但由于物業管理服務合同、物業管理承包合同、物業委托管理合同，均是在物業所在地實施物業管理，因此，物業所在地應認為是合同履行地。物業管理糾紛雖是因不動產的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產糾紛，不適用專屬管轄的規定。

（二）應注意審查涉及物業管理的合同的法律效力。

審查物業管理合同的效力，關系到正確處理糾紛，維護法律嚴肅性的問題。在物業管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業管理服務合同，即業主或管委會與物業管理公司或開發商簽訂的由房地產開發商或物業管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協議：通常所說的物業管理合同主要是指物業管理服務合同；二為物業管理承包合同即房地產開發商或物業管理公司與另一物業管理公司簽訂的將物業管理權發包給另一物業管理公司承包的書面協議；三為物業委托管理合同，即房地產開發商與物業管理公司簽訂的將物業管理權委托給物業管理公司管理的書面協議。在審理中，應區分合同的不同性質，注意判定合同的效力，以正確處理物業管理糾紛。

1.注意審查物業管理服務合同的效力。

在審查物業管理服務合同（或稱聘用管理合同）時，應主要從當事人是否具備民事主體資格和相應的民事權利能力、民事行為能力，合同的內容是否合法來審查其效力。物業管理權是因業主享有物權所派生出的權利，行使物業管理權的應是物業的所有權人，或是與業主約定可享有物業管理權的使用人，而非房地產開發商或物業管理公司。物業管理服務合同應由業主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業管理資質、能力的管理公司而形成。由于我國房地產發展過程中物業管理剛起步，在購房者購房時，物業管理多是作為商品房售后服務的一環，由房地產開發商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產開發商的物業管理服務.隨著物業管理規范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業主或業主管理委員會作為行使物業管理權的一方，續聘或選聘房地產開發商屬下的物業管理機構或物業管理公司為其提供物業管理有償服務。因此，物業管理服務合同合格的當事人，一方為業主或依法成立的業主管理委員會，另一方為具有物業管理經營范圍的企業。原由業主或無物業管理經營權的房地產開發商，所簽訂的物業管理服務合同，其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業管理服務合同不宜以房地產開發商無物業管理經營權來認定無效，房地產開發商在業主選聘物業管理公司之前，可繼續實施物業管理，但不得以繼續履行合同為由，阻撓業主或業主管理委員會選聘物業管理公司進行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業管理服務合同，因《辦法》已規定住宅小區應由物業管理公司統一實施專業化管理，房地產開發商在出售房屋前，就應選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理，或注冊成立物業管理公司負責管理。所以，1994年4月1日后房地產開發商仍與業主簽訂物業管理服務合同的，應認定合同無效。

在審查物業管理服務合同效力時，還應注意審查合同的內容是否合法。物業管理服務合同必須遵守法律、法規、規章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益；必須在平等協商的基礎上，確保業主或業主管理委員會行使物業管理權和委托權。對于業主不能在平等的基礎上行使其物業管理權的，應認定合同無效；對易引起糾紛的物業管理費，其收費標準、范圍要依據物價管理部門的收費標準或報經物價管理部門批準，超過標準收取費用和滯納金，未經批準擴大收費范圍的條款，應確認為無效條款；對屬于業主所有或共有的外墻體、屋頂等的使用、收益，如不允許業主管理、使用、收益，或賦予房地產商使用權而不向業主交付相應對價的，均侵犯了業主的權益。實踐中，房地產開發商或發售房產的大業主，未經業主同意隨意使用屬于其他業主所有或共有的外墻體、屋頂等并獲取收益的侵權行為常常發生，物業管理服務合同的內容中出現侵犯業益的不平等條款的，應確認部分無效.

2.注意審查物業管理承包合同的效力。

由于房地產開發商或物業管理公司往往認為物業管理權在其手中，而在無能力或精力實施物業管理時，或為牟利，在與業主簽訂物業管理服務合同后，將受托進行物業管理的經營權發包給其他的物業管理公司，坐收承包金，由此產生了發包人與承包人因收取、上繳物業管理承包金及業主拒向承包管理人交納物業管理費用的糾紛。建設部《辦法》中規定，小區物業管理權屬全體業主所有，只有業主或者代表業主的管委會才有權選聘物業管理公司，為業主提供有償服務。房地產開發商或物業管理公司只有依據物業管理服務合同對物業實施管理，其由此所享有的受托權實質上不是物業管理權，而是受托管理權，將受托管理權發包、轉讓給他人經營，這種物業管理承包合同損害了全體業主的利益，應確認為無效合同。有受托管理權的物業管理公司將其管理權發包，其無權收取物業管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權，其要求業主向其交納物業管理費的訴訟請求，不應得到支持。

3.注意審查物業委托管理合同的效力。

在考察物業委托管理合同時應注意審查合同的當事人和合同的內容。業主或代表業主的管委會委托、聘用物業管理公司提供管理服務，據此所簽訂的物業委托管理合同，實質上是屬于前述物業管理服務合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業委托管理合同應確認有效。但在實踐中引起糾紛的物業委托管理合同則大多不是業主或管委會與物業管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業管理的公司與另一物業管理公司簽訂的，由正在對物業進行管理的公司委托別的物業管理公司對業主的物業進行管理的合同，這種類型的物業委托管理合同，其性質與物業管理承包合同相似，都是未經業主同意，將取得的委托管理權轉讓給他人，由他人對業主的物業進行管理，所不同的是物業委托管理合同采取委托管理的方式。業主將物業委托給其選定的物業管理公司管理，是基于業主對所選定的物業管理公司物業管理能力的信任，物業管理公司既無權將享有的受托管理權轉包、轉讓，也無權另行委托他人對業主的物業進行管理。而且，根據民法理論，轉委托成立的前提必須是經委托人（即業主）同意，接受委托進行物業管理的物業管理公司擅自將管理權轉托他人行使，所簽訂的物業委托管理合同，侵犯了業主的利益，實施了無權轉委托的行為，應確認合同無效。在審查物業委托管理合同時，應將其與物業管理公司選聘專營公司承擔專項經營業務的合同區分開來，后者依《辦法》及物業管理的需要，是允許的。

三、在審理物業管理糾紛中值得探討的若干問題。

隨著房地產業的發展和建筑物所有權主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業管理的方式也呈現了多樣化。但由于我國目前尚無物業管理方面的法律規范，行政規章也不盡完善，在審理物業管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。

（一）關于業主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。

由于住宅小區或商廈的業主人數眾多，難以分別行使物業管理權，為此產生了業主大會制度和由業主大會選舉產生的業主管理委員會制度。建設部《辦法》中規定住宅小區應成立住宅小區管理委員會，但《辦法》未對業主大會制度，包括業主大會如何召集、選舉如何行使權利、作出決議等作出規定。雖然一些地方性規章如《海南經濟特區城鎮住宅區物業管理規定》中已有對業主大會制度和管委會制度做出規定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產行政管理部門如何進行物業管理？在什么情況下召集第一次業主大會？如何選舉產生管委會？在未召開業主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業主的選票是否可行？如何確定業主的投票權？是一房產證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當事人切身利益，急需有明確的規定，以便于操作.筆者認為，業主要行使物業管理權實現自治，應盡早召開業主大會，以確定物業管理中的重大問題。第一次業主大會的召集，既可由房產行政管理部門召集，也可由業主自行召集，但持有半數以上投票權的業主出席才能舉行，在未召集業主大會，業主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業主意見而成立管委會或通過應由業主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認管委會或有關決議的效力。應明確規定業主大會是住宅小區或商廈物業管理的最高決策機構，及召集第一次業主大會的前提條件，形成業主大會有效決定的程序。住宅小區或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規定，房地產開發商在出售房屋前，應當選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業主大會，選舉產生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業主不能行使其物業管理權，則難以保障業主應享有的權益，但如果房屋出售或入住未達一定的比例，其時房地產開發商是最大的業主，召開業主大會也難以體現小部分業主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達到一定的比例，方依法召開業主大會，成立管委會，這是保護業主利益，規范物業管理的必然要求。筆者認為，住宅小區或商廈主要用于出售的，其出售率達到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達到50％以上的，應規定開發商或其聘請的物業管理公司須向房產行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業主大會，選舉產生管委會，這對于保護業主的物業管理權是較為有利的。

關于業主的投票權如何確定，關系到業主的切身利益，關系到業主大會的決定是否有效，這是業主實際行使物業管理權的重要一環，應在平等、公平的原則下確定業主的投票權。由于物業管理的權利義務一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產權人或使用人一票，對購置較大房產份額的業主或出售率不高而為大業主的房地產開發商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權及票數，根據權利義務一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業主如無投票權，其權益如何體現？筆者認為，應規定業主或與業主有約定享有物業管理權的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應享有業主大會或管委會的投票權，但所代表的票數可有區別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業主，每一產權人有一票，非業主使用人的投票權從其與業主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產權人享有一票。這樣既體現了權利義務一致的原則，也充分考慮了小業主的利益。業主大會的決議，如要求所有業主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業主的利益。在合理確定業主投票權的基礎上，規定業主大會的決議，須由出席會議的業主所投票數的半數以上通過，且這部分業主所享有的建筑物所有權或使用權的份額達半數以上，方為有效，則可最大程度地保障業主的共同利益。

（二）關于管理委員會的主體資格問題。

管理委員會是在房地產行政管理部門指導下，由住宅小區或商廈的房產產權人和由產權人授權或與其有管理權約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護產權人和使用人合法權益的組織，是業主大會的執行機構。根據《辦法》的規定，管委會有權選聘、續聘物業管理公司對物業進行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業主的自治性機構，須依法成立，才能行使權利、承擔義務。管委會經業主大會按確定的程序選舉產生后，應由業主聯名或業主大會授權的房地產開發商或物業管理公司，報經縣級以上人民政府房產行政管理部門登記確認。未經登記確認，或未經業主授權，他人以業主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔民事、行政責任。對此意見，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權利，應視為管委會在物業管理中具備了一定的民事權利能力和行為能力。管委會代表業主簽訂物業管理的合同，其主體符合規章規定，不應以此否認合同的效力。但《辦法》畢竟是規章，且在確認其簽訂物業管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發生的管委會訴訟主體地位問題。因物業管理發生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當事人。管委會參與訴訟既是代表業主行使權利的行為，又是有關規章中規定其有權簽訂物業管理合同所派生出的權利義務。但畢竟由于有關規定不明確，實踐中對此認識不一，因此有必要在有關物業管理的法律、法規或司法解釋中予以明確。

（三）關于商住兩用樓或商業、娛樂業等用途的商廈的物業管理問題。

與住宅小區的用途不同，商廈主要用于商業目的。在商廈出售、出租后，為了維護商廈業主或使用人的房屋及相應配套的公用設施的良好運行，商廈同樣需要由物業管理公司實施專業化的物業管理。而實踐中，許多商廈仍由房地產開發商或房產份額占絕對優勢的大業主直接進行物業管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務的要求更高，房地產開發商或其他物業管理則往往以較高的收費標準收取管理費用，常為此引發糾紛。而建設部《辦法》，國家計委、建設部印發的有關服務收費辦法，都只對住宅小區的物業管理及服務收費予以規定，未對商廈的物業管理及服務收費進行規定。地方性規章中，亦鮮有將商廈管理納入物業管理的范疇，使商廈業主如何行使物業管理權，收費標準、服務要求如何確定既無法可依，也無行政規章可依。由此產生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業管理市場體系的建立和完善。因此，應將商廈的物業管理納入法律的調整范圍，在有關物業管理法規中，以規定住宅小區和商廈的物業管理為基本框架，分別根據住宅小區和商廈的特點，明確各自的服務內容、范圍、服務質量、收費標準、方法，以及行使物業管理權的方式。

（四）關于物業管理公司是否有權采取停止供電、供水、供氣等措施的問題。

第7篇：法律管理范文

關鍵詞：有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法

在我國經濟融入全球經濟一體化的進程中，我國的社會主義市場經濟得到了快速發展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經濟持續快速健康發展的前提。在市場經濟發展活動中，經營者為了占領市場，提高產品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產品，不正當有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當競爭法》對此作出了規定。但是，層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護，影響了經濟的發展，這也就使得完善反不正當競爭法律制度關于有獎銷售行為的規定追在眉睫。

一、不正當有獎銷售行為的認定

有獎銷售行為是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向交易對方提供一定數量物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。①前者是指經營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。②而不正當有獎銷售行為是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當有獎銷售的主體是經營者。有獎銷售行為的主體是經營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。

2、不正當有獎銷售的內容可以是物品、金錢，也可以是其它經濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關的物品。

3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經營者不加區別地向所有購買者進行的，只要購買者按照規定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經營者提供贈品時，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進行的有獎銷售。

5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發不正當競爭；對消費者而言則可能基于此種贈與購買經營者的商品或服務，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償的。

二、對不正當有獎銷售行為進行法律規制的必要性

不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發展階段為前提，那么，在特定的允許狀態下，通過一定的法律規制，來保障、發揚其優點和長處，并抑制其缺點和不足，就成為一種社會治理的當然選擇。

(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭，低價傾銷，侵害其他經營者的合法權益，同時不利于經營者自身的發展所謂低價傾銷，根據《反不正當競爭法》第十一條一款的規定可概括為：經營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。③公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當有獎銷售，其對同業競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。

(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費者無法知道其所購買產品真正情況，而作出非理性的自愿消費行為。④但在不正當有獎銷售行為中，經營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優勢地位，采用多種手段，想方設法隱蔽有關信息，轉嫁本應由自己承擔的責任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費者利益。

(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經濟穩定運行。有獎銷售的方式對激發消費者的消費欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導致國家宏觀調控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經營成本的方式操作的，其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。其次，價格是市場的”晴雨表”。在市場經濟體制下，商品供求關系主要是通過價格機制來調節的，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行宏觀調控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導致國家在資源配置上出現較大的資源浪費。⑤第三，同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關規定的缺陷

我國《反不正當競爭法》第13條明確規定經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初，當時市場經濟尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制，僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經非常明顯，已不能滿足現在市場經濟發展的需要。《反不正競爭法》第十三條以列舉式規定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》，該規定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規定的具體內容的認定上，許多學者很有很多看法，無法達成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關緊要的問題L意見完全一致外，對其性質也沒有明確統一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關有獎銷售的地方立法不統一，解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規定》頒布之后，許多省份陸續出臺了相關的地方法規。如從第一個有關反不正當競爭的地方性法規《海南經濟特區反不正當競爭條例》開始，各省、自治區、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規達二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規定。這些法規要求企業在有獎銷售中標明的內容可謂是五花八門，極不統一，如最高獎金額、總金額、數量、質量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經營者根本無所適從。

3、法律規定缺乏可操作性。首先，有關當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次，隨著社會和經濟的不斷發展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網絡技術的發展，通過電子商品或服務進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現的不正當有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規定或解釋，執法者可能根本無法操作，任有其發展，則會嚴重損害正常的市場經濟秩序。

四、完善不正當有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關不正當有獎銷售的規定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時，經營者必須向工商行政管理機關申報，經批準后方可進行。申報的主要內容包括有獎銷售的商品、所設獎項的內容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產生方法、有獎銷售的時間、范圍等。總之，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規，增加法律規范的可操作性，充分發揮行政法規的作用。我國現階段可以在堅持法律規范穩定性和靈活性基礎上完善相關規定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產作為標的，禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規的統一。

第8篇：法律管理范文

內容提要: 醫療管理損害責任是《侵權責任法》規定的醫療損害責任中的一種具體類型，與醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任一道，構成醫療損害責任的類型體系。醫療管理損害責任應當適用《侵權責任法》第54條的規定確定賠償責任，但與該法第34條第1款規定的用人單位責任構成競合關系，受害患者可以根據自己的利益選擇法律。

我曾經將醫療損害責任分為醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任三種類型。這種分類有一個缺陷，就是將屬于醫療機構及醫務人員違反醫療管理的損害責任放在醫療倫理損害責任中，與醫療倫理損害責任概念混在一起，邏輯關系不當。經過研究，我現在認為應當將醫療管理損害責任列為一種獨立的醫療損害責任類型，與其他三種醫療損害責任類型一起構成醫療損害責任的類型體系。

一、確立醫療管理損害責任的必要性及其概念界定

（一）確立醫療管理損害責任的必要性

有人曾經提出醫院管理中的醫療事故損害賠償責任的概念，但學者使用這個概念仍然是指醫療事故責任，而不是指醫療管理損害責任。也有人曾經提出過醫政管理責任的概念，認可醫政管理過錯，值得借鑒。[1]

在《侵權責任法》起草過程中，我曾經提出對醫療損害責任類型化的意見，主張醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任的三分法意見。[2]這一意見基本上被《侵權責任法》所采納，體現為第55條、第57條、第59條和第62條的規定。有些學者在解釋《侵權責任法》規定的醫療損害責任時采納了我的意見，也贊同這樣的類型化劃分。[3]

我在對醫療損害責任進行這樣的類型化劃分時，基本的思考是將在醫療機構發生的所有與醫療損害有關的責任類型全部包含進去，因而將醫療管理損害責任納入了醫療倫理損害責任的概念之中，例如違反管理規范的損害責任，[4]組織過失損害責任[5]等。但這樣的歸納是不正確的。在醫療倫理損害責任中，醫療機構及醫務人員的過錯是違反醫生職業倫理道德，違反醫生良知的過錯，而醫療管理過錯則是違反醫政管理規范、管理職責的過錯，屬于醫療管理的過錯，性質并不相同。當時將醫療管理損害責任并入醫療倫理損害責任，是為了將就三分法的完整性，而失之于分類的不科學。將醫療管理損害責任單獨作為醫療損害責任的一個獨立的類型，既有事實根據，也有法律根據，并且符合《侵權責任法》第54條規定的要求。同時，確立醫療管理損害責任概念，使醫療損害責任體系由醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任、醫療產品損害責任和醫療管理損害責任四種類型構成，既符合邏輯的要求，又符合客觀實際情況。

實踐也證明將醫療管理損害責任納入醫療損害責任體系的正確性。某醫院正在進行手術，因突然停電，手術被迫中斷，欲接通備用電源繼續手術，但值班電工擅離職守不知去向，致使手術耽擱，以致患者因衰竭而死亡。學者認為，患者死亡，既非醫生的誤診，亦非醫生不負責任，而是電工玩忽職守，作為后勤人員的電工因其行為直接導致了病人死亡的后果，電工就是這起醫療事故的直接責任主體。[6]這種意見是不正確的。這其實是典型的醫療管理損害責任，是醫療機構的工作人員違反管理職責，擅離職守，造成患者死亡的后果，符合《侵權責任法》第54條的規定，責任主體是醫療機構而不是工作人員，應當依照醫療管理損害責任追究醫療機構的賠償責任。

（二）醫療管理損害責任的概念

1．醫療管理損害責任的定義。醫療管理損害責任是指醫療機構和醫務人員違背醫政管理規范和醫政管理職責的要求，具有醫療管理過錯，造成患者人身損害、財產損害的醫療損害責任。

醫療管理也叫做醫政管理。[7]醫療管理損害責任的構成，不是醫療機構及醫務人員的倫理過錯或者技術過錯，而是須具備醫療管理過錯，即醫療機構及醫務人員在醫政管理中，由于疏忽或者懈怠甚至是故意，不能履行管理規范或者管理職責，造成患者人身損害或者財產損害，應當承擔的醫療損害責任。

2．醫療管理損害責任與用人單位責任的聯系與區別。醫療管理損害責任與《侵權責任法》第34條第1款規定的用人單位責任最為相似。二者都是用人單位（醫療機構）的工作人員（醫務人員）因執行工作任務（在醫療活動中）造成他人（患者）損害，而由用人單位（醫療機構）承擔損害賠償責任。其中用人單位和醫療機構、工作人員和醫務人員、執行工作任務和在醫療活動中、他人損害與患者損害的概念，都是相容的，后者都包含在前者之中。因此，醫療管理損害責任其實就是用人單位責任。

在醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任以及醫療產品損害責任這三個概念中，醫療機構、醫務人員、診療活動中和患者受損害的要件都與用人單位的對應概念具有包容關系，但它們的內容具有技術的、倫理的以及加害物的區別，有較大的獨立性。而醫療管理損害責任與它們有所不同，因為造成損害的原因是管理過錯，這與用人單位責任的構成具有更大的相似性，如果不是《侵權責任法》第54條予以特別規定，本來就是可以納入用人單位責任的范圍中的。

之所以將醫療管理損害責任解釋在《侵權責任法》第54條規定的醫療損害責任之中，是因為這種侵權損害的特點是發生在醫療領域，是在醫療機構擔負的診療活動職責之中，因而與醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任并列在一起，作為醫療損害責任單獨進行研究和法律適用。

除了上述區別之外，更重要的是，對醫療管理損害責任適用的歸責原則不同。《侵權責任法》第54條明確規定，醫療損害責任適用過錯責任原則，而不適用過錯推定原則更不適用無過錯責任原則，因而醫療管理損害責任與用人單位責任不同。用人單位責任的歸責原則，一說認為適用過錯推定原則，[8]一說認為適用無過錯責任原則[9]或者嚴格責任，[10]沒有人主張為過錯責任原則。比較起來，醫療管理損害責任適用過錯責任原則，醫療機構承擔醫療管理損害責任的條件之一，是醫療機構及醫務人員必須存在管理過錯，才能夠承擔醫療管理損害責任，這顯然對醫療機構更為有利。

3．醫療管理損害責任的特征。醫療管理損害責任的法律特征是：

（1）構成醫療管理損害責任以具有醫療過錯為前提。醫療管理損害責任不同于適用過錯推定原則的醫療倫理損害責任，也不同于適用無過錯責任原則的醫療產品損害責任，而與醫療技術損害責任相似。醫療機構承擔醫療管理損害責任必須符合過錯責任原則的要求，無過錯則無責任。

（2）醫療管理損害責任的過錯是醫療管理過錯。醫療管理損害責任應當具備的過錯是醫療管理過錯，既不以醫療技術過錯為構成要件，也不以醫療倫理過錯為構成要件，而以醫療管理過錯為要件。判斷醫療管理過錯的標準，既不是違反當時的醫療水平的診療義務所確定的高度注意義務，也不是違反醫療良知和醫療倫理的疏忽或者懈怠，而是以醫療機構和醫務人員的管理規范和管理職責為標準確定的醫療管理過錯，因而與其他三種醫療損害責任均不相同。

（3）醫療管理過錯的認定方式是原告證明。醫療管理過錯與醫療倫理過錯的認定方式不同，是采取原告證明的方式，由原告一方證明醫療機構的過失。例如救護車急救不及時致使患者受到損害，原則上應當由受害患者一方承擔舉證責任，必要時可以實行舉證責任緩和，即患者一方只要證明存在過錯的可能性，即可推定醫療機構有過錯。

（4）醫療管理損害責任的主要損害事實是人格、身份和財產損害。醫療管理損害責任造成的損害，與一般侵權行為所造成的損害性質相同，是患者的人身損害和財產損害。在醫療技術損害責任構成中，損害事實只包括受害患者的人身損害事實，一般不包括其他民事權益的損害。在醫療倫理損害責任中，損害事實主要是精神型人格權或者人格利益損害。在醫療管理損害責任構成中，不僅包括受害患者的人身損害事實，而且包括患者的財產損害事實，甚至還包括身份損害事實，例如婦產醫院給產婦抱錯孩子，就是侵害了患者的身份權。

二、醫療管理損害責任的歸責原則及構成要件

（一）醫療管理損害責任的歸責原則

醫療管理損害責任適用的歸責原則是過錯責任原則。這是《侵權責任法》第54條的明確規定。

對于醫療管理損害責任，從形式上觀察，也有適用過錯推定原則的可能性。例如婦產醫院給產婦抱錯孩子的案件，完全可以就此事實推定醫療機構及醫務人員具有過錯，因而免除原告的舉證責任。但這只是例外情況。第一，適用過錯推定原則，依照《侵權責任法》第6條第2款規定需要有“法律規定”，并不因為情形的特殊而對沒有“法律規定”的侵權責任類型主張適用過錯推定原則。第二，《侵權責任法》第54條明確規定應當適用過錯責任原則，適用過錯推定原則有違法律的明確規定。因此，醫療管理損害責任的歸責原則是過錯責任原則而不是過錯推定原則。

（二）醫療管理損害責任的構成要件

1．醫療機構及醫務人員在診療活動中存在違反管理規范或管理職責的行為。在診療活動中，須有醫療機構及醫務人員實施的違法行為才能構成醫療損害責任。醫務人員不僅指醫生和護士，還包括與診療活動有關的其他人員。構成醫療管理損害責任，醫療機構及醫務人員須具備在診療活動中實施了違反管理規范和管理職責的醫政管理行為，這個行為須具有違法性。在這些活動中，醫療機構及醫務人員違反管理規范或者管理職責，而非倫理性質以及技術性質的規范或者職責，就構成這種行為。其違法性在于，這些行為會造成侵害患者合法權益的后果，違反了法律規定的對患者權益的不可侵義務。

2．患者受到損害。患者受到損害，是構成醫療管理損害責任的客觀事實要件。患者在醫療管理損害責任中的損害事實比較寬泛，泛指患者的一切權利和利益的損害，但主要還是患者的生命權、健康權、身體權、知情權、隱私權、親權、所有權等權益。值得注意的是，親權這種身份權也能夠成為醫療管理損害責任的侵害客體。婦產醫院將產婦的嬰兒錯誤認作其他產婦的嬰兒，交給其他產婦撫養，并將其他產婦的嬰兒交給該產婦扶養，不僅侵害了該產婦及嬰兒的親子身份權，而且也侵害了另一位產婦及嬰兒的親子身份權。這就造成了嚴重的后果。

3．違反管理規范或者管理職責的行為與損害事實之間有因果關系。醫療機構及醫務人員違反管理規范或管理職責的違法行為，須與患者的損害事實之間具有引起與被引起的關系。確定醫療管理損害責任的因果關系要件適用相當因果關系規則，通常依據事實就可以認定因果關系，并非需要醫療損害責任鑒定。受害患者只要證明自己在該醫療機構接受診療活動中，醫療機構及醫務人員實施了違反管理規范或者管理職責的行為，自己因此受到了損害，就可以確認因果關系。例如，未經產婦同意醫務人員將其胎盤擅自處置；救護車遲延到達，在此期間患者在等待中死亡，這些就能夠證明因果關系。必要時可以采取因果關系的舉證責任緩和，在原告證明因果關系的可能性后，推定有因果關系，醫療機構主張沒有因果關系的，應當舉證證明。

4．醫療管理過錯。醫療管理過錯，是指醫療機構及醫務人員在診療活動中違反管理規范或者管理職責的不注意的主觀心理狀態。醫療管理過錯的主要表現形式是醫療機構及醫務人員對醫政管理規范或者管理職責的疏忽或者懈怠，一般不表現為故意。疏忽是醫療機構及醫務人員對待管理規范或者管理職責的不經心、不慎重的不注意心理，應當做到的卻沒有做到。懈怠是醫療機構及醫務人員輕信自己不會違反管理規范或者管理職責，但卻因為不注意而實際違反了管理職責和管理規范。特殊情況下，醫療管理過錯也包括故意，例如，拒絕向患者提供病歷資料，擅自將患者有價值的人體醫療廢物贈送他人，等等，構成故意的醫療管理損害責任。

三、醫療管理過錯的證明

醫療管理損害責任適用過錯責任原則，其違法行為、損害事實和因果關系要件的證明并無特殊之處。唯有醫療管理過錯的證明需要特別說明。

（一）醫療管理過錯的表現形式

醫療管理過錯的表現形式，是醫療機構及醫務人員在診療活動中，在與診療活動有關的醫政管理活動中違反管理規范或者管理職責的故意或者過失。

1．醫療管理故意。典型的醫療管理故意如：（1）對患者人體醫療廢物侵占的希望和放任。在一些婦產醫院，醫務人員對產婦娩出的胎盤采取的態度就是故意不告知，產婦不問就將其據為己有，轉送他人或者自己留用。這里的故意不告知其實并不是醫療管理故意的內容，而是通過不告知而意圖將產婦的胎盤據為己有的這種希望的心理狀態。這是典型的侵占他人財產的故意形態，是希望患者發生這樣的權利損害后果。（2）違反病歷資料管理職責的希望和放任。醫療機構及醫務人員都有可能對病歷資料違反管理職責采取故意的態度。隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，醫療機構或者醫務人員采取的都是希望損害后果發生的態度。即使醫療機構及醫務人員拒絕給患者提供查閱、復制病歷資料的，其主觀心態也都是故意。如果并未造成醫療技術損害，僅有違反病歷資料管理職責的過錯，亦應認定構成醫療管理過錯，承擔賠償責任。

2．醫療管理過失。在絕大多數醫療管理損害責任中，醫療機構及醫務人員的過錯表現為醫療管理過失，而非故意。在違反緊急救治義務、違反病歷管理職責、救護車搶救不及時、違反管理職責致使產婦抱錯孩子、違法處理患者人體醫療廢物、違反安全保障義務等，其過錯都表現為醫療管理過失。這些醫療管理過失都是醫療機構及醫務人員對管理規范或者管理職責的疏忽或者懈怠，是對待管理規范或者管理職責以及患者權利的不經心、不慎重、不注意的心理，應當做到卻沒有做到；或者是醫療機構及醫務人員輕信自己違反管理規范或者管理職責也不會損害患者的權利，但卻損害了患者的權利。

（二）醫療管理過錯的證明標準

醫療管理過錯的證明標準，是醫療機構的管理規范和醫務人員的管理職責。

管理規范，既包括國家及行政管理機關對醫療機構與診療活動進行管理的法律、法規、規章、規范、制度等規范性文件規定的管理規則，也包括醫療機構自己制定的與診療活動有關的管理規范。例如，違反醫療機構及醫務人員對生命垂危狀態的患者的緊急救治義務，不僅違反了《侵權責任法》第56條的規定，而且也違反了《執業醫師法》第24條關于“對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”的規定，以及《醫療機構管理條例》第31條關于“醫療機構對危重病人應當立即搶救”的規定。違反病歷管理職責的行為，不僅違反了《侵權責任法》第61條的規定，而且也違反了衛生部、國家中醫藥管理局2002年8月2日的《醫療機構病歷管理規定》的具體規定。凡是法律、法規、規章以及與診療活動有關的管理規范，都是確定醫療管理過錯的證明標準。

管理職責，是指醫療機構與診療活動有關的工作人員保障診療活動正常進行的職責要求。醫療機構與診療活動有關的人員，都有各自的崗位職責。這些職責，是醫療機構各種崗位的工作人員為保障診療活動正常進行的規范性要求，必須遵守。一旦違反，造成患者的損害，就構成醫療管理過失。例如，在急救車救護不及時的醫療管理損害責任中，醫療機構對救護站的救護車配備、救護車的調派、救護車的管理、救護車駕駛人員的職責、救護車急救人員的職責等，都有必要、明確的規定和要求，其目的在于向求救者提供及時、適當的緊急救援。[11]這些工作人員的職責規定，是判斷醫療管理過失的證明標準。

（三）醫療管理過錯的證明方法

醫療管理過錯的證明方法，適用《民事訴訟法》規定的民事訴訟證明的一般規則，即“誰主張誰舉證”的原則，由受害患者承擔舉證責任。在醫療管理過錯的證明中，既不適用舉證責任倒置規則，在一般情況下也不適用舉證責任緩和規則。

受害患者作為原告，應當證明醫療機構及醫務人員的行為違反了醫療機構的管理規范或者醫務人員違反了自己的管理職責，因而其主觀上具有故意或者過失。證明成立者，認定醫療機構及醫務人員存在醫療管理過失。證明不成立者，不構成醫療管理過錯。

證明醫療管理過錯應當參照《侵權責任法》第58條第（1）項關于“違反法律、法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，“推定醫療機構有過錯”的規定，受害患者能夠證明醫療機構違反法律、法規、規章以及其他與診療活動有關的管理規范規定的，就推定醫療機構存在醫療管理過錯。這種推定，其實本身就已經證明了醫療機構存在管理過錯，這是由于醫療管理過錯的客觀性所決定的，因此是不可推翻的過錯推定，醫療機構不得提出反證證明自己無過錯，而主張自己不承擔醫療管理損害責任。

四、醫療管理損害責任的類型

（一）違反緊急救治義務的損害責任

《侵權責任法》第56條規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”這一條文規定的是醫療機構對生命垂危的患者的緊急救治義務。這一條文只是從正面規定了緊急救治義務，但沒有規定醫療機構違反緊急救治義務造成患者損害應當承擔的侵權責任。

任何法定義務背后都必須有責任的支持，否則這個法定義務就成為不真正義務，無法保證這個法定義務被義務人所履行。同樣，《侵權責任法》第56條規定的是醫療機構的告知義務的例外情形和緊急救治義務，醫療機構違反該義務，當然要承擔責任。這個責任的依據就是《侵權責任法》第54條規定的醫療損害責任一般條款。只要醫療機構違反第56條規定的緊急救治義務，造成患者損害，符合該一般條款規定的責任構成要件，就應當承擔侵權責任。可見，認為《侵權責任法》第56條規定的緊急救治義務沒有侵權責任的約束，是不正確的。

構成違反緊急救治義務的侵權責任，須具備以下要件：（1）必須存在患者生命垂危等緊急情況。生命垂危，是指如果不采取必要的搶救措施，患者可能會失去生命的緊急情形。[12]除此之外，其他如果不采取相應的措施將給患者造成難以挽回的巨大損害的，例如患者被切斷手掌，只有在某個特定的時間段內為患者進行縫合才能夠接上，否則將成為殘疾，也屬于“緊急情況”。[13]（2）不能取得患者或者其近親屬的意見。不能既包括客觀不能，如由于客觀原因既無法取得患者的意見，也無法取得其近親屬的意見；也包括主觀不能，如患者或者其近親屬不同意采取緊急搶救措施。（3）由于沒有醫療機構的負責人或者授權的負責人批準而未采取緊急救治措施。實施緊急搶救措施須經醫療機構的負責人或者授權的負責人的批準，沒有經過請示批準，或者經過請示沒有批準，因此而沒有采取緊急搶救措施。（4）患者受到嚴重損害，且與疏于采取搶救措施有因果關系。這種損害包括兩種，一是死亡，因原本就生命垂危，未采取緊急搶救措施而致死亡；二是其他嚴重損害，如延誤治療而使斷手不能再植，造成患者殘疾。具備上述四個要件，就構成違反緊急救治義務的損害責任。例如李麗云案件，胎兒的父親肖某拒絕在剖腹產手術單上簽字，經請示衛生局領導，領導指示不簽字就不能手術。在醫生輪番藥物搶救下，李麗云死亡，胎兒死于腹中。醫療機構負有緊急救治義務，面對可能要發生的死亡，必須盡全力進行搶救以保全患者生命。本案的醫院并沒有責任，但醫療機構向衛生行政主管部門請示而未被批準，因而應由衛生行政主管部門承擔不作為的侵權責任。

在現實生活中基于費用問題而拒絕救助患者的情形經常發生，這不僅與醫療機構與醫務人員救死扶傷的宗旨不符，而且也是對患者生命權的侵害。為此，應當從立法上對此進行規制。

（二）違反病歷資料管理職責致害責任

《侵權責任法》第61條規定：“醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。”“患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。”這是關于醫療機構對病歷資料的妥善保管和提供查詢義務的規定。

病歷資料在醫療機構保管，有些醫務人員甚至醫療機構將病歷資料當成自己的私有財產，隨意處置，拒絕提供，甚至進行隱匿、偽造、銷毀、篡改等，這是嚴重的違法行為。《侵權責任法》直接規定醫療機構及醫務人員對病歷資料負有依規填寫、妥善保管和提供查詢的義務，并且規定這一義務屬于強制性義務，醫務人員和醫療機構不得違反。

在司法實踐中適用這一規定，最重要的是確定違反該義務的后果。醫療機構及醫務人員違反病歷資料的填寫、保管義務，法律規定有兩種后果：（1）《侵權責任法》第58條在關于推定醫療過錯的規定中明確規定“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”、“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”的行為可以直接推定醫療技術過錯，其基礎在于該條規定的醫療機構及其醫務人員對病歷資料負有的義務，這種推定過錯就是違反該義務的法律后果。如果上述行為不構成醫療技術損害責任，則可以構成醫療管理損害責任。（2）填寫不當、保管不善、不允許患者查詢復制病歷資料等行為，不屬于推定過錯的事由，但侵害了患者的知情權，同樣構成侵權責任，應當適用《侵權責任法》第54條來確定侵權責任。例如，某醫院不慎將多次來該院就診的患者鄭女士的病歷資料丟失，恰巧鄭女士辦理病退需要拿該病歷到有關鑒定中心做病退鑒定，病歷丟失使得鑒定無法順利進行。鄭女士認為由于醫院將自己的病歷丟失，導致自己不能如期正式退休，在工資差額、醫保個人賬戶、醫藥費等報銷上損失很大，遂起訴要求醫院賠償損失，法院支持其判決，但判決賠償的數額較少。[14]醫療機構在履行對患者病歷資料的保管義務中未盡管理職責，造成病歷資料丟失，具有重大過失，構成醫療管理損害責任，應當對患者的損失予以賠償。

（三）救護車急救不及時的損害責任

救護站接到患者或近親屬的呼救，組織救護不及時，致使患者受到損害的，也屬于醫療管理損害責任。醫療救護站接到求救應當及時進行救護，由于過失而延誤時間，致使患者發生損害的，應當承擔侵權責任。如果醫療機構救護及時，即使有損害，也不承擔責任。[15]

（四）違反管理職責致使產婦抱錯孩子的致害責任

婦產醫院違反管理職責，將產婦生產的孩子抱錯，造成親屬關系的損害，是一種典型的醫療管理損害責任。這種案件符合《侵權責任法》第54條規定的醫療損害責任的構成要件：（1）患者在診療活動中受到損害。患者的這種損害是失去親人的損害，是將親生子女弄錯，將別人的親生子女誤作為自己的親生子女撫養，造成親屬身份利益的損害。（2）醫療機構及醫務人員有過錯。在這類案件中，醫療機構及醫務人員的過錯十分明顯，就是疏于管理，造成失誤，屬于重大過失。（3）造成損害的行為是診療過程中違反醫政管理要求的行為，該行為違反了對新生兒的管理制度，造成了患者的損害。（4）該違法行為與患者的損害之間具有因果關系。如果醫療機構及醫務人員嚴格遵守對新生兒的管理規則，就不會出現這樣的失誤，造成如此損害。[16]

（五）違法處理患者醫療廢物侵害患者權利的責任

違法處理患者由自己的身體變異而成的醫療廢物，侵害了患者對醫療廢物的所有權，也構成侵權，應當適用《侵權責任法》第54條的規定確定侵權責任。人體醫療廢物從患者人體變異而來，成為特殊物，所有權歸屬于患者。醫療機構及醫務人員將其據為己有，或者未經告知患者而擅自處理，就侵害了患者的所有權。[17]

（六）醫務人員擅離職守的致害責任

在醫政管理活動中，醫務人員以及其他工作人員擅離職守，其后果可能也很嚴重。例如不堅守崗位，工作時間睡覺、看書、請客吃飯，以及后勤水電鍋爐等維修部門工作人員失職，導致供水供電中斷、儀器故障等，造成患者損害。[18]

（七）醫療機構違反安全保障義務的致害責任

醫療機構及醫務人員在診療活動過程中，對患者違反安全保障義務，在設施設備、服務管理以及防范制止侵權行為等方面存在過失，造成患者損害的，符合《侵權責任法》第37條規定的違反安全保障義務的侵權責任，同時也符合《侵權責任法》第54條的規定，構成醫療管理損害責任。患者可以選擇第37條的規定請求醫療機構承擔侵權責任，也可以選擇第54條的規定請求醫療機構承擔損害賠償責任。

五、醫療管理損害責任的賠償法律關系與賠償責任

（一）醫療管理損害責任的法律適用

關于醫療管理損害責任的法律適用，存在下面幾個需要解決的問題。

1．適用《侵權責任法》第54條的理由。《侵權責任法》醫療損害責任一章并沒有明文規定醫療管理損害責任，因此，不能直接引用明確的具體條文對醫療管理損害責任予以處理。應當看到的是，《侵權責任法》第54條并不是一個封閉的法律規范，而是醫療損害責任一般條款，具有寬泛的包容性。換言之，第54條除了將第55條、第57條、第59條以及第61條明文規定的醫療損害責任類型包括其中之外，還將第56條、第62條和第63條規定的行為對患者造成損害的責任也都包括在其中，甚至對“醫療損害責任”一章沒有具體規定的醫療損害責任，都可包括在內。

醫療管理損害責任的特征符合第54條規定的要求：第一，受到損害的是患者，符合“患者在診療活動中受到損害”對主體的要求；第二，損害的發生是在“診療活動中”，也符合這個要求；第三，醫療機構及醫務人員有過錯，條文并沒有說這個過錯是何種性質的過錯，管理過錯應當包含其中；第四，醫療機構承擔賠償責任，無論醫務人員由于何種過錯，只要在診療活動中對患者造成損害，就應當由醫療機構承擔賠償責任。因此，可以適用該條作為醫療管理損害責任的法律依據。

2．不適用用人單位責任的理由。如前所述，醫療管理損害責任是一種特殊的用人單位責任，也符合《侵權責任法》第34條第1款規定的用人單位責任。對醫療管理損害責任為什么要適用第54條而不適用第34條第1款的規定，其理由是：第一，醫療管理損害責任發生在醫療機構的診療活動中，發生的環境具有特殊性；第二，醫療管理損害責任的違法行為造成損害的是“患者”，而不是一般的“他人”，這一點與用人單位責任有所差別；第三，在醫療管理損害責任發生之前，醫療機構與患者之間具有醫療服務合同關系，而用人單位責任并不作此特別要求，而通常是造成不具有合同關系的他人損害；第四，醫療管理損害責任已經符合具有特別法性質的第54條規定的要求，而《侵權責任法》第34條第1款規定與第54條規定屬于一般法與特別法的關系，應當優先適用特別法的規定。

3．第54條能否作為請求權的法律基礎。《侵權責任法》規定的醫療損害責任的請求權基礎究竟規定在哪個條文之中？第55條、第57條、第59條和第61條都明確規定了受害患者的損害賠償請求權，自不待言。而第56條、第62條和第63條都沒有規定侵權請求權，這些條文無法作為請求的法律基礎。

《侵權責任法》第54條就是為全部醫療損害責任提供請求權法律基礎的規范。它的具體用法是：首先，當出現《侵權責任法》第56條、第62條和第63條這3個條文描述的醫療損害責任的情形時，應當以第54條作為請求權的法律基礎，提出損害賠償請求，依據該條文確定醫療損害責任。其次，當出現《侵權責任法》第7章沒有明確描述的醫療損害責任，符合第54條描述的醫療損害責任的構成要件時，可以直接適用第54條，作為請求權的法律基礎，向醫療機構請求損害賠償，確定醫療機構的賠償責任。醫療管理損害責任屬于這種情況。

（二）醫療管理損害責任與用人單位責任競合的處理

應當承認，醫療管理損害責任與《侵權責任法》第34條第1款規定的用人單位責任存在著競合關系。因此，盡管其屬于《侵權責任法》第54條調整的范圍，但如果受害患者堅持以用人單位責任請求按照《侵權責任法》第34條第1款的規定確定侵權責任，也應當允許，因為畢竟醫療管理損害責任與用人單位責任具有一致性，形成了侵權責任競合。

發生責任競合，其后果是權利人選擇對自己最為有利的請求權行使，在最大范圍內保護和救濟自己受到損害的權利。比較起來，以《侵權責任法》第34條第1款規定的用人單位責任的法律規范作為患者的請求權基礎，比適用《侵權責任法》第54條規定的醫療管理損害責任在某些方面具有優勢，因為用人單位責任適用過錯推定責任原則，而醫療管理損害責任適用過錯責任原則。不過，選擇醫療管理損害責任也有有利之處，即因果關系證明存在舉證責任緩和的可能性，證明比較容易，而用人單位責任不存在這樣的可能性。根據自己的實際情況進行利益衡量，患者可以主張不選擇《侵權責任法》第54條的規定作為請求權的法律基礎，而選擇第34條第1款的規定作為請求權的法律基礎，對此法官應當準許。

（三）醫療管理損害責任的賠償法律關系

醫療管理損害責任的賠償責任形態是替代責任，即醫務人員有過錯，由醫療機構承擔賠償責任。具備上述侵權責任構成要件的，發生醫療管理損害責任替代責任形態。其表現為：醫務人員在診療活動中，違反管理要求實施行為，造成患者損害，醫務人員作為行為人，醫療機構作為賠償責任人，由醫療機構承擔賠償責任。如果醫務人員有過錯，在醫療機構承擔了賠償責任之后，醫療機構有權向其進行追償。不論是依照《侵權責任法》第54條請求醫療機構承擔醫療管理損害責任，還是依照第34條第1款請求醫療機構承擔用人單位責任，這個規則都不會變化，都是替代責任。

（四）醫療管理損害責任的賠償內容

醫療管理損害責任的賠償，適用《侵權責任法》第16條、第17條、第19條和第22條的規定，分別按照人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償確定的方法計算賠償數額。造成患者人身損害的，應當按照人身損害賠償的計算方法，賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成患者殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成患者死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。造成財產損失的，按照財產的損失價值確定賠償數額。侵害患者人身權益，造成患者嚴重精神損害的，還可以請求精神損害賠償。

注釋:

[1]參見定慶云、趙學良：《醫療事故損害賠償》，人民法院出版社2000年版，第186頁。

[2]參見楊立新：《醫療損害責任研究》，法律出版社2009年版，第120頁。

[3]參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第596頁。

[4]參見注[2]，第141頁。

[5]參見楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2011年版，第449頁。

[6]參見王喜軍、楊秀朝：《醫療事故處理條例實例說》，湖南人民出版社2003年版，第6頁。

[7]參見注[1]。

[8]參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第232頁。

[9]參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2011年版，第154頁。

[10]參見王利明：《侵權責任法研究》（下冊），中國人民大學出版社2011年版，第87頁。

[11]參見楊太蘭主編：《醫療糾紛判例點評》，人民法院出版社2003年版，第218頁。

[12]參見孟強：《醫療損害責任：爭點與案例》，法律出版社2010年版，第97頁。

[13]參見注[10]，第434頁。

[14]參見劉鑫等：《侵權責任法醫療損害責任條文深度解讀與案例剖析》，人民軍醫出版社2010年版，第167頁。

[15]典型案例參見注[11]，第212頁及以下。

[16]典型案例參見注[5]，第375頁。

第9篇：法律管理范文

一、民爆物品管理工作存在的問題及形成的原因分析。

1、安全意識淡薄，對爆炸物品的危害性認識不足爆炸物品用途廣泛，不僅軍事和國防建設需要，而且開山、采礦、興修水利、筑路、架橋等工農業生產中也廣為應用，是我國經濟建設中必不可少的重要物資。過去由于民用爆炸物品原材料到處都有，而且制作簡單，人們在思想上沒有引起足夠的重視，特別是農村，沒有意識到它的危害性和強大的破壞力，喜歡在家存放一定數量的爆炸物品，用于開山造房子，甚至炸魚的大有人在。非法制造黑火藥的情形更加普遍，人們對這些情形都習以為常。就是管理部門也沒有引起足夠的重視。

2、民爆物品從業人員素質低下，給管理帶來一定的難度。爆破工作是項危險性很大的工作，許多人都不愿意從事該項職業，特別是在農村從事該項工作的人大多是年齡較大，文化程度較低的農民，有些甚至是文盲。據統計，某縣98年四大員有165名，其中初中文化以上僅32名，占總數的19.4%,小學及小學以下133名，年齡在50歲以上的有143人，占總數的87%。管理部門在審批“四大員”作業證時，無法從高從嚴要求，有的時候只要能口述操作過程，就勉強給予過關，每年除了一次年審，再也沒有其他時間參加培訓進修的機會，作業人員僅憑習慣的操作過程和經驗從事該項工作，從業人員管理水平難以提高。

3、管理部門職責不清，責任不明確，公安機關是民爆物品管理工作的主力軍，但民爆專營公司、國土資源局、經貿局、工商、技術監督等部門對民爆物品的管理也有密切的關系。特別是民爆專營公司、國土資源局、經貿局地礦、在民爆物品的流通、使用等環節有著直接的關系。由于目前沒有一部完整的法律和具體的工作規范，個部門執行各部門自己上級的文件，許多問題各地執行的標準尺度不一樣，于是就容易造成部門和部門之間，上級和下級之間的管理職責不清，責任不明確。如民爆物品使用審批的前置條件問題，雖然在《浙江省民爆物品管理實施細則》里有作了規定，但不具體，也不明確，造成相關部門對法規的理解不一樣，加上部門與部門沒有很好的溝通，就致使執行的范圍、標準不一樣，象礦管部門頒發采礦證，有一部分是由各地縣市區自己規定的，這樣就造成各地執行標準不一樣，就直接影響到公安機關辦理《爆炸物品使用許證》的前置條件不一樣，就溫州市來講，有些地方工程項目、機耕路、公路、水電站建設申請使用爆破器材時不用辦理采礦證，而有的地方的礦管部門認為不管是什么用途，只要是使用爆炸器材就要辦理采礦證，那么公安機關辦理〈爆炸物品使用許可證〉時應該怎樣操作呢？又如現在的〈礦山安全條件許可證〉的辦理是以采石為條件還是以營利為標準呢？也就是說什么樣的爆破作業是礦山的問題，相關的部門沒有一個統一的定界，所以，公安機關特別是基層公安機關就很難操作，就要靠部門之間協調來工作了，如果協調不好的話就會導致管理的混亂，就會直接影響到經濟建設。如：在治爆緝槍專項行動期間，市公安局要求沒有辦理礦山條件合格證的采礦單位一律停止爆破作業，由于某縣的所有爆破作業都辦理了采礦許可證，所以，為了執行上級公安機關的命令，該縣只好停止了所有的爆破作業，一些重點建設項目和農民零星爆破都因沒有爆炸物品而停業，直到經縣府多次協調才與礦管，經貿部門達成共識，給經濟建設造成了不必要的損失。由于沒有統一的工作規范，公安機關內部民爆管理部門的職責也不清，責任難落實，造成管理不規范。

4、現場監管不力，制度不落實

爆破器材的使用是民爆物品管理的主要環節，也是當前管理的最薄弱環節，由于人們的安全意識不強和從業人員

二、談談當前民爆物品管理的對策

1、加強組織領導，協調部門關系。各級公安機關要根據爆炸物品管理核心要求，針對存在的問題，根據國務院、省政府有關通知精神及時向當地黨委政府報告，提出工作意見，取得政府支持，要在政府統一領導下，聯合各有關部門，特別是國土資源局、經貿局等部門有關許可，日常檢查，隱患整改查處取締等工作關系，明確各自的職責和工作配合辦法，杜絕扯皮現象。

2、加強對作業人員及管理人員的業務培訓，努力提高作業人員的素質和管理隊伍的水平。縣級公安機關的治安大隊或治安科是民爆物品管理的業務指導部門，對民爆四大員培訓及派出所的管理業務負責指導培訓和監督作用。因此，治安部門要及時傳達上級公安機關民爆物品管理的有關法律法規，掌握轄區內民爆物品管理動態，研究民爆物品的管理方法，定時組織轄區內民爆四大員及基層派出所管理人員的業務培訓，使民爆四大員自覺遵守民爆物品管理的規章制度和操作規范，優化從業人員的結構；使基層派出所管理人員精通管理的業務，提高管理人員的素質。

3、明確職責，落實管理責任制。民爆物品管理工作與其他管理一樣，既要管又要理，管就是制訂健全各種操作規范、制度，理就是要具體抓責任制的落實，把責任層層落實，一級抓一級，縣公安局把責任落實到基層派出所和業務科，基層派出所和業務科把責任落實到責任區民警和專管人員，然后，責任區民警和專管人員把責任落實到各涉爆單位和民爆四大員，要形成分級管理責任制，層層簽訂責任書，明確責、權、利，誰簽字誰負責。基層派出所要把民爆物品管理工作列入責任區民警的考核工作，并把它提到重要的位置上來，要制訂詳細的目標考核責任制。業務科要著重抓好責任制的落實，加大對基層派出所現場管理的監督機制。派出所責任區民警要著重抓好安全員對現場作業的監督作用，要求安全員對每次爆破作業的爆破器材的領取、使用、退庫的時間、數量要如實登記，保證每次爆破作業要在崗在位，認真履行安全員的職責，杜絕爆破器材在現場作業時流失，從源頭上堵塞漏洞。同時，在加強內部監督機制的同時，還要加強外部的監督，如，國土資源局、經貿局、民爆專營公司等部門的監督。

4、加強宣傳和查處涉爆案件的力度。公安機關，特別是基層派出所、業務科要積極宣傳民爆物品管理的有關法律法規，對平時查處的典型案例要大力加以宣傳，教育人們自覺遵守民爆物品的管理的法律法規。同時管理部門要加大對違反民爆物品管理案件的查處力度。特別是嚴重違反民用爆炸物品的案件。例如無證爆破、將爆破器材轉讓、贈送等違規行為要從重處罰。該行政拘留的就不要作罰款，該關閉的就要關閉，該追究刑事責任的就要追究刑事責任。要在全社會形成對民爆物品的嚴管重打的態勢。

5、建立爆破服務公司，實行一條龍服務的封閉式管理