土地管理法解讀精選(九篇)
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第1篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞：城市建設；收回土地；鐵路；權益
中圖分類號：D08 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）015-000-02
隨著經濟的快速發展，城市建設的步伐不斷加快，現代化的城市對土地的需求非常迫切，地方政府往往以進行舊城改造等理由收回鐵 路劃撥土地使用權，這對鐵路企業如何保護好土地權益的問題變得十分突出。
一、鐵路劃撥用地
1.鐵路用地及其特點
鐵路用地是指鐵路部門依法取得使用權的土地，包括運輸生產用地、輔助生產用地、生活設施用地和其他用地。
鐵路是城市工業、商業活動的中心和連接城鄉的紐帶。由于鐵路運輸事業在國民經濟中大動脈的特殊地位，鐵路用地自然地在城市發展中處于經濟活動的中心，鐵路為城鄉之間架起了經濟聯系的橋梁，鐵路用地的利用和發展必然成為城鎮經濟和周圍經濟發展的輻射源，很多城市是依托鐵路逐漸發展起來的。同時，城市發展后，因為鐵路用地對城市的所起到的分割作用，對城市的規劃和交通等又形成一定的制約作用。
2.劃撥土地使用權及其特點
我國目前土地使用權制度中，取得土地使用權的方式主要有兩類，意識土地使用權劃撥，而是土地使用權出讓。北京局土地面積約3.1萬公頃，其中的土地使用權類型為劃撥用地3.07萬公頃，占總面積的99%，所以是保護好劃撥土地使用權權益對企業的意義重大。
《城市房地產管理法》中定義為劃撥土地使用權是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本規定以劃撥方式取得土地使用權的，處法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。
劃撥用地使用權具有以下特點：
（1）劃撥土地使用權是依照法律法規并經由批準權的政府批準。
（2）土地用途具有特定性，一般用于公益事業和涉及國計民生的項目。
（3）不需要繳納土地出讓金。
（4）劃撥土地使用權沒有使用年限的限制。
（5）依法對土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。
（6）土地使用受到一定的限制，未經批準并補繳土地出讓金不得轉讓、出租、抵押等。
二、政府收回土地使用權
1.土地使用權收回的定義
所謂國有土地使用權收回是指國家基于法律規定，有償或者無償地收回原土地使用權人對土地的使用權的行為。只有在土地所有人和土地使用人是不同的主體時，才存在所有權人對使用權人權利的收回。就鐵路劃撥土地來講，國家是土地所有權人，鐵路企業是土地使用權人。法定的土地管理機構映基于法定的收回事由，遵循法定的收回程序，并應給予合理的補償。
2.政府收回土地使用權的主要依據
歷年來政府及土地行政主管部門出臺的一些法律、法規和政策，對政府收回土地使用權提出了行管規定。
《土地管理法》第58 條規定，為公共利益需要使用土地的和為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的，由有關人民政府土地行政主管部門報原批準用地的人民政府或有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權。它確立了政府收回土地使用權的基本權利。
國務院1990年頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47 條規定，對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓”
《物權法》第148條規定，建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。”
《國有土地上房屋征收與補償條例》第13條規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。”
3.政府收回土地使用權的理由
鑒于土地使用權是一種用益物權，政府收回劃撥土地提前收回依法劃撥的國有土地使用權只能基于重大的正當理由，即所謂“因公益事業收回”，在實際工作中主要有公共使用、舊城改造、土地儲備等。
（1）公共利益。相關法律法規都提到因公益事業可以提前收回鐵路用地。單就因公益收回土地使用權而言，行政機關在做出收回土地使用權的行政決定時，所依據的公共利益的范圍沒有準確的界定。一般來講狹義的公益利益主要是指公共使用，例如政府主持修建公共道路交通設施、河道、機場車站的修建等。
（2）舊城改造。廣義上講舊城改造也可以算是公益事業，但根據《土地管理法》地58條專門對舊城改造進行了敘述，也可以看出法律法規暗含了舊城改造不屬于狹義的公益事業。事實上，舊城改造是政府提前收回土地使用權的主要形式，也是實際工作中遇到最多的。
（3）土地儲備?！锻恋貎涔芾磙k法》第12條規定，因舊城區改建需要調整土地的，應有國土資源管理部門經由批準權的人民政府批準，依法對土地使用權人給予補償后，收回土地使用權，對政府有償收回的土地，與土地登記機關辦理土地登記手續后納入土地儲備。由此可見土地儲備是以舊城改造等收回土地后的一種方式。實際工作中，很多城市的土地儲備中心直接依據城市規劃進行土地收儲，同時政府收回的土地需經土地儲備后進入市場出讓。
三、收回鐵路劃撥土地的補償
1.鐵路劃撥土地其實不是無償取得
通常人們認為鐵路劃撥土地為無償取得，除部分接收敵偽土地外，建國后新建鐵路用地均系國家無償劃撥，不需要支付相關費用。但實際工作中，鐵路建設征（撥）用土地需要依法對原土地使用者支付土地房屋搬遷、安置、補償的費用。近年來，隨著土地價值的不斷攀升，征地拆遷費用越來越高，尤其在城市市郊，征拆量大的地塊，越來越接近土地出讓金的價格。同時，鐵路企業在多年使用劃撥土地時對土地進行了投入，應該依法享有土地的權益。
2.劃撥土地補償的依據
前述1990 年頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》雖仍然沒有廢止，但其中的有些內容已經不適應當前經濟、社會發展的需要了，不能再機械的進行套用搬用。國土資源部于2001 年公布的《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，第一次明確了企業國有劃撥土地的權益，承認國有劃撥土地使用權是一種財產權。《土地管理法》第58 條也明確規定，在公益事業及舊城改造情形下政府收回國有土地使用權應當予以適當補償。該條款未限定國有土地使用權的取得方式，應當認為同時適用于出讓土地使用權和劃撥土地使用權。無論土地使用權人是單位還是個人，均需給予適當的補償。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》和《土地管理法》對收回是否補償有沖突。從時間上可以看出立法的趨勢是從無償到有償，劃撥土地使用權的權益日益被重視?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行規定》是法規，《土地管理法》是法律，依據下位法服從上位法的原則，應該承認，收回國有劃撥土地使用權應給予原土地使用者一定的補償。同時，依據法律適用中的“新法優于舊法”原則，也應當在收回劃撥國有土地使用權時，予以土地使用權人一定的補償。
3.劃撥土地補償價格如何確定
《土地管理法》第58條只規定了應給予適當補償，但是如何補償，該法沒有明確的規定，相應的法規、規章都沒有述及。相應的法規、規章都沒有述及?！冻擎偼恋毓纼r規程》中規定：“劃撥土地使用權價格與土地出讓金之和為出讓土地使用權價格”。實際工作中，可依據《城鎮土地估價規程》對涉及的劃撥土地使用權進行評估后按照評估價格給予補償。根據宗地條件評估出該地塊出讓土地使用權的價格，一般設定為該用途的最高使用年限，計算并扣除土地出讓金，得出該宗土地的劃撥土地使用權價格。
四、實際工作中出現一些問題
1.劃撥土地收回補償法律的缺失
目前執行的法律法規沒有明確指出劃撥土地使用權的補償方法和程序，所依據的法律主要是前文提到的《土地管理法》的58條相關描述，相對于出讓土地使用權較為補償標準界定模糊不清。《物權法》中沒有明確對劃撥土地使用權的補償，《國有土地上房屋征收與補償條例》對土地收回的補償更是只字未提。因此，應當通過對相應法律、行政法規的修改，將收回劃撥土地使用權補償制度具體化。如通過修訂《土地管理法》或《土地管理法實施條例》，加入明確收回劃撥土地使用權補償的內容；在《國有土地上房屋征收與補償條例》中，明確在進行建筑物補償的同時， 應當同時對土地使用權進行補償。
2.收回土地使用權的主體不清
收回土地使用權的批準權限，是有批準權的人民政府或原批準用地的人民政府，既可以是縣級以上人民政府，也可以是有關人民政府土地行政主管部門。在實際工作中，具體組織實施土地收回工作的，往往是公益設施、城市改造的土地征收往往由建設單位或建設指揮部或者開發商牽頭，補償協議往往由建設單位或工程指揮部擔當，實際這些單位沒有收回土地使用權的職能。隨著國家相關制度的逐步完善，近年來這種狀況也將得到了一定改善。
3.征收房屋和收回土地使用權并行
首先，在收回國有土地使用權的情形下，很難將其與不動產公益征收區分開來。由于我國堅持的“房地權利一致”的原則，二者的效果都是將土地使用權與建筑物的所有權同時征收。實際工作中有些是依據《土地管理法》等收回土地使用權同時對房屋進行征收補償，即所謂“房隨地走”；有些是依據《國有土地上房屋征收與補償條例》等通過征收國有土地上房屋，同時收回土地使用權，即所謂“地隨房走”。這樣造成征收程序和補償標準的不一致。
4.補償標準的不確定
相對于出讓土地使用權，政府部門在實踐中對劃撥土地使用權補償的思路非常清晰，大多是不予補償。一些地方出臺地方文件，明確對國有劃撥土地不予補償，一些地方只對征收的房屋進行補償，不對劃撥土地給予補償。完全不考慮被拆遷人對其土地使用權享有的相關利益，必然會引起拆遷部門與鐵路被拆遷單位之間的沖突。
五、保護鐵路劃撥用地權益的幾點措施
1.堅持有償收回的原則
鐵路劃撥土地使用權因公益收回必須以補償為前提，即必須通過法定的程序，在取得鐵路部門同意、給予充分補償的基礎上，才能收回鐵路劃撥土地使用權及相關建筑物的拆除。房屋征收與土地使用權征收在程序上同步，由統一的部門負責，土地使用權征收程序前置于房屋征收程序，土地使用權征收與房屋征收分別補償。
2.堅持土地置換的方式
土地是一種不可再生的資源，政府往往以低價收回胡波土地使用權，在通過市場進行土地出讓。對政府依法收回鐵路用地，鐵路企業可采取與政府協商采取土地置換的補償方式。利用政府收回鐵路用地的契機，經土地評估，擇地置換給鐵路企業土地用于生產建設。如需經營開發，可采取土地出讓的方式，補繳土地出讓金后去的出讓土地盤活土地資產。
3.積極參與城市建設規劃
鐵路企業應依據城市總體規劃、土地利用總體規劃，根據鐵路中長期的發展并結合近期發展目標，滿足鐵路運輸生產和經營需要，通過與政府規劃部門協商，把鐵路用地規劃納入城市總體規劃中去，對鐵路用地的進行統籌協調，合理安排鐵路用地的利用。同時，對因生產運輸需要，不宜有政府收回的地塊，應與政府積極協商變更或調整城市規劃。
4.開發利用盤活土地資產
鐵路企業及時掌握鐵路用地利用現狀，對一些生產力布局調整后空置的土地，及時提出調劑利用方案。對因廢棄鐵路用地、城市零散地塊，可以與政府協商進行土地置換或合作開發，盤活鐵路用地資產，確保鐵路用地保值增值。
第2篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞：公共利益、民族文化利益、司法定性
中圖分類號：DF082 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）05－0141－03
一、問題的提出
2010年8月，筆者于寧夏回族自治區銀川市永寧縣開展主題為“民族風情園文化經濟互動效應探究”的調研，考察該地中華回鄉文化園的文化經濟雙層效應。調研之后得出的結論符合前期的理論假設：中華回鄉文化園對回族文化的存續和傳播起到了積極作用，促進了當地經濟的發展。但這些積極效應背后是永寧縣農戶因土地被征收而遷居的事實：中華回鄉文化園一期工程占地300畝，二期工程規劃新增用地700畝，因二期規劃建設拆遷安置的居民約220戶，為打通中華回鄉文化園―納家戶清真寺―縣城利民街的道路而營建的納家戶回族商貿一條街需拆遷道路沿線180戶現有農宅，擴建納家戶清真寺前廣場需拆除農宅40戶。①
矛盾貫穿于物質世界，事物總存在著兩面性。中華回鄉文化園及其配套工程創造了巨大的社會效應，但規?；瘞淼恼魇招袨椋瑓s面臨著亟待解決的法律問題。我國憲法第十條規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。根據憲法與法律，公共利益是啟動征收征用程序的實質性要件，也是政府從事征收征用活動的最終目的之所在[1]。那么，發展民族文化產業是否能夠成為征收的法定事由呢？民族文化產業輻射而來的經濟效應和文化效應中是否具有與公共利益耦合的因素呢？這都是值得探討的問題。
二、法律規范的切入與反思
《中華人民共和國土地管理法》第二條重申了憲法條文，第45條至49條規定了土地征收的具體程序以及安置補償的辦法。《土地管理法》由于其公法屬性，私權保護的氣息并不濃重，而其在安置補償方面的規定是細致的，實踐指導意義很強。但問題是，“ 能否征收”的問題尚未解決，關于“如何補償”的規定是否具有現實意義呢？
2007年開始施行的《中華人民共和國物權法》被視為私權保護的，但其仍未對“能否征收”的問題做出明確回答，理由是：“在不同領域內，在不同情形，公共利益是不同的，情況相當復雜，物權法難以對公共利益做出具體的界定，還是分別是由土地管理法、城市房地產管理法等單行法規規定比較切合實際。”[2]我們反觀《土地管理法》、《城市房地產管理法》，可以發現這樣一個法律事實：公共利益的內涵與外延在立法上是個空白，其界定成為了一個司法問題。
三、民族文化產業規?；c“民族文化利益”
（一）民族文化發展的規模化需求
規模化指將性質相同或相似以及聯系緊密的產業集群，獲得區位優勢的一種競爭策略。規?；鶐Я说漠a業集群效應是十分顯著的，特別是對于旅游業而言，民族文化產業是一種雙重性質的產業。對外它就是旅游業，旅游客體為民族特色文化；對內它則是民族文化的存續地和陳列館。無論是對內還是對外，民族文化的發展在市場經濟的時代背景下都需要形成產業化才能獲得持久的生命力，而產業化在特定經濟環境中則意味著規?；?。
（二）“民族文化利益”的提出
民族文化產業具有經濟與文化的雙重目的。經濟目的是該產業具有發展可能性的外部因素，文化目的則是其發展的長遠目標與最終價值。比較兩個目的我們可以發現，經濟目的不能成為該產業區別于其他產業的因素，因為凡是產業都能帶來經濟效應；文化目的則較為特殊，因為民族文化產業的核心與重點均在于文化，文化效應是發展該產業的主要目的，再者，文化保護本身就象征一種人文主義關懷，其人文價值不可估量。
文化效應（目的）要與征收的結合起來，還需要“利益”的中介。從本質上來講，利益是社會主體的需要在一定條件的具體轉化形式，它表現了社會主體對客體的一種主動關系，構成了人們行為的內在動因[3]。人們追求文化效應（目的）是基于他們要求文化續存的內在動因，是他們精神文化需求的一種具體轉化形式，因此，文化效應本質上是一種“利益”。這種“利益”的具體表現形式為：保存和發展少數民族文化，并利用該文化實現民族的整體利益。筆者將這種“利益”稱作“民族文化利益”，它就是民族文化產業規?；非蟮?。那么，法學理論層面的問題是，“民族文化利益”與公共利益是什么關系？兩者是否耦合？如果存在耦合，法律解釋在界定的過程中要扮演什么角色？
四、法律的合理性解釋：“民族文化利益”與公共利益的耦合
（一）如何對法律進行合理性解釋
“在法律秩序中，大量不確定的法律概念和一般條款決定了法律語言的不準確性和開放性，這也為新的事實和評價標準留下了余地?！盵4]這是筆者認可的法律解釋的角色。法律是具有合目的性的，法律解釋要從法律目的出發評價不斷出現的社會現象，使之與法律規范映合，形成一套評價標準。
公共利益概念的提出一方面是對公權力的限制，但另一方面它更是對私權利的限制。當法律缺乏明確性，需要對公共利益進行解釋時，不僅要考慮現實需求，更要衡量公權與私權的價值。如果“民族文化利益”能夠界定為公共利益，征收與拆遷就成了必然，而征收與拆遷又不可避免形成對公民物權和其他權益的侵犯。“民族文化利益”與“公民權利”的利益沖突是客觀存在的，因此對“公共利益”的解釋就必須合理、合法，不僅要分析“民族文化利益”與公共利益的普遍性耦合因素，更要排除隨意性解釋，明確禁止某些情形。
（二）普遍性耦合因素分析
薩維尼在1840年總結了當時法律方法討論的狀況，并提出了法律解釋的四個“基本要素”，分別是：（1）語法要素；（2）邏輯要素；（3）歷史要素；（4）體系化要素[4]。筆者將從該四要素出發，分析“民族文化利益”與公共利益的耦合性因素。
1.語法要素
首先，“利益”是共同賓語，兩者具有利益的共性。重點是，“民族文化”與“公共”關系如何？首先，何為“民族”。一般認為，民族是指在一定的歷史發展階段形成的穩定的人的共同體，其在歷史淵源、生產方式、語言、文化、風俗習慣以及心理認同等方面具有共同的特征[5]。民族是一個穩定共同體，其利益具有公共性。在民族聚居區，該民族的利益與該地區范圍內的利益是一致的。其次，“文化”也是一個爭議概念。獲得較多認同的是泰勒的定義：文化或文明是一個復雜的整體，它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所具有的其他一切能力和習慣[6]。由該定義可見，文化也是公共的，其主體是不特定的群體，內容也由一定范圍的社會成員共同享有。從語義上來講，“民族文化利益”與公共利益是部分與整體的關系，“民族文化利益”可以界定為公共利益。
2.邏輯要素
從法邏輯上來講，不是所有的公共利益都能對抗私權，只有高于個人利益的公共利益才能對抗私權，成為征收的合法性依據。那么，民族文化利益與個人利益之間的價值如何衡量呢？
要比較兩種利益，我們必須把它們放入特定的時代環境。我國少數民族與漢族之間在政治、經濟、文化以及風俗習慣、生產方式等方面存在差異，所以我們對少數民族文化要特殊保護[7]。在經濟高速發展的當代中國，經濟相對落后的少數民族聚居區受到的外來沖擊日漸增多，少數民族被漢族同化的現象在我國很普遍。民族同化一方面導致文化多樣性的受損，另一方面使少數民族人民對自己的文化消退產生憂慮，生成對其他民族的畏懼感和仇恨感。應該說，在目前我國步入完全市場經濟的過程中上述現象使得保護少數民族文化變得極為緊迫。
所以，從法邏輯上來看，民族文化利益值得以犧牲部分個人利益的方式加以特殊保護。在這一點上“民族文化利益”與公共利益是耦合的，將其界定為公共利益也符合國家的民族政策。
3.歷史要素
歷史要素指的是法律與其頒布時的歷史狀態的相關性[4]。當我們比較民族文化利益與公共利益時，要從提出公共利益概念的法律淵源的立法背景進行考量。
公共利益概念提出的立法背景主要是為了保護公民私有財產。那么，將“民族文化利益”解釋為“公共利益”是否是對公共利益的擴大解釋呢？是否會擴大對公民私有財產的侵犯呢？筆者的回答是，不會。民族文化的承載主體是人，規?；拿褡逦幕a業不會產生像一般征收行為剝奪土地原使用人勞動對象的問題。相反，它創造了更多勞動形式，讓失地者可以扮演民族文化的展示者。我們知道，農民在拆遷中最關心的是安置補償以及日后的職業生計，在民族文化規模化發展過程中，如果能將農民的土地作價入股或采取其他措施，這些問題都不復存在。①
從立法背景上看，民族文化利益沒有擴大公共利益的外延，也符合耦合性解釋的歷史要素。
4.體系化要素
體系化要素要求法律解釋使各法律制度的統一協調。我國憲法序言：國家盡一切努力，促進全國各民族共同繁榮。第四條規定，國家保障各少數民族的合法的權利和利益，國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展。此外，《中華人民共和國民族區域自治法》及《國務院實施若干規定》、《文物保護法》中都有關于少數民族文化保護的規定。①
如何定位“民族文化利益”才能使之與我國憲法與法律法規中的相關規定相協調，是界定該概念時應當關注的，特別是《憲法》第四條將“民族文化利益”處在了很高的法律地位。憲法是我國法律的基本原則，是法律體系的靈魂[8]，法律的適應必須從憲法精神出發。筆者認為，將“民族文化利益”界定為公共利益是與憲法與相關法律法規中“民族文化利益”的地位相協調的法律解釋方法，符合法律解釋的體系化要求。
（三） 禁止性情形
盡管“民族文化利益”與公共利益存在普遍性的耦合，但這并不意味著政府可以濫用“民族文化利益”之名隨意侵犯公民私權利?！懊褡逦幕妗钡乃痉ń缍ㄒ獓栏襁M行，而且其界定也要如公共利益的界定納入程序控制。此外，某些情形應當排除。
1.非客觀的民族文化利益
民族文化利益與民族文化是社會現象，都是客觀存在的。主觀假想的民族文化利益是不能被界定為公共利益的，更不能因此啟動征收程序，侵犯公民合法權利。
2.非法和糟粕的民族文化
文化本無優劣之分，但在目前我國民族問題較為復雜的局面下，我們必須抵制、改造一些少數民族文化中的糟粕。民族分裂主義、大民族主義、民粹主義等思想應堅決被排除出“民族文化利益”之外，而且應給予法律制裁。某些民族地區將以上這些非法思想偽裝成民族精神，要求加以宣傳，在司法認定中應予以警惕。對那些妨害或者不利于民族團結、不利于法律貫徹實施的風俗習慣應當予以拋棄[9]。
3.披文化外衣，行商業之實
現代社會商業利益與公共利益交叉存在的情況是無法避免的，民族文化產業也可以具有盈利性。但如果純粹為了追求商業目的，披上民族文化的外衣，該行為也不能被界定為“為了公共利益的行為”。
4.沒必要形成規模化的民族文化產業
某些民族文化（如民族繪畫、歌舞）雖然是值得保護發展的，但沒有必要做成一個集群產業。這些文化利益不能被某些人利用，成為征收的理由。這一點在現實界定中極為重要，正如公共利益，只有必要時才能成為限制私權的理由。如果存在其他方法使得“民族文化利益”得到保護，就絕不能將其界定為成為征收條件的公共利益。由此可見，筆者認為的“民族文化利益”也并非都能被界定為公共利益，只是某些必要的“民族文化利益”才與公共利益耦合。
結語
相關法律缺乏對公共利益的定義，對司法實踐造成了極大的不便，因此，在司法中要對公共利益進行具體的界定，這實際上構成了對公共利益的法律解釋。根據法律解釋的法理，從民族文化產業規?；l展的需求出發，我們可以將某些“民族文化利益”界定為公共利益，從而論證了規?；枰恼魇招袨榈暮戏ㄐ砸罁?。但在現實界定中要引進程序控制制度，進行嚴格的司法認定，禁止隨意性的解釋。只有做到了這些，才能使我國少數民族文化利益得到切實的司法保障，使其在現代化建設中起到積極作用。
參考文獻：
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第3篇：土地管理法解讀范文
大城市周邊農村集體土地“我行我素”多年的小產權房，還在“頑強”挑戰著當前中國的土地用途管制制度。
面對小產權房日漸龐大的建設規模，是全面清退小產權房、維護現行律法威嚴，還是在新一輪《土地管理法》修訂中承認既成事實、給小產權一條合理出路？這成為2012年國土資源系統“兩難”抉擇之一。
今年全國兩會前后，包括部長徐紹史在內的國土資源部相關負責人曾數次表態：2012年將選擇部分亂象突出城市，對小產權房進行試點清理，為下一步大規模全面清理做政策準備。
與以往歷年口頭表態有所不同，這次對小產權房的清理有望進入具體操作環節。據悉，由國土資源部、住房和城鄉建設部等14部委聯合草擬的小產權房初步清理整治政策方案，日前已經上報。
國土資源部內部人士告訴《財經國家周刊》記者：該方案側重“對新發現的違法建設的小產權房依法查處”，具體說如“占用耕地的、尚未銷售的、新建續建的小產權房項目”。這位內部人士還表示，由于方案尚處征求意見階段，對于相對棘手的“已售存量小產權房”，還未形成明確統一的治理意見。
失控的小產權房
針對今年小產權房的清理行動，此前有媒體報道說，北京、重慶、鄭州和?？诘瘸鞘谢驅⒈患{入首批小產權房試點清理范疇。但該說法并未得到國土資源部證實?！熬唧w試點名單目前尚未確定”。
《財經國家周刊》記者調查了解到，上述幾座城市的小產權房問題較為突出。業內人士估算，北京市目前小產權房數量約占整個房地產市場的20%左右，涉及近30萬戶家庭，主要分布在通州、順義、懷柔、昌平和密云等郊區縣。通州區張家灣鎮張灣村太玉園項目據稱是“全國最大小產權房社區”，目前已建成144棟小產權樓房，總占地面積約2000畝，建筑面積240萬平方米。其中有三分之二以上的小產權房賣給了城區居民。
鄭州市近年來面臨大規模城中村改造，而土地確權及規劃變性工作相對滯后，以致私搭濫建小產權房問題失控。當地業內傳得最有“爆炸性”的說法是“在售商品房中就有相當比例是小產權”。
?？趧t是旅游度假區，在海南國際旅游島規劃獲批后，一路上漲的房價給小產權房提供了市場。據海南省住建廳2010年底統計資料顯示，?？谶`建小產權房有11.5萬平方米。
小產權房通常是指占用農村集體土地進行建設，并向集體經濟組織以外的成員銷售的商品住宅。近年來，伴隨城鎮住房價格的飆升，農村與城市之間土地價差迅速拉大，平均價格僅為正規商品房一半甚至更低的小產權房，備受城市購房者青睞。
全國工商聯房地產商會旗下REICO工作室的報告顯示，“十一五”期間（1995~2010），全國小產權房竣工建筑面積累計達到7.6億平方米，相當于同期城鎮住宅竣工面積總量的8%。
2010年，北京、上海等部分房價上漲過快的大城市開始實行住房限購政策。眾多不具備購房資格的人再度盯住郊區，小產權房迎來新一輪增長。據上述報告統計，當年全國約竣工8345萬平方米小產權房，相當于同期城鎮住宅竣工面積的9.6%。
小產權房失控，一方面，凸顯出維護當前土地用途管制制度變得愈發艱難；另一方面，則對土地執法環節的薄弱性敲響了警鐘。2011年9月2日，國務院總理在國土資源部考察時，曾對國土資源違法線索舉報、接收、調查處理工作多有詢問。
綜上因素，國土資源部終于下定決心，對小產權問題重拳出擊。在業內人士看來，這場“山雨欲來”的小產權房清理風暴，實質上更像是一場維護現行《土地管理法》權威性的“”。
治理違建新思路
3月11日，國土資源部部長徐紹史在接受記者采訪時表示，今年的小產權房清理將依據兩項重要原則：一是嚴格防范小產權房繼續蔓延，二是嚴格保護農民的正當權益。
這兩項“綱領性”原則透出怎樣的決策信號？一位接受《財經國家周刊》記者采訪的國土資源部內部專家對此的解讀是：止住小產權房擴建風潮是這次清理行動的重點任務；同時，“保護農民正當利益”則表明國土部在處理小產權房“歷史遺留問題”上的審慎態度。
此前一項未經證實的官方估算是，全國目前小產權房存量已達66億平方米。對規模如此龐大的存量小產權房如何“清理”，無疑將涉及萬千城鎮家庭的切身利益。
北京市國土資源局局長魏成林認為，要研究小產權房問題，“就不能僅從占了便宜的部分城里人角度出發”。他建議記者“去問問普通的、真正的農民對小產權房問題的看法，而不是出賣了農民利益的個別村領導”。
據全國工商聯房地產商會調研報告顯示，近年來在小產權房建設中，獲利最大的是房地產開發商和農村基層政府、乃至一些村干部，作為農村集體土地所有權主體的農民個人則獲利有限。
以“全國最大的小產權房社區”北京市通州區張家灣鎮張灣村的太玉園小區為例，據《財經國家周刊》記者調查，按照總建筑面積240平方米估算，其村委會的建房收益接近10億元，而投資商的收益則接近20億元。
村委會和開發商的建房收益還不止銷售小產權房。太玉園小區還有為數眾多的商鋪對外出租。這些商鋪的租金再加上后來興建的車庫，以及小產權房買賣過程中的中介、“過戶”費用，也是一本只有內部人才清楚的賬。
當地農民具體從小產權房建設中分得多少？一位住在太玉園西區的村民告訴記者，其原來居住的平房宅基地面積約為240平方米，改造后大約可建336平方米的小產權房，而他實際得到的補償面積為90多平方米。
村民還能獲得部分糧食補貼和養老金。經過幾次調整，如今張灣村糧食補貼的標準是45歲以下的村民每人每年2500元，養老金的標準是45歲~64歲村民每人每年9600元，65歲以上村民每人每年12000元。除此之外，沒有其他分紅了。
此前媒體曾報道，通州區張灣村黨支部書記劉國利，將太玉園的大部分生意，包括建材、施工等業務交給其親人來承接。張灣村村民也曾就“大量的集體資產去向不明”向有關部門反映過。
有業內專家認為，徐紹史強調清理小產權房與保護農民正當利益一并進行，或許意味著這次清理也將部分觸及農村基層廉政問題。
兩會期間，徐紹史還強調，今年對小產權房的清理要“一手抓調查研究清理試點，一手抓執法檢查嚴格防范，不讓小產權房現象蔓延”。這意味著，對執法環節進行檢查、督察，也將成為此次小產權房治理的題中之意。
國土資源部內部專家表示，近年來清理小產權房行動多由國土部執法局牽頭，往往收效甚微，根源在于，土地執法部門“自己的刀削不了自己的把兒”。這位專家建議，清理小產權問題，當重用國土督察系統，從嚴查執法不力開始。
倒逼
記者觀察發現，近年來學術界支持小產權房部分合法化、適當轉正的聲音日漸集中。
長期關注農村問題的中國社會科學院農村發展研究所宏觀經濟研究室主任黨國英認為，小產權房的處理要秉持“承認現實”的精神，既要考慮到維護法律權威，同時兼顧老百姓利益。
對于存量小產權房的處置，黨國英建議：第一步可以給小產權房發使用證。今后推行房產稅，使用證可作為納稅的依據，以限制小產權房的投機；第二步可以在明確增值利益如何分配的前提下，依據一定細則，把使用證換成正規的大產權房產證。
參與起草《住房保障法》的北京大學房地產法研究中心主任樓建波則建議，小產權房的清理首先要看用地是否踩“紅線”、規劃和施工有沒有報批、是否符合國家對建筑質量的要求；如果小產權房是建設在農村集體建設用地或宅基地上的，可以通過補辦規劃許可等各種手續、補交土地出讓金等合理的方式讓其“有代價地轉正合法化”。此外，如果容積率、戶型、房屋面積等符合保障房標準，政府可采取收購的方式轉為保障房。
以收編為保障房的方式，對部分未占用耕地的已建小產權房進行合法化登記確權，成為眾多專家的共同建議。同時，修改現行《土地管理法》，也大都被專家們認為是徹底解決小產權房問題的治本之策。
中國政法大學經濟法博士生導師、首都經濟貿易大學法學院院長符啟林甚至提出一項更為“激進”的建議：把國土資源部、住房和城鄉建設部合并成一個部門，“房地不分家”，便于今后的嚴格執法。并且在集體土地征收條例出臺后，國家應該過渡到制定一部最主要的法律――國家土地征收法，把集體土地征收和國有土地征收歸結到一塊，以更好地保障農民的權益。
還有專家認為，按照十七屆三中全會提出的精神，應當允許在農村集體建設用地和宅基地上繼續建設房屋并對外銷售，且不應該將它們再稱之為“小產權房”?！俺青l統籌應該是雙向的城市化，既要允許農民進城，又要允許城市人下鄉。在一個空間經濟的情況下，城鄉統籌建設意味著在城市和鄉村之間，土地、勞動、服務、產品、資本等五大資源自由流通。”
諸多跡象表明，這次小產權房清理行動如若落實，將會對整個房地產市場乃至資本市場產生巨大影響。此前曾有媒體報道說，南方一些地區，如廣東、浙江一帶，近年來有大量游資、熱錢豪賭小產權房轉正，資金規模以百億元計。
小產權房治理會不會對商品房市場也產生連帶影響？《財經國家周刊》記者也進行了調研。目前來看，商品房房價因為房地產宏觀調控處于下行狀態，小產權房的清理消息暫時并未對商品房的房價波動產生影響。
首創集團董事長劉曉光認為，如果國家嚴格小產權房清理，合法的權力會受到保護，將更能體現商品房的價值，因此將會對商品房的價格產生影響。
第4篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞：集體建設用地；入市；認知；意愿
一、引言
集體建設用地（集體非農用地、集體非農建設用地）入市的探討早在20世紀90年代中后期就已經開始，研究者就集體建設用地入市所需法律支撐、制度政策設計、市場架構及支持體系等諸多方面形成了眾多優秀的研究成果，并提出了很多具有操作價值的建議。對于集體建設用地入市的必要性和可行性，目前學界已經基本形成共識，但部分學者強調集體建設用地入市的障礙和風險，對集體建設用地入市提出了他們的擔心。這些學者的擔心在一些地區的實踐中不幸被印證。一項旨在保障農村集體和農民的土地權益，同時也有利于城市化進程的產權改革，其結果為何背離了改革設計者的初衷？這是值得認真反思的一個現實問題，需要我們對各個試點區域集體建設用地入市的制度設計進行深刻的反省。與此同時，集體建設用地入市的各利益相關方對這一制度的認知狀況及其利益訴求（意愿）顯然也是認識上述問題的一個重要視角。
浙江省是我國在城鄉一體化方面走在前列的省區，各利益相關方對農村集體建設用地入市的認知與意愿可以從一個側面反映我國實施這一制度需要關注的一些問題。為此，2010年7月我們在浙江省杭州、寧波、溫州、臺州、湖州、舟山、麗水、衢州共8個市各隨機選取了1個縣（市、區）共8個縣（市、區）作為問卷調查樣本區，每個樣本區選取3個縣局干部（2個國土局干部和1個農業局干部）、6個鄉鎮干部（隨機選取2個鄉鎮的各3個鄉鎮干部）和6個農民（隨機選取2個鄉鎮的各3個農民）共15人作為調查樣本，進行了以集體建設用地入市的認知與意愿為目標的專題問卷調查，總計調查樣本120個，回收有效問卷120份。
本次調查問卷涉及認知和意愿方面的選題15個，其中集體建設用地入市制度認知方面的選題13個，意愿方面的選題2個。
二、對集體建設用地入市的認知狀況
調查對象對集體建設用地入市的認知方面的13個選題的問卷調查結果，如表1所示。
問題1：“您是否了解現行的土地制度及法律法規”。主要用于檢測土地管理的相關法律知識的普及程度。設計了三個選項，分別是A比較了解、B有一定了解、C完全不了解。結果表明大多數人對此都有一定了解，但比較了解的僅有15.00%，而有15.00%的人則完全不了解，說明在我國已經施行了近30年的土地管理法的知識普及還相當不夠，很可能某些地區對農民的土地管理法普及工作就沒有進行過。
問題2：“您認為集體建設用地入市是否合法”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市的合法性的認識。設計的三個選項是：A合法、B非法、C屬于灰色地帶。結果顯示，僅有14.17%受訪對象認為集體建設用地入市是合法的，絕大多數受訪者則認為集體建設用地入市是非法的或是可以做但不能說的灰色地帶。但對于入市究竟是屬于明確的非法行為，還是屬于灰色地帶，則分歧也較大，持這兩種看法的人分別占了兩個差不多大小的比例，表明大家對這一點的認識比較模糊。對這一問題的回答結果與問題1的回答結果相悖，在大多數受訪者對土地管理法了解不多的情況下卻又對集體建設用地入市的不合法性有如此一致的認識，說明一些地方在實踐中明令禁止集體建設用地入市，而另外一些地方已形成隱性的集體建設用地市場。
問題3：“集體建設用地入市是否有利于經濟發展和體制改革”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市的價值認識。設計的三個選項是：A對兩者都有利、B只有單方面的促進作用、C都不會有效。結果表明，超過半數（55.00%）的受訪者認為是對經濟發展和體制改革都有利的，另有29.17%有訪者認為只具有某一方面的促進作用，即絕大多數受訪者認為集體建設用地入市是有好處的，僅有15.83%的人不看好這項政策，認為什么積極作用都沒有。這一結果表明集體建設用地入市是順應主流民意的。
問題4：“誰是集體建設用地入市后最大的受益者”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市收益分配的預期或當前的收益分配結構。設計的選項為：A政府、B村集體、C村干部、D農民。四個選項的選擇頻率由高到低依次是：政府（31.67%）、村集體（26.67%）、農民（24.17%）、村干部（17.50%）。這一結果顯示了以下方面的認知內涵：其一，這一旨在保護農民集體和農戶土地權益的制度安排與其現實利益分配狀況并不一致，近1/3的受訪者認為政府將成為最大的受益方，而僅不足1/4的受訪者認為農民才是最大的受益者；其二，受訪者的歷史經驗使其對各類制度安排的最終效果持有懷疑，政府的強勢往往使普通民眾降低在某一制度安排中的受益預期；其三，僅有17.5%的受訪者認為村干部是最大的受益者，這說明許多人對農村干部可能侵害農民利益的擔心有一定的道理，同時通過多年的村級民主制度，浙江省的村級干部已為大家所認同；其四，受訪者對農村土地的集體所有具有較為清晰的認識，若把選項B和選項C均用于表示村集體的受益，則兩項合計的選擇頻率達44.17%?？傮w上看，先國家、后集體、再個人的傳統價值觀念仍然有著較大的力量。
問題5：“如何看待《土地管理法》不許集體建設用地入市的規定”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市的合理性的認識。設計的選擇項分別是：A不夠合理，需要完善和改進；B總體合理，國家有慎重的考慮；C其他。與問題3關于集體建設用地入市的價值認識中近85%的受訪者認為這一制度具有明顯的價值相悖，這里有2/3（68.33%）以上的受訪者又認同禁止集體建設用地入市的合理性。其原因在于：一是普通民眾對國家制度安排的無條件信任，大多數民眾相信只要是國家層面做出的制度安排都應該是對的，許多制度政策之所以出問題都是下面執行上的原因；二是受訪者在某種程度上意識到了這一制度安排存在的風險；三是受訪者對集體建設用地入市制度安排的收益預期較低。但也有29.17%的受訪者表達了對現行土地法規禁止集體建設用地入市的不滿。
問題6：“十七屆三中全會提出統一地產市場的政策含義”。用于檢測調查對相關國家新出臺政策的解讀能力和認知水平。設計的三個選項是：A表達了中央政策改革農村土地政策的意向；B只是一項單純的政策而已；C其他。超過七成（70.83%）的受訪者意識到了這是國家釋放的一個強烈集體建設用地改革信號，表明浙江民眾對中央新的政策精神較強的解讀能力，這也可能是浙江的許多改革能夠走在全國前列的重要基礎。
問題7：“集體建設用地入市在操作上是否可行”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市的障礙因素的認識。設計的選項是：A可行，只要設計得當；B不可行，因素太多；C其他。結果顯示，59.17%的受訪者對集體建設用地入市制度的施行持樂觀態度，相信通過巧妙的設計，各種各樣的問題與障礙都會被克服掉。但有30.00%的受訪者則認為這一制度施行的障礙因素較多，因而并不可行。哪些因素會最終阻礙這一制度的施行，將是我們需要進一步重點關注的問題。
問題8：“集體建設用地入市在不久的將來會否實行”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市政策出臺的必要性認識和時間預期。設計的四個選項是：A為社會經濟發展會較快實行；B事關國家大政，需很長時間；C不可能實行；D其他。結果顯示，95%的受訪者認同這一政策施行的必要性，認為這一政策的施行只是時間的遲早問題，更多的（70.83%）受訪者顯示了他們對這一政策準備過程的耐心，認為這一政策事關國家大政，需要較長的時間準備，僅有24.17%的受訪者認為這一制度應較快施行。
問題9：“集體建設用地入市會否引發風險”。用于檢測調查對象對集體建設用地入市風險的認識和估計。設計的三個選項是：A必然產生；B目前難以預測；C沒有風險。結果表明，63.33%的受訪者認為集體建設用地入市存在必然的風險，另有35.83%有受訪者認為政策施行的風險不確定，目前難以預測，僅有0.83%的受訪者認為不存在風險。這表明了受訪者的政策風險意識較強和風險評估的理論，以及集體建設用地入市風險的現實存在。
問題10：“集體建設用地入市存在哪些風險”（可多選）。用于檢測調查對象對風險的辨認能力和各類風險的評估。設計的四個選項是：A不利于保護耕地；B導致經濟建設的短視和投機；C影響社會穩定；D其他風險。四個選項按照選擇頻率的高低依次是：A（71.67%）、B（69.17%）、C（49.17%）、D（2.50%），其中A、B兩項的選擇頻率相當且2/3以上受訪者認為存在此類風險，表明受訪者認為此兩項為集體建設用地入市的最主要風險，次之為C。
問題11：“預防集體建設用地入市風險應做好哪些準備工作”（可多選）。用于檢測調查對象對集體建設用地入市風險防范體系的認知。設計的選項包括：A完善相關的法律法規，堵住相關制度漏洞；B統一城鄉土地權利，實現同地同權；C建立統一健全的城鄉土地流轉市場；D其他。四個選項按照選擇頻率的高低依次是：A（77.50%）、C（66.67%）、B（55.83%）、D（3.30%）。有超過半數的受訪者選擇了A、B、C作為應對集體建設用地入市風險的措施，其中A、C兩項選擇頻率在2/3以上，表明完善法律法規和統一城鄉土地市場是受訪者普遍認同的主要風險防范手段，其次是需要在法律授權上實現真正意義上的同地同權。
問題12：“控制風險政府要做哪些工作”（可多選）。用于檢測調查對象對政府在集體建設用地入市風險防范中的責任的認知。設計的四個選項為：A建立行政責任承擔與問責機制；B完善集體土地所有權和建設用地使用權的登記發證制度；C嚴格控制集體建設用地入市的總量和用途；D其他。四個選項按照選擇頻率的高低依次是：C（77.50%）、A（66.67%）、B（52.50%）、D（3.33%）。與上一問題的選擇結果類似，同樣有超過半數的受訪者認為A、B、C工作應該成為政府控制集體建設用地入市風險的主要措施，其中C、A兩項選擇頻率在2/3以上，表明受訪者最希望政府把好入市源頭這一關，同時需要建立集體建設用地入市的行政責任承擔與問責機制，約束政府行為。此外，建立一個完善的登記發證制度，使土地流轉市場能夠有序高效地運行，也是受訪者的普遍期待。
問題13：“降低風險民眾要做哪些工作”（可多選）。用于檢測調查對象對集體建設用地入市風險防范工作的民眾責任的認知與意愿。設計的四個選項為：A改進自身的觀念，增強風險防范意識；B了解相關法律法規，用法律武器維護自己的權利和珍貴的土地資源；C實際操作中守法守德；D其他。四個選項按照選擇頻率的高低依次是：B（80.00%）、C（64.17%）、A（63.33%）、D（1.67%）。其中A、B、C三項的選擇頻率均超過60%，表明受訪者的具有較高的風險防范意識和高度的主人翁責任感，這應該是集體建設用地入市風險的重要壁壘。
三、對集體建設用地入市的意愿
調查對象對集體建設用地入市的意愿方面的2個選題的問卷調查結果，如表2所示。
問題14：“是否愿意將本村（或本鄉本縣）作為集體建設用地入市試點”。用于檢測調查對象實施集體建設用地入市的意愿。設計選項為：A支持；B反對；C無所謂。結果表明，有47.50%的受訪者明確表示支持集體建設用地入市在其所在區域的實施，另有28.33%的受訪者抱無所謂的態度，這兩部分成員（75.83%）不會成為集體建設用地入市的阻力；明確反對集體建設用地入市在其所在區域試點的受訪者仍有較高的比例，他們反對的原因值得深入探討?？傮w上看，集體建設用地入市的民眾意愿較強，支持率較高，制度出臺的時機已經成熟。
問題15：“集體建設用地是否應該入市”。用于檢測調查對象對集體建設用地的入市意愿。設計的選項為：A從權利平等和發展經濟的角度，應該入市；B與國家相關規定抵觸，不應該；C無所謂。結果顯示，有57.50%的受訪者明確表示集體建設用地應該入市，這一比例略高于上一選題中的明確支持者，另有11.67%的受訪者抱無所謂的態度，這兩部分成員（69.17%）應該成為集體建設用地入市政策施行的重要依靠對象；而認為不應該施行這一制度的受訪者（30.83%）明顯多于上一選題中的明確反對者，表明部分受訪者盡管能夠認識到集體建設用地入市的好處，但基于國家對集體建設用地入市的制度性禁止，而得出了不應該施行這一制度的價值判斷。
四、結論
第一，民眾的法律意識和法律觀念明顯增強。盡管大多數受訪者表示對于土地法規只是有一定的了解，但絕大多數受訪者集體建設用地入市不合當前的法律法規，并且認為對于集體建設用地入市而言，普通民眾需要做好法律的學習和普及工作。
第二，集體建設用地入市的必要性和可行性基本形成共識，對這一制度的出臺有較為緊迫的需求。
第三，集體建設用地入市存在一定的風險，需要社會各界的共同努力以避免可能出現的風險。要重點關注研究集體建設用地的入市的兩類風險，一是耕地資源安全風險，需要研究建立更加嚴密的耕地資源監控體系，防止耕地以各種隱蔽的形式轉化為建設用地；二是各類以地生財的投機和短視行為風險，需要研究建立嚴格的市場監督機制，防止圍湖造地、毀林毀草造地、囤積居奇等行為。
第四，要高度關注集體建設用地入市制度中的利益分配制度設計，防止政府成為最大受益者這一情形出現。一要明確集體建設用地的產權歸屬和產權性質，實現真正意義上的“同地同權”；二要在制度上規范政府的行為，防止政府成為集體建設用地入市的直接受益者。
參考文獻
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第5篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞：土地征收；失地農民權益；法律保護；和諧社會
近年來，隨著工業化和城鎮化進程的不斷加快，農村的土地被大幅度被征用。然而在土地征收中，失地農民的許多合法權益沒有得到很好的保護，一些失地農民已成為種田無地、就業無崗、低保無份的“三無農民”，從而導致社會矛盾日漸突出。如何來保障他們的合法權益，是一個值得思考的理論問題和現實問題；也關系到我國和諧社會建設的成功與否和依法治國方略的能否實現。
一、失地農民法律權益保護的理論思考――基于和諧社會和法治的視角
如何保護失地農民的合法權益并解決好失地農民的就業和生活問題，這是全社會都非常關注的熱點問題。筆者認為，應該貫徹和諧社會和依法治國的原則，以維護法的實質正義為目的，以保護弱者的利益為根本，在公平、公正的立場上，切實解決好農村土地征收中所涉及的農民權益的法律保護問題，這樣才能維護好農民的合法權益，維護社會的穩定。
（一）和諧社會與失地農民權益法律保護
和諧社會是社會關系得到全面有效調整，人與人之間和諧相處的社會。要把我國建設成和諧的社會主義社會，就必須認識到：我國是一個農業大國，農民占全國人口的絕大多數。農村、農業、農民問題是我國社會主義和諧社會建設中的一個重要而又突出的問題。沒有農村的現代化就沒有全國的現代化；沒有農民的小康就沒有全國人民的小康；沒有農村的和諧、穩定就沒有全社會的和諧、穩定。必須高度重視“三農”問題，解決好農民的生存與發展過程中的種種難題。然而，目前農村土地征收中出現的侵犯農民合法權益的現象與我國和諧社會的建設格格不入，必須對失地農民的合法權益給予切實關注，充分維護好作為弱者的農民的合法權益，使他們失地后仍然能得到更好的生存和發展。只有這樣，我國和諧社會建設才能得到更好的發展，人們才能過上幸福安定的生活。也就是說，失地農民合法權益得到法律保護是和諧社會的內在要求。
（二）依法治國與失地農民權益法律保護
民主法治是和諧社會的基本特征之一，法治建設與和諧社會構建具有內在的高度統一性。現代社會中，法律及其調整機制已經成為社會調整的主要手段，依法治國，建設社會主義法制國家，已成為人們的共識。法對社會的調整，主要是調和社會各種沖突的利益，對社會機體的疾病進行治療，進而保證社會秩序得以確立和維護。我國已經把依法治國寫入憲法，建設社會主義法制國家已成為我國人民的追求。然而，在我國農村土地征收中卻大量出現違反法律，損害農民合法權益的現象。如以低價征用農民的土地，安置失地農民不到位，補償方式單一，甚至地方政府截留、挪用、拖欠征地費。農民作為弱者的利益得不到法律的保護，這違背了法的宗旨在于保護弱者這一精髓，也違背了法的實質正義。這與我國依法治國方略的實施很不相稱。只有依靠理性法律制度對社會關系的調整，確立實質法治，才能構建和諧社會。只有依法處理各種農村土地征收中涉及農民權益的問題，才能充分而又平等地保障和實現農民的生存權、發展權。也就是說，失地農民合法權益得到法律保護是依法治國的必然要求。
二、我國失地農民法律權益保護的不足
（一）農村土地征收中的“公共利益需要”界定不明，使得農民失去土地的隨意性過大
我國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償。”2004年新修正的《土地管理法》第2條第4款也作了同樣的規定。這些規定都強調了征收的前提必須是為“社會公共利益的需要”。但是，在實際土地征收中，“公共利益需要”缺乏明確界定?，F行法律、法規并沒有明確界定哪些建設項目用地是為了“公共利益需要”，或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”，從而在導致在實際操作中，國家機關以“公共利益需要”作為不當征地的最好理由，把公共利益的外延到所有經濟建設，把所有市場主體的商業投資亦視為公共利益的需要，從而頻繁使用征收手段。事實上，土地被征收后，由哪些具體的建設項目來使用被征之地具有很大的隨意性，往往是誰申請使用，就由市、縣人民政府按照規定出讓或劃撥給誰使用，這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。正是由于農村土地征收的“公共利益需要”界定不明，導致農民失去土地的隨意性過大，出現農民本不應該失去土地卻失去土地的情形；也導致土地征收中出現不規范的情形增多，進而損害了農民的合法權益。
（二）農村土地征收的法律規范滯后，農民的合法權益得不到有效法律保護
第一，土地產權法律制度的不足。首先，土地所有權行使主體法律界定不明。我國土地法規定農村土地歸集體所有，農民不是農村土地權益的主體，但是對于誰來代表農民擁有這些土地所有權，誰來行使、如何行使這些土地所有權，卻沒有明確的法律規定，也沒有明確的程序。其次，集體土地所有權權能的不完全性?！睹穹ㄍ▌t》規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利?！睂φ账袡嗟乃拇髾嗄?，我們發現集體土地所有權的權能是不完整的，受到很大的限制。土地處置權自始至終沒有賦予農民。由于農民沒有完整的土地產權，農民的土地財產權在土地流轉時受到嚴格約束和限制，其財產權益得不到保障。
第二，土地補償標準極不合理，補償費過低且理論依據不足?！锻恋毓芾矸ā芬幎ǎ赫饔酶氐耐恋匮a償費為該耕地被征用前3年平均年產值的6至10倍?，F行土地征收的補償原則只是按照原用途原產值進行適當補償，目的是“使需要安置的農民保持原有的生活水平”。這種規定并沒有考慮土地本身的價值，也不考慮土地征收后地價的上漲，沒有將土地作為資產處理，不符合政治經濟學原理：級差地租由土地肥沃程度、地理位置、勞動生產率等幾個因素決定，平均年產值反映了土地的肥沃程度，但是對于士地的地理位置、勞動生產率都不能明確反映。
（三）土地征收法律程序不完善
土地征收法律程序不完善主要包括兩個方面：一是缺少對行政機關的監督機制，缺少被征收人參與程序。在我國，行政機關既是土地征收的決定者，亦是執行者，處于絕對優勢地位。在征與不征的問題上，農民沒有談判權、抗辯權、拒絕權。也就是說，他們是集體土地征收行為的行政相對人，對自身權利被公權力剝奪的決策過程并不知情，也沒有參與。由于在土地征收程序上缺乏有效的監督機制，很多時候便會出現政府擅自占用土地、買賣土地等非法轉讓土地和越權審批，或先征后批，或以合法形式掩蓋非法占地的現象。二是土地征收程序中對被征收者的司法保護不足，缺乏救濟程序。從我國情況來看，對于征收批準決定的可訴性，過去一直被理論界所忽視，理論界認為，由于法律規定國家征收土地時承擔的是補償責任，不是賠償責任，不具有可訴性。司法部門對理論界的這種認識表示認同，表現在人民法院在受案上一直把征收批準的決定的拒之門外。
三、完善失地農民法律權益保護的建議
（一）嚴格政府責任并促進土地進入土地使用權市場進行交易
近現代法治的實質和精義在于控權，即強調權力在形式和實質上的合法性。應具體列舉公共利益所包括的范圍：國家投資的各類重點建設項目，以及直接滿足公共利益需要并列入國家計劃的集資建設項目；能源、交通、供電、供水、供暖等公用事業和其他市政建設項目；國防事業；教育、文化、衛生、體育、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護等社會福利事業；各級國家機關建筑用地。國家進行土地征收應僅限于公共利益需要這一理由。但也要認識到，屬于“公共利益需要”的情形在社會生活中是無法列舉完畢的，這就導致很難避免打著“公共利益需要”的牌子為“非公共利益”目的征地，或者，先以“公共利益需要”用途征收，而后改變用途。因此，還應有相應的行政監督機制來配套。
（二）改革土地產權制度，明確農民集體土地所有權的主體地位
土地產權主體，即土地歸屬，是土地產權制度的基礎和核心。我國現行法律規定，農村土地除法律規定屬于國家所有以外歸農民集體所有。這種土地集體產權實際上是個籠統的概念，不能使農民成為法律意義上的市場主體，出現了多元主體并存的局面。按照《土地管理法》第10條的規定，“集體”可以是鄉（鎮）、村、村民小組三級，在不同程度上它們都是農村集體土地產權的所有者代表，這必然造成征地行為發生時多元利益主體為爭奪所有權而發生沖突，并可能損害農民利益，在實踐中往往成為基層政府增加農民負擔、侵犯農民權益的依據。
權利界定是土地產權交易的基本前提，也是權利人獲得利益的基本前提。通過修改相關法律，給農民和國有土地擁有者以及城市其它土地擁有者同等的權利，明確規定農民集體土地是不可侵犯的財產，強化農民對土地的所有權和處置權，只有這樣才能使農民的土地權益從根本上得到保障。
（三）明確土地征收的法律補償標準
關于補償標準的計算，這是爭論最為激烈的地方。主要有兩種代表性觀點，第一種是主張區分被征土地是公益性用地還是非公益性用地。對非公益性用途的征地采用市場價格進行“征購”，對公益性用途的征地仍采用現有補償標準（可有所提高）；第二種是采用市場價格來進行補償，不區分是否是公益性用地。第一種觀點仍有犧牲農民利益之嫌，冠冕堂皇但卻無法掩蓋事實的不公。筆者贊同第二種觀點。我國應確立以市場定價為主的補償標準，避免土地征收補償與開發土地增值出現巨大利潤“剪刀差”，以及由此引發的征收中現象。由于我國目前依然實行的是國家壟斷土地一級市場和嚴格控制土地二級市場，無法實現土地的自由流轉。因此，首先應對土地實行定級估價，通過土地評估事務所等市場中介機構的綜合評估，根據地塊所處位置、供求情況、基礎設施條件及相同水平地塊的使用權出讓價格等因素，得出土地的參考價格。只有按市場價格對農民土地進行補償，才能合理公正地保障失地農民的利益，讓農民失地不失利。
（四）嚴格土地行政征收的法律程序
首先，應建立和完善行政征收合法性調查、審批和監督程序。在行政主體遞交行政征收方案后，主管部門依法對行政征收土地方案的合法性進行調查，如是否符合公共利益的需要，是否有通過市場化運作等獲得土地的其它途徑，嚴格在審批的范圍內進行土地征收，杜絕少征多占、濫征濫用等違法行為的發生。其次，建立和完善土地征用的聽證制度。聽證制度是保障相對人重大利益不受非法侵害的程序制度。它要求土地征用利害關系人要參與土地征用決策，土地征用主體必須認真聽取相對人的意見和建議，對行政相對人提出的針對土地征用有關的問題給予合法合理的解答，否則主管部門有權否決土地征收主體的征用方案。
參考文獻：
1、陳小君等.農村土地法律制度研究――田野調查解讀[M].中國政法大學出版社,2004.
2、韓中山,姜志錢.完善我國土地征收補償制度的思考[J].安徽農業科學,2005(7).
3、林建偉等.房地產基本問題[M].法律出版社,2006.
4、王大高.土地征收補償制度研究[J].比較法研究,2004(6).
5、孟祥舟.實行土地征用補償“雙軌制”創新的探索[J].河南國土資源,2003(3).
第6篇：土地管理法解讀范文
一 土地承包經營的承包人
(一)解釋論
我國《物權法》并沒有明確土地承包經營的承包人，僅僅使用了“土地承包經營權人”的概念。從立法的角度考察， 1986年的《民法通則》第80條規定，土地承包經營權人是“農村集體經濟組織、農戶或個人”。1986年頒布， 1998年修訂的《土地管理法》第12條規定，土地承包經營權人是“集體或者個人”。2002年的《農村土地承包法》則區分家庭承包和非家庭承包而確立了不同的土地承包經營權人。按照新法優于舊法的原則，土地承包經營權人的確定主要應當依據頒布時間最晚的《農村土地承包法》。
1·家庭承包下的土地承包經營權人
所謂家庭承包，就是指以家庭或者戶為單位進行的土地承包。根據《農村土地承包法》第15條的規定:“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！边@里所說的農戶，其家庭成員必須是作為發包方的集體經濟組織的成員?？梢哉f，家庭承包與成員權是密切聯系在一起的，農村集體經濟組織內部的成員基于其成員權都可以以戶為單位承包集體的土地。[1]
2·非家庭承包下的土地承包經營權人
所謂非家庭承包，是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式進行的承包[2]。在非家庭承包的情況下，承包方的構成比較復雜，主要包括: (1)集體經濟組織的個體成員。本集體經濟組織成員在同等條件下享有優先承包權[3]。(2)農戶。既然作為集體經濟組織成員的個體都享有優先承包權，那么本集體經濟組織的農戶承包，也應當享有優先承包權。(3)集體經濟組織以外的其他單位或者個人。他們可以通過參加競標、競價或公開協商等方式取得承包經營權[4]。此時，承包人原則上只能承包“四荒”土地。集體經濟組織成員享有優先承包權，而且，即使非本集體經濟組織成員承包，也必須經村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府的批準(參見《土地管理法》第15條)。(4)集體組織。對于國有土地的承包，集體組織是承包的主體[5]。
(二)立法論
從立法論的角度來看，土地承包經營是否要區分家庭承包和非家庭承包，“家庭”或者“戶”是否可以作為土地承包經營權的主體值得探討。我認為，我國法律應當廢棄“家庭承包”的概念，以農村集體經濟組織成員個人作為主要的土地承包經營權的主體，理由主要在于:
1·這是我國民事主體制度一致性的需要
自《民法通則》頒布以來，我國的民事主體主要區分為自然人和法人兩類。民事主體的本質在于，其享有民事權利能力。但是，“家庭”或者“戶”作為民事主體，其與既有的民事主體制度難以保持一致?！凹彝ァ被蛘摺皯簟辈皇欠ㄈ?，因為其沒有獨立的財產，也不承擔有限責任。它也不宜被認定為合伙，因為家庭成員之間并沒有合伙協議存在。或許，它可以被解釋為“其他組織”，但是，這種解讀實際上不具有說服力，且會帶來法律解釋上的諸多困難，如其與合伙的關系、家庭成員之間的關系、雇主責任的承擔等。
2·這是“從身份到契約”的社會進步的要求
正如梅因所言:“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動的發展過程中其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長?！畟€人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位?！盵6]廢棄“家庭”或者“戶”的概念，而直接以集體經濟組織的成員作為土地承包經營權的主體，實際上契合了“從身份到契約”的趨勢，即個人替代家庭成為民事活動的主體。
3·這是我國實行市場化改革的結果
只要是搞自然經濟，其生產單位(家庭協同體)例外的同外部聯系就只能通過家長來進行，這就意味著家庭共同體的財產在外部關系是屬于家庭和家長的。成員和家長的關系作為家庭協同體內部關系并沒有外在地以法律的形式表現出來[7]。因此，在封建社會里，個人不是獨立自主的個人，常常受到許多封建團體的拘束，如商業方面的行會制度;經濟方面的領主制度;家族、宗教等方面的許多制度。而市場經濟則要求，個人成為社會中最重要的單位，社會成為“原子化”的社會。因此，在資本主義社會，個人就擺脫了一切團體的束縛，成為法律上的最重要的主體[8]。我國的市場化改革就要求，個人要成為獨立的個人，而不必通過“家長”或“戶主”對外從事民事活動。以農村集體經濟組織的成員作為土地承包中的承包人，實際上符合了市場化改革的需要。
4·這與現代化的社會控制方式不相吻合
歐洲近代化進程中的一個客觀事實，即隨著具有強大權力的國家出現，個人與其歷來所從屬于其中的家庭、共同體、等級等集團之間的紐帶被切斷了，轉而直接從屬于國家[9]。我國將“家庭”或者“戶”作為土地承包權的主體，其實際上是在國家和個人之間增加了一個夾層。這與現代化的社會控制方式是不相吻合的。
總之，我認為，原則上應當以農村集體經濟組織的成員個人作為土地承包的主體。在例外的情況下，也允許農村集體經濟組織成員以外的自然人和法人作為土地承包的主體，但必須滿足特定的條件和程序。
二 土地承包經營的發包人
(一)解釋論
土地承包經營權的客體是農業用地。按照《農村土地承包法》第2條和《物權法》第134條的規定，農業用地包括三類: (1)農民集體所有; (2)國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地; (3)其他依法用于農業的土地，如國家所有的農用地。
與農業用地的三種類型相適應，我國《農村土地承包法》第12條確立的土地承包經營中的發包人包括如下三類: (1)農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包; (2)農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包; (3)國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包(參見《農村土地承包法》第12條)。
(二)立法論
從立法論的角度來看，土地承包經營中的發包人應當統一，我認為，可以將土地承包經營中的發包人統一設計為農村自治組織，理由在于:
1·這是避免集體經濟組織和農村自治組織重合的需要
在實踐中，大多數農村集體經濟組織與村民小組或村民委員會是同一機構，即兩枚印章一套機構。這種不必要的重復設置，會增加不必要的組織運行成本。
2·這是理順村民委員會和農村自治組織關系的需要
村民委員會是農村自治組織的執行機構，其二者的關系類似于董事會和公司。如果以村民委員會作為發包人，似乎就承認了其作為民事主體，而農村自治組織也是民事主體，這就會導致村民委員會和農村自治組織關系之間的難以厘清。
3·這是統一土地承包經營制度的需要
市場化的題中應有之義就是制度的統一。已如前述，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包。這不僅導致土地承包經營中的發包人的不統一，而且也難以實現土地承包程序的統一。
當前我國的農村自治組織是在村一層設立的(《村委會組織法》第10條規定:“村民委員會可以按照村民居住狀況分設若干村民小組，小組長由村民小組會議推選)在此制度下，農村自治組織的成員較多，既不利于村民監督村民委員會成員的活動，也不利于村民自治的真正實現。我建議，以村民小組為單位來設立農村自治組織。以此為背景，土地承包經營中的發包人就是該農村自治組織。從民事主體的角度考慮，其是依據法律直接設立的，應當被定位為公法人，確切而言屬于地域性公法社團。
注釋:
[1] 王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社，1998: 459-460.
[2] 劉保玉.物權法學[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.
[3] 劉保玉.物權法學[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.
[4] 劉保玉.物權法學[M].北京:中國法制出版社， 2007:265.
[5] 王利明:物權法研究:下卷[M].北京:中國人民大學出版社， 2007: 53
[6] 謝懷栻.外國民商法精要[M].北京:法律出版社， 20015.
[7]張代恩.民事主體權利能力研究[D].中國政法大學2001屆博士論文集， 2001: 29.
第7篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞:土地征收;完善正當程序;保障措施
一、土地征收程序的特征
“程序公正與規范是自由不可或缺的內容?？量痰膶嶓w法如果公正地不偏不倚地適用是可以忍受的?！庇捎谕恋卣魇帐菍r民賴以生存的土地的強制征收,所以應當對土地征收施加嚴格的程序制約,以保障農民的合法權利。世界各國對土地征收程序的立法雖然不完全相同,但是正當的土地征收程序可以概括為以下幾個特性:
(一)土地征收程序具有參與性
土地征收權由于其具有的公益目的而被賦予了強制性。作為被征收一方的農民自然是處于一種弱勢的地位。那么如何才能夠更有效的保護弱勢群體的合法權益,如何才能夠使法律賦予他們的權利得到實現呢?正是土地征收程序所具有的參與性,使得農民的權利能夠真正得到實現。參與性的重要性主要體現在:
首先,參與性是被征收人作為土地征收過程中權利主體的必然要求。在土地征收過程中,被征收土地人是作為程序中的主體存在的,他們不是被動的接受政府行政部門的管理與安排,而是有針對性的行使自己的異議權、監督權等權利。土地征收程序的參與性讓被征收土地人參與到土地征收過程中來,發表自己的意見和看法,這是對被征收土地人主體地位的確認。
其次,參與性是被征收土地人表達自己意愿的保障。土地征收實質上是公共利益與土地權利人財產權的考量與衡平,“在個人財產權利與公共利益需要之間,在社會財富的重新分配與個人財產自主之間存在著深刻的二難困境”。土地征收程序的參與性保障了被征收土地人表達自身訴求的機會和表達途徑的暢通, 防止因為沒有充分參與到征收過程中而遭受財產的損失。
最后,參與性保證了被征收土地人監督土地征收權的行使,以此來防止政府行政部門的職權濫用,從而保障被征收土地人的合法權益。出于公益目的征收土地,被征收土地人有權參與到關于是否是出于公益目的的鑒定中,發表自己的意見與看法。被征收人參與到決策過程中,有利于保證征收的公共目的性,防止假借公共之名占用耕地。
(二)土地征收程序具有公開性
土地征收程序的依靠國家的強制力運行,但相關政府部門擁有了強制權力以后,如何正確運用才是關鍵。“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！睘榱朔乐拐疄E用具有強制性的土地征收權,確保土地征收的公共目的性,只有實體法上的各種權利、義務的規定是不夠的,必須要有必要的程序法上的限制規定確保權利與義務的正確實行。而公開性則是其發揮限制作用的重要機制之一,其主要有以下幾個特點:(1)公開性是由法律規定的行政部門的義務。作為土地征收方的政府對于處于弱勢地位的被征收者有義務告知被征收者涉及到被征收土地的所有信息,凡未告知的信息,不得作為合理征地的理由。(2)公開性是保障被征收人知情權的必然要求?；谕恋卣魇盏墓_性,被征收人得以獲得大量可靠的關于土地征收的必要信息,并以此為基礎行使其他的實體權利和程序權利。(3)公開性能夠有效防止征收過程中腐敗的發生。土地征收程序的公開性,使得社會公眾可以正當的行使監督權,政府部門的征收行為完全公開,增強了其行為的透明度,從程序制度上保障了政府的權力不被濫用。
(三)土地征收程序具有中立性
土地征收程序的中立性是由征收方與被征收方的主體地位決定的。一方面,土地征收權只能由國家行使。土地征收是轉移土地所有權的一種強制性的行政處理,其效力涉及到被征土地的一切權利關系,是國家行使土地最高所有權的結果。另一方面,在土地征收中的被征收人完全是出于公共利益的需要而做出的犧牲。既要保護被征收方的合理財產權又要執行國家的強制性征收,在市場經濟條件下,若要使土地征收可持續發展,必須要“在土地權人事先同意的情況下,認同某種中間力量的定價, 前提是中間力量能較公允及客觀地評價財產的流轉是否符合更高的效率要求,以及買方的收購價格是否低至會損害權利人的既有利益?！?/p>
二、我國的土地征收程序及其缺陷
依據我國的土地管理方面的相關立法,我國現行的土地征收程序大體分為以下幾個階段:
(一)申請批準階段。市縣政府擬定征收土地方案,持相關文件,逐級向有批準權的政府(國務院或省政府)提出征地申請。
(二)書面公告階段。待有批準權的政府批準征地申請后,由有關政府機構作出書面報告。公告內容主要有:(1)批準征地的機關名稱、批準文書的文號、時間和征地后的用途;(2)被征地的所有權人以及被征收土地的基本情況;(3)對于被征收土地的補償以及安置措施;(4)補償登記的辦理時間與地點
(三)登記階段。由被征收土地的所有權人、使用權人在征地公告規定的時間范圍內持能證明其土地權屬的證書或合同,到公告公布的地點向相關政府主管部門辦理補償登記。如果規定期限內未登記,補償的具體內容則以相關部門的實際調查為準。未依法進行征用土地公告的,被征收土地的權利主體可以依法要求其進行公告,未公告的情形下有權拒絕辦理補償登記。
(四)市縣政府土地行政主管部門根據經過批準的土地征收方案,聯合相關部門共同擬定對于被征收土地的補償與安置措施,并予以公告。在征地公告之日起45日內以被征土地的所有權人為單位擬定征地補償、安置方案并予以公告。如方案未經公告的,相關權利人有權拒絕辦理補償、安置手續。
(五)組織、實施征地補償、安置方案與解決爭議階段。征地補償過程中爭議主要集中在兩個方面。一方面是補償標準的爭議。發生爭議的,要先由地方政府進行協調;不能達成共識的,再由征收土地的批準機關進行裁決,如果當事人要求聽證的,應該舉行聽證會。另一方面是征地的補償與安置是否依法按照公告的方案進行的爭議.例如安置費用的撥付是否受到監督,費用的收支使用情況是否及時公示等等.遇到這種爭議,首先由縣級地方政府進行協調,協調不成,再由上一級政府裁決。土地征收方案的實施不受補償、安置爭議的影響。
我國現行法律法規所規定的土地征收程序在總體上是合理的、有效的,但通過對土地征收程序的深入研究,筆者認為我國的土地征收程序仍存在以下不足之處:
1.地過程中缺乏公開性
2.土地征收程序對政府職能的行使規制不足
3.土地征收過程中缺乏被征收者的參與
其一,聽證會的提出主體范圍太窄,僅限于權利人提出方可進行。其二,聽證會只是在補償及安置方案確定以后,才可以提出。我國的土地征收過程中沒有保障被征收者在方案制定中能夠充分參與的制度。
4.土地征收程序中的事業性認定過于簡化。在我國,沒有一個相對獨立的評估環節,只是在審查與批準階段中加以認定。這種程序上的漏洞,使得對于土地征收的實際用途缺乏嚴格的審查,對于是否屬于公共利益的范圍更加模糊。相關政府部門可能會更多的考慮政府或部門利益,從而損害被征收人的利益。
5.救濟程序有待進一步的完善。首先,爭議解決的途徑和范圍太窄,被征收者只能對補償的標準存在爭議時才能提起救濟程序。其次,政府作為征收方案的制定者,同時又是該方案的執行者,如果再由征服自己擔任爭議的裁決者那么就嚴重違背了“任何人不得為自己的法官”這一基本法理,很難做到客觀公正。缺乏司法救濟,在土地征收程序中缺少必要的司法程序的介入,這樣很難保證征地過程中的公平。因此,這也是維護被征收人這一弱勢群體的合法利益的需要。
三、我國的征地程序制度的創新完善
1.政府角色,提高征收程序透明度
我國的土地征收程序中一直是政府處于主導地位,由政府批準征地,由政府制定和實施補償、安置方案,由政府解決爭議。進一步完善土地征收程序,我們需要市場化來逐步代替完全行政化的土地征收。政府在土地征收程序中只是一個監督者,利用市場規則來調整土地征收。關于補償與安置的具體內容由用地單位和土地被征收者自行商討、決定。就像有的學者所建議的:政府不直接參與征地,通過頒發征收許可證和征購許可證來實現對土地的審批。這種情況下,被征收土地者能夠完全的參與到土地征收程序中,政府角色的轉變,也使土地征收的阻力大大降低。
目前按照我國的土地征收程序,絕大多數決定都是由政府管理部門單方面決定的,而且是在公告前就決定了的。我國現行的“兩公告制度”,現在看來更多的只是一種形式上的公告。被征地者的合法權益要想得到保障,政府必須要公開征地程序中各個階段的有關信息。其中應包括補償的具體標準及范圍,補償和安置費用的劃撥與使用情況等。
2.征收程序中明確司法程序,規制政府職能行使
土地的征收程序是對被征收人的權利的一種保障,是土地征收制度中十分重要的組成部分。在各國的立法中,對于類似的公用征收都倍受重視。公用征收的程序比普通征收程序嚴格、復雜,在不少國家必須經過行政程序和司法程序兩個階段才能完成征收行為。例如:在美國,政府的公用征收適用并受制于聯邦行政程序法典關于正當法律程序的規定。在法國的征收程序立法中,它將公用征收程序分為行政程序和司法程序兩部分。由司法程序監督、規制行政行為,保障公用征收中被征收人的合法權益。
筆者認為我國土地征收程序立法也可以借鑒大陸法系在公用征收程序立法方面的經驗,對我國的土地征收程序進行完善。我們可以在補償費用的確定過程中加入必要的司法程序。由相關法院在行政部門作出批準征收土地之后,也就是在組織、實施征地補償和安置方案階段中中,由法相關院決定補償的確定與發放。另外,我國一直是采取行政主導的方式進行土地征收。在土地征收過程中從制定到批準都是政府部門擁有最終決定權。但由于土地征收行為涉及到被征收人的切身利益,所以土地征收程序中加入司法程序勢在必行。
3.善聽證制度,完善征地中被征收者的參與程序
我國《土地管理法》第4條以及《土地管理法實施條例》第25條規定:“征地補償方案確定后,有關地方人民政府應當公告,并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。”在《征用土地公告辦法》中又明確規定,被征收土地者如果對征地的補償、安置方案有異議的或提出要舉行聽證會的,應該在公告之日起10個工作日內向有關政府的行政主管部門提出。
筆者認為這一規定不盡合理,土地征收問題是涉及到被征地者的重大民生問題,在征收過程中應當有專門制度保障其監督權與參與權的行使,讓被征收者完全參與到土地征收、補償、安置的整個過程中,才能真正的維護被征收者的合法權益。因此,要完善土地征收的聽證程序。首先,在聽證的范圍上,土地權利人不僅要對征地補償的范圍、面積等方面進行聽證,更要有權對土地征收的原因,即公共利益的確認進行聽證。其次,申請聽證的時間要明確。聽證的申請時間的規定要本著充分保障權利人知曉的原則和效率原則來確定。再次,完善聽證制度,使其發揮應有的作用。不能讓其只停留在一種形式上。土地權利人要求聽證的,行政機關必須舉行聽證,沒有舉行的,權利人有權拒絕辦理征收安置補償手續;依據聽證程序作出的裁決,必須附有聽證紀要、聽證筆錄作為裁決的依據予以公示,否則裁決不予認可。
4.立并完善事業審查認定程序
土地征收的前提條件是對征收的事業性質進行認定。只有被認定是符合社會公共利益需要的,政府才能進行土地征收。完善事業認定程序,最好是設立一套獨立于批準與實施程序之外的程序,以此來確?！肮怖妗闭J定的準確,防止征地權的濫用。同時事業認定程序還可以進一步完善,即對土地征收完成后,該土地是否真的用于公益性建設,是否真的是為社會公眾服務。
5.全土地征收的司法救濟程序
行政復議是解決我國土地征收補償糾紛的主要司法方式。因為政府在行政征收整個程序中的主導地位,很難做到公平、公正。這種情況下,筆者認為除了申訴、行政復議等行政手段外,當被征收人對土地征收的公共利益性或補償、安置方案等有異議的,還可以提訟,可以通過正當的程序解決,而不是通過上訪、圍攻政府的方式解決。因此,需要在法律中進一步明確,對于屬于行政復議或行政訴訟范圍內的土地征收糾紛,被征收人對其行政行為不服的,除可申請行政復議外,亦可直接向法院提起行政訴訟。對于屬于土地征收中的補償、安置糾紛亦可提起民事訴訟。司法救濟程序一方面可以保障權利人在權利受到侵犯時有地方維護權利;另一方面,可以制約行政權力。
建立并完善土地征收程序,其目的就是為了保障被征收者的合法權益能夠有制度上的保障。針對土地征收中所產生的爭議,實現多元化的解決途徑。為建設和諧社會保駕護航。
參考文獻:
[1]威廉?韋德.行政法[M].北京:中國大百科全書出版社,1997.
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第8篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞：激活；農村房屋；抵押權；法律問題
中圖分類號：F293.3
文獻標志碼：A
文章編號：1673-291X（2012）17-0024-02
河南省葉縣農民李紅偉2010年流轉了近1 000畝土地種植高效有機蔬菜，由于擴大規模建大型溫室，沒有抵押物而貸不到款。不得已，只好向鄭州工作的二叔求助，二叔用住房做抵押貸款，才解了他的燃眉之急。當前，農民房屋不能夠辦理抵押，造成農民“貸款難”和金融機構“難貸款”，農民很難獲得有效的資金支持，制約了農村經濟的發展。因此，如何解決“兩難”問題，值得我們深思和探討。
一、農村房屋的法律問題
（一）農村房屋所有權
農村房屋是指在農村集體經濟組織所有的土地上建造的屬于農民個人所有的房屋，不包括農村集體經濟組織和鄉鎮企業等所有的房屋。《憲法》第十三條規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第七十五條規定，“公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收?！睋耍r村房屋是農民合法的私有財產，受國家法律保護；農民對自己的房屋享有財產所有權，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。
（二）農村房屋所有權與宅基地使用權的關系
《物權法》第一百五十二條、第一百五十三條的規定，宅基地使用權是指宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。宅基地屬于集體所有，農民有權取得符合法律規定的宅基地，并建造住宅及其附屬設施，其所有權受法律保護。我國擔保法和物權法明確規定，不得在宅基地上設定抵押權，否則無效。法律禁止對宅基地進行買賣和抵押。這意味著農村房屋所有權和宅基地使用權不能分開單獨設立抵押權。
二、抵押權相關規定
抵押權是債權人對于債務人或第三人提供的作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行義務時有權就其抵押財產折價或者以拍賣、變賣所得的價金享有優先受償的權利。
市場經濟條件下，市場主體籌集資金的基本渠道是向金融機構融資。金融機構為了防范風險，要求融資人提供擔保，保護自己的金融安全。市場主體通過融資，投入市場進行生產經營，推動社會經濟的發展；同時，金融機構也獲得了利益，實現雙贏[1]。另一方面，由于抵押擔保不轉移占有，對債權人來說可以減少保管擔保物的風險，對債務人來說可以充分利用擔保物實現增值，符合社會經濟的發展要求。有學者說，現代經濟生活中的抵押權在抵押物權中得到嚴重化[2]。
三、農村房屋抵押的現實意義
第一，農村房屋抵押能夠激活農村沉睡的房產資本，充分發揮農村房屋的經濟效益。目前我國農村，農民面臨的主要問題是農業產業升級所急需的投資如種植有機蔬菜、購買新型種子、農用機械、新型灌溉技術等，均需要通過貸款來解決。金融機構貸款都要求提供擔保物，對農民來說，房屋是農民手里最值錢的財產了。如果允許以農村房屋抵押貸款，將大大緩解農民“貸款難”和金融機構“難貸款”的難題。農民通過房屋抵押融資來發展經濟，對發展農村經濟十分有利。
第二，農村房屋抵押，對金融機構來說風險易于控制。我國《土地管理法》第五十九條、第六十二條規定，農民建房應當使用宅基地，一戶農民只能擁有一處宅基地的使用權，宅基地面積上限不能超過省、自治區和直轄市的規定。我國農民每戶僅有一處宅基地，房屋用于抵押取得貸款后，抵押人非常清楚不能償還貸款所面臨的法律后果，使其更加珍惜和合理使用來之不易的貸款，同時，能調動農民發展經濟的積極性和主動性。此外，金融機構通過完善管理機制，加大對貸款用途和使用情況的監管力度，將信貸風險控制在最小限度內。
第三，允許農村房屋抵押對搞活農村經濟，培育社會主義農村市場具有深遠重大的意義。我國目前至少有70%左右的人口住在農村，這些人口是我國發展社會主義市場經濟不可或缺的參與主體。中國要真正擺脫貧窮落后，就必須充分調動廣大農民群眾的積極性，縮小城鄉差別，讓更多的農民走上富裕之路。隨著農村剩余勞動力不斷增加，廣大農民也正在積極尋找致富的門路，可是又缺乏必要的資金。如果不允許他們將自己的私有房屋抵押來獲得發展經濟所必須的資金，讓他們眼睜睜看著失去一個又一個的致富機會，很可能讓部分農民產生畸形心理，從而影響到社會的穩定。
四、我國目前農村宅基地使用權轉讓的有關規定
我國對農村宅基地使用權的轉讓有著嚴格的限制。根據“地隨房走、房地一體”的原則，在實現農村房屋抵押權時必須依法處理宅基地使用權的轉讓問題。
宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身分而享有的社會福利和社會保障，是農民的安身之本。在我國社會保障體系尚無法覆蓋廣大農村的現實下，土地承包經營權解決了農民的基本衣食來源，宅基地使用權解決了農民的基本居住問題。這兩項制度的福利色彩成為維護農業、農村、農民利益的重要制度。保障功能是宅基地使用權制度的首要功能，關于宅基地使用權的取得、行使和轉讓問題，必須尊重這一現實，以利于保護農民利益，構建和諧社會[3]。
關于農村宅基地使用權的轉讓，我國法律或行政法規沒有直接的允許或禁止性規定，但是國務院及其所屬職能部門對該問題了一些明確的政策性規定。（1）1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定，“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證?！保?）2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》規定，“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證?！保?）2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房。農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！保?）2008年建設部《房屋登記辦法》第八十七條規定，“申請農村村民住房所有權轉移登記，受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的，除法律、法規另有規定外，房屋登記機構應當不予辦理。” 2）2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》規定，“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。”（3）2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房。農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！保?）2008年建設部《房屋登記辦法》第八十七條規定，“申請農村村民住房所有權轉移登記，受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的，除法律、法規另有規定外，房屋登記機構應當不予辦理。”
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雖然我國現行立法未就農村宅基地轉讓直接作出允許或禁止的規定，但有關法律及國家的政策性規定所體現的立法精神及其價值取向是明確的。國家對農村宅基地轉讓進行嚴格限制，宅基地使用權只能在本集體經濟組織成員之間轉讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規規定的面積，除此之外的轉讓行為，應確認為無效。
五、農村房屋抵押的現狀
為了解決農民貸款難的問題，我國已經有不少的地方進行積極的嘗試：安徽省宣城市某區2003—2009年共辦理農村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發《關于當前金融促進經濟發展若干意見》、《關于擴大農村有效擔保物范圍發展多種形式擔保信貸產品試點的指導意見》，積極推動開展農村房屋抵押貸款試點；2010年底，重慶市人民政府出臺《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據該辦法已發放貸款共計99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實施，農民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權登記，取得房產證，然后到房管部門申請辦理抵押登記，就能申請農業專項貸款，解決目前資金短缺的困難。
從試點的情況看，農民房屋設立抵押的一般程序是：（1）產權登記，農民先辦理宅基地使用權證和房屋所有權證；（2）房產評估，對農民的房屋進行評估；（3）簽訂合同，農民和金融機構簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機構辦理抵押登記。
六、農村房屋抵押權實現的方式
農村房屋具備實現抵押權的條件時，可以通過以下方式實現：
1.實現抵押權時具備拍賣或者競價的條件，應當優先適用拍賣或者競價的方式，抵押權人以拍賣或者競價所得的價款優先受償。這主要是基于實現抵押房屋的價值最大化考慮，也是充分保護抵押人權益的體現。拍賣或者競價的條件主要有三個：一是競買人在兩人以上；二是全部競買人均是本集體經濟組織的成員；三是全部競買人都符合向本集體經濟組織申請宅基地的條件。
2.實現抵押權時不具備拍賣或者競價的條件，則分別處理：
（1）抵押權人是本集體經濟組織成員，且符合申請宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價或變賣的方式轉讓給抵押權人，使其優先受償；如果抵押權人已擁有一處宅基地的，則應當由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，對抵押房屋則作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
（2）抵押權人不是本集體經濟組織成員，則由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，而對抵押房屋作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
3.抵押權人或者本集體經濟組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經濟組織收回后，應當依法到土地管理部門辦理集體土地使用權主體變更登記手續，到房屋登記機構辦理房屋所有權轉移登記，完成房屋所有權及宅基地使用權的轉移。
農村房屋設定抵押，根據“地隨房走、房地一體”的原則來實現抵押權，既不違反法律，也有利于社會經濟的發展。但在實現抵押權時只能在本集體經濟組織成員內轉讓，并且要及時辦理集體土地使用權證戶主變更手續，完成農村房屋抵押實現的全部過程。因此，沒有必要禁止農村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關的法律法規還不健全，特別是宅基地使用權的轉讓受到嚴格限制，因此，農村房屋抵押在實踐操作中應當注意相關手續的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規。建議國家要盡早立法，明確農村住房登記辦證及抵押貸款相關制度，建立健全農村社會保障體系，保障農村房屋抵押權得以實現，激活農村沉睡的房產資本，促進農村現代化建設；制定相應的金融政策，引導金融機構參與和支持農業經濟發展，把更多的信貸資金投向農村、農業，為現代農業的發展增添強大動力。
參考文獻：
[1] 謝在全.民法物權論（下）[M].北京：中國政法大學出版社，1998：532.
[2] 許明月.抵押權制度研究[M].北京：法律出版社，1998：110.
[3] 王勝明.中華人民共和國物權法解讀[M]. 北京：中國法制出版社，2007：328.
[4] 程嘯.中國抵押權制度的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2001，107.[責任編輯 柯 黎]
收稿日期：2012-04-11
作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學研究。
雖然我國現行立法未就農村宅基地轉讓直接作出允許或禁止的規定，但有關法律及國家的政策性規定所體現的立法精神及其價值取向是明確的。國家對農村宅基地轉讓進行嚴格限制，宅基地使用權只能在本集體經濟組織成員之間轉讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規規定的面積，除此之外的轉讓行為，應確認為無效。
五、農村房屋抵押的現狀
為了解決農民貸款難的問題，我國已經有不少的地方進行積極的嘗試：安徽省宣城市某區2003—2009年共辦理農村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發《關于當前金融促進經濟發展若干意見》、《關于擴大農村有效擔保物范圍發展多種形式擔保信貸產品試點的指導意見》，積極推動開展農村房屋抵押貸款試點；2010年底，重慶市人民政府出臺《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據該辦法已發放貸款共計99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實施，農民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權登記，取得房產證，然后到房管部門申請辦理抵押登記，就能申請農業專項貸款，解決目前資金短缺的困難。
從試點的情況看，農民房屋設立抵押的一般程序是：（1）產權登記，農民先辦理宅基地使用權證和房屋所有權證；（2）房產評估，對農民的房屋進行評估；（3）簽訂合同，農民和金融機構簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機構辦理抵押登記。
六、農村房屋抵押權實現的方式
農村房屋具備實現抵押權的條件時，可以通過以下方式實現：
1.實現抵押權時具備拍賣或者競價的條件，應當優先適用拍賣或者競價的方式，抵押權人以拍賣或者競價所得的價款優先受償。這主要是基于實現抵押房屋的價值最大化考慮，也是充分保護抵押人權益的體現。拍賣或者競價的條件主要有三個：一是競買人在兩人以上；二是全部競買人均是本集體經濟組織的成員；三是全部競買人都符合向本集體經濟組織申請宅基地的條件。
2.實現抵押權時不具備拍賣或者競價的條件，則分別處理：
（1）抵押權人是本集體經濟組織成員，且符合申請宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價或變賣的方式轉讓給抵押權人，使其優先受償；如果抵押權人已擁有一處宅基地的，則應當由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，對抵押房屋則作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
（2）抵押權人不是本集體經濟組織成員，則由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，而對抵押房屋作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
3.抵押權人或者本集體經濟組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經濟組織收回后，應當依法到土地管理部門辦理集體土地使用權主體變更登記手續，到房屋登記機構辦理房屋所有權轉移登記，完成房屋所有權及宅基地使用權的轉移。
農村房屋設定抵押，根據“地隨房走、房地一體”的原則來實現抵押權，既不違反法律，也有利于社會經濟的發展。但在實現抵押權時只能在本集體經濟組織成員內轉讓，并且要及時辦理集體土地使用權證戶主變更手續，完成農村房屋抵押實現的全部過程。因此，沒有必要禁止農村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關的法律法規還不健全，特別是宅基地使用權的轉讓受到嚴格限制，因此，農村房屋抵押在實踐操作中應當注意相關手續的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規。建議國家要盡早立法，明確農村住房登記辦證及抵押貸款相關制度，建立健全農村社會保障體系，保障農村房屋抵押權得以實現，激活農村沉睡的房產資本，促進農村現代化建設；制定相應的金融政策，引導金融機構參與和支持農業經濟發展，把更多的信貸資金投向農村、農業，為現代農業的發展增添強大動力。
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[4] 程嘯.中國抵押權制度的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2001，107.[責任編輯 柯 黎]
收稿日期：2012-04-11
作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學研究。
存入我的閱覽室
雖然我國現行立法未就農村宅基地轉讓直接作出允許或禁止的規定，但有關法律及國家的政策性規定所體現的立法精神及其價值取向是明確的。國家對農村宅基地轉讓進行嚴格限制，宅基地使用權只能在本集體經濟組織成員之間轉讓，而且其使用宅基地的面積不得超過法律法規規定的面積，除此之外的轉讓行為，應確認為無效。
五、農村房屋抵押的現狀
為了解決農民貸款難的問題，我國已經有不少的地方進行積極的嘗試：安徽省宣城市某區2003—2009年共辦理農村房屋抵押登記9 506戶，貸款總額7.2億元；2009年吉林省先后下發《關于當前金融促進經濟發展若干意見》、《關于擴大農村有效擔保物范圍發展多種形式擔保信貸產品試點的指導意見》，積極推動開展農村房屋抵押貸款試點；2010年底，重慶市人民政府出臺《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據該辦法已發放貸款共計99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實施，農民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權登記，取得房產證，然后到房管部門申請辦理抵押登記，就能申請農業專項貸款，解決目前資金短缺的困難。
從試點的情況看，農民房屋設立抵押的一般程序是：（1）產權登記，農民先辦理宅基地使用權證和房屋所有權證；（2）房產評估，對農民的房屋進行評估；（3）簽訂合同，農民和金融機構簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機構辦理抵押登記。
六、農村房屋抵押權實現的方式
農村房屋具備實現抵押權的條件時，可以通過以下方式實現：
1.實現抵押權時具備拍賣或者競價的條件，應當優先適用拍賣或者競價的方式，抵押權人以拍賣或者競價所得的價款優先受償。這主要是基于實現抵押房屋的價值最大化考慮，也是充分保護抵押人權益的體現。拍賣或者競價的條件主要有三個：一是競買人在兩人以上；二是全部競買人均是本集體經濟組織的成員；三是全部競買人都符合向本集體經濟組織申請宅基地的條件。
2.實現抵押權時不具備拍賣或者競價的條件，則分別處理：
（1）抵押權人是本集體經濟組織成員，且符合申請宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價或變賣的方式轉讓給抵押權人，使其優先受償；如果抵押權人已擁有一處宅基地的，則應當由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，對抵押房屋則作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
（2）抵押權人不是本集體經濟組織成員，則由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，而對抵押房屋作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
3.抵押權人或者本集體經濟組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經濟組織收回后，應當依法到土地管理部門辦理集體土地使用權主體變更登記手續，到房屋登記機構辦理房屋所有權轉移登記，完成房屋所有權及宅基地使用權的轉移。
農村房屋設定抵押，根據“地隨房走、房地一體”的原則來實現抵押權，既不違反法律，也有利于社會經濟的發展。但在實現抵押權時只能在本集體經濟組織成員內轉讓，并且要及時辦理集體土地使用權證戶主變更手續，完成農村房屋抵押實現的全部過程。因此，沒有必要禁止農村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關的法律法規還不健全，特別是宅基地使用權的轉讓受到嚴格限制，因此，農村房屋抵押在實踐操作中應當注意相關手續的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規。建議國家要盡早立法，明確農村住房登記辦證及抵押貸款相關制度，建立健全農村社會保障體系，保障農村房屋抵押權得以實現，激活農村沉睡的房產資本，促進農村現代化建設；制定相應的金融政策，引導金融機構參與和支持農業經濟發展，把更多的信貸資金投向農村、農業，為現代農業的發展增添強大動力。
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收稿日期：2012-04-11
作者簡介：王向陽（1967-），男，講師，從事法學研究。 展農村房屋抵押貸款試點；2010年底，重慶市人民政府出臺《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法》（施行），截至目前，重慶市依據該辦法已發放貸款共計99.5億元；2011年8月河南省鄭州市人民政府《鄭州市集體土地上房屋登記暫行辦法》，于10月1日起開始實施，農民以房屋抵押的方式獲得貸款，首先要辦理房屋所有權登記，取得房產證，然后到房管部門申請辦理抵押登記，就能申請農業專項貸款，解決目前資金短缺的困難。
從試點的情況看，農民房屋設立抵押的一般程序是：（1）產權登記，農民先辦理宅基地使用權證和房屋所有權證；（2）房產評估，對農民的房屋進行評估；（3）簽訂合同，農民和金融機構簽訂貸款合同和抵押合同；（4）抵押登記，合同雙方到房屋登記機構辦理抵押登記。
六、農村房屋抵押權實現的方式
農村房屋具備實現抵押權的條件時，可以通過以下方式實現：
1.實現抵押權時具備拍賣或者競價的條件，應當優先適用拍賣或者競價的方式，抵押權人以拍賣或者競價所得的價款優先受償。這主要是基于實現抵押房屋的價值最大化考慮，也是充分保護抵押人權益的體現。拍賣或者競價的條件主要有三個：一是競買人在兩人以上；二是全部競買人均是本集體經濟組織的成員；三是全部競買人都符合向本集體經濟組織申請宅基地的條件。
2.實現抵押權時不具備拍賣或者競價的條件，則分別處理：
（1）抵押權人是本集體經濟組織成員，且符合申請宅基地的條件，則可將抵押房屋以折價或變賣的方式轉讓給抵押權人，使其優先受償；如果抵押權人已擁有一處宅基地的，則應當由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，對抵押房屋則作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
（2）抵押權人不是本集體經濟組織成員，則由本集體經濟組織將抵押房屋及宅基地一并收回，統一安排使用，而對抵押房屋作價補償，抵押權人以補償款優先受償。
3.抵押權人或者本集體經濟組織其他成員取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集體經濟組織收回后，應當依法到土地管理部門辦理集體土地使用權主體變更登記手續，到房屋登記機構辦理房屋所有權轉移登記，完成房屋所有權及宅基地使用權的轉移。
農村房屋設定抵押，根據“地隨房走、房地一體”的原則來實現抵押權，既不違反法律，也有利于社會經濟的發展。但在實現抵押權時只能在本集體經濟組織成員內轉讓，并且要及時辦理集體土地使用權證戶主變更手續，完成農村房屋抵押實現的全部過程。因此，沒有必要禁止農村私有房屋的抵押[4] 。但是目前相關的法律法規還不健全，特別是宅基地使用權的轉讓受到嚴格限制，因此，農村房屋抵押在實踐操作中應當注意相關手續的辦理及完善，不得違反我國土地管理的法律法規。建議國家要盡早立法，明確農村住房登記辦證及抵押貸款相關制度，建立健全農村社會保障體系，保障農村房屋抵押權得以實現，激活農村沉睡的房產資本，促進農村現代化建設；制定相應的金融政策，引導金融機構參與和支持農業經濟發展，把更多的信貸資金投向農村、農業，為現代農業的發展增添強大動力。
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收稿日期：2012-04-11
第9篇：土地管理法解讀范文
關鍵詞 公共利益 概括式 列舉式 私權神圣 程序正義
中圖分類號： D922. 文獻標識碼：A
一、公共利益界定的立法模式
如何界定公共利益，與一個國家的經濟發展水平、社會環境、法律制度、土地范圍和潛力息息相關。就目前來看，主要有兩種公共利益界定的立法模式。
（一）列舉式。
列舉式的立法模式是法律詳細列舉出所有屬于公共利益的種類，即公共利益法定。它的基本精神是凡是法律沒有規定的，即不為公共利益，公共利益只能由法律規定，政府、任何組織和個人不得隨意創設，沒有任何自由裁量權。大陸法系國家多采用列舉式模式。日本和我國的臺灣地區是列舉式立法模式的代表，但二者也有一定的區別。日本在有關土地征收征用的法律中列舉了35種公共利益，而幾乎每一種公共利益又再有一部單獨的法律詳細進行規定，這樣法律就將公共利益全部窮盡；而我國臺灣地區在土地法中列舉了12種可以發起土地征收征用的條件，但并沒有像日本那樣將公共利益全部窮盡，給予了政府一定的自由裁量權。列舉式的立法模式便于在實踐中操作，但這種立法模式無法窮盡所有公共利益，必然導致實際生活中對于公共利益界定的僵化和死板，一定程度上還會阻礙城市建設的發展。
（二）概括式。
概括式的立法模式是指法律并不對公共利益的外延和內涵加以限制，而是僅原則性的規定出于公共利益即可發起土地征收征用權。英美法系國家多采用概括式立法模式。這種開放式的立法模式為政府預留了很大的自由裁量空間，所以如何保障公權力不被濫用是這種模式立足的關鍵。各國主要采取了兩種方式來限制公權力的濫用：一是利用議會法律來規定何謂公共利益，如澳大利亞規定，“公共利益”是指議會有權力制定法律來限定的與國家土地有關意圖的任何目的。二是通過法院判例來確定土地征收是否符合公共利益，如美國先后通過判例確立了實質準征收限制原則、管制準征收限制原則、非管制而生的準征收限制原則。除此之外，美國許多法院通過判例將公共利益的概念擴大化，采用了準公共利益用途的概念，如貧民窟的改造，高速公路、停車場、加油站、酒店的修建。
二、我國現行公共利益界定立法模式的利弊分析
（一）我國現行公共利益界定立法模式的進步意義。
自1991年國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》，到1995年《城市房地產管理法》和1998年《土地管理法》，再到2001年6月修改后的拆遷條例公布并沿用至2011年的1月，這些涉及拆遷補償的法律法規沒有任何一部對公共利益做出明確的規定或解釋，公共利益的概念就這樣在我國法律中一直缺失。我國公共利益的立法缺失直接導致了拆遷過程中的諸多公權力濫用，私權利受損現象，甚至使廣大人民群眾對于“拆遷”一詞避之不及。
2011年1月頒布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》（后簡稱《條例》）第一次對公共利益給與了明確的界定，通過列舉式的立法模式劃定了公共利益的范圍，為我國政府在征收過程中的行為起到了指引作用，極大地限制了公權力，對于維護私權神圣，保障多數人的利益起到了重要作用。
具體看來，《條例》第八、九條是對公共利益界定最為直接性的規定，從條例第八條可以看出，我國已經明確將國防、外交、能源、交通、水利、科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用、保障性安居工程建設、舊城區改建列為公共利益，從而確立了以上項目公共利益的法律地位，完全擺脫了由政府隨意創設公共利益名目進行征收征用的行政手段，所以，從限制公權，保障私權，防止權力尋租以及保障民生的角度來講，《條例》具有極大的進步意義和現實意義。
（二）我國現行公共利益界定立法模式的弊端分析。
《條例》的公布實施很大程度的緩解了我國當前行政權力過多干預私權的局面，但是從立法目的本身，以及城市經濟發展的長遠角度來看，《條例》對于公共利益的規定并不完善，有些地方需要改善。
1、就《條例》第八條第六項的規定來說，個人認為與我國當前的公共利益立法目的不相符合。第八條著重以列舉的方式規定公共利益，卻在第六項規定里加入了“法律、行政法規規定的其他公共利益的需要”的字眼。其實這本身并不影響列舉式立法模式的構建，只是其他采用此方法的國家或地區，如前面提到的臺灣，對于這一兜底性規定都有較為詳細的程序性規定，而《條例》僅通過第九條的一個補充規定，即要求通過廣泛征求社會意見，進行科學論證就可以設定公共利益，實際上還是為政府行使公權力開了一展綠燈。所以就此處的規定來說，與我國目前致力于打造的公共利益列舉式立法模式不相符合，更不符合程序優先的立法原則。
2、《條例》對于市政公用和舊城區改造這兩個公共利益的界定不甚清楚。
(1)對于市政公用的界定。
市政公用的范圍界定不同于諸如科、教、文、衛等公共利益范圍的界定，它的界定既關系到城市外觀面貌，又關系到政府在群眾心目中的形象。就市政公用的一個熱點問題來說，政府機關的辦公用房是否屬于市政公用的范疇呢？政府機關建多大的辦公用房屬于市政公用呢？如果對市政公用的界定不清，那么此項問題就可能成為一個法律漏洞，即凡是建政府辦公用房都屬于市政公用，只要是建政府辦公用房，那么老百姓就必須接受土地征收。事實上，我國各地機關違規建設辦公用房頻繁發生。如其中反應出來的政府違規修建辦公用房的問題，是市政公用這一公共利益界定應該解決的問題，而《條例》卻遺漏了。
(2)對于舊城區改建的界定。
《條例》第八條第五項規定“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”，由此將舊城區改建納入公共利益范疇。但是隨之產生的問題是，怎樣才能啟用這一條款，何謂危房集中、基礎設施落后？而且最重要的是，舊房并不是危房，舊房只要不妨礙他人的基本生存權，那么是否改建政府是無權進行處分的。可是《條例》此處用一句籠統的話概括而過，忽視了其背后的一些政府操作空間。所以，在沒有舊城區改建標準的前提下，政府完全有空間以改建舊危房的名義進行權力尋租，從而損害公眾的利益。
三、我國公共利益界定立法模式的未來展望：保持立法的社會適應性
任何一項法律制度的存在和發展，都必須依靠其與社會的高度適應性，公共利益的界定作為立法的一個部分，也離不開和社會的緊密聯系，而且，公共利益作為連接公權力與私權利的紐帶，對其界定必須符合大多數人的利益，所以，公共利益的立法發展與社會的聯系就顯得更加密切。
（一）列舉式立法模式是現階段最適合我國社會發展的界定模式。
2011年《條例》頒布施行前，我國對于公共利益還未有過明確的界定?！稐l例》作為我國第一次界定公共利益的立法創舉，其采用的列舉式模式本身就是分析近二十年我國征收征用現狀的產物。近二十年來，由于欠缺對公共利益的準確認識，政府可以任意創設公共利益而啟動征收征用程序，可以輕易進行權力尋租，由此受損的只能是私權，因而我國的征收征用制度一時廣遭社會詬病，甚至很多外國的不法分子也利用這一法律漏洞大肆抨擊我國人權問題。所以《條例》界定公共利益的首要目的是要限制公權力，保障私權利。
《條例》雖然沒有將公權力完全限制，但其本身所彰顯的立法精神以及用列舉的方法規定公共利益，已經是一個極大的進步，在現階段非常有利于緩解由于近二十年來征收征用的制度缺失所造成的社會矛盾，也向社會傳達了一個基本的市民社會理念――私權神圣，公權力不得以任何非法理由進行侵犯。
（二）概括式立法模式是我國公共利益界定立法發展的必由之路。
列舉式模式雖然符合現階段我國社會的基本情況，但是由于其難以將公共利益全部窮盡，而公共利益本身又是不能窮盡的先天缺陷，注定是不能長存的。相比之下，概括式模式對公共利益沒有一個概念上的限制，只要是啟動征收征用權力的國家機關認為其行為符合公共利益，即可認定其為公共利益。社會的發展是多元化的，公共利益的概念隨著社會的不斷發展和變遷必然發生變化，如果一直采用列舉式模式，勢必不能及時將新出現的公共利益納入法律的規定之中，這樣將阻礙社會的發展和進步。
所以，列舉式模式在我國的存在的目的主要是針對現階段公權力權限過大的背景，一旦公權力得到很好的限制，私權神圣的觀念進一步深入人心，相關配套的法律法規應運而生，那么采納概括式立法模式就勢在必行了。
（三）追求程序正義是我國公共利益立法不斷進步的助推器。
從國外立法來看，不論是采用列舉式立法模式的國家，還是采用概括式立法模式的國家，其都有大量程序性法規配套而行，如此一來，既保障法律的靈活性，又使公平正義得到了極大的體現。而我國歷來不重視程序法的重大意義，包括2011年《條例》的頒布，當中也缺乏許多應有的程序性規定，而如果我們要過渡到概括式立法模式，程序法的大量頒布實施更是不可或缺，因為概括式的立法模式幾乎賦予了公權力啟動征收征用程序全部的自由裁量權，如果我們不通過程序性法律來限制，那與我們近二十年來年立法上走的彎路有何區別呢？
所以我們從現在開始就要著手對程序性法律進行制定，一是可以彌補現階段《條例》的少量空白點，二是可以為將來我國公共利益的立法模式由列舉式轉變為概括式打下堅實的基礎，最后一旦概括式模式在我國成功實施，那么一套完備的程序法將成為概括式立法模式在我國生存發展的根基。
（作者：徐川淇，西南政法大學2010級研究生，研究方向：民法學，土地法；王荷柳，西南政法大學2011級研究生，研究方向：民商法學；葉延，西南大學法學院2010級研究生，研究方向：經濟法）
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