法律規則的基本特征精選(九篇)

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第1篇：法律規則的基本特征范文

關鍵詞：國際私法；案例；教學

一、法學案例教學的基本特征和規律

法學案例教學法是高校法學教學的一門藝術，基本特點就是教學中選用精當的案例，以啟發學生對案例的討論為主體，以培養學生運用法律的思維對法律事實進行分析的能力，實現對法律基本原理和規范的準確理解。人民大學的王利明教授在其主編的《中國民法案例與學理研究叢書》序言中說：“作為一名民法教師，我認為在民法教學中應當特別注重案例教學……因此，作為作為一個民法教師如果只能教授規則的語義、演化、特征甚至是規則間的聯系，但沒有教會學生將特定的規則與相應的社會生活實踐聯系起來并進而運用規則去解釋現實生活和處理各類糾紛，這種教學活動在我看來是不成功的”?？梢?，案例教學是法學教育教學中的重要方式，是高等院校法學本科階段教學改革的發展勢向。

在本科法學教學中要貫徹案例教學法就必須準確把握和理解案例教學法的基本特征和規律，案例教學法的基本特征和規律可以從以下幾個方面進行闡述：

1、法學案例教學法是以素質教育為導向，側重培養學生分析法律問題、解決法律糾紛的基本能力。法律本身的抽象性和高度概括性，因此案例教學就必須給學生以模擬化的場景，讓學生仿佛置身于這種情景中以激發自己發現和分析問題的能力。它強調和看重的是學生分析、思考和討論的過程，對結論本身不太注重；它重在是培養學生的發散思維能力和邏輯推理過程。案例分析是一個從具體案例到學科理論，再從學科理論到具體案例的雙重思考過程，本質上就是一個從具體到抽象、再從抽象到具體的認識過程，其中貫穿著分析與綜合、歸納與演繹的辯證邏輯思維能力。換句話說，通過模擬真實場景的激發，學生的潛能和興趣得到釋放，分析問題和解決問題的能力有效地得到提高，語言表達能力也得到鍛煉。

2、以學生討論為主體，以教師提問引導為主線。夸美紐斯創立課堂教學論以來，從事教學研究的專家一致都認為：教學過程是貫穿著教與學的矛盾運動過程，教與學是矛盾的兩個方面，它既對立又統一。只有調動教師和學生這對矛盾的兩個面的積極主動性，才能收到好的教學效果。然而，傳統教學方法注重教師的主導性，過分強調單一的知識灌輸，形成了一種注入式傾向的教學風格，這種風格對教師而言，容易操作，但是對學生的學習積極性必將受到影響。案例教學中教師和學生呈雙向互動關系，教師和學生都有了新的角色意識。教師不再是運動場上的“運動員”而是“教練”，教師在教學中通常起組織、指揮作用，他的任務是對案例進行選擇設計，引導學生進行案例討論。學生不再是觀眾和聽眾，而是教學場上的“運動健將”，學生作為教學活動的主體，他們可以論辯、質疑，發表新看法、新觀點，形成師生間、學生間的交流與互動，激發思索的智慧火花。

3、以案例為媒介，滲透著法律原理和法律規范。案例教學是以經典案情事例的探討、研究，使學生的認識從感性上升到理性，從具體擴展到一般，從而達到對事物的內在本質的認識，遵循事物的發展規律和人們的認識規律。當然，在以案例探尋法理之前，必須以一定的法律法學知識的介紹做前提，通過案例教學，一方面印證法律規范和法學理論的科學性，另一方面也鍛煉學生學以致用的分析問題、解決問題的能力。

4、以案說法，法從案來。傳統法律法學教學以概念先行法規鋪述，即通過系統的抽象的理論知識講授，講授中引用相應的實踐事例加以佐證;而案例教學法則以現實案情事例先行，即通過大量的事例剖析，讓學生在感性事例中引申出對應的理論結論，對自己的本體認知結論加以發揮印證，深切感受正確思路的內心滿足，從而進一步激發對法律理論知識的探尋和內心感通體驗。因為每一個案例都有社會現實的源泉，學生能感同身受、親臨其境，能夠以其敏銳的觸角增加了其感性認識。學生的感性知識越豐富，對抽象的理論的理解就越深刻。

二、 國際私法課程特點

國際私法是法學的一個分支，國際私法是以具有涉外因素的民商事法律關系為調整對象的獨立的法律部門，它與國內法方面的法律學科諸如憲法學、民商法學、婚姻法學、民事訴訟法學、仲裁法學等法律學科聯系緊密，并在這些學科的基礎上建立起來；學生學習本課程之前，要對上述學科的知識，至少是民商法學的內容有一定掌握。否則，學習起來困難很多。教學或學習中應注意本學科與上述學科的課程的相互銜接，以便更好地學習和掌握本課程。它與國際法方面的法律學科，諸如國際公法學、國際貿易法學、國際投資法學等法律學科緊密聯系，相互補充、相輔相承，調整國際經濟交往和國際民事往來中產生的各種法律關系。

由此可見，國際私法課程是法學本科階段中較高段學習的內容，它建構在眾多其他基礎法學知識的基礎上，是“抽象中得抽象，理性中的理性，知識架構跨度大”。因此，是最需要案例教學的一門法學學科，感性案例的引用和教學事關本學科教學的成功效果。

三、國際私法課程案例教學的重要環節

案例教學法在高校國際私法課程本科教學中實施的具體步驟和方法，是法學本科教育教學值得研究的問題。運用案例教學并不等同于舉例教學。舉例教學比較簡單，可以隨時插入，信手拈來，不必精心準備，更沒有啟人思索的耐人尋味。然而案例教學卻有其完整的實施過程，這個過程大體包括三個階段，即課前準備、課堂討論、總結點評階段。而在這三大階段中，以下環節確是至關重要的。

1、教師課前精選案例

法學案例教學中，學生是主角，學生的討論分析是教學過程的主體部分。為了實現教學目的，重要的是實現討論的成效，因此教師應該課前進行效果預估并做好充分準備，關鍵的準備工作是:優選案例與確定分析思路、重點難點。因為案例教學中不是任何一個案例都適合于教學，也不可能把案例涉及到的所有問題都拉入教學過程中去分析。王利明教授認為：第一，所選案例應該具有典型性和系統性。案例不在大小，內容不在繁簡，關鍵在于能不能解釋一個或者數個法律規則的內涵及其運用。第二，案例應該具有一定程度的疑難性。換言之，即使是情節非常簡單的案例，也可能出現多種結論性意見。第三，案例的選用不能夠完全拘泥于現行法的框架。因為現實生活是多種多樣的，立法本身具有被動性。［1］因此，選擇案例一般要符合以下兩個要求:一是案例具有針對性，圍繞教學目標而設；同時結合教學內容和學生特點。二是典型性，富有區分度，學生具備思考的意義，可以培養法律意識。比如，國際私法中關于自然人權利能力沖突的時候，可以舉這樣的案例來討論：中國女生李某（某大學西班牙語系）結交了一個西班牙在中國經商的男子阿德拉，并建立了戀愛關系，由于意外懷孕，他們回到西班牙商議婚事，由于西班牙男子阿德拉出現車禍死亡，李某傷心過度早產，孩子出生5小時后死亡，由于阿德拉在西班牙和中國留有動產，李某和阿德拉的父母對于阿德拉的遺產繼承產生矛盾，李某于西班牙和中國。這個問題就具有相當的典型性，并串連國際私法中的國籍沖突、權利能力沖突、公共秩序保留和管轄權等問題。三是客觀性，最好是現實中發生的案例，編入法院案例精選中，這樣案例本身就富有現實意義。

2、設問引導，學生討論

精選案例只是案例教學的前提準備，案例教學的實現還要靠課堂教學中教師的設問引導與學生的熱烈討論。在案例的討論中教師的設問和語言啟發起著很重要的作用，孔子曰:“不憤不啟，不徘不發”。教學就應當是一個不斷啟發、引導學生分析問題和解決問題的過程。

教師擬設問題應考慮以下方面:一是要圍繞教學目標。提出的問題緊扣學習的理論知識，引導思考和討論的方向。二是提出的問題具有現實趣味，符合學生的知識儲備水平，有思考的可能。三是提出的問題要具體化，對綜合性理論能夠以具體問題分解。四是問題具有發散性，要多角度變化。五是問題之間具有連貫性，能夠環環相扣。

學生課堂討論的形式一般有兩種:全體討論和分組討論。但是無論以何種形式討論，都要注意以下幾個問題:第一、注重教師的引導，但教師不能越俎代庖，角色主次不能夠顛倒。在案例討論過程中，學生是討論的主體，教師只是引導者，引導學習者去探討案例中復雜的、深層次的、有爭議性的問題，協助學習者進行討論。針對復雜的疑難案例，教師也可設疑方式加以引導，給學生提供選擇思路。但是，教師在引導中不能夠出現結論性暗示，因為這樣會誘發學生的“懶惰”潛能，扼殺學生的創新思維。第二、對學生的探索行為要以鼓勵和肯定來不斷強化。案例討論中學生探尋的結論無所謂正確與否，注重的是分析方法和研究方向是否科學。在案例分析過程中，對同一問題存在不同意見是正常現象，爭論是無可厚非的，但是爭論不是爭吵，旨在對問題的分析，切忌對人身進行攻擊，教師要特別注意杜絕此類傾向。另外每個人的發言都能夠迸發思維的靈光，是彼此學習的借鑒，只有科學的肯定和尊重才能激發參與的興趣和促進共同進步。

3、總結評議階段

在課堂討論結束和終止了，教師可以發表個人意見和學術問題專家的結論。對學生的異義允許保留意見，并鼓勵課后探究?？偨Y中不能夠對發表低水平錯誤意見的同學嘲諷或責備，只要有參與精神都要求給予鼓勵和引導。同時在總結中對教學的知識點要進行體系化梳理，指導學生鞏固掌握，必要時，可以要求學生進行書面總結、交流。

［參考文獻］

第2篇：法律規則的基本特征范文

一、國際法之不成體系的含義

所謂國際法不成體系主要是指隨著國際法所規范領域的擴大,即“多樣化”和“擴展”而導致的國際法的不同規則之間的不和諧、缺乏一致性和沖突。國際法委員會的奧地利籍委員根哈德•哈夫納所認為:“實際上國際法從其產生時起就是由不規則的部分和結構不同的部分組成的,所以人們很難說國際法具有統一性。這一體系充滿了具有不同程度的法律一體化的普遍性的、區域性的或甚至雙邊性的體系、小體系和小小體系”[2]。科學技術迅猛發展使國際關系的領域和國家活動的空間不斷拓展,許多新的國際法原則、規范和制度在國際關系和國際實踐中被確立,一些新的國際法分支不斷涌現,并且呈現出十分活躍的發展態勢。這些分支已經發展為自成體系(self–containedregime)的國際法,而適用各分支的具體規則時往往會發生交叉,使出現不協調和沖突的可能性大大增加。國際法委員會在其報告中將國際法不成體系的發展進程概括為三種形態:第一,不同的國際組織和不同的國際爭端解決機構對一般國際法原則存在不同的解釋或相互沖突的解釋;第二,在一般國際法原則的基礎上出現了許多例外,如國際條約的保留問題;第三,在國際法領域中出現了許多特別法規范,如歐盟法、WTO法等等都已自成體系,這些特別法之間常常會出現沖突。國際法委員會的解決思路是引入國內法中的“特別法優于一般法”原則。在這一原則下是否會出現少數國家通過創制“特別法”來改變一般國際法的危險?因此,國際法不成體系,深刻揭示出國際法當前正處在急劇的發展和變化時期,國際機構和國際法規則之間及其它們相互之間產生矛盾和沖突不可避免,向國際法的統一性、完整性和一致性提出挑戰,也向國際法的穩定性和可預見性提出了挑戰。這勢必會造成國家之間適用同樣的規則可能產生權利與義務不平等的狀況.

二、國際法的演進與國際法內在結構體系的變化與沖突研究國際法的不成體系問題,首先要明確的是:國際法是否曾經是一個統一的體系?如果是,這個統一的體系是從何時開始、如何開始出現碎片化或不成體系的趨勢的?如果不是,該怎樣理

解所謂的不成體系問題?這些均應從國際法的演進和發展中去考察研究。

(一)傳統國際法:共存的國際法

從國際法的發展史來看,傳統國際法時期,國際法基本上是一個統一的體系,在傳統國際法中,國家是國際法的唯一主體,國際法調整和規范的是主要是國家之間的權利與義務關系,其主要通過國家之間管轄權的劃分來確保國家之間的和平共存,所要解決的問題是關于領土、國家之間的外交關系及戰爭與和平等問題,其所追求和促進的是國家價值,如國家獨立、平等、自治和的不可滲透性等。換言之,這一時期國際法所關注的僅是國家管轄權的劃分及國家之間交往規則的確定,并不直接關心如何改進各國公民的福利。因此,傳統國際法被稱為“共存的國際法”。從《威斯特伐里亞和約》開始,傳統國際法確立了國家原則這一國際法的“基石”,形成并發展了一整套的關于國家交往的國際法規則,這一時期的國際法由于僅涉及國家如何共存,體系結構簡單,是以國家為基本原則的一個單一體系。

(二)現代國際法:共存國際法和合作國際法的并存

國際法的內在結構體系的轉變和沖突是隨著國際法逐漸發展而出現的。隨著國際法的發展,國際法將很多領域納入了其規范的范圍,如環境的國際保護、海洋開發與保護和人權的國際保護等,這些均非一個國家所能進行和完成的規范和促進國際合作的國際法規范的增加成為現代國際法的一個顯著標志。國際社會總體的協調發展及各國人民福利的增長成為國際法所關切的事項,并形成了很多關于這方面的國際法規則,而“國際法的重心日益從國家間關系的形式結構和管轄權劃分轉向對于國際社會的成長和其成員國公民的個人福利具有重要意義的共同關切事項的實體規則的發展?！盵3]因此,現代國際法是以“國際合作法”為重要特征的。著名國際法家弗里德曼在其《正在變動的國際法結構》對國際法從國際共存法向國際合作法發展的趨勢作了描述,他認為“國際法正處與這樣的一個時代,即:從共存(過程)轉向合作(實質與福利)”[4]。盡管如此,從國際法整體來看,現代國際法向國際合作法發展的這種趨勢并非表明國際合作法已經取代了國際共存法,盡管彼得斯曼教授認為“國際法已經從傳統‘共存國際法’發展到了以聯合國為代表的現代‘合作國際法’”[5]。實際上國際共存法和國際合作法在國際法的規范體系中是并存的關系,因為“在可預見的未來民族國家將依然存在,國家仍然是國際法的基石,國際社會和國際法的新發展對的沖擊和影響,并未從根本上動搖國家構成國際法的基礎和核心之神圣地位”[6]。簡言之,隨著全球化趨勢的發展,國際法在結構體系上發生了重大變化,為此,一些國際法學者根據國際法規范的不同特征對國際法進行了分類,以把握國際法結構體系上的變化。如霍夫曼教授認為在一個穩定的國際法體系中可以區分出三種國際法:(1)關于政治架構的國際法———如界定基本狀況、某些基本準則和國際間開展政治博弈規則的一攬子協定;(2)關于互惠的國際法,它規定在各種具體問題領域中形成和發展國際關系的條件和規則,一般受關于政治架構的基本法規限定;(3)關于共同體的國際法,它處理那些不能以相互分離的、處于競爭狀態的各國在利益上的互惠為基礎,而只能以超越了狹隘國家利益的共同體為基礎才能最佳解決的問題[7]。國際法在體系結構上的變化實際上表明了國際法在發展上所呈現出的非統一化和非體系化的趨勢,國際法已不再像傳統國際法時期作為一個統一的體系存在,不成體系成為其重要特征。

(三)國際法發展的價值定向:人權、人類社會共同利益與“對一切”義務

現代國際法在發展取向上出現了向價值定向發展的趨勢,這是其不同于傳統國際法的一個重要特征。傳統國際法是共存的國際法,以權力定向為特征,其重要目的在于確定國家管轄權的范圍,形成了國家原則,其像一個“堅硬的外殼”,具有某種“不可透入”的屬性,所關注的也是國家和政府的權利而不是人民的權利。現代國際法則出現了向價值定向發展的趨勢,表現為對人的權利的關注和對國際社會整體利益與基本價值的確認與重視,二戰后國際人權運動和國際人權法的發展表明“國際法已經在一些基本方面沿著超越國家自治和不可滲透性的方向發展?！盵8]這主要是因為國際法規則開始出現了價值的等級化,并集中表現為“強行法”概念的出現和“對一切義務”的產生。傳統國際法作為國家“間”的法,作為國家間意志協調的產物的規則的法律體系其重要缺陷是:在維護人類基本道德方面和維護國際社會共同利益方面比較薄弱,“國際強行法”和“對一切義務”的發展,使人類社會基本價值和國際社會共同利益可以得到國際法規則的保障[9]。這表明國際法在向價值定向的方向發展,也標志著國際法體系的重大變化,更是國際法作為一種法律制度的意義所在。正如博登海默指出的:“我認為,任何值得被稱為一種法律制度的制度,必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值”[10]。人權、國際社會共同利益即應為國際法作為一種法律制度所應關注的基本價值,對這種基本價值的關注又進一步促進了國際法的發展。

“國際強行法”的出現,表明了國際法規則的價值等級化,這加劇了國際法的不成體系。如前所述,國際法體系在內在結構上表現為國際共存法、國際合作法的并存,而國際法價值規則的等級化顯示著國際法正在轉向價值定向,表明了人權等人類基本價值和人類社會共同利益在國際法發展中的地位,顯示出國際法體系發展的內在沖突與張力,這以與人權的關系表現得最為典型。為此,我國有學者借鑒瓦薩克關于“三代人權”的劃分,提出將國際法內在體系結構劃分為國際共存法、國際合作法和國際人權法的“三代國際法”,認為國際法的發展表現為“三代”國際法的并存和互動,并特別強調“三代”的提法主要是描述國際法的內在邏輯變動而不是歷史更替[11]。這在一定程度上揭示出了國際法的內在性體系沖突的特征。

三、國際法不成體系的原因

(一)國際法的自身特征與國際法的不成體系:國際法是平等的者之間的法律

1•國際法的生成方式———沒有中央立法機關

國際法委員會在其報告中將造成國際法規則沖突的原因之一歸因于國際社會本身的非系統性。國際法是平等的者之間的法律。產生和適用國際法的國家社會是由眾多的國家組成的,與國內社會相比,它是一個高度分權的社會,甚至可以說是一種“無政府狀態”的社會。表現在國際法的產生和制定上就是它沒有統一的、集中的“立法”機關。國際法是由平等的國家在相互協議的基礎上形成的,無論是條約法還是國際習慣法,都必須有國家的明示或默示同意才能生效。以條約為例,不同的條約其參加國不同,條約所規范的對象和內容不同,立法目的也不同,容易造成條約之間的沖突與矛盾。而多邊條約的保留制度導致不同的國家承擔不同的國際義務,形成例外,導致國際規則的沖突與不協調。

2•時間因素造成國際法規則的沖突

時間也是造成國際法規則沖突的原因之一。國際法規則大量產生,時間上有先后之別。根據法理基本原則,一般是依據“后法優于前法”的規則解決法律規則之間的沖突。但是國際法的產生和形成方式決定了除了受強行法規則及法律未經約定不對第三者產生效力等規則的限制外,國家可以隨時退出條約,這也使國際法規則沖突的可能性大大增加,如先形成的規則可能會與后產生的規則發生沖突,即使它們是由相同的締約國簽定的,同樣,一個老的規則也需要按照新的規則解釋和適用。

3•國內立法機構的多元化

造成國際法規則沖突的還有國內立法層面的因素。因為,盡管國家在國際法上是作為一個單獨的實體存在的,國家在參與國際立法程序時是由國內各有關部門多元化參與的。參加條約談判和締結條約的,主要是各國的外交代表和各職能部門的代表,如參加WTO條約談判的代表與參加世界知識產權組織談判的代表幾乎完全不同,而其都是從各自部門的立場和角度出發來談判和締約的。這也導致了不同國際條約之間的不連貫和缺乏呼應。因此,詹克斯呼吁各國的談判代表們“根據國際法規則的整體要求,從其實際效果出發,逐步形成尊重所提議之新法律文件的習慣?！?•國際法沒有統一的強制實施機構。國際法沒有一個對一切國家都有管轄權的司法機關來適用和解釋法律,也沒有像國內法那樣的司法行政機關來執行法律,國際法院的管轄權不像國內法那樣具有強制性。實際上任何國家都不得被強迫違背其意志而進行訴訟,國際法院的管轄權只能由當事國的明示同意而產生。

(二)現代國際法的新發展使國際法之不成體系的趨勢進一步加強

1•各國際法領域“自成體系”及“專題自主”造成沖突的增加

隨著國際法的發展國際組織法、國際人權法、國際環境法、國際刑法、國際貿易法、國際知識產權法、國際環境法和國際海洋法等新的國際法分支已成為國際法體系中相對獨立的次級體系。這些相對獨立的次級國際法體系很多已發展為“自成體系”的國際法,并且越來越具有“專題自主”的特點?！白猿审w系的國際法”概念第一次是由常設國際法院在“溫布爾頓一案”中提出的。國際法院在1980年“美國訴伊朗劫持大使館人質案”中使用了這一概念。①“自成體系的國際法”被用來描述有自己的封閉的規則實施和爭端解決體制的某一領域的國際法[12]。國際法學界對“自成體系的國際法”概念進行了長期的討論和爭議。目前,外交法、人權法、WTO法和歐盟法等被認為是“自成體系”的國際法②,國際刑法也越來越趨向于發展成為“自成體系”的國際法。一般認為“自成體系”的國際法具備以下特征:該制度的建立基于特地國家之間的協議;是和平解決國家之間爭端以及執行國際法的一種封閉制度(watertightsystem);擁有自己的一套執行體系,違反協議方法按協議規定的程序和規則承擔責任,從而排除適用一般國際法的救濟;其目的是反對國家在制度之外采取單邊措施(報復);其作用是促使國家履行條約義務,和平解決國際爭端[13]。各國際法領域“自成體系”的結果之一,是各自更加專業化,而相互間則趨向相對封閉與缺乏聯系,由此造成沖突的可能性大大增加。因此,英國著名國際法學家布朗利認為,國際法不成體系的原因是對國際法的連貫一致造成最危險之威脅的專業化,如人權、海洋法、發展法和環境法。這種專業化發展的結果就是各領域的“專題自主”。國際法委員會研究組在其報告中提出要對國際法各領域的“自成體系”問題加強研究。所謂國際法不同領域的“專題自主”主要是指各不同領域專注于本領域的規則,缺乏與相關領域的溝通與協調,甚至造成沖突。其產生的原因主要是由于不同領域在立法目的和價值追求上存在差異,當其對所規范的領域存在交叉與重疊時,規則的制定上形成條塊分割,對涉及同一個問題的規定就會出現沖突與不協調,有時甚至是南轅北轍。這種情況很多領域里都有體現。如《生物多樣性公約》(CBD,以下簡稱CBD)與WTO之《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs,以下簡稱TRIPs)在有關知識產權保護的國際公約在知識產權保護和生物資源保護方面就存在不同規定,因而表現出規則的沖突與不協調。

3•國際法規則等級價值的出現與國際法規則的沖突

國際規則的價值等級化主要表現為:首先是國際強行法(juscogens)的產生與發展?！盎旧鲜堑?0世紀后半葉才清楚地表明,并非所有的國際法規則規則都具有同樣的地位。其中一些規則具有重要和普遍的價值,如禁止種族滅絕,它們具有比其他規則更高的等級”[14]。其次是國際法上“對一切義務”的出現。在國際法上,“對一切義務”的概念第一次于1970年國際法院在“巴塞羅那牽引公司案”的判決中被提出,后來成為一個與國家責任密切相關的概念。根據詹姆斯•克洛弗德在《關于國家責任的第三次報告》中的表述,所謂“對一切義務”是指“對國際社會整體所承擔的義務,而尊重該義務的結果是所以國家都對此有合法的權益”[15]。其主要是指保障人類和平、人權等人類的基本道德價值和人類社會共同利益為基本宗旨,是完全不同于多邊和雙邊義務的國際義務。國際法規則的價值等級化發展,也使國際法規則和制度之間發生沖突的可能性大大增加,因為國際法規則的價值等級化發展的過程本身就是一個國際法規則和制度叢生的發展過程,在這一過程中“所有國際法規范從具有平等地位到承認某些規范基于其實質性的內容比其他規范更加重要的轉向進一步促成了規范之間潛在沖突的發生”[16]。

4•國際組織及其爭端解決機制與國際法的不成體系

國際社會的組織化是現代國際社會的一個鮮明特點。“國際組織數量與職能的擴大,使地球上彼此影響的各種國際組織,已經形成了一個巨大的國際組織網,出現了國際社會組織化的一種新趨勢?！盵17]而這些國際組織之間彼此很多沒有隸屬關系,在職能和所管理的領域上可能存在交叉,出現沖突也就不可避免。近年來國際組織紛紛建立了自己的爭端解決機制,在一定程度上也加深了國際法的不成體系。冷戰結束后,國際爭端解決領域了出現了一個新的趨勢,即國際社會建立了大量的司法或準司法機關,這被西方學者稱為“國際法庭與裁判機構的擴散(pro-liferationofinternationalcourtandtribunals)”。在聯合國體系內,除國際法院外,還有前南國際刑事法庭、盧旺達刑事法庭、塞拉里昂、東帝汶和柬埔寨國際刑事法庭。1996年建立了國際海洋法庭。2002年7月國際刑事法院正式成立,在經濟和貿易領域的爭端解決機構有WTO之DSB、北美自由貿易協定(NAFTA)的爭端解決機制、世界銀行檢查專家小組(theWorldBankInspectionPanel)、亞洲開發銀行和泛美開發銀行也有類似世界銀行專家檢查小組的機構,安第斯共同市場等區域共同市場有自己的經濟法庭。這種現象被稱作“第三方爭端解決機制”的司法化或準司法化,這種國際司法機構的橫向擴散對國際法律秩序和國際法本身產生了重大影響,因為彼此在受案范圍上可能會產生重疊,對相似的案件也很難確保這些國際法庭與裁判機構的決定的一致性,加之國際社會之缺乏等級制度而且目前尚沒有調節這些爭端解決機構之間關系的制度,這些爭端解決機構的擴散被認為是正在使國際法喪失其作為一個共同參照系的特性而變得支離破碎。

四、國際法規則沖突的預防、協調與整合

如上所述,國際法規則之間存在大量的沖突與不協調,這不利于有關問題的解決,同時導致了國際法的不成體系,也不利于國際法的發展。因此,在制定和實施國際法的過程中,應預防規則的沖突,并對其進行協調和制度上的整合,以解決國際法多樣化和擴展中引起的規則沖突、不連貫和不系統等問題。

(一)國際法規則協調與整合的必要性和可能性

(1)國際社會共同利益

國際社會的共同利益為國際法規則沖突的協調與整合提供了可能性。這是因為各國間某些共同的“國家利益”是形成國際關系的一根重要紐帶。隨著全球化進程的加快,各國之間日益相互依存,相互聯系,一些全球性問題的解決離不開國際法和國際合作,這些問題是組成國際社會的國家的共同利益,盡管在許多問題上國家之間有利益沖突和矛盾,但是在全球化和世界經濟一體化的今天,都不可能靠某一個國家的力量去解決。因此,國際社會的共同利益,使國際法規則的整合與協調具備了必要性,并使之成為可能。

(2)不同領域國際法規則協調化的現實需要

國際法領域眾多,國際社會組織化趨勢明顯,但國際法領域之間又彼此聯系緊密,每一領域涉及的問題及每一國際組織的職能范圍存在交叉與重疊,為了能夠發揮其規范作用,不同國際法的規則之間既相互獨立,又相互融合,必須彼此合作、協調與呼應。以國際貨幣基金組織(即IMF,以下簡稱IMF)與《關稅與貿易總協定》(即GATT,以下簡稱GATT)的關系為例。GATT關于禁止數量限制的幾個例外中有一個是國際收支失衡的例外,根據GATT的第12-15條的規定,對一國是否陷入國際收支失衡,需要由國際貨幣基金組織來做出認定和證明,這樣GATT的“國際收支委員會”(BOPcommittee)就離不開IMF的合作。因為IMF是國際金融領域重要的國際組織,其根本目的就是為了維護國際金融穩定和幫助各國維持國際收支平衡。對一國家是否陷入國際收支失衡,其認定和證明具有權威性。而世界貿易組織(即WTO,以下簡稱WTO)建立以后,仍設置有BOP管委會,而且在烏拉圭回合的最后文件中專門有一個《WTO與IMF關系宣言》,規定將繼承GATT締約方全體與IMF業已建立在WTO附件1A范圍內的事務方面的良好關系[18]。此外,在烏拉圭回合的最后文件中,部長會議還專門作有《擬對WTO-ISO標準信息系統達成諒解的決定》,決定執行WTO協定附件1A的《技術方面貿易壁壘協議》與國際標準化組織(即ISO)的密切合作。

(二)對“自成體系”國際法的解釋和理解

國際法領域擴大的結果導致大量次級體系的出現,但這些“自成體系的國際法”也并非是與其他國際法規則隔絕的,WTO法是可以排除有關國家責任的一般國際法規則,而且可以在此特定意義上成為一種“自成體系制度”。這一事實并不意味著一般國際法的整個領域都不再適用于WTO條約,也不意味著國際法的其他“次級體系”,如國際環境法或人權法就不能影響WTO條約。WTO法是國際法一般規則的一部分,WTO規則是國際法中的這樣一些規則:即在某些方面相對于一般國際法的某些規則構成的某些特殊國際法規則。以WTO爭端解決機制為例,WTO爭端解決機制不僅僅是適用WTO規則,而且會涉及國際法的其他一般規則。國際法規則在WTO的爭端解決機制中,具有重要的作用,其可以作為事實,或者作為參考的法律[19]。如在WTO的“蝦—海龜”案件中,WTO上訴機構在解釋GATT第20條(g)中“枯竭的自然資源”時就參考了《聯合國海洋法公約》。因此,鮑威林說,“WTO法律體系并不是一個封閉的法律怪圈,它只是國際法的次級體系,在國際法之外的意義上,它不是一種‘自成體系’的制度”[20]。即國家可以“摒除”一項、多項,或者所有的國際法規則(強行法除外),但是它們不能摒除國際法體系。國際法委員會所擔憂的少數國家通過創制“特別法”來改變一般國際法的危險并不存在。

(三)國際法的一般規則不得與國際強行法相沖突

在國際法中并非所有的國際法規則都具有同等的法律地位。國際強行法規則如禁止種族滅絕、尊重他國的正確與、不干涉內政等,具有非常重要的普遍性質和價值,具有比其他規則要高的等級,因此一般的國際法規則不能與國際強行法規則相沖突。

(四)制定國際條約時,應該力求減少與相關的

既存條約之間的沖突,加強協調、連貫與呼應。制定國際條約時,若涉及一些交叉領域,必須考慮已有條約的規定和有關的國際法規則,盡可能避免和減少沖突。如GATT第20條關于“一般例外”的規定。再譬如,2001年聯合國聯合國糧食及農業組織在經過艱苦談判的基礎上正式通過了《糧食和農業植物遺傳資源國際公約》,該公約在與CBD公約保持一致的基礎上,對“可持續農業和糧食安全保存和可持續地利用糧食遺傳資源以及公平合理地分享利用這些遺傳資源而產生的利益”作了相應的規定。

(五)國際組織及其爭端解決機構之間統一協調行動

如前所述,國際社會組織化的趨勢的結果是國際組織猛增,不同國際組織之間的沖突和不協調成為造成國際法不成體系的一個原因,因此,有必要加強國際組織之間的統一協調行動。這方面聯合國與其專門機構之間的關系可以借鑒。如國際法委員會有人建議授權國際法院對其他國際法庭就其所審案件中出現的對國際法統一性至關重要的各種國際法問題征求咨詢意見。

(六)條約抵觸時的解釋、適用與司法造法

條約的解釋,主要通過司法解釋,即通過國際司法機關或有關爭端解決機構在爭端解決中對國際法規則的解釋,避免和解決國際法規則的沖突。英國國際法學家勞特派特有句名言:“司法造法乃每個社會主持正義的永恒特征?！睂τ⒚赖扰欣ㄏ祰叶?這是很容易理解的。對國際法來說就顯得很復雜,在國際法的淵源體系里,司法判例只是作為“確定一般法律原則的補助資料”存在的,但是這并不妨礙其作用的發揮。在這方面,國際法院的諸多判決可以說明。根據《國際法院規約》:“法院的判決只對本案及本案的當事國有約束力”,但是其由于其權威性仍然會對國際社會在解決類似的問題時提供有利的指引,如在北海大陸架案中國際法院對“自然延伸原則”、“公平原則”的適用,在后來國家之間大陸架劃界時產生了重大影響。在泰國、印度訴美國的“蝦—海龜”案中,WTO專家組于1997年4月裁定美國敗訴,上訴機關經過精心推理、解說與論證,于1998年10月12日做出裁決,了專家組的裁決,裁定美國勝訴。上訴機關作出美國勝訴的裁決主要基于對GATT1994第20條的重新解讀,尤其是(g)項中關于“可用竭的天然資源”的認定,是其專家組意見并重新作出裁決的主要原因。海龜案裁決公布后,發達國家包括美國在內,都給予了積極評價。專家學者們認為,在經談判立法受阻的條件下,海龜案的上訴裁決報告,用司法解釋走出了一條化解貿易與環境相互沖突的通途,具有里程碑意義[19]。為此WTO“貿易與環境委員會”請求將此案形成的規則以“法律重述”表述出來,這被很多人視為表達了一種司法造法的意思。盡管WTO體制中“先例”沒有約束效力,因此許多人不同意造法之說。但GATT/WTO好的判例,具有充分說服力者,在WTO今后判案時仍會遵循。

(七)規則沖突的制度整合:以WTO與相關領域的制度整合為例

近年來,在WTO體系內,“貿易與……”模式的盛行就是對貿易與其他相關國際法領域進行制度整合進行的嘗試,如“與貿易有關的知識產權”(TRIPS)、“與貿易有關的投資措施”(TRIMs)等,此外,貿易與環境、貿易與人權等也被納入WTO試圖調整的范圍內,如WTO之技術貿易壁壘(TBT)和檢驗檢疫措施(SPS)等均與環境保護緊密相關。2001年WTO第四次部長級會議上通過了《TRIPS協議與公共健康宣言》(即《多哈宣言》),就知識產權與公共健康問題達成協議,是在知識產權規則與人權保護之間進行制度整合的一個成功范例。

第3篇：法律規則的基本特征范文

(一)法律地位之平等

所謂法律地位之平等是指市場主體在經濟社會中的法律地位，這一法律地位決定了權利主體的財產能夠獲得怎樣的保護。平等的法律地位決定了物權法在保護財產時也充分地尊重平等性之一根本原則。同時，個人財產與集體財產和國家財產在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平對待，通過平等原則來促進社會經濟的穩定發展。例如，物權法中規定，我國經濟的總體制度是社會主義市場經濟，我國保障市場主體的平等合法地位。也就是說，市場中的主體都是平等的，作為公權力的政府也不例外。國外主體進入市場同樣需要按照我國相關法律的規定運行，受到我國法律的保護。

(二)適用規則之平等

所謂規則的平等性，是在制定物權有關法律規范時，要將平等原則貫徹到具體的法律條文中去，只有這樣才能實現平等保護。市場經濟主體在從事民事活動時，要按照以相同的法律條文為依據，即所有人適應一個法律條文體系。這體現了物權法在同一性。無論什么社會主體，都需要遵守這一法律，都不能損害他人的合法權益。從我國物權法的操作層面來看，我國物權法主要還是為了規范公權力在運行過程中的行為。我國公權力在運行過程中存在著一定的行為，在促進社會公共利益的同時對個人合法財產造成影響。因此，我們必須制定統一的法律體系，不能讓政府既當運動員，又當裁判員。

二、平等保護原則的實施

(一)規范公權力運行公權力

處于社會整體利益的需要往往與個人權益產生沖突，因此我們必須明確的界定社會公共利益的范圍，制約公權力的運行，限制公權力濫用。政府在征收集體和個人所有的土地時要進行充分的公共利益說明，符合社會公眾利益才能實施該向政府行為。通過這種方式來保護公民的合法財產，避免公民合法財產受到侵害。但是，公共利益的概念比較模糊，界定難度比較大。公共利益范圍寬泛，內容多樣，層次復雜，因此很難一一列出社會公共利益的具體形態，只能通過描述特征的方式來進行規定。通過對社會公共利益的觀察和總結，我們整理社會公共利益的基本特征:首先，社會公共利益本身一定是合理合法的利益訴求。如果付出社會代價較大，則是不合理的，不能通過征收征用的方式來實現社會公共利益。其次，社會公共利益具有社會廣泛收益性，這里不是社會特定群體的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的補償性。這種物權的轉移是一方失去而另一方獲得，因此必須是失去的一方獲得公平的補償。最后，公開的參與性。這是我們一切公權力運行的基本特點。與此同時，我們還必須制定合理的權限管理體系和權利運行程序。政府運用公權力剝奪公民合理物權的行為必須受到嚴格的限制和審批，一旦實施將給公民個人帶來極大的影響，形成嚴重的后果。因此，這一行為必須符合相應的程序，通過合法的程序來進行審批，以確保政府的征收征用行為能夠符合法律的規定，促進社會整體利益的提升。

(二)制定補償機制

合理的補償是物權法實施過程中的必要因素。這種補償包含對集體土地征收過程中的土地補償費用、公民安置費用、地上附著物的補償費用以及相關公民的社會保障費用等等，這些補償都體現了公民的合法權益。另外，對個人和企業的房產征用也需要制定合理的補償制度。我們必須設計合理的工作流程來促進這一工作，避免補償政策不落實、補償資金被挪用等問題的出現?？茖W合理的補償機制是保護平等物權的基本要素，離開補償機制，物權法中的平等保護原則就無從談起。

(三)構建平等保護模式

第4篇：法律規則的基本特征范文

 

一、國際法由弱變強的趨勢及其原因

        (一)國際社會合作共進

 

國際法的執行力，如果以法律實施效能的強弱特別是從強制執行的外力的角度來看，則國際法的強制力較弱。但是國際社會的結構存在特別之處，國際社會的共同利益需要通過國家間相互合作和團體的努力才能達成，這就是國際社會的連帶性。早期的國際法主要是共處法，隨著國家間相互依賴性的增加，就產生了合作法。顯然，有“合作法”之稱的國際法的強制執行力不是自上而下的從屬法，而是國家間的并列法。因此在國際交往日益密切的時代，國際法的約束力并不遜色于國內法。

 

具體表現在以下幾點。首先，基于國際競爭和國家發展的模式，國際法的戰略重要性日益凸顯。這源于當前國際社會的兩個基本特征，即和平化與規則化。目前一致的看法是，過去以武力與戰爭的大國興衰模式可以避免，高度規則化的新的國際制度也處于逐步形成的狀態，國際社會系統的演變也將通過在規則的變化反映出來。各國必然要重視國際法的規則，將其作為推進外交政策、維護和提升軟實力的重要工具，并意圖影響甚至主導新的國際規則制定，以占據未來格局的有利位置。

 

其次，國際法也將從和平共處法向合作共進法進一步發展。當前，需要國家共同應對的各種全球性問題不斷增長，包括以全球治理為代表的各種類型的國際協調合作機制也將繼續推廣;變化中的國際體系雖然進展緩慢但卻穩步前進，民間團體、行業協會、非政府組織也不斷參與到國際立法進程，豐富其立法形式;國際立法的規則創新將進入新一輪的活躍期，其主動監管職能與執行力將加強。

        (二)國際社會對共同問題達成共識

 

科學技術的發展使國際交往日益密切，超越國內管轄的事項也越來越多，有的問題甚至只有通過國際合作與互助才能得到解決。在可預見的未來，各個主權國家立足于本國的主權利益、民族傳統并不會完全整合，但隨著現代國際社會日益全球化，合作與相互依存日益加強，國際社會的整合需求必會越來越強烈。

 

在具有全球性同時又關乎國家的關鍵利益的問題時，國際社會更容易達成共識從而形成合意，在此基礎上形成的合理的規則、范例更容易被廣泛接受。例如在維護國際和平與安全，合理平衡區域利益，促進經濟發展與人民生活水平的提高，推動人權和基本自由的進步等領域，國際社會具有相當程度的一致性。當代西方法學中，人們普遍認為人們遵守法律并不是懾于被制裁的懲罰，而是因為他們認同至少是默許現存的法律的實施。法律制度能發揮作用，主要在于民眾的同意，基于對法律的信仰而內化成了自覺遵守。而基于國際社會廣泛的共識達成的國際規則與標準的內在驅動力和行動領域比強制性法律制裁的作用領域更廣泛且更直接有效。

         (三)國家主權的讓渡

 

在經濟全球化發展下，國際經濟組織廣泛增多、跨國公司迅速擴展、國際合作越來越密切、國家大量簽定對外經貿條約，都在一定程度上限制、削弱了國家經濟主權。表現為(1)國家以外的國際主體數量增多，它們與國家的職能有重疊的，因此在國際交往中也會限制或替代國家的經濟主權;(2)經濟犯罪、環境保護等全球問題激增，單個國家的管轄能力有限，為了使全球性事務統一共管，就需要成員國讓渡部分經濟及其他的相關權利;(3)跨國公司是國際分工和國際貿易的主要組織者，是世界資源配置的主要承擔者?？鐕镜牟粩鄶U張，勢必會沖擊與挑戰廣大發展中國家薄弱的經濟基礎與相關的經濟法律制度。

   二、國際法由弱變強的發展趨勢的不足與應對

         (一)對發展中國家利益的尊重

 

現有國際法體系是在西方發達國家的主導下形成的，發展中國家利益和主張沒有被充分反映;另外部分國際法機制無法及時應對一些新的全球性問題，經濟全球化在增進各國聯系與緊密交往的同時，也凸顯了各國在價值觀、意識形態等方面的差異與分歧，因此在形成新的國際法理念和規則過程中如何凝聚各國共識的難度增大。此外，在國際政治現實中，強權國家片面追求本國利益，無視國際法、不遵守國際法的做法仍不時發生，國際法治的發展仍仍然漫長而艱巨。

  

       (二)履行國際義務與維護國家主權

 

國家締結了國際條約也就要遵守，通常是將國際條約以轉化或并入的方式實現條約的履行，例如在國際刑事犯罪中，對于國際習慣法和條約在國內的效力以及國際法與國內法的關系，我國的憲法和有關的刑事法律都缺乏直接而具體的規定，不利于在實踐中的可操作性。另外在加入經濟合作類的國際條約時，通常會由于國家經濟的不對等，條款對某一方是比較苛刻的，因此，堅守核心的國家利益，放棄部分非關鍵利益，以博得長遠的合作與收益。

第5篇：法律規則的基本特征范文

關鍵詞：核心價值觀；法律路徑；規范機制；激勵機制

當代革命軍人核心價值觀的實現需要內外兩種力量的支持，內在力量來自于主體自身，外在的力量則來自于制度性的規范。由此可見，當代革命軍人核心價值觀的實現有內在路徑和外在路徑。在外在路徑中，法律規范因具有普遍約束力，為價值觀主體提供了具體的行為規則，是一種比較有效的價值觀實現方式。道德和法律作為社會調控的兩種手段，相互之間在必要的時候可以進行轉化。當道德不足以發揮調控作用的時候，需要將相關的道德規范向法律規范進行轉化；當社會成員能夠做到自覺遵守法律規范，外在的強制性變得不再需要時，法律規范可以向道德規范進行轉化。因此，當代革命軍人核心價值觀的法律路徑即為當代軍人核心價值觀的法律化。

一、當代革命軍人核心價值觀法律化的必要性

道德和法律是兩種社會調控的手段，各有其優勢。不同社會歷史時期，兩者的地位會有所不同。當前，從整體上而言，道德在全球化進程中作為社會調控手段的地位逐漸減弱，而法律則日趨強化。美國現代法理學家博登海默曾說過：“那些被認為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有人的社會中都被賦予了強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，當時是通過將它們轉化為法律規則而實現的。”

道德法律化有其必要性，當代革命軍人核心價值觀法律化的必要性體現在以下三個方面：

1.普遍性約束的要求。道德和法律在適用主體的范圍上存在較大差異。道德支配人們的內心生活和動機，法律調整人們的外部關系。道德關注的是個體的內在體驗，僅適用于個體；而法律關注社會共同體的生活，適用于社會的全體成員。適用對象的普遍性是法律的基本特征。當代革命軍人核心價值觀并非只是一個事關個人道德修養的價值觀，而是需要全體革命軍人遵守的共同道德，它關系到軍隊這一集體能否形成共同的道德準則，進而轉化為堅強的戰斗力。因此，當代革命軍人核心價值觀自產生之日起就存在著普遍適用于所有軍人的要求。道德的內在局限性阻礙了道德實現普遍性約束，而法律恰恰可以彌補這一缺憾。

2.外在規范性的要求。使道德規范得以實現的并不是外部的物理性強制與威脅，而是人們對道德規范所固有的正當性的內在信念。人們對于道德的服從是一種自覺服從，從內心產生服從道德義務的愿望和動力。道德對于嚴重危害他人和社會利益的行為，只能譴責而不能制裁。人們對于法律的服從是一種被動服從，是由于懼怕受到法律的懲戒而形成的服從心理。法律要求人們絕對服從它的規則與命令，而不論特定的個人是否贊成這些規則和命令；法律重視威脅適用物理性的強制手段。

當代革命軍人核心價值觀僅靠道德規范自身的內在約束力是遠遠不夠的。它還需要來自外部的力量，并且有一定的強制力作為支撐。軍人核心價值觀的實踐活動不能隨心所欲，必須做到有章可循、有法可依。“凡是法律、法規禁止的就是不允許的”。法律對于違反規則的行為不著眼于幫教,而是著眼于處置。如此可以讓軍人由于懼怕懲戒而轉變思想和態度。

3.加強道德建設的要求。全球化背景下人們的價值生活多樣化、價值觀念多元化趨勢日益明顯。經濟轉型期的利益沖突使一些傳統的受道德調控的領域出現了新問題，已有的道德規范無法奏效，而短期內新的道德規范無法確立，社會短時期內在某些領域某些成員身上出現了道德真空。社會普遍的道德水平和軍隊所需要的道德水平存在較大差距。如何將官兵的多元化價值觀引導至同一個方向，培養官兵具備較高的道德水平是一個全新的課題。當代革命軍人核心價值觀正是為了引領社會道德而提出的一種共同道德要求。它雖然是針對軍人的道德要求，高于社會的普遍道德要求，但對社會成員而言有示范意義和標桿作用。

二、當代革命軍人核心價值觀法律化的操作方法

當代革命軍人核心價值觀法律化的過程就是用法律規范對價值觀進行規范和激勵的過程。價值觀的規范和激勵是兩個方面，它分別體現為兩種不同類型的法律規則。因此，道德規范的法律化必須包括兩個方面：首先將道德規范轉化為義務性規則，實現法律對價值觀的有效規范；其次，制定相應的授權性規則，實現法律對價值觀的有效激勵。這既使法律規范體系達到權利義務的統一，也能有效促進價值觀的實現。

（一）義務性法律規則構成價值觀的規范機制

道德規范是一種典型的義務性規范。當代軍人核心價值觀的表述如果將句式補充完整將是“要（必須、應該、應當......）忠誠于黨、熱愛人民、報效國家、獻身使命、崇尚榮譽”，這是義務性規則的表達句式。道德規范法律化的最直接結果是義務性法律規范,且在道德法律化過程中一般都要將道德進行降格化和具體化的立法技術處理，否則它就會脫離實際而無法產生相應的法律效用。例如“忠誠于黨”如果轉化為義務性規則將是按照不做損害黨的利益的行為的標準設定一系列法律義務，如果違反這些義務將得到法律的否定評價。

目前我國已經制定了針對軍人的相當數量的義務性法律規范。典型的如《刑法》，刑法中設有專門一章規定了“軍人違反職責罪”，用懲戒性的法律規則對軍人的行為進行規范和制約。又如《兵役法》所規定的現役軍人的各項義務。《內務條令》、《隊列條令》、《紀律條令》等同樣是義務性規則，并且規定了違反相關法律義務時的罰則。但現有的義務性規則主要用于規范軍人的一般行為，對于價值觀所要求的行為的規范作用并不明顯。在軍人的一般行為規范和核心價值觀所要求的行為規范中間還存在差距，需要用合適的義務性規則進行彌補。外軍非常重視法律對價值觀的規范作用。美軍先后頒布了《品格指導綱要》、《品格指導手冊》、《行動指南》、《行為準則》等條令條例，對軍人價值觀的內容、塑造方式、運行機制都進行了明確規定。此舉值得我軍借鑒。

（二）授權性法律規則構成價值觀的激勵機制

授權性規則和義務性規則的統一是法律規范的重要特征。在法律中，沒有無義務的權利，沒有無權利的義務。權利和義務互為保障，權利和義務的一致性有利于形成主體對法律的信任，從而愿意遵守規范。如果只享受權利無需履行義務，主體將產生特權心理，喪失對社會、對他人的責任感；只履行義務不享受權利，主體將或者沒有履行義務的客觀條件，或者主觀上怠于履行義務。

軍人是穿著軍裝的公民，必然享有屬于普通公民的權益。但同時，軍人的特殊職業身份決定了軍人還應當享有和履行職業義務相適應的職業權益。軍人職業的高風險性決定了國家對于軍人的權益保障應當高于對普通公民的權益保障。國家對軍人的權益保障既包括一般權益的保障，也包括特殊權益的保障；既包括精神性權益的保障，也包括物質性權益的保障。

第6篇：法律規則的基本特征范文

網絡傳播作品對發行權的影響

信息網絡誕生之后，作品的傳播更多地從傳統渠道轉而通過互聯網進行。通過互聯網進行的傳播與著作權法中已經規制的傳播行為似乎不同，無法用著作權法中現有的權利來加以調整，因此產生了是否需要設立一種新的權利，以及應如何設定這種權利的爭論。我國著作權法最終采用在發行權之外單獨設立“信息網絡傳播權”的方法來加以解決。但另外設立單獨權利的方法又沿襲了傳統著作權法針對不同的傳播方式分別賦權的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發展不迅速、新型傳播手段種類不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應付局面，而在新型傳播手段不斷涌現的今天，如果仍舊按照出現一種傳播方式就單獨規定一種權利的方法進行立法，不僅使著作權法體系顯得凌亂，也降低了著作權法的理論水平。因此，有必要歸納各種不同傳播手段的特點和共同之處，在理論上加以發展并以一種新型的、綜合性的權利對各種傳播手段加以概括。例如規定一種綜合的“傳播權”可能就是一種發展方向。而將較為相似的權利，如發行權與信息網絡傳播權加以整合，則是必須要完成的理論規劃。傳統的發行權是圍繞有形復制件設計的一種權利。信息網絡中傳播的一般是“無形”的復制件，雖然“無形”復制件在外在形態上與有形復制件差別很大，但對著作權權利人的意義是相同的，因此復制件是否有形，并不是發行權的本質要求。上文對此點已有分析。因此，通過信息網絡傳輸無形復制件應當也可以成為發行權規范的行為，即通過信息網絡傳播作品的一部分行為可以由發行權加以控制。大部分信息網絡傳播行為與發行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復制件有關，而是否掌握作品的復制件對于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復制件，那么他就擁有了隨時隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時候才能使用作品，可以最大限度地對作品加以了解以及享受作品所帶來的愉悅?？梢哉f，占有了作品的復制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態，并且還創造了進一步復制或傳播的機會。因此，發行權作為與復制件的生產和散布有關的權利，和復制權一樣，成為著作權法中非常重要的權利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進行展覽、表演以及廣播時使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復制權、發行權等權利在著作權法體系中的地位要高于展覽權、表演權、廣播權等權利，正因于此。而信息網絡的出現改變了這一點，占有復制件的重要性降低了。互聯網是人類通訊和交流技術的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過互聯網進行向作品的使用者提供復制件的傳播行為，也可以通過互聯網進行展覽、表演和廣播等不提供復制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創設了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時隨地調用作品來加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復制件后的使用是基本相同的。這使得信息網絡上的傳播行為在外在表現上與傳統的傳播行為不再相同。但仔細考察可以發現，信息網絡上的傳播行為實際上種類復雜。如信息網絡上的傳播行為可以劃分成提供復制件的行為與不提供復制件的行為（用通俗的語言稱為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務器上放置了文件，使得網絡接入者可以隨時訪問，后者則是新近出現的如網上定時展覽、定時表演、定時廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網絡傳播與傳統傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務器上，不能進行下載，不提供復制件，但仍然可以如同占有復制件一樣隨時隨地調用作品來加以使用。這種傳播方式的出現對權利人權利影響很大。除此之外，將作品放置在服務器上供網絡接入者按自己的意愿隨時下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復制件的重要性所超過。若再進行細分，在網絡上提供復制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發送作品復制件的行為，如通過電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復制件放在服務器上，任何訪問這個服務器的人都可以隨時隨地通過下載的方式獲得此作品的復制件。前一種行為歸之為“發行”應當沒有太大問題，而將后一種歸為“發行”則存在著法律上的障礙。作品的發行行為的特征是，首先需要由發行方提供復制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發行行為，發行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復制件的轉移，使用人實際得到作品復制件）。復制件交易和移轉的過程才能稱為“發行”，僅僅在新華書店的書架上展示圖書并不構成發行行為，需要讀者購得圖書才完成“發行”。在網絡上“發行”也是如此，上傳作品至服務器還不能構成發行，由使用者點擊下載或者直接在計算機屏幕上展現并開始瀏覽作品才構成發行，而互聯網的技術特點使得使用者點擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對上傳作品至服務器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統發行權所無法完成的。只能創設單獨的權利才能滿足這一要求，如我國所規定“信息網絡傳播權”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統發行權相混淆，⑨還有許多雖在網上傳播，但并不屬于該權利所控制的范圍。⑩所以，應當對發行權等權利進行進一步深入研究，創設包括發行權、信息網絡傳播權在內的、內涵與外延更加廣泛的“傳播權”或“向公眾提供權”才能更好地解決這個問題。這是未來發行權理論的發展方向。

發行權一次用盡原則的繼續適用

傳統發行權一直定義為有形復制件的銷售和出租，在當時的技術條件下，這種規定是合理的。當時的作品復制技術一般都會將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現。但是，有形復制件上的權利與作品上的權利分屬不同的法律部門進行調整，在一些特殊的情況下這兩者會產生沖突，為了避免法律體系內部的混亂，需要有一方作出妥協，因此后起的著作權法只能規定發行權一次用盡原則。這也符合人類法律發展的軌跡。知識產權是“人造”的權利，而傳統民事權利是“長成”的權利，民事制度和規則是對人們早已遵從規則的記錄，經過了千百年來社會發展的檢驗，是更為成熟的制度和規則。前者的制度讓位于后者的制度應當是情理之中的。隨著信息技術的發展，作品與有形物質載體的關系不再緊密，傳播技術的發展也使得人們可以不需占有復制件也可以按照自己的愿望隨時隨地使用作品，這均對傳統發行權的理論提出了挑戰。由于不再存在有形物質載體的所有權與作品的發行權沖突的問題，似乎“發行權一次用盡”原則將會逐漸失去其作用，甚至因此可能會在著作權法體系中消失。不論作品“發行”過幾次，每次再行銷售或移轉權屬之時，都必須征得作品著作權人的同意。似乎知識產權法的制度科學性、合理性已經超越了民事法律對人類長期積淀的行為規則的總結，法律體系越來越呈現出其“人為立法”的特性，而不再是對現實社會中行為方式和行為規則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來加以處理不僅是一條法律規則，而且是一項長期形成的日常習慣和生活常識，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標準。這是數千年來形成的固有權利和習慣，不可能通過國家立法而輕易加以改變。輯訛輥作品的無形復制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復制件相比缺乏必要的物質表現，但信息技術的發展使得人們早已習慣于“虛擬物品”的交易，并開始發展圍繞這些“虛擬物品”的法律規則。應當說，雖然虛擬商品的交易規則與傳統法律規則有所區別，但仍然建立在千百年來形成的基礎規則之上。例如，虛擬物品出售或轉讓，與有形物品的出售和轉讓在交易規則上并無太大區別，遵偱的仍然是長期以來形成的合同制度和財產權制度。作為作品的無形復制件，與其他虛擬物品相比也無太大區別，如果在其基本交易制度上單獨創設一套制度，必然會導致更大范圍內相關法律制度的修改。為維護現有法律制度的穩定性，更為了尊重千百年來形成的交易習慣，獲得作品無形復制件的個人轉售作品的無形復制件是應當允許的，即允許“發行權一次用盡原則”在網絡時代的繼續適用。網絡時代繼續適用“發行權一次用盡原則”的最大障礙是如何監控復制件的傳播和刪除。發行權一次用盡原則繼續適用的條件是，作品復制件的合法執有人在將該復制件移轉給其他人之后在合理的時間內刪除自己的復制件。在復制技術充分發達的今天，這一點確實難以進行有效的監控，可能需要建立一些相關的法律制度來加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來說，這些制度的設計和創設可能要簡單得多。

本文作者：夏揚作者單位：北京師范大學法學院

第7篇：法律規則的基本特征范文

關鍵詞和諧規范監管理性

去年以來，中國股市出現強勢反彈，滬深股指大幅攀升，不斷創出歷史新高，期間雖有短時震蕩調整，但一直保持持續走高的牛市局面。巨大的財富效應吸引了大量的投資者入市，股民人數激增，股票市場存在的一些問題也逐步暴露出來。股票市場涉及千家萬戶的切身利益、關乎中國資本市場的健康發展。在建設和諧社會主義社會的今天，加快建立完善的資本市場、構建和諧股市具有現實而深遠的意義。

一、和諧股市的基本特征

和諧社會需要和諧股市，一個和諧股市的基本特征包括：第一，市場參與主體要誠實守信。即股票市場的參與主體要坦誠相見、相互信任，杜絕欺詐和惡意炒作。一個缺乏誠信的股票市場人為增加股市風險，助長投機行為，也會對自本市場的健康發展造成巨大沖擊。第二，市場參與主體按照公開、公平、公正的原則進行交易。即在交易程要按規則、政策和法律辦事，交易行為和過程要透明、合理、合法，杜絕暗箱操作。第三，市場的漲落按市場經濟規律運行。即是在社會主義市場經濟的前提下，資本市場作為市場的一種，其運行必須要遵循市場經濟規律，盡量避免人為干預。

股票作為一個涉及成千上萬戶家庭的資本市場，其和諧與否關系到廣大股民的切身利益，關系到中國的經濟社會的穩定發展，而且也將對世界經濟產生影響。有鑒于此，構建和諧股市勢在必行。

二、上市公司要切實規范企業管理

上市公司作為股票市場的重要主體，其發行股票的根本目的在于籌集資金、擴大規模，加快企業發展，而投資者購買股票是在支持企業發展的同時，從企業獲利，以分享企業的發展成果。因此，上市公司應當以對投資者負責的態度，切實規范資金運作。（一）加強企業管理，努力促進企業持續健康快速發展。要把投資者的每一份錢用在刀刃上，在提升企業管理水平、提高經濟效益、增強競爭力、增強發展后勁上下功夫，而不是僅把發行股票作為融資的一種手段，堅決克服股票“工具主義”思想。（二）確保公告內容真實。要依法真實的公布企業的相關信息，使投資者了解企業的經營和財務狀況，實現權利義務的對等。如果企業公告內容失真，無疑將對引發信任危機，后果堪憂。（三）杜絕違規信息披露。投資者對企業的信息享有平等的知情權，如果上市公司信息披露違規不僅損害公司形象，更嚴重的是打擊了投資者對市場的信心，如果合法利益得不到有效保護，投資者成為驚弓之鳥，只好選擇遠離市場。

三、政府應加大對股票市場的管理和引導

目前的證券市場中，政府既是市場規則的制定者和執法者，同時又是市場最大參與者。政府的行為是否規范、合理，政府是否作為或不作為或作為過當，都直接關系到股市的穩定與否。政府如何調控股市需要認真研究，慎重行事。調控力度不到，沒有效果，調控力度過大，則可能出現大的波動，影響股市穩定健康發展。成熟股市亟需成熟的政府及其成熟的管理手段和方以便與市場進行更為理性的對話。（一）給投資者明確的政策預期。就當前的市場狀況而言，對投資者來說，宏觀因素的不確定性是最大的風險。因此，市場表現出的疑慮情緒，需要各方共同努力加以疏導。應該說，在目前情況下，最有效的疏導工作，恐怕還在于解除投資者因不確定性而帶來的擔憂，解除因擔憂而帶來的投資行為上的恐慌和失控。要堅決澄清似是而非的、帶有“政策影子”的言論，解除投資者利劍高懸的感覺，這種感覺是不利于市場健康發展的。（二）進一步做好新股發行的核準工作。目前中國股市最突出的問題之一就是優質的、可供投資的上市公司不足，因此應當提高效率，加快速度，不斷增加市場中優質股票的供應。做好新股發行工作，增加股票供給，不僅有利于維持股市的供求平衡，減緩股指上漲的速度，保證股市穩定發展，而且也給投資者提供了新的投資機會。（三）嚴厲打擊違規行為。加強市場基礎性制度建設，針對市場中暴露的這些問題，監管部門應及時做出反應，果斷采取措施，堅決打擊違規、嚴厲懲處犯罪行為的積極措施，以此凈化股市環境，增強監管的有效性，夯實市場基礎，為市場下一步的健康前行提供動力（四）運用市場化手段進行梳理，有針對性、有節奏地采取多樣化的組合手段。應盡量避免采用行政手段來調控股市，雖然行政手段見效快，但其容易產生較大的副作用。管理層為了保護投資者利益，應當依法監管。因此，對股市中的違法現象必須堅決地管，徹底地管。但是，對股指高低則不應該直接去管，更多地應當采用市場化的方法加以引導.四、股民應保持理性投資

第8篇：法律規則的基本特征范文

好萊塢模式是對好萊塢電影產業的一種概括性的統稱，它涵蓋了電影的投資、生產、發行、放映及其后產品開發的各個相關環節和領域，是一種高度集成的電影產業運作模式。本世紀初，好萊塢電影企業加速了資本的積聚與集中，依靠發達的資本市場與高新技術產業融合，提高了市場競爭力，創造了轟動全球的業績和戰果。當前，全球正在放映的影視產品有85％來自好萊塢。好萊塢通過其工業化、程序化的生產模式以及產業營銷運作模式，承載著美國的生活方式和價值觀念，實現利潤和宣傳文化的目的。與其他國家相比，好萊塢電影產業方面存在以下幾點優勢：

首先，成熟的產業運作機制。隨著美國經濟的發展，好萊塢電影工業日趨成熟，經歷了兩次世界大戰和冷戰時期的政治考驗、電視競爭的文化考驗、流行文化過剩的環境考驗，逐漸形成了完整的市場化投資模式、工業化生產模式、商品化發行模式和消費化放映模式的運作體系。好萊塢這種在產業化的基礎上，尋求藝術規則與經濟規則、文化規則與產業規則的融合，成就了神話。在全球化進程中，好萊塢在國家機器和商業機制的支持下，先后克服了電影輸出在不同國家所面臨的種種政治障礙、經濟障礙、文化障礙，形成了一套開拓國際電影市場的政治經驗、文化經驗和經營經驗，建立了全球市場營銷網絡。它還形成了一種適應海外市場特殊性的良性自我調節機制。

第二，好萊塢模式的資本國際化。好萊塢的“金剛”即20世紀福克斯、迪斯尼、米高梅、派拉蒙、索尼、環球、華納兄弟、夢工廠等八家電影制片公司每年出品的影片數量，能占到美國電影數量總數的60％到70％，其余的30％大多是獨立電影制片公司出品的。在本土市場飽和后，具有一般資本稟賦及特征的美國電影產業資本開始向國外市場和非影院市場拓展，多國投資合拍如今成為正常運作方式。同時，好萊塢早就開始購買或合營海外的發行公司和電影院線，以達到共擔投資、票房風險的目的。如今，創意、投資、制作、道具、服裝、音樂、宣傳等程序可以在世界不同地方靈活多樣地分期進行，在藝術、金融、法律等各方面分別處理。制片商與發行商訂合同，分賬預支籌款；制片商再與眾多的專業中小公司聯系，產生配套流水作業。

第三，好萊塢產品高度商品化。高度的商品化和高效的商業運作方式，是好萊塢的最基本特征。好萊塢電影的衍生產品如明星的時裝、汽車、手表等通常會隨著電影的傳播銷售到世界各地，甚至電影改編的游戲版權、玩具版權、圖書版權、唱片版權都是高額利潤的來源。好萊塢是通過內置廣告和形象產品將文化變成商品的典范。欲望故事、明星制度、電影衍生品策略是好萊塢商業戰略的重要組成部分。

第四，好萊塢優勢還體現為在長期的娛樂工業發展中形成了一種大眾文化的傳統。好萊塢電影主要不是作為一種藝術創作來發展的，而是作為一種娛樂工業來發展的。它們往往通過展示暴力和性來宣泄觀眾的無意識沖動，以善惡有報、皆大歡喜來撫慰人的創傷性體驗，以有情人終成眷屬的“灰姑娘”、“灰小伙”的故事來為人們提供集體夢幻，以奇觀化的場面和強烈的音響來刺激人們的視聽習慣，形成了好萊塢電影特有的夢幻性機制、情節劇結構、奇觀化風格、煽情修辭和通俗性敘事的傳統。好萊塢在堅持基本的大眾電影模式的前提下，用藝術電影包裝流行電影，用流行電影促進電影流行，這使得好萊塢電影在保持主流性的同時也保持一定的創新性，在適應觀眾心理中保持消費性。

第9篇：法律規則的基本特征范文

理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說,它兼有客觀規律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過,“理性乃是人用智識理解和應對現實的(有限)能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價,并不是基于他本人的未經分析的沖動、前見和成見,而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷?！雹匐S著學科分類的細化,對于理性的研究也呈現出一種細化的趨勢,司法理性就是在這一歷史和現實背景下新生的詞語,它也是人們對于法律問題的認識不斷深入的產物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業有著密不可分的聯系,在事實上構成法官這一特定職業的內在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業理性。②作為專司裁判之權的法官職業來說,他需要在具體與抽象、規范與事實之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對于法官這一職業的恒久期待。

司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。

司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理?！雹葸@種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。

司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。

法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。

三、運用法律推理,促進理性司法

筆者認為,理性的司法就是當司法機關對待輿論背后的民意、司法官面對人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業理性。法律是理性的產物,司法作為適用法律的一種官方活動,在職業屬性上最忌諱“頭腦發熱”。相反,輿論監督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴格遵循法律程序,運用法律的解釋技術和法律的推理方法去裁決案件。我們說法治社會的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會生活中的最高權威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨立的司法機構以及較高素質的法律職業者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過程,就是對案件事實進行周密細致的分析,認真思考,對適用的法律規范的理解和說明的過程。法官對案件事實和法律規定經過頭腦的仔細思考,用法律的嚴謹思維和縝密邏輯進行推理,從案件事實和法律規定作出裁判結論,這就是我們主張法官重視并運用法律推理的目的之所在。法官運用法律推理論證判決理由的正當性,是法治精神的要求和體現。因為法律推理本身就是一種理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規則和法律規則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當性、合理性和合法性。然而在我國的司法傳統上,司法者運用的一直是感性化的司法思維方式,他們在裁決案件的過程中根本不追求嚴格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統司法者關注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個個的個案順利解決,而決不會去考慮什么嚴格的規則治理問題。以個案的解決犧牲普遍的公平和正義來求得短暫的和諧,這種傳統的司法思維方式一直延續到了今天。實際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達到這些法官們所希冀的“社會效果”本身就是值得質疑的。相反司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發生,更為嚴重的是,這種法院的錯位必將導致人們認為法律并沒有固定的標準,從而失去對法律的敬畏,最終,法律信仰無從形成,司法權威無法樹立。10