司法獨立制度精選(九篇)

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第1篇：司法獨立制度范文

關鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治

在前現代社會，神治和人治的出現都具有一定的合理性，發揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現代社會以來，社會結構、關系及價值觀念發生重大轉變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統的[1]統治秩序失去了存續的條件和基礎。科技的發展使神治失據，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。

有著深厚人治文化傳統的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”[2]于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否。”（伍廷芳）[3]司法獨立的意義和三權分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎，進行新的探討。

一、 法官的職業素養對司法獨立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicial decision-making）的質量，格外獨立于司法委員會（judicial committee），擁有相當的自由而憑借其品質（merit）去審理案件。[4]司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，[5]而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”。[6]也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當得繼續任職，并于規定期間領受酬金，該項酬金于繼續任期之內不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了。考慮法官的素質，至少應該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業技能。職業（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8] 這種技能包括法律職業語言（行話）、法律職業思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業技能與以學歷為標準的文化素養密切相關，然而，“在文化水平上，現有的法官確實與理想狀態的法官相距甚遠。盡管很多法官已經以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數法官自己都不把這種學歷當回事，他M她們公開稱自己是水貨。” [9]我們不難發現，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎性障礙。即使不能斷言學歷與職業水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現狀。

另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規則至上觀念等等）和行業職業道德。法官的職業道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規定，法官行業內部規則和章程，習慣和經驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。

我們發現法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現狀，實現司法獨立，勢必要求法科教育先行。

二、 民眾的法素質司法獨立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區別特殊職業身份的法律職業群體。公民在現代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優于人類制定的法律。”[11]公民的法素質在這個意義上體現的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監督的權利，并體現為一種輿論監督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。

我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質。而公民法素質的培養，成為一個現實問題。

三、 再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業務水平、加強自身修養的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。

筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業教育和人文教育。

職業教育的目的在于造就“法匠”，培養懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點。“在西方國家，法學教育與法律職業有不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路，法律職業的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”[12] 職業教育的成果是法律職業主義（judicial professionalism）的產生。只有產生一個嚴謹的、相互認同并尊重的職業共同體，行業內部約束才能形成，行業對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現代民主政治之下公民的基礎教育，是培養現代民主政治的因子的教育，是國本教育。”[13]作為人文教育，法律教育培養的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、 簡短的結論

司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1] 所謂傳統的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統的中國。

[2] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁

[3] 張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學出版社1984年版，第261頁

第2篇：司法獨立制度范文

關鍵詞：合理性；司法審查；行政行為

一、改革現行的司法體制

獨立的司法系統是個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關與行政機關密切相關。首先是法院財政由地方行政機關所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。

首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現狀。改革人民法院的現行體制系統，可以采用類似國稅及海關等行政機關由中央直屬領導方式，設定系統內自上而下的垂直領導，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。

其次，要實行法院經費的單列。經費獨立是審判獨立的物質保障，改革現行司法財政體制，使司法機關可以自行編制預算，對司法部門的經費實行單項劃撥，由最高司法機關統一管理全國各級司法機關的財政經費，由中央財政統一審核，逐級專項下達。

再次，要確保法院內部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關之間的獨立，法官與其同事之間的獨立。“任何人不能做自己案件的法官”，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統內部。即使同為審判者，雖然輿論監督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預。

二、實現立法上的突破

（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權威，就必須有明確的法律依據。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關條款，使其與第5條的規定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更。”第54條第2款第5項、第3款應擴大內涵，即包括違法形態和不當形態，才與第5條的規定相適應。

（二）構建行政審判遵循先例制度

由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形，其結果是法律的統一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果，只有這樣才能保障法律的統一性，并通過法律的統一性實現司法的公平和正義價值。

這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創制新的規則等功用指導著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統一、審查結果的不統一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領域實行判例法；德國、意大利等在司法審查領域實行成文法的國家，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權威性接近判例，如公眾發現下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時，應當積極引入國外經驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現實影響力的基礎上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎上，組織匯編成系統的卷冊，下發各級法院指導審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。

三、建立行政行為合理性司法審查的標準

行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關“合理”使用行政裁量權的尺度，同樣也是司法機關予以司法審查的標準。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內的行政裁量權行為予以有效控制，所以其標準必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標準又不能無限擴大，不然會與道德標準相混淆，加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下，很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經驗標準。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力，或者是規定某種行為的具體內容，都是為了實現該立法目的。因此，無論有無法律的明確規定，行政機關在行使權力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。

其實行政裁量權并不是出現于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權的目的是對行政裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的，在被授權的范圍之內，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關若是違背了法律賦予其行政裁量權的目的，應按濫用權力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連，因此有學者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質不符，即為濫用行政裁量權。 　（二）是否考慮了相關因素

所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。未正確考慮相關因素，表現為兩方面：其一，考慮了不相關因素，如英國1926年著名的“紅發案件”中，校長因一教師頭發為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關因素，如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據。又如行政機關在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節。

第3篇：司法獨立制度范文

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。

（一）兩種治理結構

國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。

我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。

2.培育機構投資者

機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環境的建設

美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。

整理

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·c·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻：

第4篇：司法獨立制度范文

關鍵詞：罪犯；減刑；監獄；法院

減刑是刑罰執行過程中一項刑事司法活動，是我國刑罰制度的重要組成部分，它充分體現了我國“懲辦與寬大相結合、懲罰與教育相結合”的刑事政策，是實現刑罰目的的重要手段。《監獄法》的頒布、《刑法》的修訂讓減刑制度步入了法制化、規范化的發展軌道，所涉及的法律體系已日趨完善。筆者在監獄工作多年，對減刑制度有較為直觀的認識，發現其中存在一些問題，不但不利于實現減刑的真正目的，同時也極易導致司法不公。本文試圖通過對我國現行減刑制度進行粗淺的分析，探究有關問題，并提出若干建議，以期減刑制度更加完善。

一、我國現行減刑制度中存在的問題

（一）對減刑權的性質存在模糊認識

有人認為減刑就是對原判刑罰的減輕，即對于判處一定刑罰的犯罪分子，在刑罰執行期間，確有悔改或立功表現，依法減輕其原判刑罰的制度，是對宣告刑的減輕。有人認為減刑是對罪犯服刑表現的一種獎勵，當對罪犯執行刑罰經過一定的期間，罪犯有了一定的悔改表現，適當減少部分刑罰，這樣既符合行刑經濟性原則，也符合我國一貫倡導的教育刑目的，以縮短服刑時間作為對罪犯改造成績的肯定，并以此促使罪犯在希望中改造。而筆者認為上述兩種觀點都有不當之處，減刑應是減輕刑罰的執行刑期。原判決是審判機關根據行為人的罪行、法律規定及其應承擔的刑事責任而決定行為人應承擔的刑罰種類和輕重，是不可更改的。在刑罰執行階段，現實存在的是執行刑，所謂執行刑是指刑罰進入執行階段后，行刑機關對罪犯需要執行的刑期。如宣告刑為10年，已羈押1年，則執行刑期是9年，減刑是對這9年的減輕，而10年宣告刑是不能減輕的。減刑只是根據罪犯在服刑期間的良好表現在法定的限度內縮短其尚需執行的刑期，刑罰執行開始前，執行完畢后，不可能發生減刑問題。與審判機關適用刑罰“懲罰犯罪”之目的不同，減刑發生在刑罰執行期間，對罪犯的改造起著調控功能，并服務于刑罰執行“把罪犯改造成為守法公民”之目的。

與此相對應，理論界對減刑權有審判權、行刑權之爭。筆者認為，減刑權屬于行刑權的范疇，因為減刑的實質是對刑罰的變通執行方式，它僅僅是減少對原判刑罰的執行期限，而不是對原判決的改變。是行刑調控的手段，是對表現良好的罪犯的肯定與激勵，是根據改造過程中罪犯的客觀表現和人身危險性向良性方向發展而實施的，屬于行刑權。

（二）減刑權的歸屬不合理

我國刑法明文規定，減刑由法院決定，這也就是說減刑權歸法院行使。縱觀世界，減刑權的歸屬有兩種模式：一是由審判機關決定減刑，二是由行刑機關決定減刑。我國和前蘇聯、意大利、法國等國家都采取第一種模式。除此之外，當今世界上多數的國家和地區采用第二種模式。

討論減刑權的歸屬應當作如下分析。首先應更有利于實現改造罪犯的目的。減刑的目的主要是為了激勵罪犯真誠悔過認真改造，早日回歸社會成為守法公民。減刑權的行使并非只是判斷行為人的行為表現是否符合法定條件那么簡單，而是一項融刑法學、教育學、心理學、社會學等科學為一體的十分復雜的系統工程，它關系到罪犯是否把減刑看作是對一個階段積極改造的獎勵，并把它作為繼續努力的驅動力。那么行使減刑權就應該具備兩個條件：一是有著專業的改造（矯正）知識；二是全面了解罪犯的改造情況。監獄是國家專門的行刑機關，對于改造工作有著長期的經驗積累、豐富的專業知識，他們掌握罪犯改造的規律和特點，能夠根據罪犯的綜合改造表現判斷其是否真正具有悔改的決心，并可以隨時監控罪犯的行為，及時根據其行為做出獎懲決定，激勵罪犯積極改造。而法院是國家的審判機關，對于改造工作較為生疏，對罪犯的了解只停留在書面材料之上，所掌握的信息都是片面的、僵化的。只能根據文字材料決定罪犯減刑與否，這種做法及其后果給行刑工作帶來了種種弊端。近年來，部分法院做出減刑裁定的依據側重罪犯的犯罪惡習、是否累慣犯等早期因素，而淡化了罪犯在刑罰期間的改造表現，這歪曲了國家設立減刑制度的初衷。

其次，應當注重司法效率。心理學及實踐經驗表明，及時的評價比延遲的評價效果要好，獎勵越是迅速及時就越能激勵罪犯的改造信心和決心。從監獄整理材料提出意見后上報到法院再由法院作出最終決定，往往需要一到兩個月，各監獄要準備大量的文書材料連罪犯檔案報送到法院，法院審查裁定后又要到監獄去宣讀，前后大量的訴訟資源被耗費掉了。而法院作為審判機關，各類經濟、民事、刑事審判案件己不堪重負，難以保證有足夠的時間和精力來處理減刑事務。每一個中級人民法院所轄的監獄都不止一個，有的有六七個之多，算上公安機關中的刑罰執行單位就更多。在實踐當中，大多數地區規定一年只集中辦理兩次減刑，這雖然緩解了法院方面的工作壓力，卻給減刑工作的及時開展帶來了困難。積極認罪悔過的罪犯在其取得改造成績時，處于急需激勵的關鍵階段得不到及時減刑肯定，而減刑裁定送達時改造情況已經發生了變化，甚至可能已不適宜減刑，這就使減刑工作的效率性大打折扣。

加之前面探討的減刑權屬于行刑權之本質，筆者認為我國目前由法院行使減刑權的體制應予糾正，只有將減刑權賦予刑罰執行機關，才能更好地改造罪犯，才能提高行刑效率，實現刑罰之目的。

（三）減刑條件設置不合理

對減刑對象的限制性規定過多。依我國刑法第78條規定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子只要具備法定的條件都可以減刑，而實踐中并非如此。1997年出臺的《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中對罪犯減刑的幅度、起始時間、間隔時間等都作了嚴格的限制。其中第三條規定：“有期徒刑罪犯的減刑起始時間和間隔時間為：被判處五年以上有期徒刑的罪犯，一般在執行一年半以上方可減刑；兩次減刑之間一般應當間隔一年以上。被判處十年以上有期徒刑的罪犯，一次減二年至三年有期徒刑之后，再減刑時，其間隔時間一般不得少于二年。被判處不滿五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述規定，適當縮短起始和時隔時間。”依照這個規定，有的罪犯因原判刑期短在看守所羈押時間長，到執行單位余刑在兩年以內基本上已無減刑的可能。有的罪犯又因為上次減刑后所余刑期短而無法再次得到減刑，從而使罪犯在實踐中能適用減刑的比例縮小。罪犯看到自己沒有減刑機會，就會在改造中失去目標．，缺少動力，日常行政獎勵對他們已經失去意義，已經生效的減刑裁定又不能撤銷，因而不思進取、自由散漫甚至抗拒改造。也有的罪犯由于減刑間隔期限限制在近期沒有減刑機會，或者擔心減刑幅度過大而失去再次減刑的機會，因而放松改造，消極服刑。

實際工作中，監獄執法傾向于罪犯的勞動改造，即勞動任務的完成情況，而輕視了罪犯思想、行為方面的進步。對老弱病殘罪犯來講，會因身體條件勞動表現不突出而限制了減刑的機會。有些行刑機關硬性規定，“三課”（政治、文化、技術）考試成績不達標不考慮減刑，這對文化素質較低的罪犯來講無疑是在法律條件之外又設置了另一條難以逾越的硬桿桿。

減刑的實質條件過于模糊。我國刑法78條規定罪犯在執行期間：“如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑……”另外《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》中對“確有悔改表現”、“立功表現”有明文規定。但這些條件在工作中由于規定模糊而難以執行。部分監獄探索將罪犯的日常改造予以量化考核，定期給出考核分，減刑按獎分結果決定，司法部在1990年制定了《司法部關于計分考核獎懲罪犯的規定》。現在全國各地監獄對罪犯減刑的報請都依據罪犯的獎分，但各監獄的獎分條件不同，甚至獎分方法都不同，這就造成了各地減刑的實際條件不統一。減刑實際條件不統一造成執法的隨意性增強，容易導致司法不公，使金錢減刑、權力減刑等不正常的事情滋生，使減刑工作難以做到公正化、平等化，嚴重破壞了法律的嚴肅性并直接挫傷罪犯的改造積極性。

（四）減刑程序方面有不足之處

我國刑法第79條規定了減刑的程序：“對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。”明確規定減刑的程序，主要是為了保證減刑的合法性與嚴肅性，確保減刑的質量，但這些程序性的規定在司法適用中存在著諸多問題。

減刑的管轄規定過于僵化。我國刑法第79條明確地將減刑的案件管轄權賦予中級以上人民法院，主要是為了避免出現基層法院對減刑把關不嚴減刑權被濫用導致司法不公的情況發生。但是，全部的減刑案件都由中級以上人民法院管轄，甚至包括被判處拘役的罪犯的減刑案件，這不但增加了司法成本也削弱了可操作性。其實大部分案件的判決裁定是由基層人民法院作出的，如果僅僅因為怕基層法院在減刑時把關不嚴搞不正之風，那么一審判決的正確性和公正性是不是也要受到懷疑？有的行刑機關距中級人民法院駐地較遠，一些短刑期罪犯的減刑也要上報中級人民法院，考慮到人民法院對減刑案件裁定的結果常常與監獄提請減刑的建議一致（筆者所在監獄每次上報法院的減刑建議只有不到10％有變化，不足0.5％的減刑建議被駁回），如此繁瑣而僵化的報減程序，在客觀上不利于行刑機關積極而穩妥地引導犯罪努力改造，也會使刑罰目的的實現過程變得更為曲折。

減刑制度監督乏力。我國刑事訴訟法第222條規定：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當，應當在收到裁定書副本后二十日以內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月以內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。”這一法律規定無疑對防止和及時糾正減刑裁定不當的案件發生會起到積極的作用，但除了這樣的籠統規定之外，再也找不到檢察機關對減刑工作進行監督的法律法規，造成了實際工作無法可依的尷尬局面。減刑監督僅限于對減刑裁定不當的案件提出糾正意見，至于服刑罪犯為獲取減刑在改造過程中有無投機鉆營弄虛作假的行為，以及刑罰執行機關在呈報減刑過程中是否秉公執法有無拘私舞弊的現象，均無法發揮作用。檢察機關對于在減刑中發現的大部分問題只能提出檢察建議，沒有對實體問題的的處分權，監督的效果也大打折扣。法制日報消息，2005年上半年全國檢察機關開展減刑專項檢查活動以來，發現違法減刑13961人，糾正4331人，從中可見一斑。

（五）罪犯在減刑中的權利無制度保障

首先，《刑法》、《監獄法》等法律都沒有規定罪犯對于減刑的知情權。監獄在操作減刑中實行的是“三公開、兩公示’，即公開考核結果、減刑指標和有關政策規定，監區、監獄推薦結果都要公示。但罪犯從行刑部門對自己的評價、法院如何審理自己的減刑案件，乃至為什么未被提請減刑，詳細情況不得而知。這樣的體制使得減刑工作實際上變成了暗箱操作，不但不利于刑罰執行的公正和公平，甚至極易產生司法腐敗，會嚴重打擊罪犯的改造積極性。

其次，法律沒有規定罪犯在減刑審理中的辯護權。我國刑事訴訟法第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”既然面臨審判的犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權利，那么面臨減刑的罪犯為什么不能有同等的權利呢？大多數的罪犯的法律知識是欠缺的，如果有專業人士的法律咨詢和幫助，就會更好地使罪犯理解減刑制度，使之明確改造的方向，對于使其從“要我改造”轉變為“我要改造”是大有好處的。另外，法律規定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中有自行辯護的權利，但罪犯在減刑過程中卻沒有這樣的權利。個別地區的法院和監獄在減刑中試行了開庭審理的形式，但只占辦理減刑案件數量的九牛一毛。

另外，法律沒有規定罪犯對于減刑的上訴權和申訴權、對于犯罪人的所有處理都應當留有救濟途徑，這是維護公正、保障人權的基本要求。被告人對法院的判決不服的可以通過上訴的形式對自己進行救濟，行為人對行政機關的行政決定不服也可以向上級行政機關申請復議，而服刑的罪犯對減刑狀況不服卻未規定相應的救濟程序。法院只是在審閱了執行機關單方面出具的書面材料后就憑主觀臆斷對罪犯進行裁定，而這種輕易作出的裁定卻不允許罪犯提出異議或上訴。罪犯對自身及同犯的改造表現會有自已的認識，既使這種認識與執行機關或是法院的認識有差異，也應該允許罪犯陳述自己的觀點，如果是司法部門的裁定確實錯了，就應該予以糾正，這樣才能有效地保障罪犯的合法權利不受侵害。

（六）在減刑工作中強制規定減刑比例有失公正

減刑是對改造表現好的罪犯的一種獎勵，獲得減刑是確有悔改表現和立功表現的罪犯的權利，任意規定減刑的比例勢必造成許多夠條件減刑的罪犯得不到減刑，嚴重打擊了他們改造的積極性。筆者所在地中級人民法院將每個監獄每年的罪犯減刑率控制在25％以內。這實際上隱含了一種先入為主的觀念：無論有多少人改惡從善，在法律上只認為也只允許25％以下的罪犯改造好。這違背了一切從實際出發、實事求是的唯物主義思想路線。規定比例的做法由來已久，然而仔細推究并無可以適用的法律、法規或其它法律依據，根源來自于一次最高法院領導的講話。根據我國法律規定，最高法院擁有對法律條文的司法解釋權，但規定減刑比例卻是在無任何法律依據、無正式文件的情形下，僅僅憑借一次領導的講話，就將其當作擁有法律效力而又脫離實際的硬性規定在全國執行，違背了憲法、刑法、刑訴法、監獄法等國家法律的基本原則和本義，這既是對法律資源的濫用，又令我們看到了人治的殘影。另外，各個省，乃至省內不同地區的減刑比例相差很大，也就是說同樣積極改造的罪犯在不同地區獲得減刑的可能性也是有差別的，這無疑是極不嚴肅的事情。

二、解決我國減刑制度中存在問題的建議

（一）大力推進政法體制改革，賦予行刑機關以減刑權

正如前文所述，我國目前實行的減刑權歸審判機關所有的做法非但不合法理也在司法實踐中給行刑工作造成了許多困難，只有理順減刑權的歸屬，將之賦予刑罰執行機關，才會使減刑制度順應立法本義，在實際工作中達到最大的司法效益。行刑權的改革涉及國家權力的再分配，應納入司法體制改革和政治體制改革范疇。當務之急要完善法律體系，制定一部一《刑事執行法》，規格上與《刑法》、《刑事訴訟法》相同，既調整所有刑罰執行，也調整在刑罰執行過程中發生的各種刑事執行關系，使實體性的《刑法》、程序性的《刑事訴訟法》與執行性的《刑事執行法》三位一體，互相銜接，彼此配套，共同構成完整的刑事法律體系，實現刑事立法與司法的統一。

（二）在行刑機關內部設立專司減刑的機構

將減刑權賦予刑罰執行機關，并不能簡單地一給了之，必須形成分工負責制約有效的合理體制。在我國，最主要的刑罰執行機關是監獄，其上級機關是省級監獄管理局，再上級機關是司法部監獄管理局。筆者建議，可在三級機關內分別設立刑罰執行委員會，各級行政首長任委員會主任，由委員會行使減刑權及其他重大執法權。監獄刑罰執行委員會對有期徒刑罪犯進行減刑，并在作出決定后將減刑的情況報省級刑罰執行委員會備案審核；省級刑罰執行委員會在認為減刑不當時可以對其進行適當的調整甚至撤銷原來的減刑決定，并掌握對被判處無期徒刑和死刑緩期執行的罪犯進行減刑的權力，并將后兩類減刑的情況報司法部刑罰執行委員會備案審核；司法部監獄管理局刑罰執行委員會負責審核第二級刑罰執行委員會作出的減刑決定，在認為減刑不當時可以對其進行適當的調整乃至撤銷原來的減刑決定。這樣將減刑權分為三級，各級的刑罰執行委員會各司其職，既解決了減刑案件過于集中導致司法資源不足的問題又避免了權力過于集中難以制約而產生司法腐敗的弊端。

（三）借鑒國外有益做法，創立新型減刑制度

在《刑事執行法》中要明確規定，減刑應按月進行自刑事判決生效之日起，罪犯只要遵守監規，認真接受勞動改造和教育改造，沒有因違反監規而受到處罰，即有資格獲得當次減刑，減刑幅度由法律根據刑期長短確定。比如，可以規定刑期五年以下的，每月減刑5-7天；刑期五年以上十年以一下，每月減刑6-8天；刑期十年以上十五年以下，每月減刑7-9天；刑期十五年以上的，每月減刑8-12天。判處無期徒刑、死刑緩期執行的罪犯，其刑期減為有期徒刑后，按上述規定減刑。按照這種設想，第一，罪犯獲得減刑的條件簡單、明了，更有益于實際操作。減刑活動就發生罪犯身邊，不再神不可測，也有利于調動他。們接受改造的積極性，保護其合法權益。第二，每名收押罪犯都有獲得減，刑的可能，關鍵在于自身的努力，減刑也不再有比例限制，保證了減刑的公平性。第三，減刑活動實現了經常化，這有利于使罪犯的改造積極性長期保持在被激勵的狀態之下，同時也可以有效避免減刑后罪犯改造表現回落的弊病。對于有重大立功等非常突出改造表現的罪犯，還應當規定“特別減刑”，特事特辦。

（四）保障罪犯在減刑中的應有權利

首先，要保障罪犯對減刑的知情權。我們制定的有關減刑的法律法規應該讓每名罪犯都知曉，包括減刑的條件、程序等等，減刑的運作一定要公開透明，從對每一名罪犯的考核，到各個罪犯的減刑情況，以及減刑被調整或撤銷的結果和原因，這一切都應該為罪犯所知曉，讓更多的罪犯參與到這些執法活動中來。只有公開才能保證公平和公正，暗箱操作只會打擊罪犯改造的積極性并導致司法腐敗。

其次，要設立罪犯對減刑的辯護權和申訴權。罪犯在對有關法律法規有模糊不清的認識時，應當有條件取得律師等專業人士的幫助。罪犯在改造中受到刑罰執行機關的處罰時，應該允許罪犯或其人對罪犯的行為進行辯解。罪犯對減刑的結果有異議的時候，必須保證有救濟的渠道。在對刑罰執行機關的減刑決定不滿時，罪犯可以向上一級刑罰執行機關或負責監督的檢察機關提出申訴。這樣做，不但保護了罪犯的基本人權，還會發現和解決減刑過程中出現的一些錯誤，有益于保證減刑的公正性，實現減刑的最終目的。

（五）改革監督方式，加大對減刑的監督力度

盡快填補立法空白，在《刑事執行法》中要具體規定檢察機關享有諸如偵查監督權、審判監督權一樣的減刑監督權。改革方式，變單一的靜態的監督為多方位的動態的監督，從日常量化考核到罪犯行政獎勵都要納入檢察機關的監督范圍。依靠信息技術，將刑罰執行機關的自動化辦公系統與檢察機關的計算機系統聯網；實現現場監督與網上監督的同步。必須加大監督的力度，使應該減刑的罪犯務必得到減刑不應該減刑的罪犯難以混水摸魚從而保證減刑的效果。同時應考慮減刑監督的社會化，讓人大代表、政協委員、新聞媒體以及有關社會人士都可進入減刑監督機制，確保減刑權的正確行使。

參考文獻

⑴高銘暄、馬克昌，刑法學，北京大學出版社，2003年版。

⑵金鑒，監獄學總論，法律出版社，1997年版。

⑶杜菊，關于減刑制度的理性思考，中國監獄學刊，2002年第六期。

第5篇：司法獨立制度范文

摘 要 我國的獨立董事法律制度從西方較為成熟的獨立董事制度移植而來，經過不斷地發展，在我國上市公司的規范運作和管理中起到了極為重要的作用。然而，從獨立董事法律制度的實踐中可以看出，其中仍然存在著一定的局限性，如何根據我國的國情完善我國獨立董事法律制度成為了目前有待解決的重要問題。

關鍵詞 獨立董事 獨立性 法律制度

一、獨立董事制度

獨立董事制度對上市公司的規范運作與管理十分重要，成為了目前各國通行的一種法律制度。獨立董事制度從產生至移植到我國，經過了長期實踐，相關理論也得到了較為成熟的發展。

（一）獨立董事的含義

談到獨立董事法律制度，首先需要了解獨立董事的含義。中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。由此可見，獨立董事具有獨立性與專業性的特點：獨立董事的判斷不受主要股東等人員的影響，可以獨立地代表自身的意志；獨立董事具有充分專業素養與能力，能夠給出權威的意見。

（二）獨立董事的起源與發展

獨立董事產生于二十世紀三十年代的美國，在美國的公司法中未設立監事會的狀況下，規定投資公司董事會中需要有一定比例的獨立人員，以實現對大股東及管理層的牽制。隨后，英國、德國、法國、荷蘭等國家均采用了類似的法律制度。從各國的實踐可以發現，獨立董事法律制度有利于公司科學、高效地進行決策，有效維護了中小股東的權益，將一種科學民主的公司運作理念也逐漸滲透到公司之中，促進上市公司的穩定發展。

二、獨立董事法律制度在我國的實踐

獨立董事法律制度在我國發展的過程中，既給上市公司一種規范、合理的引導，同時也顯現出了其本身存在的一些問題。我們需要深入了解獨立董事法律制度，對其加以科學的剖析。

（一）獨立董事制度在我國的發展

獨立董事制度自1997年年底引入我國，并在我國開始得到新的發展。我國證監會規定，公司根據需要，可以設立獨立董事。2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，對獨立董事制度進行了規定，要求上市公司建立起這一制度，對獨立董事的人數和比例等進行了規范性的要求。

（二）我國獨立董事法律制度存在的問題

我國成功地將獨立董事法律制度從國外移植到國內，然而，相關法律制度仍然存在一些問題。首先，在獨立董事的立法上仍不完善，例如《指導意見》中的獨立董事并未排除與公司有相關商業交易關系的人員，但實際操作中難免會有獨立董事與公司有直接商業聯系的人員作為獨立董事。其次，在實踐中，獨立董事的獨立性難以保證，在上市公司股權較為集中的情況下，選出的獨立董事很有可能較難與大股東抗衡，而不得迎合其意見。此外，獨立董事與監事會之間存在一定的沖突，我國《公司法》實行二元化體制，卻借鑒了一元化體制的英美上市公司設立獨立董事的做法，使得獨立董事和監事會之間的權利分配較難平衡。

三、完善獨立董事法律制度的對策

我們看到，獨立董事法律制度的實踐中存在一些需要解決的問題，針對這些問題，我們也可以探尋出一些解決的方法，得出合理的對策來對其加以改進。

（一）獨立董事制度的立法完善

要解決獨立董事的一系列問題，首要的是對獨立董事制度相關立法的完善。目前我國雖然要求上市公司設立獨立董事，但在很多上市公司，獨立董事并沒有發揮很大的作用。因此，我們需要盡快整合相關立法，將其加以完善。對于獨立董事的作用進行分析，確定獨立董事的具體作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相關配套措施，保障獨立董事的權利可以實現，進一步對其加以約束和監督。

（二）國外獨立董事制度的經驗借鑒

我國的獨立董事制度從國外移植過來，因此要結合國外獨立董事制度的現實經驗對我國的獨立董事制度加以完善。對于美國等運用獨立董事制度較為成熟的國家的相關法律加以研究和對比，關注其中的細節，把法律制度和理論研究結合起來，運用到我國的獨立董事制度中。在這一過程中，我們也要注意我國國情與其他國家之間的差異，結合我國國情進行適當修改，確保借鑒的內容可以適應我國上市公司的現狀。

（三）獨立董事的監督組織建全

獨立董事制度的運作在依靠法律的同時，也需要有相關配套的組織對其加以有效的監督。因此，需要建立一個針對獨立董事而設立的監督組織，并以法律的形式加以確定。我們可以借鑒建立證券業協會的方法，建立一個獨立董事的自律性組織，在法律的基礎上建立行業性的規定，對獨立董事進行細化的規范和管理。

我國的獨立董事法律制度仍然在發展之中，其中難免會有一些需要解決的問題。然而，我們可以看到，獨立董事法律制度對于上市公司的良好運作具有十分重要的意義，因此，我們需要結合國內外實踐的經驗，對獨立董事法律制度進行進一步的完善和發展，以推動我國經濟發展，加快實現社會主義事業的宏偉目標！

參考文獻：

[1]謝朝斌.獨立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段從清.獨立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

第6篇：司法獨立制度范文

關鍵詞：經理權 缺陷 完善

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A

一、 經理權概述

公司經理權是公司經理依法享有的法定權利。具體來說，所謂公司經理權，是指公司經理在法律、章程或契約所規定的范圍內輔助執行公司業務所需要的一切權利。

公司經理權具有以下特點：(1)經理權具有復合性。公司經理權既包括對外代表公司進行行為的代表權或權，也包括對內的經營權和管理權。由此可見，完整意義上的經理權實際上是一種財產權和人身權交錯的復合性權利。(2)經理權利的法定性和獨立性。基于經理的法律地位，經理享有對公司財產和員工的管理權。經理的這一權利直接來源于法律的規定，并且經理的這一權利應當具有獨立性，既獨立于公司其他機關的干預，也獨立于司法機關的審查。經理從事的商事活動是一種民事活動，意思自治原則是應當遵循的一項基本原則，法律不應隨便干涉公司內部事務，法官也不宜對經理權利的行使做事后評判。(3)經理權具有人身性。由于公司經理通常具體負責主持公司的日常經營管理工作，董事會除進行經營決策做出業務執行的決定外，并不實際執行公司業務，因此公司經理發揮的作用就顯得尤為重要，非有豐富的工作閱歷和優秀的管理才能不能勝任這一工作。對經理的選任非常關鍵，經理權只能賦予被公司所挑中的個別人。為此，許多國家的法律中都對經理權的授予方式作了非常嚴格的要求。 (4)公司經理權的有限性。公司經理雖屬于公司機關之一種，但其地位卻在公司董事之下，其職權相對于公司董事會而言具有從屬性與派生性。

二、我國經理權制度的立法現狀與缺陷

（一）我國經理權制度的立法現狀

《公司法》第一百一十四條規定“股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘”，“現代企業管理制度要求，股份有限公司組織機構應由股東大會、董事會、經理、監事會所組成”，可見經理為股份有限公司的法定必設機關，《公司法》關于經理職權的規定也是采取直接列舉的方式。而現代大多數國家的公司立法中并未對經理的法律地位給予如此明確的定位。我國公司法關于經理法律地位的規定是以公司機關的理論邏輯來構造的，實際上把傳統公司法上的董事會的權力一分為二，即決策歸董事會，執行權歸經理。 結果是總經理由公司的人變為公司本身常設的業務執行機關，其地位幾乎相當于國外公司中的執行董事。因此，我國公司立法對經營管理權的分工，與國外董事會權力分化的作用機理十分相似。

新《公司法》第五十條規定經理享有包括“主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議”、“組織實施公司年度經營計劃和投資方案”、“擬訂公司的基本管理制度”、“董事會授予的其他職權”等在內的八項職權，根據該條規定經理可以根據公司章程和董事會授權擴大權力范圍。經理的職權范圍具有一定的擴展性，各公司根據自己的不同情況內部規定經理層的職權，這有利于經理享有其應有的權力。

《公司法》第十三條規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。”據此有限責任公司或股份有限公司可通過公司章程自由選定由誰擔任公司法定代表人，從而為經理享有公司法定代表人的權力提供了法律保障。與原《公司法》相對比，新《公司法》關于公司法定代表人的規定加強了經理的權力。

根據《公司法》第一百條、第一百零九條、第一百一十四條規定，股份有限公司股東大會、董事會、經理的職權皆同于有限責任公司。這種安排忽視了股份有限公司與有限責任公司由于在股權結構、公司規模和發展潛力等方面的不同而導致的公司經營管理上的差異，從而忽略了對大型公司經理權的擴展。所幸的是，從新《公司法》的變動來看，新《公司法》已經看到有限責任公司和股份有限公司在經營者結構上存在差異，如《公司法》將“有限責任公司設經理”改為“有限責任公司可以設經理”，賦予有限責任公司選擇是否設置經理的權力。雖然學界對董事兼任經理的爭議較大，《公司法》第五十一條和第一百一十五條仍然保留原公司法“執行董事可以兼任公司經理”、“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理”的規定，并在第五十一條進而規定“執行董事的職權由公司章程規定”，立法上這種較為靈活的安排使有限責任公司在經理權的安排上有了更多的自由，也為進一步完善股份有限公司的經理權制度提供了法律基礎。

(二)我國經理權制度的立法缺陷。

《公司法》第三十八條規定股東大會享有“決定公司的經營方針和投資計劃、審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案……”十一項職權，歸納起來有六個方面：投資經營決定權、人事權、審批權（包括工作報告和相關經營管理方案的審批權）、決議權、修改公司章程權，另外還有一項兜底條款――公司章程規定的其他權利，換言之，依據第十一項規定，股東還可以通過制訂和修改公司章程擴大股東會的權力范圍。前文所述，如公司經營方針和投資計劃、公司增資減資、發行公司債等的決議權在西方國家多由董事會行使，與他們相比較，我國公司法配置給股東大會的權力似乎過大。

與《公司法》第四十七條關于董事會職權的規定相比較，董事會的權力很大程度上依附于股東大會，如制訂公司的年度財務預算方案、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案、制訂公司增加或減少注冊資本的方案等董事會職權，均須在股東大會審議批準后方能生效、執行。同時，中國證監會于1996年2月8日《關于規范上市公司股東大會的通知》、1998年2月20日重新《上市公司股東大會規范意見》和2000年5月再次修訂《上市公司股東大會規范意見》也依舊確立股東大會的中心地位。但現實問題是：決策權是董事會的法定權力，然而董事會是以會議形式存在的，很容易導致決策的不及時；董事會與經理存在信息不對稱，不深入實際卻行使決策權，正確與否就畫上了疑問；基于種種原因，真正決策人實際上是不享有決策權的經理。在這一背景下，不但經理“始終被掩蓋在董事會的影子里” ，經理權的合法性也常常受到質疑。我國公司法對董事會和經理的權力劃分不利于經理權范圍的拓展，是導致經理實際中應該享有的權力受到侵害的主要原因。另一方面，在我國大股東普遍控制公司的現狀下，堅持股東大會中心主義必將導致大股東對公司經營的過度干預，在“股權至上”的公司組織結構中，大股東通過股東大會及董事會擁有公司重大事項決策權，選擇和監督經理并確定其報酬，經理只能擁有執行董事會決策和進行公司日常經理管理的權力。雖說大陸法系商法典和英美判例法只以簡潔概括的方式確認經理權力，我國《公司法》明文規定經理享有職權，但是，由于我國公司機構權力配置不合理，我國經理的實質權力非常小，使得經理在法律層面上無法獲得其應當享有的權力。

三、我國公司經理權制度的完善

對公司權力配置的總體思路是：順應世界公司立法的大潮流，確立董事會中心主義；同時，明確將經理納入經營層的范圍，將經營管理權從董事會的集體決策監督權、任免權和薪酬決定權中分離出來賦予經理，實現經營層的“第二次變革”。

首先，在股份有限公司中確立董事會中心主義，弱化股東大會職權，強化董事會職權。我國公司法應順應時展的潮流，把原屬于股東大會的部分職權轉移到董事會，直接賦予董事會廣泛的公司經營管理決策權，保留股東大會對公司重大問題的決策權，如選舉公司董事、監事；決定公司利潤分配和虧損彌補方案；對公司變更、解散和清算等做出決議；修改公司章程；對失職董事、經理提訟等權利，并規定股東大會只能在法律規定的范圍內行使權利。

其次，立法上明確規定經理的基本權力和經理權的權力范圍。作為一種權力，必然要明確其權力范圍，權力范圍模糊只能導致一個結果，那就是權力濫用。因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條千古不變的經驗。有權力的人們使用權力一直到有界限的地方才休止。” 大陸法系和英美法系判例法都明確了經理權的內涵和外延，經理權一般包含三個內容：對內經營管理公司，對外代表公司從事與營業有關行為，公司為訴訟行為。我國公司法應予以借鑒，賦予經理一般的公司管理權，對內享有法律賦予的各項管理公司的權力，對外在職權范圍內代表公司處理有關經營行為。當然，為保護投資者的核心利益――不動產不被侵害，應嚴格限制經理對公司不動產的處分權，可以借鑒《德國商法典》第49條第2款規定為：經理只有在有專門授權時才能處理對于不動產的轉讓與抵押或設定擔保等事務。這既可以設為法律的限制，也可以為章程的限制，關鍵是完善董事會對經理人的限制權。

再次，為確保經理應有權力，應在立法上明確：“除法律規定必須由股東大會、董事會以會議形式做出決議的事項外，其它公司權力基于董事會授權均得由經理行使。”實踐中，經理所擁有的權力總是大于或小于法定的范圍。因此，立法對經理權范圍的規定必須有一定的彈性才能符合各個公司的實際需要，也才能對經理應有的權力起到保護作用。基于以上考慮，為適應公司發展的需要，立法可以允許董事會將董事會的部分權力授予經理行使。但董事會對經理的授權時刻都面臨“監控”與“彈性”的沖突，既要給經理管理公司事務決策的空間以使其才能智慧得到充分的發揮，又要對經理層保持必要的節制而不至于失去控制。因此，董事會對經理的授權必須限制在一定的范圍內，筆者認為可以以董事會是否保留了合理的監督權和特定的重要業務事項決定權作為限制董事會對經理授權范圍的一般標準。在這一點上，我國可以借鑒《日本商法》第260條的做法，該條規定：“（1）董事會決定公司業務的執行，并監督董事職務的執行。（2）董事會不得將下列事項及其他有關業務執行事項委托于董事決定：a、重要財產的處分及受讓；b、巨額的財產借貸；c、經理人及其他重要使用人的選任及解任；d、分公司及其他重要組織的設置，變更或廢止。(3)每3個月至少向董事會報告一次業務執行情況。” 這一規定從反面明確了哪些權力必須保留在董事會而不可以授權給其他機關，在董事會職權范圍內，哪些事項必須專屬于董事會以決議的方式作出決定而不能授權經理作出決定。

對于有限責任公司，可以借鑒外國的經驗，一改過去由國家法律呆板且強制地規定公司經理層職權的作法，任由公司內部根本大法――公司章程依據自身的實際情況對經理層的職權進行詳細的規定。立法上對于有限責任公司股東大會、董事會、經理權的職權，可以規定為“參照股份有限公司有關規定執行，公司章程另有規定的，從其規定。”

（作者單位：湖南師范大學法學院）

注釋：

王保樹，錢玉林.經理法律地位之比較研究.法學評論(雙月刊)，2002，2.

田玉紅.職業經理人法律地位研究.東北財經大學碩士學位論文，2002，12.

第7篇：司法獨立制度范文

監護是一種對缺乏自我保護和自我生活能力的人的一種監督和照顧制度。[1]監護制度在民法上的意義在于它是對民事主體能力缺陷的補充，為無民事行為能力人和限制民事行為能力實現其合法民事權利履行相應義務提供一個途徑，從而可以更好的保護其人身財產權益不受侵犯。世界各國法律都規定了監護制度，同許多制度和社會現象一樣，監護制度同一個國家的社會政治經濟制度，法律文化傳統以及社會風俗習慣有密切的聯系，呈現出地域性和差異性的特點。本文意就中德監護制度中的幾個方面做一比較，進而討論一下關于我國監護制度立法的不足與改善。

一、 中德監護法律制度比較

我國《民法通則》以及《民通意見》中對監護制度作了規定。我國的監護制度，主要是為了監督和照顧未成年人和患有精神病的成年人而設。法律對監護的設定和內容，即監護人的職責和責任承擔，以及監護的變更和終止情況做出了規定。總的來說，我國監護制度設置在當時“宜粗不宜細”的立法指導思想下，條文比較少，立法較為粗糙，還存在一些需要改進的地方。

相比而言，德國的監護立法條文繁多，結構更為細致，區分了親權、監護和保護三種分不同情況而適用的監督保護形式。父母對子女享有親權照顧權，對失于親權照顧或親權行使有障礙的未成年人設置監護，對欠缺行為能力或身體殘疾不能獨立為法律行為的成年人設置保護照顧制度。這三種形式在具體內容和程序上均有所不同，有利于全面維護被保護人的利益不受侵犯。此外，德國法還設置了監護法院和監護監督人，監督該制度的切實執行。下面筆者將選擇幾個方面對中德監護制度進行比較。

（一）關于監護與親權的制度比較

我國《民法通則》未對親權做出規定，關于親權多認為體現在《婚姻法》的條文之中。而且，《民法通則》第十六條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”父母基于其與子女的血緣關系被當然認定為子女的監護人，因此，我國不存在作為親權人的父母，只存在作為監護人的父母。[2]將監護和親權混為一體，是我國監護制度最遭非議的一個地方，受到學者們的激烈批評。

《德國民法典》中監護和親權是兩種并存的制度，二者共同規定于民法典的第四編家庭法，其中第二章為親屬，第三章為監護。根據《德國民法典》第1625條的規定，父母對未成年子女享有親權照顧權；根據《德國民法典》第1773條1項、1676條、1666條、1679條、1773條2項的規定，未成年人不在親權之下或父母均無權為，例如父母均死亡或宣告死亡，或均喪失親權、或親權均被剝奪、或父亡親權喪失或被剝奪而因與子女之幸福抵觸而不能任母行使，子女的身份無可考證時，則應當設置監護人。[3]親權人享有比監護人更寬范圍的決定權，而監護人要受到較親權人更多的限制。

（二）關于監護人權利義務和責任的規定

《民法通則》第18條規定“:監護人應當履行監護職責， 保護被監護人的人身、財產及其他合法權益， 除為被監護人的利益外， 不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利， 受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的， 應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的， 應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或有關單位的申請， 撤銷監護人的資格。”這是我國民法對監護人義務和責任的主要規定。依照此規定，監護人應該照顧被監護人的人身和財產，并承擔被監護人致人損害的嚴格責任。對于監護人基于監護而產生的相應的權利，我國法律沒有明文規定。

《德國民法典》明確規定了親權人、監護人及保護人各自不同的義務和職責，三種不同的制度有著不同程度和范圍的義務和責任，并有著不同的限制。而且，《德國民法典》還規定了上述三種制度下保護人的權利，如請求報酬的權利，代表被監護或被保護人的權利，對被保護人的保護照顧權利，申請辭去監護人職責的權利等等。并對權利的具體行使方法和程序進行了設計。

（三）關于監護監督的規定

我國《民法通則》的規定可以視為我國關于監護監督的規定。根據這些規定，監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。這里的有關人員我們可以解釋為沒有擔任監護人的法定監護人，或者是其他和被監護人有某種利害關系的人，或者是被監護人所在單位或者居民委員會、村民委員會等等。可見，我國的監護監督具有社會監督的特點，而不是為監護專門設置的制度。

相比而言，《德國民法典》對監護監督予以高度的重視，不僅在私法上設置監護監督人保護被監護人的利益，更從公法領域運用公權力對監護予以監督。如德國民法第1792條規定設置監護監督人，輔助監護法院監督監護人；第1799條具體規定，監護監督人應注意監護人遵照其義務為監督，并將義務違反事項報告監護法院。在沒有適合于擔任監護人的人選時，得指定青少年事務局擔任公職監護；在依法需要有監護人的非婚生子女出生時，青少年事務局為其監護人等具體規定。又根據《德國民法典》第1837條至1847條的規定，監護法院有權對監護人和監護監督人一切行為予以監督，并進行適當干預。

（四）關于成年人監護制度的規定比較

與我國監護制度相比，德國法德監護制度最為突出的一個地方就是關于成年人的保護照顧制度。我國民法對成年人設置監護只限于精神能力有欠缺的成年人，而且在具體制度設計上也沒有區別，只是籠統地規定對限制民事行為能力人和無民事行為人加以監護。而在司法實踐中，這主要就是指患有精神病或間歇性精神病的成年人。對此類人的監護的具體制度內容也沒有什么特殊性，和未成年人的監護大體一致。

根據《德國民法典》第1896條的規定，心理上的疾病或者身體的、精神上或心靈上的殘疾而全部或部分不能處理其事務的，可由監護法院為其設置照管人。因此，不僅僅是精神病人，包括身體殘疾或其他不能獨立進行民事法律行為的人都可以為其設置保護人。此外，德國還頒布一部專門保護成年人的法律《對成年人監護和保佐照顧法律的改革法》，具體規定了成年人照顧制度的設置，該制度的具體權利義務分配，以及制度執行的方法和程序等等。

二、比較分析

從上面的比較我們可以看出，德國法上的監護制度是一個有層次，有體系的制度，它規定全面細致，操作具體科學，而且為其配置了其他具體制度予以監督和保障。由此我們也可以發現我國監護制度設計的一些不完善之處。

（一）將監護和親權混為一體，沒有科學的區分

德國法把監護和親權作了明確的區分，監護是對不在親權照顧之下或者處與親權照顧之下但其行使受到阻礙時對未成年人而設的。親權人和監護人擁有不同的權利，受到不同的限制，而親權人所享有的決定權更大，受到的限制也更少，這種制度設計顧及了相互關系的親疏程度，尊重了基本人性特點，[4]對于被保護人利益的保護更為清晰。

我國民法上沒有親權這一概念，學者大多根據《民法通則》第十六條的規定認為我國將監護和親權混于同一法律制度之中，并對這一做法提出反對意見。同時我國學者大多嚴格區分監護和親權，對二者進行了細致的比較：首先，親權人對子女的財產有無條件的使用權，而監護人非為被監護人的利益一般不得使用被監護人的財產，親權人對于子女的財產有用益權，監護人無此項權利;其次，親權人對子女負撫養義務是無酬的，監護人對被監護人不負撫養義務，對其監護活動可以請求報酬。第三，親權因父母子女之間的身份關系自然發生，而監護職責的承擔在有些國家須取得監護權力機關的許可；第四，行使親權無須專門機關監督，而監護職責的履行有專門機關的監督；第五，立法對監護采取嚴格的限制主義，規定監護人有開具財產清單、財產管理報告、監護終止時清算和移交等任務，對親權采取放任主義，限制較少。[5]可見，監護和親權之間存在眾多差異，將二者不加區分的做法忽視了父母與子女之間親子血緣關系的特殊性，對其他人與父母寄予同一期望，不符合人性特點，也不利于預防監護人侵害被監護人合法權益的情況發生。

（二）缺少對監護人權利的明確規定，對監護責任的承擔設計也不盡完美

我國的監護制度一直以來都強調監護人的義務和責任，這是和我國一直以來給監護定性為義務的做法相一致的。因此，《民法通則》以及《民通意見》明確規定了監護人要履行的義務和責任，但對監護人享有何種權力卻保持沉默。從法理上講，權利和義務是對立統一的關系，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。這種片面強調監護人義務和責任的做法打擊了監護人的積極性，不利于保護監護人自身的合法權益，使得監護成為一種負擔和累贅，導致現實中法定監護人之間互相推諉，誰也不愿意擔任監護人的情況時有發生。另一方面，也是監護人在實行監護的過程中沒有明確的可為或不可為的約束，不利于保護被監護人的人身財產權益。

同時，我國監護制度存在著主體關系的復雜性與有監護資格的人的廣泛性。可能承擔監護職責的除了有法定的扶養義務之人外，也可能是無法定的扶養義務的其他公民，等等。有撫養義務的人不一定擔任監護人，擔任監護人的也不一定是有撫養義務的人。因此，一律規定由監護人承擔被監護人的侵權后果，有失公平，也增加了實踐中確定監護人的難度。而且，被監護人分為無民事行為能力人與限制民事行為能力人兩種，擔任不同類別的監護人，責任也當然應有所區別。[6]

（三）監護監督制度缺乏可操作性

我國將監護監督的行使交給“有關單位”和“有關個人”，這種極為模糊的用語使得這一條文成為一條閑置的條文。因為這一條文確定的監督者范圍過于寬泛，實際相當于沒有任何明確的監督授權。“有關人員或者有關單位”可能根本就不知道監護人執行監護的情況，即使知道了，也可能因為種種考慮而無法提起對監護人的訴訟。無人申請，該條款就只是“空置”，被監護人的合法權益就只能是枉遭侵害。該條之所以難被適用，其根本原因在于這種規定只是寄希望于“有關人員或者有關單位”的善意和自愿承擔責任的勇氣，而不是在制度設計上尋求出路。[7]

相比而言，德國既設置了監護監督人，明確規定了監護監督人的權利義務，又設置了監護法院，將監護監督置于雙重干預之下，給監護監督上了雙重保障，有利于監護的實際執行和保護被監護人的合法權益。而且，德國監護監督機構能夠以公權力介入監護關系，更加強了監督的力度。

（四）對成年人監護制度的設計過于簡單，不能適應現實生活的要求

我國監護制度只對成年人的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的精神病人設置了監護，而且將無民事行為能力人和限制行為能力人兩種情況未加區分，統一規定。對成年人的監護和未成年人的監護也沒有區分，立法過于簡單粗糙。

實際上，隨著我國社會老齡化加劇。高齡人口的急劇上升使得因年老而患上老年癡呆性疾病或其他身心障礙的高齡人得到照護的需求大大增加，尤其是患有老年癡呆病的患者和因其他疾病腦部受損者更需要有人加以照料。其次，在現實生活中由于意外事故或重大疾病而產生的植物人，重度殘疾者，其生活自理能力也不夠，也需要法律對其設置一定的保護照顧制度。可是我國法律并沒有相關的制度提供給人們，立法不適應現實生活需要，滯后于社會現實要求，這是我國立法亟待改善的一個地方。

三、完善我國監護制度的建議

我國目前正在進行民法典的編纂活動，這是我國去除舊的不適應現實生活要求的規定，改善立法的一個重要契機。筆者認為，在監護制度上，我國的設計過于簡單，已經不再適應我國現實生活的需要，亟待進行改善。在這個過程中，筆者認為可以借鑒德國的成功立法經驗，為我國監護制度的革新服務。

（一）分別規定監護與親權，對二者進行明確的區分

除了德國之外，世界上許多國家都分別規定了監護和親權。《日本民法典》、《瑞士民法典》等，均用專門的章節分別規定監護權與親權，明確各自的適用范圍和界限，相互配合、共同作用于對未成年人權益的保護。[8]監護和親權是兩個并行互補的制度，所以我們的民法中應當單獨設立親權制度，從而可以實現親權和監護共同對缺乏行為能力的人進行保護。在有父母作為親權人的情況下，由父母對子女人身進行保護照顧，對子女的財產進行管理，子女進行訴訟上及訴訟外的行為。對于失于親權照顧的未成年人則設置監護人，由監護人照顧和管理被監護人的生活和財產，其為法律行為。同時通過其他法律法規的設計，對親權人和監護人的權利義務予以區分，給予不同的限制，從而體現出親權人的特殊性。

（二）科學規定監護人的權利義務和法律責任，權義責相統一

首先，我國法律應當對監護人的權利做出明確的規定，改變之前監護人權少義多的不平衡狀態。這樣可以更好的保證監護人完成監護職責，也可以充分調動監護人的積極性，保護監護人自身的合法權益，解決實踐中監護人難找的問題。監護人除享有自身的人身和財產受保護的權利外，還享有因監護而產生的對被監護人的人身保護權，財產管理權以及其他權利，如監護人的辭任權，報酬請求權，等等。如辭任權，允許監護人在特定情況下滿足一定條件和程序后可以申請辭去監護，或者規定法定監護人輪流執行監護等。又如報酬請求權，各國立法對監護人報酬請求權大概有三種類型：一為無償原則，即法律明文規定監護是無償的社會義務，監護人無法從中獲取報酬，如前蘇聯和我國；二為有償原則，即認為監護是一項有代價的職責，履行了職責就應該獲得報酬，如美國和瑞士。三為補償原則，法律規定監護是無償的，但鑒于監護人付出監護勞動的艱辛及被監護人的財產狀況而由監護權力機關決定給予監護人適當的報酬，如德國、法國和日本。承認監護人可以享受一定的報酬，或者從國家特定經費中支付，或者由有支付能力的被監護人、被保護人承擔，只有使監護人在履行監護義務的同時，又能享有獲得相應報酬的權利，才能充分調動其履行義務的積極性。

（三）規定具有可行性的監護監督制度，保障監護地切實執行

我國的監護監督制度可以包括兩個內容，一是設立監護監督人，一是指定監護保障機構。監護監督人的職責是對監護人執行監督的情況進行監督，如監護人是否履行或認真履行了監護職責; 是否對被監護人的人身控制超過了必要的限度， 如是否虐待被監護人; 監護人是否侵害了被監護人的財產利益等等。由于確實存在著監護人不履行監護職責，或違反法定義務侵害被監護人的利益的現實可能，設立監護監督制度有著現實的必要性。監督人應區分不同情況來決定是否設立，其中，親權人對子女的照顧教管可以不必設立監督人，這是法律對親權人因其與子女的親子血緣關系而持信任態度。而監護人則應根據具體情況依申請或監護機構依職權進行指定，這是因為有時確定的監護人與被監護人關系并非很親近，或者被監護人有特殊情況，如繼承了一筆數額較大的遺產，這是就有必要設立監督人了。對于監督人的人選，筆者認為可以從沒有擔任監護人的法定監護人中選任，也可以由被監護人所在地的居民委員會或村民委員會擔任。

將監護置于公權力的干預之下是目前世界各國立法的普遍趨勢，如德國的監護法院，瑞士的監護官廳，日本的國家裁判所等，這些機構有權并有義務代表國家處理監護事宜并進行監督。因此，為了加大對未成年人以及那些欠缺處理自己事務能力的社會弱勢群體的保護力度，我國可以也應該設置公權力機構對監護制度的實施進行干預。當然，設立一個機構要考慮一國具體情況，筆者認為我國可以不必另設專門機構，而可以在法院內設一個職位來承擔該職責。此外，法律還需明確監護監督任何監護監督機構的職責和權利義務，從而更好的落實這一制度。

（四）規定成年人監護制度

設立成年人監護，其目的在于使除無民事行為能力和限制行為能力的精神病人之外的更多對處理自己事務欠缺自給能力的成年人能夠“假監護人之手，依本人意思融入普通人的正常社會”。[9]而且，我國現今有大量老年癡呆患者，身體高度殘障者以及一些因病而癱瘓者或植物人，他們都無法自己處理自己的事務，需要他人的扶助。法律為其設置監護或保護，是有現實必要性的。筆者認為，鑒于成年人監護制度在我國之前是一項涉及較少、立法經驗不足的制度，所以我們可以借鑒德國法上較為成功的經驗。如對監護人的設置上，可以借鑒德國法的“必要性原則、補充性原則和防老授權限制原則”，[10]對設立成年人監護人設立一些條件，必須滿足這些條件才能設立成年監護。此外，對成年人監護，其監護職責與權利義務的設計也應區分不同情況來規定，如被監護人的行為能力，被監護人的財產情況等等。這樣，即可以充分尊重當事人意愿，尊重本人的現存判斷能力及對本人基本生活的自主決定權，使成年人監護制度更多體現出對人性、人權和個人尊嚴的尊重。

監護制度是一種對行為人行為能力進行彌補的制度，也是一種對社會弱者進行保護的制度，體現了民法以人為本，尊重人性的基本價值追求，也體現了法律的人文關懷。我國現行的監護制度由于當時立法的現實情況以及立法指導思想，存在一些問題需要進一步完善。目前我國民法典編纂活動正在如火如荼的進行中，借此契機可以將我國監護制度進行修繕，從而更好的發揮該制度的作用，為生活中的弱者提供更人性化的保護和支持，確保他們與常人平等地享受法律賦予的權利。

注釋：

[1] 龍衛球主編：《民法總論》，中國法制出版社，2002年2月第二版，第241頁

[2] 孫琳琳， 邢天殊：我國監護制度存在的問題及對策，載《三明學院學報》2006年3月第23卷第1期，第81頁

[3] 喬利民，郭成龍，王騰：親權與監護關系之再認識，載《湘潭師范學院學報(社會科學版)》2006年3月第28卷第2期，第34頁

[4] 龍衛球主編：《民法總論》，中國法制出版社，2002年2月第二版，第263頁

[5] 孫琳琳， 邢天殊：我國監護制度存在的問題及對策，載《三明學院學報》2006年3月第23卷第1期，第81頁

[6] 崔瀾， 劉娟：我國監護制度立法:現狀評價、完善構想和公法保障，載《理論探索》2006年第4期(總第160期)，第145頁

[7] 賀先周：對我國監護制度若干問題的法理思考，載《河南司法警官職業學院學報》2006年9月第4卷第3期，第69頁

[8] 崔瀾， 劉娟：我國監護制度立法:現狀評價、完善構想和公法保障，載《理論探索》2006年第4期(總第160期)，第144頁

[9] 李霞：《成年人監護制度的日本法觀察》，載《法學論壇》，2003年第5期，第89頁

第8篇：司法獨立制度范文

法的價值釋義

既然我們要探討商法的價值，則首先應該對何謂法的價值下一個定義。從意義上講，價值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的是人與外界物質，即、社會之間的某種應然與實然的聯系，揭示了人們實踐活動的目的與動機。其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1

價值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……價值反映的是每個人所追求的東西：目標、愛好、希求的最終地位，或者反映人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在主觀的概念，他所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準。”2 而作為法的價值與哲學上、經濟學上、一般生活上的價值又有不同的含義與理解，具有其矛盾的特殊性。

法的價值應有三層含義：第一，法作為一種調整社會關系的手段和機制，它將保護和促進哪些價值；第二，法對其本身的存在與發展具有哪些價值因素；第三，在不同類的價值之間產生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的評判標準來對其進行調節。學者卓澤淵認為，法的價值是作為客體對主體的人的意義，是法律對于人的需要的滿足。誠然，作為商法的價值，無疑在其發展與成熟的過程中，也具備的以上三個不同層次的含義。申言之，自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了充分的體現，可是其內部價值的效力問題，卻一直以來在學界存在著爭論。筆者認為，交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商法這種調節主體與行為關系的制度的價值取向也應當具有其多元性的特征。蓋言之，作為一種法律，商法理所應當具有公平與正義的最基本的價值；作為私法之中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法核心原則的，體現出自由之價值；商法之發展進程中，經歷了由商人法到商行為法的過程，在此過程中，商法不僅規范商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規范了商業活動中的交易秩序。可是在這一切價值中，筆者認為最能體現商法價值特點的還應是商法的效益價值。商法只有適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將這些價值予以體現，才真正符合了商法價值論在哲學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統一。以公平正義為其普遍價值，以自由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價值，從而構建商法價值體系的和諧與均衡。

商法之“自由”價值

古羅馬的西賽羅有一句明言：“法律是自由的科學（the science of liberty），為了保障自由，我們才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主體可以設想為理性人、經濟人，其個人理性、最大化的個人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。3 美國法學家龐德存說：“法律在本質上不是力量，而是對力量的限制。”英國哲學家約翰洛克也稱：“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由，還不如說是指導一個有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。法哲學上對于自由的理解認為，自由并不是任性，而應當有所限制。自然法學派認為每一個人都是理性的，法律對于理性人的自由是予以保障的。對于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律將限制或不認同其所具有的行為能力。換言之，法律通過其內部的價值，對于具有何種身份、年齡、知識狀態和事實狀態下的自然人、法人的自由做了規定與限制。誠然，商法對于其特定的商事主體的自由加以了確認和保障。

在商法發展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現了商人追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就已經具備了商事活動的一些習慣；在羅馬帝國時代，羅馬法的司法領域產生了一些在性質上屬于商事法的規范。但是，此時還不存在真正意義上的商人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區分，因此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經濟不發達的影響，商法的自由價值還未曾得到體現。中世紀，隨著商品市場的逐漸成熟，經濟和城市經濟，特別是海外貿易不斷發展。4 商人逐漸成為了一個新的社會階層。“由于商人以成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由”。5 由于商會在自身發展過程中間形成了自己的自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施于本商會內。6 于是商事習慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣法時代的到了充分體現，徹底的自治性是其運行機制的主要特征。與此可見，維護商事自由是商法與生俱來的本性與價值追求。商法所維護的商事自由包括財產自由、締約自由、經營自由和聯合自由。但是，這些自由并非絕對的自由，而將受到一些限制。在當代社會，商法甚至包括民法在內的私法，常常受到經濟法，勞動法和行政法的種種制約，但是，商法的自由價值作為私法領域的核心價值其地位是不可動搖的，自由價值一方面從法律中獲得生命，另一方面，又給法律以生命。

商法之平等正義與秩序價值

1）商法之平等價值

人生來是平等的，私權也是無比神圣的。在社會中，權利具有這樣一種特制，它為每一個人提供同樣的選擇空間，在這樣的空間中，每個人可以自主的選擇做或不做，選擇這樣做還是那樣做，但不得侵犯別人同樣的選擇空間；同時每個理性的人都必須為自己的選擇承擔后果。此乃在自由價值下的平等觀念。商法同樣也具有此種外部表征。商事主體在進行商事交易的活動中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在資金、技術、人力、社會關系上的優勢地位強制或脅迫另一方為其不愿為的行為。例如實行商事交易自愿原則，不準強買強賣；實行明碼標價制度；實行禁止上市公司虛假陳述制度等。

2）商法之正義價值

正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正公平公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因為鴕鳥的毛幾乎一般長。7 正義是什么，也許一百個人會有一百中甚至更多種不同的答案。也許正義是一種合理的程序，也許正義是一種平均的分配；也許正義是一種“在遠古社會，當交易是必須的時候，當利益沖突的兩方勢均力敵的時候，人們憑經驗得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協對各自更有利的時候”8，相互間的約定；正義可能是法治抑或合法性的標榜。張明揩老師曾經告訴我們：“你們可以不知道什么是正義，但你們不可以不知道正義是什么”。作為商法，規范交易主體在交易活動中的誠實信用，合法經營，不濫用權利，就是商事正義的應有之意。和諧、值得信賴的商事交易行為關系的穩定存在，依靠的就是商法的正義價值。

3）商法之秩序價值

秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人類前進的過程中，由于時代和階級背景的差別，不同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封建社會，人們大多都認為等級結構的社會形態是一種秩序。西方中世紀最權威的經院哲學家托馬斯阿奎那將法分為四個等級，即永恒法，自然法，神法和人定法，其認為封建等級制度是不可侵犯的秩序；在，“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為正統思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的社會觀念以深入人心。其后，資產階級革命的爆發，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認為，理想的社會秩序應以社會契約形式來建立。隨著壟斷出現，“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺，龐德認為秩序的標志就是在人的“合作本能”與“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態。9

依學原理，商品交易的市場存在不確定性和風險，商事交易需要秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種不確定性的就是在于合理的遇見和有效地規避這種風險的存在。商事交易中秩序的本質是：商法為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源，盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交易成本，維護市場交易的穩定。

為加強商事交易的主體地位，商法確定了維持制度：1）確定員工的地位。如公司法中關于經理的聘任，經理的職權，董事會、經理、股東的關系等等；2）確定資本的集中。資本是企業存續和的基本條件，在公司法中，專就股東的出資繳納、驗資和公司的最低注冊資本做了規定，在合伙企業法中，對于合伙人共同出資也作了類似規定，以保障資本的相對集中。3）企業風險回避和風險分散規則。如嚴格商事主體設立條件，加重商事主體設立這的責任；規定商事主體變更的效果，避免商事主體必須經過清算才能消滅其主體資格，確保主體的穩定性，減少交易風險；限定解散的原因，避免防止交易主體隨意解散；設置公司重整制度；設立股份公司即保險制度。

為了確認交易行為的安全與秩序，商法確定的以下原則：

1） 干預主義原則。即國家運用其公權力，對于商事交易中的行為和關系進行強制性的干預，以保障市場經濟的持續健康穩定發展，這同時也是商法化，商法公法化的具體體現。此原則表現于具體制度上包括：對商事主體（商人）資格的登記認定10，消費者的利益保護，反不正當競爭，反商業壟斷等強制性規范；對于法人章程，保險和票據合同記載的格式化強制規定；對企業法人設立，成立條件的嚴格審核；對于商事違法行為用民事、刑事、行政手段加以處理；對于企業破產清算的規定，及對破產資格條件的審查和限制。

2） 公示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方所為之法律行為，將會或有可能會涉及第三人利益時，必須經登記機關登記，以維護交易安全。此原則表現在具體的行為制度上：商事主體的設立、變更、消滅都必須進行登記，這樣一方面有利于國家行政管理機關對于商業活動的管理控制，另一方面也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢，以降低交易成本，減少交易風險；商事主體設立、變更、消滅的登記公示制度，能在社會上產生公信力，使公眾快速準確的了解各種商業動態與商業信息，以減少商場的不確定性，引導消費者和投資者的商業行為。

3） 外觀主義原則。即一旦商事主體通過法律行為變更了自身的某種法律關系并進行了公示，則即使公示方法表現出來的商事事實并不存在或有瑕疵，但對于信賴該商事事實的存在并從事了商事交易的人，法律仍然承認其具有與該商事事實為真實時相同的法律效果，以保護交易秩序與安全。大陸法學者稱之為外觀法理，英美法學者稱之為禁反言（estoppel by representation）。該原則主要表現為：商法中對登記責任，表見經理人，表見董事制度的否認；票據行為之無因性。此原則保護的法益實為商事主體之間的信賴利益。沒有了信賴，就沒有了和諧穩定的市場環境，導致資金流轉停滯，商業資金萎縮。因此建立良好的商業秩序，需要公信原則。

4） 嚴格責任主義原則。即商事主體較一般民事主體而言將承擔更多的義務和更嚴格之責任。主要表現在設置無過失責任與無限連帶責任上。無過失責任于具體的制度上表現為公司法中，公司成立后，若發現某股東出資額顯著低于公司章程規定的數額，在該股東不能補充其差額時，公司設立時的其他股東無論有無過失都負連帶補償責任；保險公司對投保人或被保人基于不可抗力所造成的損失負賠償責任。無限連帶責任表現為合伙企業，無限公司和兩合公司的投資人對于組織的債務承擔無限連帶責任；法人的發起人在法人設立階段的債務承擔連帶責任；公司人員在執行業務時，因故意或過失造成他人損害的，此企業執行人員于公司一起承擔無限連帶責任。 安全與效益：商法之核心價值

第9篇：司法獨立制度范文

    第一條  為防治職業病，保護勞動者的身體健康，根據有關法律、法規的規定，結合四川實際，制定本辦法。

    第二條  在四川省行政區域內的企業、事業單位以及個體經濟組織，應遵守本辦法。

    第三條  本辦法所稱職業病，是指勞動者在勞動中或其他職業活動中，因接觸職業危害因素而引起的屬于國家公布的職業病范圍的疾病。

    本辦法所稱職業危害因素，是指在職業活動中危害勞動者身體健康的化學、物理、生物因素的總稱。

    本辦法所稱有害作業單位，是指在職業活動中存在職業危害因素的企業事業等單位。

    第四條  職業病防治工作堅持預防為主、防治結合的方針。

    第二章  監督管理職責

    第五條  縣級以上衛生行政部門負責職業病防治的監督管理工作，其職責是：

    （一）制定職業病防治工作規劃；

    （二）參與有害作業單位新建、改建、擴建工程項目的衛生防護設計審查和竣工驗收；

    （三）對有害作業單位執行職業病防治法律、法規、規章及國家衛生標準情況進行監督檢查；

    （四）組織對重大職業病危害事故的衛生學調查和參與急性中毒事故調查處理；

    （五）負責對有害作業單位的職業危害種類、程度進行登記；

    （六）依法對職業病防治工作中的違法行為進行查處。

    第六條  有害作業單位的行政主管部門或行業主管部門在職業病防治工作中的職責是：

    （一）宣傳貫徹職業病防治法律、法規、規章和國家衛生標準，并督促有害作業單位執行；

    （二）督促有害作業單位將職業病防治工作納入目標管理；

    （三）參與重大職業危害事故的調查處理；

    （四）對有害作業單位新建、改建、擴建工程項目衛生防護設施與主體工程同時設計、同時施工、同時驗收投入使用的情況進行檢查。

    第七條  各級工會組織對職業病防治工作實行群眾監督，其職責是：

    （一）調查有害作業單位的職業病防治情況；

    （二）教育職工遵守所在單位的職業病防治衛生制度和操作規范；

    （三）對有害作業場所進行監督，并向單位提出職業病防治建議；

    （四）參與重大職業危害事故的調查處理。

    第八條  職業病防治監測機構在本級衛生行政部門的領導下負責下列工作：

    （一）對有害作業單位的職業病防治工作及對下級職業病防治監測機構進行業務指導；

    （二）對職業危害因素的濃度或強度按規定進行監測；

    （三）對從事有害作業的勞動者進行上崗前和離崗前的職業健康檢查，以及在崗期間定期的職業健康檢查；

    （四）協助有害作業單位開展職業病防治衛生知識和相關法律、法規知識的培訓；

    （五）對重大職業危害事故采取控制措施并參與調查。

    第九條  職業病防治的監督管理工作按照下列規定執行：

    （一）省衛生行政部門負責中央在川直屬企業事業單位、省屬企業事業單位的職業病防治工作的監督管理工作；

    （二）市（地、州）衛生行政部門負責市（地、州）所屬企業事業單位的職業病防治工作的監督管理；

    （三）縣（市、區）衛生行政部門負責縣（市、區）及其以下所屬企業事業單位的職業病防治工作的監督管理。

    中外合資、合作、外商獨資企業和私營企業、合伙企業、無主管部門企業以及其他企業事業單位，由登記注冊機關的同級衛生行政部門負責職業病防治工作的監督管理。

    上級衛生行政部門可根據工作需要，將本級監督管理的有害作業單位委托給下級衛生行政部門進行日常監督管理。

    第十條  縣級以上職業病防治監測機構負責同級衛生行政部門管轄的有害作業單位的職業危害因素監測和健康監護工作。

    第十一條  各級衛生行政部門可以聘請職業衛生監督員。職業衛生監督員持有效證件可以進入有害作業場所調查取證，有關單位不得拒絕。

    職業衛生監督員對有關單位提供的技術資料負有保密義務。

    第三章  職業病預防

    第十二條  有害作業單位應建立健全職業病防治管理制度，推廣和應用職業病防治的先進技術和先進工藝，改善勞動條件，使作業場所的職業危害因素的濃度或強度符合國家衛生標準。

    有害作業單位法定代表人（含有害作業單位承包經營者、租賃經營者，下同）對有害作業單位的職業病防治工作負責。

    第十三條  有害作業單位應建立職業衛生檔案，記錄職業危害因素分布情況和衛生防護設備使用情況以及職業危害因素檢測資料等。

    第十四條  有害作業單位的生產性建設項目的衛生防護設施應當符合國家衛生標準和要求，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時驗收。

    禁止將有害作業轉移給沒有相應衛生防護設施的單位。

    第十五條  有害作業單位生產或使用新化學物質的，應當報省衛生行政部門備案并提供有關毒性評審資料。

    第十六條  有害作業單位對有害作業場所應采取隔離等防護措施，設置警示標識，配備必要的衛生防護設施。

    易發生急性職業性中毒事故的作業場所，應當配備緊急防護和醫療急救用品，并確定專職或兼職急救人員。

    第十七條  有害作業單位應當按照國家規定進行職業危害因素檢測，將檢測結果報衛生行政部門及職業病防治監測機構備案，向本單位工會和職工通報，并接受職業病防治監測機構的監測。

    發生職業性中毒事故時，有害作業單位應立即報告當地衛生行政部門和職業病防治監測機構，及時救治中毒者并采取必要措施防止有毒有害因素的擴散。

    第十八條  對有害作業單位的職業危害場所實行登記制度。

    有害作業單位應將本單位職業危害因素的種類、程度及職業病防護情況向衛生行政部門申報登記。

    第四章  健康監護

    第十九條  有害作業單位應當對勞動者進行職業病防治衛生知識培訓，提高勞動者自我防護能力，并按規定發給勞動者符合國家衛生標準的個人防護用品，督促其正確使用。

    第二十條  禁止聘用未接受職業健康檢查的人員從事有職業危害的作業。

    禁止安排有職業禁忌癥的勞動者從事與該禁忌癥相關的有害作業。

    第二十一條  有害作業單位對從事有害作業的勞動者和曾經從事過有害作業并可能患晚發職業病的勞動者，應組織進行定期的職業健康檢查，將檢查結果通知本人并建立勞動者健康檔案。

    從事有害作業的勞動者離開有害作業崗位時，有害作業單位應負責對其進行職業健康檢查，并將檢查結果通知本人；對已患職業病的，應按本辦法第二十九條規定辦理。

    第二十二條  職業健康檢查的范圍、內容、間隔時間和職業禁忌癥的范圍，按照國家和省的有關規定執行。

    第二十三條  勞動者應當遵守職業病防治制度，嚴格執行職業病防治操作規范。

    對作業場所職業危害因素的濃度或強度超過國家衛生標準而單位未采取整治措施或單位不按照規定配備必要勞動防護用品的，勞動者有權向衛生行政部門檢舉、控告。

    第五章  診斷治療

    第二十四條  省和市（地、州）設立職業病診斷組，省產業系統也可設職業病診斷組。

    省級（含產業系統）職業病診斷組由省衛生行政部門審批，市（地、州）職業病診斷組由市（地、州）衛生行政部門審批。

    職業病診斷組每屆任期三年，其組成人員必須是單數。被聘任為職業病診斷組的成員必須是經省衛生行政部門考核合格的專業人員。

    第二十五條  急性職業病由當地醫療衛生機構診治；急性職業病醫療終結后疑有后遺癥以及慢性職業病的，由職業病診斷組診斷。國家另有規定的，從其規定。

    第二十六條  職業病診斷組應當按照國家頒布的職業病診斷標準，對勞動者的職業史、既往史、臨床癥狀、理化檢查結果和現場勞動衛生學調查進行綜合分析后，按照少數服從多數的原則，集體作出職業病診斷。

    職業病診斷組應及時將職業病診斷證明書送交職業病患者及其所在單位。

    第二十七條  職業病患者或其所在單位對職業病診斷結論有異議的，可以在接到職業病診斷證明書之日起30日內，向上一級職業病診斷組申請鑒定。

    第二十八條  有害作業單位、醫療機構和職業病診斷組，應按規定向衛生行政部門及時報告職業病診治情況。

    第二十九條  被診斷為患有職業病的勞動者，其所在單位應按規定及時安排治療、療養和調換工作崗位，并定期進行復查。

    職業病患者的待遇按照國家有關規定執行。

    第六章  獎勵和處罰

    第三十條  在職業病防治工作和搶救急性職業危害事故中做出突出成績的，由縣級以上人民政府或衛生行政部門給予表彰、獎勵。

    第三十一條  違反本辦法第十八條規定，未向衛生行政部門申報登記的，由縣級以上衛生行政部門責令其登記。

    第三十二條  違反本辦法第二十一條第二款規定，有害作業單位未對離開有害作業崗位的勞動者進行職業健康檢查的，由縣級以上衛生行政部門給予警告，責令其限期改正，并可處1萬元以下罰款。

    第三十三條  有下列行為之一的，由縣級以上衛生行政部門按照《四川省工業企業勞動衛生管理條例》的規定處罰：

    （一）生產場所的職業有害因素超過國家衛生標準而危害職工健康的；

    （二）新建、改建、擴建工程項目的衛生防護設施未經衛生行政部門參加設計審查和竣工驗收而擅自施工或擅自投產使用的；

    （三）忽視職業病衛生防護設施建設，生產場所職業病防護條件極差，造成職業病和職業中毒的；

    （四）因忽視勞動條件，發生炭疽、森林腦炎等職業性傳染病流行的；

    （五）未按規定進行職業危害因素檢測，謊報或不報檢測結果的；

    （六）未按規定對招收的勞動者進行就業前職業健康檢查，或對接觸有害作業的職工未定期進行職業健康檢查的；

    （七）未按規定對職業病患者和職業中毒者進行診斷或治療的；

    （八）未按規定進行職業病報告的；

    （九）不建立職工健康檔案和職業病衛生檔案的；

    （十）安排職業禁忌癥者從事禁忌范圍內的有毒有害作業的；

    （十一）安排職業病患者繼續從事有毒有害作業的；

    （十二）使用未經安全毒理實驗的新化學物質進行生產而造成職業病的；

    （十三）職業性危害因素治理限期屆滿未達到國家衛生標準的。

    第三十四條  衛生行政部門、職業病防治監測機構的工作人員和有關醫務人員，在職業病防治工作中徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄的，由所在單位或上級有關主管部門給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

    第三十五條  當事人對行政處罰決定不服的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。當事人逾期不申請復議，也不提起行政訴訟，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的行政機關申請人民法院強制執行。