法律制度論文精選(九篇)

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第1篇：法律制度論文范文

【關鍵詞】:公共企業公司治理法制制度

一、前言

(一)研究公共企業公司治理法律制度的背景與意義

公司治理((CorporateGovernance)起源于西方發達國家，盡管此相關的很多研究早已存在，但對于這一理論的系統性研究是20世紀80年代的事。1984年，英國經濟學家BobTricker在《公司治理》中首先論述了現代公司治理的重要性，并首先提了公司治理這個概念。在我國，公司治理研究起步于20世紀90年代。近年來，伴隨著社會經濟和公司制企業的迅猛發展，公司治理理所當然的成為了我國理論界的一個重要課題。

公共企業是指持續存在的、以為社會提供具有公共性質的產品和服務為主要經營活動的、且具有一定盈利目標、受到政府特殊管制措施制約的組織化經濟實體。對公共企業公司治理來自于對公司治理的演繹。而我國公共企業治理結構產生的獨特的背景，決定了其采取的治理機制重點與西方國家一般意義上的公司治理有所不同。在西方國家，產生公司治理問題的背景是上市公司股權大規模分散的條件下，產生了兩權分離的要求，并在實施兩權分離的情況下;廣大中小股東與大股東需要解決如何監督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務問題。而我國目前的主要問題是絕大多數公共企業上市公司是國有企業或國有控股企業，仍然存在一股獨大的事實，即國有股作為具有絕對控制權的股東，仍在操縱上市公司。我國公司治理面臨的任務首先要解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務。市場經濟中公共企業的設立，是由于需要政府提供市場本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共產品，對市場供給不足或供給不夠有效的產品予以補充，由政府控制戰略性資源和為公眾提供服務。為了盡量減少公共財政資源浪費，就需要制定公共領域的具體法律來規范各種公共企業的組織結構和經營行為，并通過公共政策針對自然壟斷行業進行某些保護性和限制性的經濟規制，以保證社會目標的實現和保障公眾得到良好的服務并支付合理的價格;又要保證市場的公平競爭而不破壞市場經濟的效率。

(二)公共企業公司治理法律制度的邏樣框架

就我國公共企業的法律調整現狀看，分為三類:第一類是沒有進行公司制改造的或不是按公司制度設立的企業，主要由《全民所有制工業企業法》調整，本文論述的公共企業公司治理暫不涉及此類企業。第二類是已進行了公司制改造的或按照公司制度設立的企業，這一類企業由《公司法》調整。第三類是已進行公司制改造或按照公司制度設立并以上市的企業，這一類企業由《公司法》和《證券法》共同調整。因而，我國的公共企業目前呈現出由現行《全民所有制工業企業法》、((公司法》和((證券法》共同調整的狀況。然而這兩部企業法律都已不能適應我國公共企業公司治理的現狀，滿足我國公共企業企業公司治理發展的需求。

(三)本文的結構

“公司治理”一個內外相互彌補的系統工程，是治理結構和治理機制的有機統一。公司治理結構，就是基于公司所有權與經營權分離而形成的公司所有者、董事會和經理人員及公司相關利益者之間的一種權力和利益分配的制衡關系。治理機制主要包括激勵機制、監督機制和決策機制。公司治理過程按照公司治理權力是否來自公司出資者所有權與(公司法》直接賦予，可分為公司內部治理和公司外部治理。本文將簡單介紹目前關于公共企業公司治理法律制度的主要理論并從內部治理和外部治理兩方面來具體論述公共企業公司治理法律制度。

二、公共企業公司治理法律制度的理論

(一)政府有限理論

有限政府是指在規模、職能、權力和行為方式都受到法律明確規定和社會有效制約的政府。關于有限政府的理論在西方社會由來已久。荷蘭著名哲學家斯賓諾莎認為政府的權力源于自然法，并受自然法制約，這是權力應該受到束縛的較早闡述。洛克在《政府論》將有限政府的核心要素第一次提煉為一套知識傳統，認為政府的權力來源于人民權利的讓渡，并希望通過分權來限制政府的權力。有限政府論的經濟學淵源主要表現為經濟自由主義。亞當·斯密認為，市場是富有效率的，并且具有自我調劑的功能，政府不應當以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行。這一思想逐漸從經濟領域被推廣到其他領域，由經濟理論變成了西方公家公共政策的基本指導原則。

國內學者對有限政府的冷靜的學理分析，主要的就包含在對自由主義的客觀分析中。李強的《自由主義》一書以專章討論了自由主義的國家學說，認為有限政府是自由主義理想的國家組織原則。臺灣學者張明貴的《自由論一西方自由主義的發展》把有限政府視為自由主義的基本觀念。施雪華在其博士論文基礎上發表的《政府權能理論》，主張政府的權力必須限定在某個界限內，不損害個人與社會的權力和利益。張賢明的博士論文《論政治責任一民主理論的一個視角》在論述政治責任的有限性時，也討論了政府權力的有限性問題。這些論述在公共企業公司治理領域依然值得借鑒。公共企業公司治理需要政府的干預和監督，但這種干預和監督不能是無限制的，而是合理的、有限度的。

(二)公共企業利潤合理化理論

從行為目的或動機來看，公司就是一個以營利為目的的組織，必然地是追求利潤最大化的。一般微觀經濟學將公司看作是等價于“理性人”的組織，從“理性人”到企業的利潤最大化目標，就必然決定了公司的存在和所謂的“社會責任”相背離。公共企業是具有公共性的經濟實體，具有公共性與盈利性雙重特點，既不同于政府這樣公共組織，又不同于所謂的非營利組織，更有別于一般意義上的公司。文章設想，在政府的法律規制和企業自身的社會責任的雙重作用下，公共企業是否可以用一個全新的“利潤合理化”理論來取代傳統的追求“利潤最大化”原則。實現利潤合理化，首先要肯定公共企業是追求利潤的。如果不以盈利為目的，必然導致了公共產品經營的效率低，供應數量少、服務質量差、資源浪費大、嚴重等許多弊端陰。其次要強調公共企業的社會責任。公共企業在相當大的程度上占據了社會公共資源和公共政策的優勢，本來就應當承擔起比一般企業更多的社會責任和義務。強調公共企業的社會責任并不是否認企業的盈利性，而是企業利益、公共利益和社會利益的基本平衡，這已是國際社會的共識。第三，要確定一個合理的價格。一般來說，商品的價格必須以社會的合理成本為最低經濟界限;上限是商品的價格不能高到消費者或使用單位不愿購買的水平。在我國，公共企業大多從事在國內或一定地域內具有壟斷性的行業，為防止公共企業利用其特殊身份和壟斷地位任意提價損害公眾的利益，政府保留定價權調價權是必要的。對公共企業產品和服務的價格不能定得太高，而應該使一般消費者都具有支付能力。當然，也不可過低，以免造成企業負債經營、資源浪費或其他社會問題。

(三)利益相關者理論

據考證，公司應當對利益相關者負責的觀念最早出現于1929年美國經濟大蕭條時期。由當時美國通用電器公司的歐文·D·揚((OwenDYoung)經理在一份演說中反映出來。他認為，不僅股東而且雇員、顧客和廣大公眾都和公司存在利益聯系，公司經理層有義務保護這種利益。而有關利益相關者概念的經典著作是3年之后由伯利和米恩斯共同出版的《現代企業與私人財產》一書。戰略競爭之父邁克爾·波特也提出了應該給予主要顧客、供貨商、職工代表在董事會發言權的主張。

對于公共企業來說，由于其提供的產品都是關系到國計民生、與千家萬戶日常生活密切相關的公共產品，因此公共企業的利益相關者包括企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關心公共企業的經營狀況，所以引人利益相關者理論是公共企業公司治理的應然選擇。

三、公共企業公司治理內部法律制度

公司的內部治理主要包括內部治理結構和內部治理機制兩部分，分別構成了內部治理的靜態和動態兩個方面。本文關于公共企業公司治理內部法律制度也是從這兩方面來論述的。

(一)公共企業內部治理結構

公司治理最重要的部分就是公司治理結構，公共企業治理作為公司治理的延伸，當然也不例外。公共企業的治理結構狹義上是指，在公共企業所有權與管理權分離的條件下，投資者與企業之間的利益分配和控制關系;廣義上是指，關于公共企業組織方式、控制機制、利益分配的所有法律、機構、文化和制度安排。我國政府2003年機構改革的一項重要舉措是成立了國有資產管理委員會，其改革取向就是謀求解決我國公共企業的治理問題。其中，公共企業內部治理結構是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業所有者與經營者之間的權利與責任關系。公共企業內部治理結構包含兩層制衡關系:一是企業內部股東大會、董事會、監事會三個主體的分權結構和內部制衡關系;二是董事會與總經理的經營決策權與執行權的分權結構和內部制衡關系。這兩層關系具體包括以下四個方面:第一個有者和經營者之間的委托受托經營關系;第二個是所有者和監事會的委托受托審計責任關系。第三個是監事會與經營者的監督與被監督的關系。第四個是董事會和經理層的經營決策與執行關系。

(二)公共企業內部治理機制

通說認為，公司治理機制主要包括激勵機制、監督機制和決策機制，但鑒于我國公共企業公司治理的特殊背景，其內部治理機制主要是指來自公司內部的監督，其大致可以通過以下兩大手段予以實現:(1)通過重構公司內部主體的權利義務關系，要求企業管理者在享受決策權的同時，亦肩負勤勉義務和忠實義務，并在違反時承擔相對應的責任;(2)通過把獨立于企業管理者的主體，加人到公司管理層架構中，參與民主管理、決策和監督。例如:讓職工有更多的機會參加董事會和監事會，使董事會的決策在體現股東利益的同時，亦能兼顧職工的利益。

建立監督機制不僅是解決委托問題的重要途徑，同時，有效的監督將降低信息不對稱的程度，也有利于“內部人控制”問題的解決。監督機制有內部監督機制與外監督機制之分。其中內部監督機制主要應包括。

(1)組織監督。國有企業通過改制，建立現代公司制，成立股東大會、董事會、監事會以構成權力相互分離制衡的法人治理機構，從而建立起對人行為進行監督、考察的組織體制。

(2)人自我監督。通過人個人持股，設立資產增值獎和人風險抵押金等措施使人個人利益與企業利益一致起來，促使人加強自我監督。

(3)高級管理人員監督。通過高級管理人員持股，促使他們積極主動地對人進行監督和相互監督。

(4)企業職工監督。通過職工個人持股，促使全體職工與企業同生死、共命運。同時，為保護其自身利益，他們會積極地監督人和高層管理人員。

(三)內部治理結構與內部機制的互動

公司的內部治理機制是通過公司內部結構發生作用的。完善的公共企業內部治理結構有利于發揮公司治理機制的作用。提高公共企業的績效.實現企業價值的最大化，從而實現股東財富的最大化。但是。由于委托沖突問題的存在。公共企業同樣存在企業管理者的目標往往與股東財富最大化目標相背離。是否能真正保護股東利益已成為衡量管理層業績的基準，也成為反映公共企業內部治理結構完善程度的一個重要指標。但是在我國，公共企業內部監督與控制機制不完善。從我國公共企業現有的實際情況來看，董事會和監視會均不能充分發揮其應有的作用。第一，董事會獨立性不強。從形式上看，公共企業上市公司已經形成了“三會四權”的制衡機制，即股東大會、董事會、監事會和經理層分別行使最終控制權、經營權、監督權和經營指揮權。但實際上，由于股權的高度集中，公眾股東的分散，董事會由大股東操縱或由“內部人”控制，比較難以形成獨立的董事會來保證健全的經營與決策機制。第二，監事會的作用有限。監事會作為公司治理中的內部監督力量，在規范董事、經理行為，維護股東利益方面應具有特殊作用。相比之下，我國公共企業比較重視董事會的作用，而相對忽視了監事會的地位。在我國，與董事會平行的公司監事會僅有部分監督權，而無控制權和戰略決策權，無權任免董事會或經理層的成員，無權參與和否定董事會與經理班子的決策。第三，股東大會尚不足以成為股東行使權力、參與公司治理的場所。在股權結構不合理和缺乏有效的法律制度的情況下，我國公共企業的股東(特別是中小股東)的利益很難得到足夠的保障。

四、公共企業公司治理外部法律制度

近年來，伴隨著全球化的浪潮，公司治理結構模式出現了一種新的趨勢，主要表現在:由“股東至上”向“共同治理”轉變。“共同治理”不僅要求企業有完善的內部治理結構，更重要的是突出了企業外部的利益相關者在企業治理中的地位和作用。

(一)公共企業外部治理結構

上文已經談到，公共企業內部治理結構是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業所有者與經營者之間的權利與責任關系。相應地，公共企業的外部治理結構是指通過一種制度安排，實現企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等利益相關者的對公共企業的治理。以公共企業上市公司為例，我國公共企業的外部治理結構具有以下兩個特點:

第一，國有股一股獨大，流通股比例偏低。在我國，大多數公共企業上市公司由國有企業改制而來，國家處于絕對或相對的控股地位。國有股一股獨大的股權結構使得公共企業公司治理很容易出現以下幾個問題:首先在公司治理上形不成有效的權力制衡機制。其次，公共企業上市公司利用關聯交易操縱財務數據。第三，公共企業高級管理人員的行為不是以全體股東的利益為準，而是以本行業本企業的意志為準，嚴重損害了廣大中小股東和其他利害關系者的利益。在公司治理上體現不出權力制衡，更談不利公司決策的科學化。第四，公眾股股東(特別是中小股東)的利益沒有其代表者，來自出資者的約束嚴重弱化，許多上市公司在公司決策、信息披露等重大公司治理問題上經常出現不正常行為。第二，缺乏完善的信息披露制度。公共企業公司治理信息披露從需求層次和受托責任上又可分為三個層次:一是經營者向董事會進行信息披露;二是董事會向股東大會進行信息披露或說明責任;三是公共企業向企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等利益相關者進行信息披露。

(二)公共企業外部治理機制

盡管公司內部治理機制在監督管理者方面已起到舉足輕重的作用，然而這種機制仍有許多不足之處。比如，我國的獨立董事制度多半是流于形式而已，獨立董事無論在時間上或在薪水來源上都很困難認真地履行其保護小股東的職責。鑒于此，發展公司外部治理機制，將可在一定程度上彌補內部機制的不足。

與前文相對應，公共企業外部治理機制在這里主要論述來自公共企業外部的監督，其目的是為了防止企業管理者在執行公司職務時濫用其權利。長久以來，公司外部監督一直有許多渠道。有些公司的外部監督，較著重于公權力的行政監督，有些則比較強調市場監督，包括資本市場、控制權市場、產品市場、要素市場(例如經理人市場、勞動力市場)等。

有效的資本市場可以對管理階層施加壓力，以保證公共企業的決策過程有利于各利益相關者。在公司經營不利時可以采取“用腳投票”的辦法對公司管理實施制衡。

發達的經理人市場可以甄別有能力和盡取的經理與沒有能力和不盡職的經理。經理人之間的竟爭能夠約束在職經理的“逆向選擇’，和“道德風險”，激勵他們為股東的利益服務。

競爭性的勞動力市場可以激勵經營者改善管理、提高公共企業的經營業績，充分發揮勞動者的積極性和創造桂，給予勞動者全面發展和潛能發揮的空間，留住人才。

由于公共企業大都是壟斷企業，產品市場通過替代產品供應商對企業施加壓力來實現的。

控制權市場主要是指通過收購兼并、資產重組等方式獲取公司控制權從而實施對公司的資產重組或董事會、經理層的改組變換，它是一個重要的外部激勵和約束因素。

(三)外部治理結構與外部機制的互動

與公共企業內部治理相對應，公共企業的外部治理機制也是通過其外部治理結構發生作用的。但是由于我國公共企業外部治理結構的種種缺陷，導致了其外部治理機制很難發揮作用。第一，流通股在公共企業上市公司總股本中所占比例有限，不流通的國家股粕法人股又高度集中，因此很難通過在二級市場購買流通殷獲得公司的控制權，收購和權爭奪沒有真正約束經理層。所以公共企業的控制權市場也難以形成。第二、我國目前的經理市場還十分落后，沒有有效地聘選機制，甚至沒有形成嚴格富有進取心、具備高素質的經理階層。這就導致了缺乏有效的經理人才市場。第三，作為大債權人的銀行由子受到種種限制，對公共企業實施的外部監控作用較小。而由于我國證券市場以散戶為主，新興市場不規范，機構投資者作用很有限。債權人對公司實施的監控作用小，機構投資者缺乏。這些就使通過資本市場對公共企業實行外部監督變得很難實現。最后，由于目前我國公共企業上市公司大股東、管理人員和董事的法律責任機制十分不健全，違規的私人成本很低。一旦出現大股東、管理人員和董事違規和違反公司章程的行為，有關法律和法規的處罰不足以起到警戒作用，特別是對股東的民事賠償力度坯遠遠不夠。而新聞輿論和社會公眾在監督過程中常常處于被抑制狀態，這種情況無疑不利于公司外部監督機制發揮作用。這樣就出現了缺乏良好的法律責任機制，新聞輿論和社會公眾監督力量不足的困境。

五、我國公共企業公司治理的法治構架

(一)立法例、原則與路徑

1.立法例

對公共企業公司治理立法，從發達國家的經驗來看，有三種做法。第一種是制訂統一的專門法律。如澳大利亞1994年頒布的《聯邦公營企業法》，該法將這類企業定義為政府擁有資本金、為了公眾的利益依據政府法令或有關條令設立的具有壟斷性質的企業，并通過嚴密的報告制度、審批公營企業發展計劃、委派公營企業管理人員并規范其行為、嚴格的財務管理和審計制度等對這類企業實行有別于其他企業的特別規范。第二種是“一對一”的立法。如日本對103個國有企業特殊法人分別制訂103個特殊法進行個別規范。第三種是特殊行業立法。這種做法在英美法系國家比較普遍。如美國在1976年至1982年先后頒布了《鐵路復興與鐵路管制改革法》、《航空貨運放松管制法》、《航空客運放松管制法》、《汽車運輸法》、《鐵路法》和《公共汽車管理改革法》等一系列法案，對美國的交通運輸產業的政府管制體制進行了重大改革。1989年，英國在自來水產業制定《自來水法》，該法不僅規定了建立“自來水服務管制辦公室”，還建立了“國家注河管理局”，各自從不同方面對自來水產業實施管制。

2.立法原則

由于公共企業具有雙重性的特點，即公共性和企業性，在立法中應堅持以下四個基本原則:

第一，利益相關者治理企業原則:公共企業的利益相關者如職工、債權人、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關心公共企業的經營狀況，他們比股東更真切的希望企業能維持正常的良好的經營。如果能讓利益相關者參與到公司治理中來，將更有利干預和監督經營者，防止權力濫用并失去監督，實現公共企業的良性發展。從這個角度來看，利益相關者治理企業原則是公共企業治理的應然選擇。

第二，監督原則:公共企業承擔著眾多的社會公益功能，必須對其實施有效的監管，公共企業的各利益相關人共同參與，可建立起統一高效的監管體系。具體途徑包括政府的監督，監事會的監督和社會的監督等。

第三，司法保護原則:眾多利益相關者作用的發揮很多時候受制子政府。所以要更好地規制公共企業，除了貫徹利益相關者治理企業原則和監督原則外，更重要的是通過司法保護利益相關者權益來實現對公共企業治理的監督。

第四，規制程序的透明和公開原則:“法律的含義是解決社會上不同利益集團的沖突，因而反映在立法程序上應是兼聽各方面的意見。在很多國家，法律由最高立法機構制定，法規及法規以下的行政規章雖然由行政機關制定，但制定的過程都采用公開的聽證程序，給管制相關人充分表達意見的機會，以盡量避免管制政策的不公正。因此，在規則的制定過程中保證廣泛的公眾參與，能夠使各方面利益在立法中得以充分體現。特別是由于涉及廣泛的公共利益，公共企業的有關立法的制定過程更需要充分的公眾參與。在規則的實施過程中，完善的公眾參與能夠使各有關當事方在信息交流的過程中充分表明自己利益需求，同時理解其他各方的各種困難和理由。這樣能減少規制政策實施過程中的利益摩擦，確保規制政策的順利實施和公共企業經營管理活動的正常進行。這些目標的實現都仰賴于一個透明和公開的規制程序的建立，而這種程序必須要由明確和穩定的立法來確定。這是法律對政府經濟行為進行有效控制的重要方式。

3.路徑

建立和完善公共企業立法體系，具體包括一下三點:

第一，制定統一的《公共企業法》我國目前對于公共企業并無一部專門法律進行規制，對公共企業的治理大部分沿用《公司法》。然而，由于公共企業投資主體、經營行業以及社會責任的特殊性，注定了它有別于一般商事公司，因此不應將其與一般商事公司放在同一部私法性質的《公司法》中來規范，而應當對其另行立法。從我國現狀來看，公共企業數目較多，對其分別立法成本過高，因此，規制公共企業可以考慮制定統一的《公共企業法》。

第二，完善競爭法，突出競爭法的重要地位，確保公共企業所提供的產品和服務的可普遍獲得性和其他市場主體之公平利用。在這一點上，國外立法已有較為完善的規制，其核心思想便是:抑制強者，容忍和保護弱者，給擁有市場支配地位的企業強加特殊的義務，以保護有效競爭和公共利益。因此，競爭法在公共企業的規制中需將這些歧視性的和強迫性的產品和服務的提供方式確認為非法，既授以消費者以私法救濟的權利，同時應設立相應的競爭法的實施機構予以公法上的救濟。

第三，完善特殊行業立法，確定政府作為公共企業的規制主體的法律地位，明確其規制目標和規制方式fuel。大量特殊行業立法是我國現行公共企業立法的主要形式。雖然其中存在的一些問題，比如在立法的層次參差不齊，行政法規多于基本法律，同時在具體的立法內容安排方面也存在欠缺。但是，特殊行業立法在公共企業規制的立法體系中的地位和作用仍不容忽視。

(二)監管與執法

OECD的經驗證明，一個好的公司治理結構是公共企業有效發展的先決條件。在對公共企業的監管與執法問題上，國外的很多經驗是值得我們借鑒的。

在法國，國家對公共企業的監督是全方位的，包括行政監督、司法監督和議會監督等多種方式及類型。其中的行政監督是由政府實施的監督，包括財政監督、技術監督和專門目標監督等具體形式，主要通過經濟和財政部、技術主管部門和各種專門委員會實施，以事前監督為主。司法監督即審計監督，由審計院負責，是對公共企業經營結果的稽核、檢查和評估，故在法國又稱之為事后監督。議會監督是由議會對公共企業所實施的一種監督，其監督的內容與途徑包括審核和表決企業財務預算任命報告員，負責關注和評價公共企業的經營管理情況成立調查或監督委員會，負責收集或檢查公共企業某個方面的情況事實聽取有關部門對公共企業經營活動所作出的說明或匯報，等等。

在新加坡，政府對公共企業的監控主要是通過對董事會及主要經理人員的任命來實施。董事會的職責是制定大的長期戰略方針，挑選管理人員，對下屬子公司的經營活動負有監督管理以保證資產增值的責任，若其職責不能有效履行，則會被政府罷免。公共企業還要定期向財政部報送財務報表，使財政部隨時了解公共企業的經營狀況。政府作為所有者或控股者，也可以隨時對公共企業進行檢查固。

依法治理公共企業是發達國家的共同特征。從我國公共企業治理現狀來看，強化法制是當務之急。借鑒國際經驗，結合中國國情，既制定對治理結構有強制性的法律規定，又制定與市場環境變化相適應的、具有非約束性和靈活性的公司治理原則。

(三)利益救濟機制

傳統的民法理論將的民事權利救濟方式分為自力救濟與公力救濟兩種。在現代文明社會，訴訟制度是公力救濟的最有效手段已得到了公眾的普遍認同。在公共企業治理中，對各種利益的救濟主要也是通過訴訟實現的。

公共企業出現任何狀況，都會對利益相關者造成最直接的影響。文章認為，應建立以利益相關者訴訟制度為核心的利益救濟機制，最大限度地擴大訴訟主體范圍，按照各訴訟主體與企業利益的相關度不同建立起相應的訴訟制度。包括:股東訴訟制度;職工、債權人、壟斷企業用戶等為主體的第三方訴訟制度;納稅人訴訟制度。

1.建立股東訴訟制度。公共企業由中央和(或)地方各級行政性國家投資機構投資，我國國有資產管理體制，明確規定了中央和地方國有資產管理機構以出資人身份對公共企業進行監督管理，故國有資產管理機構和國有資產投資公司充當股東提起股東派生訴訟是當然選擇。

第2篇：法律制度論文范文

一、WTO規范體系的特殊性

WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統國際法相比，WTO規范體系的規范對象發生實質性變化。

傳統國際法調整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內行為，傳統的國際法向來都根據原則將其排除在國際法的規范對象之外。與傳統的國際法不同，WTO的規范體系，不僅將國家的對外行為作為規范對象，而且將國家的國內行為也作為規范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內行為方式做出規定，即：“中國應以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿易的國內行為，WTO要求以“統任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調整和變革現存的經濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規范體系要求的問題。“入世問題”產生的原因有二，一是各國的政治、經濟、法律等制度與WTO規范體系的不相適應性。“入世問題”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規范體系的特殊性。這是產生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規范體系的特殊性，才使得各成員國的國內制度不但有必要符合WTO規范體系，而且必須符合WTO的規范體系，才使得調整和變革國內政治、經濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰，就必須從分析和研究WTO規范體系的特殊性入手。

一、WTO規范體系的特殊性

WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：

第3篇：法律制度論文范文

（一）公司強制清算法律制度的內涵

公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產的公司進行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權人或者公司股東提出，并由法院進行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進行指導和監督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產進行轉移，從而最大程度的保證債權人的經濟利益，維護良好的市場經濟秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權對公司的財產進行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結。公司強制清算根據資產的多少，分為強制破產清算和強制非破產清算，簡單而言強制破產清算是資不抵債，非破產清算是指資產有剩余。在強制非破產清算中，公司必須先發出解散事由，才進入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進行。二者適用的法律不同。強制破產清算適用《中華人民共和國企業破產法》，強制非破產清算適用《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋。本文主要探討的是強制非破產清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據相關法律依程序對公司的債務進行凍結，法院在啟動強制清算的過程中，有權對公司的財產進行調查，公司相關財務人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規定，法院對公司的財產進行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關部門申請。三是公司強制清算的法律程序復雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產，在還清債務后宣布破產，但是強制清算法律程序屬于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進行強制清算。

（二）我國現行公司強制清算法律制度的基本情況

我國現行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關于審理公司強制清算案件工作座談紀要》和《公司法司法解釋》來執行。《公司法》作為公司強制清算的主要法律依據，其中關于公司強制清算的規定并不完善。規定了法院作為公司強制清算的法定執行主體，但是法院的具體職責、法院的相關啟動的具體程序、法院對債權人的保護制度并不詳細。規定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經債權人舉報存在違法行為，公司在解散后在規定的時間范圍中并沒有對公司資產進行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權人的合法權益，都是公司強制清算的法定事由。《紀要》對公司強制清算的規定十分詳細。進一步規定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進行擴大和具體的安排，明確成員小組的職責。法院對公司債務的凍結不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權人的合法權益，避免公司股東對公司債務進行轉移，需要對公司資產進行保全設置。進一步規定了公司強制清算的特殊情況的應對，并通過法律程序加以強制。此外《紀要》還更加完善了公司強制清算的終結制度，對公司強制清算的非正常終結作了補充規定。但《紀要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規定。

二、我國公司強制清算法律制度存在的問題

（一）強制清算啟動事由和審查程序問題

按照《中華人民共和國公司法》的規定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權人的合法權益，因為法院同意申請的前提是債權人有足夠的證據證明公司債務人不作為。如果公司債務人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權人的數量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權人了解案情的進展，就很難做到最大限度的聽取債權人的權利訴求，也難以最大程度的維護債權人的合法權益。

（二）申請主體和人民法院職權的問題

一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據目前我國的現行法律，《中華人民共和國公司法》中規定，申請公司強制清算的主體是公司的債權人，隨后在《紀要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執行，二是法院作為公司強制清算的執行主體，不管公司發生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進行強制清算，只能嚴格依當事人申請按照法律程序進行，嚴重限制了人民法院的職權行使。

（三）清算組的相關問題

一是清算組成員的構成十分隨意，依據法律規定公司強制清算組成員構成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構成，這就造成人員構成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責并沒有明確的法律規定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務和資產的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴格規范清算組的職責和任期的限制，但是我國的相關法律并沒有具體規定和相關的法律解釋。

（四）強制清算法律程序性問題

公司強制清算法律中規定強制清算的參與人員限制過多，我國的現行法律規定公司在進入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執法人員，這一規定極大的限制了公司債權人的權益，公司債權人作為公司強制清算法律所需要保護的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結果，這是中國現行公司法的缺陷。

三、完善我國公司強制清算法律制度

（一）增加公司強制清算的啟動事由

鑒于我國現行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關公司強制清算法律要根據法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學習臺灣公司法中公司自行清算發生障礙，債權人有權以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產風險的情況作為啟動事由，現行法律規定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權人的合法權益，造成資產的惡意轉移，因此可能存在風險就申請強制清算十分必要。

（二）增加強制清算申請的主體

一是對于公司的資產并不是只有股東和債權人才有權知曉，相關的國家資產監管機關和清算部門也理應成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產風險意義重大。首先我國的稅務部門作為最了解公司資產和運行情況的公司監管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權人的合法權益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產凍結的權限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進行管理。增加法院隨時有權要求清算組成員報告工作的權利，法院作為強制清算的主體監督清算組的工作。

（三）完善公司強制清算中清算組管理和程序管理

第4篇：法律制度論文范文

一、二者的法律功能相同

改革開放以來，我國的對外經貿工作取得了極大的進展，作為對外貿易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術進出口工作更有了長足的發展。我國國際技術貿易法律的發展可以分為兩個階段：

其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經濟體制，強調中央政府對經濟工作的集中管理，技術進出口的管理集中于中央政府。

其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術進出口工作有了較大的發展，國家陸續頒布了系列有關的法律法規。技術進出口方面有《中華人民共和國對外貿易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術引進方面有《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術引進合同管理條例施行細則》。

為了規范我國對外貿易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿易法》為主體，以《海關法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規、條例為補充的完整的對外貿易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調節為中心的海關監管制度；以非關稅調節為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿經營權為核心的對外貿易經營者許可制度；為防止和消除外來不正當競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術貿易法，科學學與科學技術管理，2004年第9期]。就我國對外經濟貿易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》，該法規定：“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。”這是以法律的形式確定了技術進出口是我國對外貿易的三大組成部分之一。

二、二者的不同

1、限制、禁止的條款規定不同

《對外貿易法》第十六條規定：為建立國內特定產業和保護農、牧、漁產品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內供應短缺和可能用竭的資源以及因宮外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態環境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協定的；對國家文物、野生動植物及其產品等貨物和物品，需要進出口。

技術貿易包括知識產權貿易和高新技術含量的成套設備貿易等。專利技術、專有技術、商標和服務標記，包括國內普遍采用的國際名牌加工生產等貿易形式，以及版權（包括計算機軟件、音像制品）等貿易形式，均應包括在知識產權貿易范圍之內。根據《技術進出了管理條例》的規定，屬于禁止進口的技術或禁止出口的技術，不能進出口；屬于限制進出口的技術，實行許可證管理，未經許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術是否許可進出口進行審查。技術進出口申請經批準的，經由國務院外經貿主管部門技術進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術進出口合同。

也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規范當前的技術進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據《對外貿易法》的相關條款來進行。

2、征收稅率不同

面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內進口商品的不正當競爭的內外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協定》、《補貼與反補貼協定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標志著我國反傾銷反補貼領域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務高等專科學校學報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關稅和非關稅措施方面，我國的現行做法顯然超過了它們應該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿易保護。我國目前的關稅平均稅率為15％，高于發達國家的平均稅率，也高于目前發展中國家13％的平均稅率。目前各地海關在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅動及相關制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。

貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規則，關稅總協定第三天和第六條規定：一締約方領土的產品輸入到另一締約方領土的時候，不應該對它直接或間接征收高于對相同國產品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。一締約方領土產品輸入到另一締約方領土的時候，不得因其免稅相同產品在原產地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據本國的稅法對進口產品征收國內稅，但其稅賦不得高于同類產品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產品退還或免征國內稅，別國不得因此對該國產品施加報復措施。

技術進出口在當前已經形成了門類齊全的工農業實用技術與尖端科技并舉的科研體系和產生體系，已經擁有大量成熟的工業化技術，其中不少已經達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術資源，形成了全方位、多層面的技術出口能力。貿易中的技術壁壘就是各國用技術標準構筑起的貿易障礙。許多發達國家利用技術優勢制訂較高的產品標準，通過一些苛刻的標準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術標準要求高于國際通用標準，致使其他國家的產品在質量不難于達到進口國的技術標準而無法進入該國市場。國際貿易中的技術壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應。相對來說，技術進出口的貿易壁壘顯得比較隱蔽，技術壁壘限制著技術貿易的交易。

第5篇：法律制度論文范文

（一）沒有形成完善的農村金融監管法律制度體系

（1）目前的金融監管法律制度體系不夠齊全，顯得系統性不夠強。當前我國的金融監管立法主要包括了《人民銀行法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》以及《銀行業監督管理法》等，其中都對金融監管進行了規定。但是以上立法中往往具有大量原則性的規定，但是卻缺乏具體可操作性的條款，同時，監管的內容過于簡單，大大落后于我國金融業的實際發展狀況，并且隨著我國農村金融市場的發展隨之而得到持續發展，對于一部分新型金融業務與金融產品尚缺少一定的法律規定，尤其是對農村地區的民間融資沒有采用法制化的方式加以引導，對于高利貸僅僅按照傳統社會上的公德意識來加以制約，而且就如今的金融監管法制總體結構來觀察，規章的比例太大，一實施就缺少足夠的權威性。同時，在構成目前的金融監管法制體系之中的各項規范性法規之中，部門規章所占比例太大，一旦實施起來就缺少權威性。（2）法律規范所具有的操作性不夠強。在目前我國的金融監管體系之中，對于市場準入、市場督查、市場退出等均已有所覆蓋，但是更多的則是原則性規定，缺乏相應的實施細則，因而可操作性不大。

（二）缺乏公平競爭的農村金融監管工作理念

制度不但要富有效率地合理安排權利資源，而且還應當更加公平地安排權利資源，從而實現各類金融市場主體權利實施平等性保護。缺少公平正義目標的金融市場并非是現代金融市場，而脫離開正義理念的金融監管法制并非是現代法制所倡導的制度性安排。如今的農村監管法律制度體系體現出對于民間資本以及非公行業的漠視與不公。筆者覺得，民間資本與國有資本均為社會資本中不一樣的形式，而是應當分別享有相同的國民待遇。農村民間借貸監管機制應當積極促進而且體現出民間借貸監管機制之形成與發展，而不是為保護少數市場主體所具有的特殊利益，特別是不應當成為我國國有金融機構在中國特色社會主義經濟體制之下謀求壟斷利益或者政府部門實現自身利益之工具。

（三）忽略甚至漠視農村地區群眾的金融權利

在相當長的時間中，我國的金融法律制度體系把金融問題看作是經濟發展層面上的問題，也就是看作是資源配置方面的問題，在具體制度的設計上對于民生保障這類問題的考慮不夠周到，甚至會為了金融之穩定而選擇犧牲公民自由融資之權利。盡管我國政府已有充分認識并且采用小額貸款的方式，允許設置村鎮銀行與借貸公司等形勢盡可能多地增加農村資金之供給，但是這些基本上均為具體手段層面上之改革，整個農村金融監管機制在基本的理念上尚未產生根本性轉變。因為農村金融市場在監管法律體系上具有局限性，所以也就產生了農村地區金融資源在總量上的不足，當前，我國金融資源在分布上具有顯著的地域上的不平衡性，諸多農村資本外流，從而極大地削弱了我國農村金融在供給上的能力，同時也造成了弱勢農村群眾在金融資源上獲得之不足，尤其是對農村小微企業以及廣大農戶的金融供給上有所不足。我國農村金融市場監管體系在相當大的程度上限制了農村金融市場取得新的發展，造成了我國農村地區尚未真正形成能有針對性地面對不同客戶和不同需求層次，能夠提供顯著差異性金融服務的現代農村金融監管體系，以至于造成了我國農村金融產品以及金融服務的種類相待單調，難以滿足我國新農村建設中對于金融服務具有多樣化與多層次之需求，進而造成廣大農民群眾無法分享到金融改革之成果。

2進一步健全我國農村金融監管法律制度的策略

（一）形成完善的農村金融監管法律制度體系

現代金融屬于法治金融，而政府的權力對于金融市場所進行的監管主要是運用金融監管法制調整與規范加以實現的。健全而完善的法律體系是監管機構實施依法監管的重要前提，集中了監管績效和金融監管立法之健全完善與否、質量優劣等具有非常直接的關系。為更好地促進我國農村金融市場實現更為健康的發展。隨著我國農村金融服務質量的不斷提高，應當積極順應農村金融市場所出現的新變化，及時而有效建立健全符合我國實際的農村金融監管法律制度體系。具體來說，在今后的一段時間，我國應當積極強化農村地區的基礎性金融監管法建這一基礎，積極順應中國農村金融市場發展進程之中的趨勢性要求，從而健全完善我國農村金融監管法律制度體系。（1）要及時健全完善農村金融監管的主體性法制體系，制定出與之相適應的具體實施細則，從而強化可操作性，并且對有關法律制度加以清理，尤其是對不適應條款加以廢除或者進行修訂。（2）要依據中國農村金融市場的具體發展狀況、監管情況和我國農村金融市場改革之趨勢，形成合理的法律法規制度，進而彌補我國在農村金融監管立法領域之中的空白。（3）要積極順應我國農村金融改革發展之趨勢，以保障我國農村金融市場的安全以及促進農村資本市場的發展為基礎，制定出能夠兼顧實效性、操作性與相應前瞻性的現代農村金融監管法律制度體系，進而實現對農村金融市場所進行的監管，維護農村經濟的可持續發展以及社會的穩定。

（二）著力凸顯公平保護的法律工作理念

金融監管是依據經濟發展之所需而誕生的，其主要目標是推動經濟的發展，而且金融業安全并非是金融監管之重要目標，也不是金融業目前存在與發展之最終目標。從這一視角來看，農村金融監管的最終目標應以全面滿足農村金融業的繁榮發展為目標，從而促進我國社會經濟更為穩定的發展，提升社會福利。因為我國農村經濟社會結構相對來說較為特殊，而農村金融并不完全屬于商業金融之范疇，農村現代金融機制應以促進我國農村居民更加公平地獲得發展良機與結果為其主要目的。

（三）保障公民金融權利的實現

生存權與發展權是人權中的重要內容，切實維護與保障我國公民的存在權與發展權，這是所有法律一定要加以堅持的基本價值取向。金融之本質在于為民眾的生產與生活提供資金領域的融通，切實保障民生。在中國特色社會主義市場經濟之中，主體和利益變得愈來愈多元化，大量公民進入到市場中開始從事生產經營類活動，因為資金也就成為人們開展生產經營的重要條件，特別是在農村地區，融資實質上已成為公民生存和發展的重要條件，融資權已經成為公民生存權與發展權的基本構成部分之一。在當前我國的金融資源配置顯著不均衡與不合理的條件之下，各中小企業以及農戶得到融資顯得相當困難，農戶與農村工商業者在資金的需求上從未得到滿足，而民間借貸也就具備了更加突出的能夠解決民生問題之功能。就這一意義而言，監管制度能夠嚴格地限制甚至禁止各類非正規金融機構之存在，全面懲罰私自放貸人員。所以，我國農村金融監管法律制度建設之本質是為各位公民的融資提供相應的安全保障，而不是簡單地排斥或者壓制資金上的流動。

（四）強化監管制度施行金融創新

我國農村金融監管對于金融創新作用主要表現為：（1）金融監管機制之制定應當具備前瞻性。金融監管方面的政策措施應當適應于我國金融業今后的發展與變化的趨勢。為有效防控金融風險與金融危機，我國金融監管機構應當在制定金融機構穩定性指標過程中充分考慮到今后金融市場的創新問題與金融機構資產變化問題等。同時，要通過健全完善農村金融監管預警體系，強化對金融體系所施行的社會性監測，從而確保農村金融體系得到穩健地運行。（2）大力鼓勵農村金融創新。金融監管所造成的影響是多種多樣的，應當盡可能地發揮出其所具有積極性，也就是鼓勵實施金融創新，與此同時還應當盡可能地抑制其不利的一面，也就是要控制消極的金融創新。唯有如此，才能運用金融監管讓金融創新成為促進金融改革的生力軍。（3）改進農村金融監管的模式。因為金融監管部門對于金融創新弊端所作出的反應通常比較慢，而金融行業協會的反應則相當靈敏，所以，對于金融創新所實行的監管需要更加多地依賴于實施內部監管，從而適時地調整金融監管，進而適應金融創新取得新的發展。

3結束語

第6篇：法律制度論文范文

本文主要論述了關于抵押權的三個問題：一是論擔保物權的性質及其對抵押權的影響，詳細分析了抵押權不可分性的內容及其法理基礎；二是關于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔保法》對抵押登記的規定及其法律效力；三是關于留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。文中通過對兩權的比較，得出了留置權比抵押權優先受償的結論。

關鍵詞：抵押權問題

一擔保物權的性質及其對抵押權的影響

擔保物權的性質問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規定于物權篇，側重于物權性，而法國民法典將之規定于債權篇，但隨著物權制度的確立和物權觀念的精確化，擔保物權的物權性似乎已無可非議，如我國臺灣地區民法就明確規定擔保物權為物權，其學說判例也采用物權概念。史尚寬先生在《物權法論》中從五個方面說明擔保權的性質：1變價性與優先受償權；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權性。

由于可見，擔保物權的性質不僅包括其權利屬性，還包括與其內容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應該把擔保物權的性質看成一個多層次的有機構成體，要認識這個問題應按如下線索進行：

（一）擔保物權是擔保債權實現的擔保權。現實中人們感受最早直觀的就是其擔保性。有的國家之所以將擔保物權置于債權篇來規定，就是著眼于其功能的結果，這個性質使其與債權發生天然聯系，具體表現在兩點：

1、從屬性：從擔保方面看，擔保物權常以債權的存在為前提，它不能游離于債權而獨立存在，并隨債權的消滅而消滅，也隨著債權人處分而發生轉移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權化方向發展，例如為尚未成立的將來的債權擔保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質屬性。

2、不可分性：指物權人在其全部債權清償前可就全部擔保物行使其權利，即使在債權部分變化或物權部分變化時，也可就全部擔保物行使權利。

（二）擔保物權是一種變價性的權利即價值權，而非實體用益權。擔保物權的標的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔保物權的代位性及抵押權的不轉移占有性和不可分性，同時在經濟上不利于商品貨幣流轉，所以應將其價值權理解成為擔保物權不可缺少的規定性。

（三）擔保物權是一種支配性的權利即物權。物權反映社會物質財富靜態歸屬關系，是對物的支配權，債權反映物質財富動態流轉關系，是對人的請求權。擔保物權作為擔保債權實現的一項權利，在于賦予債權人支配特定擔保物，從中獲得優先受償權，以突破債權平等原則的限制，因而是一種物權。

按這三條線索，便能較為全面的透視擔保物權的性質問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應的歸納和概括。

抵押權作為擔保物權的一種，是指債務人或第三人不移轉對抵押物的占有，債務人不履行債務時，債權人用其折價、拍賣或變賣所得價款優先受償的擔保物權。它具有擔保物權的基本屬性即不可分性。

抵押權的不可分性，依擔保物權的性質是指抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響；它的實質是抵押權這種抽象的權利不可分地存在于抵押物之上。具體內容如下：（1）抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。抵押物如經分割或讓與其一部分，或擔保一個債權的數個抵押物之一讓與他人時，抵押權不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權的效力及于全部剩余物。（3）抵押權設定后，抵押物的價格漲落，原則上不發生抵押人增減抵押物的義務或權利。（4）抵押權所擔保債權經分割或讓與一部分時，不影響抵押權，各債權人經一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權。（5）債權部分受清償時，債權人仍得就其余債權對抵押的全部行使抵押權。（6）債務分割時，仍以抵押物的全部擔保數人之債。

抵押權為什么具體不可分性呢？其法理基礎如下：

第一抵押權的附屬性。抵押權在地位上附屬于被擔保的債權，被擔保的債權消滅，抵押權也歸于消滅。但抵押權在其存續期間，抵押權和被擔保債權處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協調二者在抵押權存續期間的效力關系，以及如何確保抵押權擔保功能的實現就成了一個重大問題。而抵押權的不可分性，正是針對此問題而設立的原則。

第二抵押權的價值權性。它是指抵押權乃以追求、獲取抵押標的物所保有的交換價值為目的的權利。價值權是由抵押權擔保債權實現的功能，這一功能決定債務不履行時債權人有權直接自擔保物變價受償。債權人之所以需要擔保，僅是出于免受因債不履行所致損失來考慮的，即希望能獲得與債權有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權人所能獲得的標的物價值量的限度就是被擔保的債權額。當抵押物的價值高于債權額時，債權人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權對整個抵押標的物產生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數個抵押物一樣，各部分均負物上連帶擔保責任，抵押權不可分性及于各部分。因此，抵押標的物經分割或讓與，債務人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權擔保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔保責任并未消滅。債權人仍可以于其上行使抵押權。

抵押權的附屬性及價值權性產生不可分性，反過來，抵押權的不可分性又大大促進了抵押權擔保功能的發揮，從而更有效地保障債權滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。

二抵押權登記制度的效力分析。

(一)抵押權登記制度的國外立法。

抵押權，無論就其本身的物權性質而言，還是從它對物的所有權構成限制的角度看，其設立都應履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。

1、不動產抵押登記。不動產抵押登記制度歷史悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規定物權（包括抵押權）的變動僅以當事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規定不動產物權非經登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發生物權變動的效力，即將物權登記這一形式與物權變動本身緊密結合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區沿襲。它建立在債權行為與物權行為相分離以及物權行為無因性理論基礎之上，對物權變動采取嚴格的登記公示制度。并把登記獨立于債權行為而賦予其創設物權的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創設，設法在否認物權行為及其無因性理論的同時，規定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發生物權變動的效力。該立法主義使登記義務人不協同完成登記時，權利人有權依合法請示對方協同登記。

2、動產抵押登記。依法統民法，動產擔保只能采用移轉占有的質權制度，交付為其公示方式。但自十九世紀美國創設不移轉占有的動產抵押以來，這項制度得到迅猛發展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創設該制度并使其功能得到充分發揮的一個最關鍵問題。學說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規定動產抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區。

（二）我國抵押登記的效力分析。

《中華人民共和國擔保法》第41、42、43條規定，以地上無定著物的土地使用權，城市房地產或鄉村企業的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業的設備和其它動產抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其它財產抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。《海商法》13條對船舶抵押也作了登記對抗的規定。可見，我國抵押立法對抵押效力的規定因抵押物的不同而不同，這與我國相應的產權登記制度有關。

1、不動產抵押登記。《擔保法》規定。不動產抵押，雙方當事人應以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關于其登記的效力，一種觀點認為，抵押合同經雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權生效的要件；另一種觀點認為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經登記，其本身就不能成立。《擔保法》采取的正是這種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區別，它無疑是成立合同。筆者認為：其一，沒有必要對其作債權合同或物權合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當事人申請設定不動產抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結合才產生了抵押權設定的效力。

、動產抵押登記。除《擔保法》42條所列之外的其它財產，主要是動產，用來設定抵押的，依該法自雙方當事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經登記，則不得對抗第三人，具體作如下分析：

（1）動產抵押即使未作登記，也能對抗一般債權人。原因有：首先，動產抵押屬物權性質，而物權又具有排它性。動產抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應當不論其是否登記均具有優先于一般債權人受償的權利。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權利性質相同而有競存抗爭關系為前提，而物權與債權的性質并不統一，物權優先于債權是民法的基本原則。所以未經登記的動產抵押的效力應優先于一般債權人。再次，如果說動產抵押雖未經登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權人與抵押人發生無特殊擔保之債的關系，屬于信賴其具有清償能力，自應承擔不獲清償的風險，并且他與動產抵押的標的物既然無法律上的直接關系，也就不具有對抗該動產抵押權人的效力。

（2）對動產抵押中的第三人限于對該動產享有物權的人，應區分不同情況：首先，同一動產上設立多個抵押，均未登記的則數個相同性質的物權應當以設立先后的次序受償，這是物權法的一般原則。美國統一商法典即作此規定，我國《擔保法》第55條第二款也規定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經登記，不能對抗第三人，應分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人自然不能對抗，因為動產抵押未作登記公示，而動產交易在日常生活中發生頻繁，不能要求第三人負全面注意的義務；但對惡意第三人，即明知該物已設定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經登記的動產抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負擔。

三留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。

抵押和留置是《擔保法》規定的債權擔保的兩種形式，債權人就抵押或留置標的物享有優先受償的權利，這一點在理論上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權與留置權指向不同的標的，那么當二者指向同一標的物時何者先受償呢？

筆者認為兩權并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關系中，其權利義務指向的對象應當是統一的。其次，該標的必須是動產。抵押權與留置權發生交叉，僅限于動產抵押中不轉移占有的部分。因為不動產不能留置，而質權的標的是轉移占有標的。其三，該標的價值小于抵押和留置兩種權利主張的財產價值之和，即該標的不能滿足抵押權人和留置權人的利益。其四，存在于同一標的上的抵押權和留置權，已經有一方開始主張或行使權利。標的在未被主張和行使權利時，不存在兩種權利誰應優先受償的問題。其五，作為兩種債權法律關系的共同債務人，沒有其它財產作擔保，或以此滿足債權人以代替已被抵押、留置的財產。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務中存在抵押權與留置權并存于同一標的物的問題，并且該共同標的物不能同時滿足兩種權利人的利益，那么如何處理權利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權。

留置權是指債權人因一定債權關系而占有擔保物，在債權關系而占有擔保物，當債權不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償的權利。它與抵押權相比較而言，它們同為物權，又都具有擔保性。從法律關系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務人一方是特定的，作為債權人一方的抵押權人或留置權人也是特定的；其次，標的是特定的，即抵押或留置的財產是獨立于擔保人其它財產的特定物；再次，權利義務的實現方式都是權利方就義務方提供的擔保物或其交換價值優先獲得償還的可能性。若擔保物價值多于抵押權或留置權利益，權利人應當返還剩余部分；不足清償時，權利人應當有權追償。但該追償不再具有優先權。從兩種權利的發生上看，抵押權和留置權皆因合法行為而發生，前者是基于當事人的合意，后者則基于法律規定；最后，它們的共性還表現在不可分性，這一點可參考前述。正是因為它們有許多共同點，才產生當二者在同一標的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：

首先需要明確的是，由于抵押權和留置權都具有優先性和不可分性的特點，決定了當它們并存時，兩種權利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權利，有剩余時才能繼續滿足另一種權利。在這種情況下，留置權應優先于抵押權受清償，這是因為：其一，在擔保物權中，抵押權一般是當事人自由設定的，它以當事人的合意而發生，屬約定擔保物權；而留置權直接依法律規定產生，不得由當事人自由設定，屬法定擔保物權。盡管在我國有合同一經成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產生于國家法律規定的留置權相對于抵押權，具有更高的法律權威性。其二，盡管留置與抵押的財產在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質的差別：即擔保物是處于留置權人的直接控制之下，即留置權人是基于法律和事實上對擔保物的占有享有留置權，而抵押權人卻無從占有擔保物。〈〈擔保法〉〉明確規定質權作為我國債權擔保的一種法定形式，結束了我國過去單一存在的抵押權時代。從我國法規和世界各國的法律上看，質權和抵押權的區分通常有兩個標準：一是看標的是否轉移占有；二是看標的形式是動產還是不動產。我國采取了前一種劃分方法。因此，我們在這里討論的抵押是動產不轉移占有的抵押，因為質權是轉移標的占有，因而不可能與留置并存。〈〈擔保法〉〉規定的抵押登記制度使未登記設定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權和留置權具有優先受償性的原因就在于其擔保財產的特定化和在許多情況下其擔保標的事實上已處于債權人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔保法〉〉的規定，當兩者并存于同一標的物時，雖就擔保財產的特定化這一點上兩種權利是相同的，但此時對標的財產的占有事實上只能掌括在留置權人之手，而抵押權的成立采用的是法律登記形式，因此留置權在客觀上也取得了相對于抵押權優先受償的可能性。當然抵押權還具有物上代位性和追及性，當他的權利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權人有權以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權利，但留置權作為物權卻具有抗辯性的特點，留置權人是合法占有人，因此，當他的債權未獲實現時，他可以留置擔保物以對抗任何人（包括抵押權人）返還留置財產的請求。其三，從法律類推角度看，留置權也具有相對于抵押權的優先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規定：“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。”意思是指船舶的建造人、維修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權行使。由此可見，留置權的行使是以留置權人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權人的實際控制之下，留置人就可以依此權利對抗任何人(包括抵押權人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產優先受償的權利。

注釋：

①《物權法論》，史尚寬主編231—234頁；

②《擔保法理論與實務》，汪貽祥主編50頁；

③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權》113頁，史尚寬《民法物權》236—237；

④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；

第7篇：法律制度論文范文

論文關鍵詞：電子商務法律制度挑戰應對策略

隨著全球信息網絡的建立和完善，網絡的應用越來越廣泛。電子商務已經成為一股不可阻擋的潮流，發展它不僅關系到國民經濟的發展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術發展和基礎設施建設等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿易大國，應當在發展全球性電子商務方面進行積極的準備，開展有關電子商務法律制度的研究并主動采取相應的對策。

一、電子商務的內涵及特點

(一)電子商務的內涵

一般認為，電子商務(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網絡(主要指Intemet網絡)按照一定的標準，采用相應的電子技術所進行的各類商貿活動。其主要功能包括網上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和市場調查分析、財務核計及生產安排等多項利用interact開發的商業活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務僅指通過Intemet進行的商業活動；而廣義的電子商務則將利用包括Intemet、Intranet(企業內聯網)和Extranet(企業外聯網)等各種不同形式網絡在內的一切計算機網絡進行的所有商貿活動都歸屬于電子商務。

(二)電子商務的特點

電子商務與傳統商業方式相比具有如下特點：

1．精簡流通環節。電子商務不需要批發商、專賣店和商場，客戶通過網絡直接從廠家定購產品。

2．節省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務通過網絡為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務中的資金周轉無須在客戶、批發商、商場等之間進行，而直接通過網絡在銀行內部賬戶上進行，大大加快了資金周轉速度，同時減少了商業糾紛。

4．增強客戶和廠商的交流。客戶通過網絡說明自己的需求，定購自己喜歡的產品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產上的浪費。

5．刺激企業間的聯合和競爭。企業之間可以通過網絡了解對手的產品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進企業改造技術，提高產品競爭力。

二、電子商務給我國法律制度帶來的挑戰及應對策略

(一)電子商務對合同法提出的挑戰及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗，涉及到電子合同的法律規定、電子簽名是否有效等問題。

1．交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業對商業，或企業間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯網來簽訂電子合同。通過互聯網訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決，并且很多國家都已經實施了該項措施。由于認證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權威、可信賴性，并且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標準化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯網上執行的，并不需要現實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關，如果合同違法，那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發生。另外國家也應該加大對互聯網的監管力度，制定相應的法律法規，防范于未然。在合同生效問題上，現在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快，投郵和到達幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數據電文的接受地點比較容易確定，所以聯合國國際貿易法委員會所制定的《電子商務示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。

3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認，但是在證據法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則，即電子商務法對傳統的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產生任何歧視性要求；同時還要給未來技術的發展留下法律空間，而不能停止于現狀。

4．電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優點，但是也存在著一定的風險。網絡安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網絡安全防范技術，理論上都有被攻破的可能。而且網絡病毒或其他人為因素，都可能導致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。

(二)電子商務的跨越式發展給消費者權益保護法帶來的新挑戰及對策

1．網上買賣雙方地位不對等。網上購物中，消費者不得不面對經營者根據自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經營者利用其優越的經濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等，其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護消費者的權益，但不能認為所有的網上消費糾紛都應保護消費者的權益。在解釋格式條款時，應拋棄傳統的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標準。同時消費者在進行網絡消費時，也應盡到一定的義務，否則就要承擔一定的法律責任。經營者在提供格式合同時，應盡可能地將交易要素準確、適當地傳送給消費者。這種告知應充分考慮到大多數消費者的網絡知識水平．使大多數消費者無須進行專業培訓就能讀懂或理解其內容。從而避免因誤解而產生消費糾紛。

2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔心自己的經濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發現交易系統隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網絡安全為目標，加密技術、認證技術為核心，安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產權的電子商務安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認證體系，權威、公正地開展電子商務認證工作，確認從事電子商務活動的企業身份的合法性、真實性和準確性。

3．網絡欺詐和虛假廣告泛濫成災，消費者購物后退賠艱難。在電子商務中，消費者對產品的了解只能通過網上的宣傳和圖片，對嚴品的實際質量情況和產品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致，容易導致實際交貨商品的質量、價格、數量與所訂購的商品不一致。出現此類問題消費者要向經營者退貨或索賠，首先需要商務網站提供經營者的詳細信息資料，但商務網站常常以商業秘密為由拒絕提供經營者的詳細信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預防和事后制裁相結合的防治體系，通過制定特殊的規則，嚴格禁止網絡消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環境。

(三)電子商務對刑法帶來的挑戰及對策

在電子商務活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網絡信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應主動構筑包括刑事法律控制在內的面向網絡環境的信息安全保障體系來控制網絡信息安全問題。

刑法作為一種規范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經不為其它法律所調整或不足以調整的情形下，作為一種更為強制性的調整手段出現。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網絡信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當前電子商務的發展對刑事立法帶來一系列挑戰。

1．現有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產刑和資格刑，即沒收與犯罪有關的一切物品、設備，剝奪犯罪人從事某種職業、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現有資格刑中關于剝奪政治權利的規定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統有直接相關的職業等。

2．刑事管轄面臨的難題。網絡無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯網的不斷發展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網絡犯罪產生效力，因此加強國際間司法管轄權的協調就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任，但是此種處理方式畢竟不是久遠之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

(四)電子商務對我國傳統稅收提出的新挑戰及對策

電子商務使企業經營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經營跨地區和跨國業務的公司數量劇增，原本無力開拓國際業務的中小企業也能通過網絡進入國際市場。從這個意義上講，網絡化加速了國際貿易全球化的進程。電子商務銷售額的迅速增加，也給我國的流轉稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發展的電子商務也對我國傳統稅收提出了新的挑戰。

1．電子商務使納稅義務的確認模糊化。由于電子商務具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯網上的傳遞可能經由許多國家’，在現有條件下甚至無法確認最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務納稅人身份帶來困難。

2．電子商務使稅收管理復雜化。具體表現在：商業中介課稅點減少，增大了稅收流失的風險；無紙化電子商務對傳統稅收稽查方法提出了挑戰。

3．保護交易安全的計算機加密技術的開發，加大了稅務機關獲取信息的難度。由于計算機網絡平臺上的電子商務對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術得到不斷創新，廣泛應用到電子商務上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護來隱藏有關信息，這使得稅務機關搜集資料變得更加困難，稅務審計工作也變得越來越復雜。

4．法律責任難以界定。電子商務運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統貿易的人工處理運作模式。現行稅收征管方式的不適應將導致電子商務征稅法律責任上出現空白地帶，對電子商務的征、納稅方如何承擔法律責任將無從談起。從而勢必造成法律執行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現實任務。

1．要規范和完善科學有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發，發展電子商務的同時，在有關稅收法律制定上必須把握整體協調性和前瞻性，借鑒發達國家的有益做法，確定電子商務稅收的基本政策理念。

2．要堅持稅收中立性政策。稅收應具有中立性，對任何一種商務形式都不存在優劣之分。對類似的經濟收入在稅收上應當平等對待，而不應當考慮這項所得是通過網絡交易還是通過傳統交易取得的。

3．要堅持適當的稅收優惠政策。電子商務在我國尚處于萌芽期，應當采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業我國應該比照高新技術企業給以適當的稅收優惠，以促使更多的企業上網交易，開辟新的稅源。

4．要堅持國際稅收協調與合作政策。電子商務的發展，進一步加快了世界經濟全球化、一體化的進程，國際社會應為此進行更廣泛的稅收協調，以消除因各自稅收管轄權的行使而形成的國際貿易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協調與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應的征管體系是必要而迫切的，但我們更應該理性地認識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內電子商務的發展，達到稅收征管中政府和納稅方利益的最優平衡

(五)電子商務對程序法的挑戰及對策

電子商務是通過因特網或專有網絡系統進行不受時間、空間和地域限制的業務往來，并利用電子貨幣進行支付的交易方式。那么如何確立發生糾紛的管轄權；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數據電文極易修改且不留痕跡，如何確認電子合同的原件；數據電文的承認、可接受性和是否可以作為證據等。我國現有法律除了新頒布的《合同法》承認電子合同合法有效外，對上述大多數法律問題未做出規定。在電子商務中，賣方可以在網上設立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網，在設于因特網上的電子商城購物。電子商務的發展對現行程序法提出了許多挑戰。

隨著電子商務的發展，當事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務糾紛，應當朝著制定統一的國際民事訴訟程序和統一實體規范的方向發展，這樣才能真正解決全球電子商務所產生的糾紛。

(六)電子商務環境下侵犯隱私權的手段不斷創新，越來越隱蔽

第8篇：法律制度論文范文

論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。:

第9篇：法律制度論文范文

破產的銀行與銀行的破產是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產法律制度的基本邏輯起點。破產的銀行蘊含著銀行對破產法律制度的內在需求,銀行的破產則勾劃出銀行這一特定經濟組織的破產制度有別于其他法人組織在破產制度上的具體設計內容。破產的銀行是出現財務危機的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經營水平下降和運作狀況惡化,集中體現在銀行的風險綜合指數上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產,是指當瀕于破產的銀行出現后,銀行的主管部門或政府機構作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產銀行的現狀決定了銀行破產制度的安排。當銀行破產成為一種無法逆轉的現實時,銀行對破產財產的清算、處置及由此產生的規范設計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內容卻與一國的經濟發展水平、市場發育程度、政治生態環境以及傳統倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯系。在一個國家、一個金融體系內,是否存在瀕臨破產的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產的銀行采不采取破產方式卻有相當的主觀隨意性。換言之,瀕臨破產的銀行并不必然導致銀行實際進入破產程序,但作為銀行破產的前提必然是該銀行瀕臨破產。

瀕臨破產的銀行一般呈現出危機性、病態性特質,其體外表征通常表現為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風險能力弱。如果破產銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負外部性②立即顯現,結果將會導致銀行恐慌,誘發系統性金融危機,從而最終引起經濟的衰退和社會的動蕩。世界上包括發達國家在內的很多國家深受破產的銀行困撓。20世紀80年代至90年代是美國銀行業的災難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數為1331家,1990年到1991年兩年內,美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產銀行的危機問題業已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩定的表象掩蓋了我國銀行業內的危機與風險,其實很多銀行的經營舉步維艱,有的已處在破產的邊緣。1998年6月21日海南發展銀行的行政關閉,為我國銀行業的健康狀況作了最好的注解。而且,現行對破產危機銀行的非破產化的處置,除了有道德風險方面的問題外,還掩蓋了破產危機銀行的危機與風險程度,而且進一步強化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業融資的比重為72.8%;而到2004年已達96%。金融機構全部貸款相當于GDP的138%,企業過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風險過度向銀行集中。我國多數城市商業銀行在明顯風險管理制度缺陷下危機四伏:貸款集中度過高,風險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。

銀行的破產,是危機銀行經營反映到市場的種種可能的結果,全面體現了一個國家、一個制度對危機銀行的救濟與安排,從而最終改變破產銀行的形態,引起破產銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統的國家,紛紛運用包括法律手段在內的各種手段進行對銀行的診斷及相應的破產制度安排是自然而然的事了。“破產”一詞本身屬于經濟學的概念,破產行為是市場主體的自覺或不自覺的經濟行為。但從法律角度設計規范銀行的破產制度,是銀行破產法律制度建設的中心任務。縱觀世界各國,越是市場經濟成熟的國家,就越注重銀行破產的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產立法,甚至有一整套銀行破產法律制度。③破產的銀行危害程度與銀行的破產法律制度的成熟度呈負相關聯關系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業破產都是壞事。但是破產對于保持經營效率,以及從那些資源使用不當的方面收回資源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產程序:重要問題》的報告中就指出:“當前的經驗已經表明,缺乏有序和有效的破產程序可能加重經濟危機和金融危機。”2003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發起全球銀行破產行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產立法以指導。目前作為該計劃第一階段產物的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》,對如何應對銀行破產,從法律制度的設計、組織和監管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學、嚴密的銀行破產法律制度是抵御破產銀行危害的最后屏障。

二、銀行破產法的性質:私法抑或是公法

現代法律理論和實踐的最重要區別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統,我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經嚴重影響了立法和司法。那么,作為破產法特別法的銀行破產法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認為,破產法歸根到底應當是私法,應具有私法所具有的一些基本內涵。而我國在進行破產法起草時,與其說是在起草破產法,倒不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業破產法(試行)》至今變異生存,畸型發展。好在社會已站到新世紀門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚破產法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現了法的內生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產法是破產法的重要組成部分,破產法

的私法屬性決定了銀行破產法是私法的本質。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:

(一)銀行破產制度的起源銀行破產最初源于商人破產制度。④13世紀以后,意大利各商業城市陸續創立了自己的商事破產制度,由此奠定了意大利的商人破產主義傳統。法國1673年的商事敕令,其破產制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產立法,也曾采用商人破產主義。在這些早期商人破產立法中,都將銀行、經紀人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產的商法屬性,使銀行破產從產生起就深深打上了私法的烙印。

(二)銀行破產制度的平等理念平等是現代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標之前,早已為遠古的哲學家所推崇。從人類歷史發展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構成內容。在銀行破產法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態的銀行,無論什么規模的銀行,在破產能力和破產原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產資格,平等適用破產程序和規則。

(三)債權人自治所謂債權人自治,實際上是一種債權人對破產程序中涉及的實體和程序問題行使決定權和監督權的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預[8]。雖然說銀行破產畢竟不是一般企業的破產,世界各國對銀行破產總是慎之又慎,但從健康銀行到破產銀行的退變,其最終的命運是掌握在包括存款人在內的債權人手里:經監管部門同意,債權人提起對問題銀行的破產申請是不受到限制的;債權人可以在權衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權人可以通過債權人會議充分行使對破產管理人的監督;債權人可以自主協商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產分配方案等。

另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經濟中的特有地位———市場經濟活動的中介、國民經濟增長和價格穩定的重要保障、支付體系中的關鍵要素———使得對銀行業問題的處理明顯不同于對其他公司破產案的處理,這也就決定了對銀行破產法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現代法理學的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學者將破產法上升為市場經濟改革的憲法和基本法,認為在銀行破產法中,本身就包含了許多公法因素的規則;若私權不加限制和無限擴大,只會放大銀行破產帶來的風險。凱恩斯主義為國家干預經濟找到了理由,也為銀行破產的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現了凱恩斯主義關于國家通過干預貨幣流通來穩定經濟的思想,其法理基礎也從平等的法律觀念轉變為保護公共利益[9]。隨著現代破產運動的發展,各國對銀行等金融機構破產持謹慎態度,正是出于對債權人、債務人、社會公共利益多重利益的兼顧,當今人們對銀行破產中重整制度的重視,也從另一個側面反映出銀行破產法中公權的滲入。從其他國家現有銀行破產立法來看,破產過程中銀行監管部門的主導介入,一定程度上制約了當事人的自治權利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規定,金融服務管理局可以向法院申請銀行進入行政程序或破產程序。德國《金融法》規定,商業銀行的破產申請須由聯邦金融管理局提出。我國《商業銀行法》中僅有的關于銀行破產的規定,也充分體現了國家公權的運用旨在維護金融穩定和對社會公共利益的保護。⑤當然,銀行破產法中公權力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質;銀行破產法所體現的從權利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務本位的回歸和對權利本位的否定,其實質仍是權利本位的延伸與繼續。

總之,討論銀行破產法的公法私法性質時,我們不能因為公法規范在銀行破產法中存在而否認其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權對銀行破產行為的調節與介入。弘揚銀行破產法的私法精神,就是要尊重銀行業自身發展規律,承認遵守市場紀律與約束;高舉銀行破產法的公法大旗,就是要我們看到銀行業畢竟不是一般商法主體,應認識到銀行破產法與一般破產法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協議不變通公法。”[10]我們認為,為適應轉型社會中的經濟、金融方式的變革與要求,在理想與現實的交融中,我國銀行破產法律制度應承載傳統與現代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產法律規范與制度中,應體現與我國銀行現狀、改革相適應的價值需求、價值內容。也就是說,銀行破產法是兼顧公法與私法規范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導介入的退出與司法主導的訴訟破產清算相結合的法律。

三、對我國商業銀行破產法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩

我們需要銀行破產法律制度嗎?我國的商業銀行目前是否已到了不通過破產就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們仍沉迷在“銀行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機破產銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進行過銀行破產的實踐而得出銀行破產法律制度建設并不緊迫的結論的話,最終我們將在破產銀行帶來的經濟災難中自食其果。

法學理論的精髓和基石是經濟基礎決定包括法律在內的上層建筑。馬克思認為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經濟條件,并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已[11]。在我國銀行破產立法過程中,銀行業的危機現狀包含法律所需的經濟條件和經濟關系,唯有銀行業的危機現狀是起決定性作用的因素。正確認識和評價我國銀行業的經營狀況和生存環境,是研究我國銀行破產法律價值形態、模式以及制度設計的前提和首要任務。根據經濟分析法學的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業的危機現狀正是銀行立法需求現狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產立法源于銀行業的現狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化[12]。那么,在銀行破產立法中,如何給我國銀行業作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應的立法模式,以更好回應我國銀行破產運動從自發走向自覺?

我國銀行業的危機與銀行風險、問題銀行緊密相聯,既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監管、宏觀經濟環境等方面的原因。根據現代銀行理論,我們對于銀行危機現狀的考察,主要從資產質量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。

我國銀行系統的不良貸款問題比較嚴重,這是一個久治不愈的沉重問題。據中國銀監會的結論,不良貸款仍是高懸在我國金融業頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業銀行約為1.56萬億。根據國際流行的“不良貸款/GDP”指標來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業這一指標已達17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運轉所必需的8%的資本充足率標準計算,深圳發展銀行資本金有80億的資金缺口。據有關方面測算,2005年,招行、浦發、民生、華夏和深發展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調控而大量增加,比率有可能達到26%。更為重要的問題是,不良資產風險依然沒有得到解決,中國銀監會研究局的《2004年中國銀行業發展報告》中,仍然將不良資產占比高列為首要風險,并認為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。

銀行業整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業的風險。究其原因,除去資產質量差外,銀行業經營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統的貸款利息收入約占全部營業收入的66.4%;從貸款/總資產的指標看,2003年國內銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業收入中占比平均超過10%,而國際上其他發達國家的銀行業由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達40%。收入結構的單一,嚴重制約了銀行業的盈利能力的提升。2003年底,我國境內14家商業銀行平均總資產收益率(ROA)為0.23%,凈資產收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發達國家或地區的銀行業相比,盈利能力相差較大。

關于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風險問題,也應引起足夠的關注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據權威性資料統計,到2004年底,我國存款類金融機構的各項存款占全部負債的86.3%,相當于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構成了我國金融體系穩定的一道防火線,也為中國經濟的騰飛做出了重要貢獻。但從羅斯托的經濟增長理論來看,世界各國高儲蓄率發生在經濟起飛的20—25年內。經濟起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩定為基礎的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當作經濟起飛之年,按照世界各國的規律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協議,到2006年,外資銀行在國內經營人民幣業務,在激烈的中外同業競爭之下,國內銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現銀行資金的流動性危機[14]。

影響我國銀行發展的另一個問題是資本充足率過低。根據2004年頒布的巴塞爾《新資本協議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標。我國也在逐步強化資本約束資產發展的管理,開始樹立經濟資本的理念。⑦銀監會頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》和《關于印發資本充足率統計制度的通知》規定,我國銀行資本充足率應不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監會根據五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當期的盈利,使我國銀行業內生資本的能力不強。同時,銀行業融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產規模的擴大而擴大,資本充足率不斷下降,規模擴張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。

另外,像我國宏觀調控政策對銀行業的影響等因素也是銀行業經營中不容忽視的問題。特別是房地產行業的泡沫經濟與房地產貸款強烈需求在國家新一輪的宏觀調控后,對銀行的經營構成極大的潛在風險。⑧

運用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業的危機現狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進行研究和描述。我們所關注的并不是分析國家制定的法律規則,而是分析導致制定這些法律規則的各種社會因素[15]。也許現在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發展,差的要限制其擴張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業現狀的權威評價,同時也暗含了實務界對我國銀行破產立法的客觀需求。

四、我國商業銀行破產立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義

伴隨著破產法改革運動的產生與發展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產法學者對這一問題的涇渭分野,到國內破產法專家的激烈爭論,無不體現對傳統破產法的價值拷問和當今社會對現代破產法的企盼。從破產運動的發展軌跡可以看出,銀行破產法律制度建立伊始,就清晰再現了這兩種思想交鋒的脈絡,也體現了社會對銀行破產法怎么立法和立什么樣法的要求。

破產法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經營資格,而只能坐視債權人瓜分其財產。破產清算是一種死亡的機制,是一種優勝劣汰的機制,是在司法程序之下,為清償債務而提供的文明有序的制度安排。破產本質是救濟,通常只有債務人的經濟狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產的救濟。但破產終究是對破產企業的人格否定,是對現實資源配置的否定,是對現有利益平衡機制的破壞。西方經濟學理論認為,破產倒閉是實現資源優化配置的一個重要方面。這些破產法的基本價值觀對銀行破產的立法產生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監管委員會認為,銀行監管本身不能也不應保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。

隨著人文主義在破產法運動中的復蘇,以及對破產資源的“帕累托最優”經濟狀態的追求,人們呼喚新的破產立法模式和法理念。順應時代的潮流,1978年美國在修改《破產法》時,刻意強調了重整的作用,第一次在破產法中增加了“企業重整”一章。不少學者對該種調整給予了高度評價,認為重整概念的提出對傳統破產法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續經營而不是清算,即如果繼續經營在經濟上是可行的,那么債權人也許就不可能首先強制其破產。20世紀以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產法發展的重要趨勢[17]。這種破產立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產立法中的實現提供了契機。巴塞爾銀行監管委員會制定的《有效銀行監管核心原則》將信用機構的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發銀行也曾提出建議,當某家銀行的償付能力出現困難時,應先由銀行監管的重組部門來管理。銀行重組戰略的主要目標是使各銀行和整個銀行體系恢復盈利和清償能力,包含加強有生存能力的銀行,改善所有銀行經營環境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。

在這種思想的啟發之下,實踐中我國對于金融機構市場退出方式主要采用重整、行政性關閉而不是市場化的破產清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產危機銀行的處置,通常采取的是接管、關閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產清算方面,我國雖有《商業銀行法》第71條的銀行破產規定,但《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第27條又規定了破產的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關閉后發現其財產不足清償債務,且債權人不同意調解的,經中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產的實踐中,也能看出對銀行破產的再建主義的青睞。

當今破產法改革的趨勢是強調再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優先適用的地位,法國1985年《困境企業司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當前多數國家的破產立法實行并列主義,允許當事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產清算立法提出了建議。《信用機構重組與清算指令》同時也指出,信用機構重組、接管等并不意味著能避免破產的命運,若被接管對象的財務狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產。

波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權人都會對公司重整表現出極大興趣,其表現是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權擔保的擔保人的擔保權益的實現會受到較大影響;(2)各種優先權的行使會受到限制;(3)債權人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀90年代日本銀行的巨額不良貸款,導致了銀行風險危機加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產清算程序,其后果是拖延了解決破產危機銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機構紛紛破產倒閉。在我國,當初成立海南發展銀行就是為了重整當地幾家瀕臨倒閉的金融機構,成立之后兩年,又奉命接管當地幾家支付危機的信用社,但擔當挽救使命的海南發展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運。

實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應當是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學的態度去面對、衡

平清算主義與再建主義二者之間的關系。在香港,當一家銀行出現危機時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴重性:即危機對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產、股票,關聯貸款嚴重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導致系統性的風險之后,決定實施接管重整而不是讓其進入破產清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產。1991年,香港國際商業信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區系統性的連鎖性反應。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產不對整個銀行體系的穩定性構成威脅,監管者就不會去阻止個別銀行破產。

銀行破產法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產清算到破產預防的法律價值取向,體現了銀行破產法的功能從傳統到現代的轉變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產法的運動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發展被認為是具有一種內在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應,而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規律的支配,并且至少事后認識到,這種過程反映一種內在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產既是債權人的救濟手段又是債務人的權利”結論中仔細體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產法制度選擇的現實意義吧!

①本文中的商業銀行,是指我國《商業銀行法》中所指的商業銀行,主要包括國有獨資商業銀行、股份制商業銀行、中外合資商業銀行、城市信用社、農村信用社等銀行類金融機構。若無特別說明,本文中的銀行均指商業銀行,不涉及政策性銀行。

②外部性是指經濟人的一項經濟活動產生的成本或收益與當事人以外其他人產生利益的關系,它有兩種結果:正外部性和負外部性。前者是指對經濟人的行為收益,當事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經濟人的行為可能會給當事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔責任。

③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產法,美國有專門的處置銀行破產的機構。

④在破產法研究中,根據破產法的適用范圍,劃分出兩種破產法的立法準則:商人破產主義和一般破產主義。前者主張破產法僅適用商人,后者則主張破產法可以適用于一切人。

⑤我國《商業銀行法》第69條、第71條規定,人民法院依法宣告商業銀行破產應事先經銀行監督管理部門同意,商業銀行依法成立清算組,銀行監督管理部門應監督清算過程。商業銀行破產清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機銀行處置不是依市場規則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學[M].北京:中國人民大學出版社,1998.272.)

⑦資本是銀行防范風險的最后一道防線,在商業銀行經營中首要任務就是防范不可預期損失。資本的多少決定銀行經營規模。所謂經濟資本是指為抵御風險所需要的資本支持。

⑧截止2004年底,房地產貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。

⑨在破產法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產程序啟動后,清算主義主張將債務人的全部財產用來清償全部負債,把破產法變成一個死亡的機制。再建主義主張通過對債務人的重整,使債務人得到債務重組,企業得以拯救與復興,并使債權人得到清償。不過,有的國家和地區在立法中將重整和破產清算作為處置危機破產銀行的并列措施,如歐盟。

⑩參見《商業銀行法》第64條,《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第26條,《金融機構撤銷條例》第5條。

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