法律規范精選(九篇)

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第1篇：法律規范范文

化耀民，河南周口人，浙江工商大學法學院碩士研究生。

摘要：“秋菊打官司”講述秋菊因為自己男人被村長踢到了“命根子”，為了向村長討說法一直往上告，最后村長被公安抓走，可秋菊對這此結果卻困惑了，秋菊的困惑顯示出民間規范是否可以代替法律規范？兩者沖突如何選擇？本文從民間規范的必要性出發，以法律規范為原則，系統闡述了法律規范與民間規范應相互合作、交叉運用的重要意義。

關鍵詞：給個說法；法律規范；民間規范

“秋菊打官司”是中國近代最為典型的頗具教育意義的法律素材影片。在這部影片中包含了更多的關于當代中國社會和中國農村的信息，反映出當代中國正走在法治的路上，人民群眾已開始越來越多地運用法律武器來維護自己的合法權利。這部影片問世之初，卷來了法律界的激烈爭辯，可謂百家爭鳴，于是誕生了諸多對此現象的經典闡釋文本。

一﹑秋菊的“給個說法”

對于秋菊的“給個說法”有人認為是傳統宗法思想侵蝕的后果；有人認為是傳統“禮治”到現代“法治”轉變的標志。筆者認為秋菊的“給個說法”不是傳統宗法思想的侵蝕，更不是“禮治”到現代“法治”的轉變，而是現代法律與農村社會內部環境的沖突，是盲目法律移植結出的毒果；是沒有貫徹刑事政策在犯罪治理方面系統性要求的后果，我們的犯罪治理不僅需要認識到犯罪原因、功能的系統性，還要根據整體治理需要，從治理的目的、方法及進路等方面著手做出系統的安排。

影片最后是秋菊困惑的眼神，這種困惑眼神顯示出在這個農村婦女的心里想要的并不是這樣的結局。她追求的“說法”就是蘇力教授分析的：“村長應該為自己過錯向秋菊一家賠禮道歉，由上面領導給村長一個批評”。最后的困惑讓我們不得不去思考這背后的法理，是否為這個社會所需、百姓所要？中國的法制都是外源性的，在部落村莊和小城鎮這樣簡單社會中，法律規范與社會規范之間更加密切的契合，鄰里之間的安全也可以歸因于社區中的社會網絡，因此處理農民之間因為小事而引起的糾紛不能全部用移植來的法律解決。否則違法就成了生活必然。這里所涉及的絕對不再僅僅是古典的不可避免的法盲問題。像鄰里之間打架斗毆或打黑工等現實不過是不違法就不行這一事實的顯示器。移植來的法律本身是好的，但在與真正的農村內部社會環境相融合時，在治理進路方面缺乏刑事政策要求的系統性，不能取得很好的法制效果與社會效果。秋菊的“給個說法”真正的折射出法律并沒有完全本土化，在用法律懲治犯罪的方法上沒有系統安排的后果，于是結出了比照葫蘆畫出瓢的畸形果。

二﹑民間規范的必要性

秋菊的“給個說法”從某種意義上來說，其揭示了中國當代法律與在社會中自發生成以非法律制裁為保證的民間規范之間的沖突。這里的民間規范也就是西方所謂的“非正式的社會控制”；非正式的社會控制主要體現在民俗和民德中，它并不是通過官方的群體機制所實施，也不存在受特別指派人來負責執行，而在人們之間相互認識而且經常相互影響的小規模社區社會中會更加有效的運轉。影片中秋菊的“給個說法”就是一種非正式的社會控制，對于秋菊疑惑的公安機關“刑事拘留”是一種正式的社會控制。

在朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一書中認為秋菊的要求合乎情理和可行。筆者支持朱蘇力教授觀點，用非正式控制即民間規范來解決秋菊與村長間的糾紛。首先必須明確我們不管是采用基層組織調節方式還是方式，目的就是解決糾紛。這時我們必須考慮糾紛產生的社會語境，只有把握好糾紛的社會語境才能從根本上解決矛盾，而且達到所有人都愿意看到的結果。其實，在農村社會鄰里之間經常會因為一些生活瑣事發生爭執，但發生摩擦并不影響他們以后交往。這樣的社會語境下一旦法律介入，有一定的法律效果卻沒有社會效果，反而會使他們之間的矛盾越來越尖銳。筆者認為，雖然市場經濟深入了鄉土社會，熟人社會的韻味不再那么濃烈，但是這個熟人社會并沒有完全消失，尤其在偏遠山區，熟人社會氣息更為濃烈，熟人社會完全不復存在只不過是主觀臆想罷了，我國的國情以及部落村莊的生活習慣決定了這個熟人社會根本不可能消失，在熟人社會的社會語境下，民間規范的作用性會更見效，存在是有必要的。

三、法律規范與民間規范應相互合作、交叉運用

民間規范主要體現在民俗、民德中，而民俗、民德是人們在長期的生活實踐中形成的一種規則體系，一種有自己特色的文化。記得弗里德曼說過這么一句話：“從文化上講，違反大家感情和道德愿望的法律很難執行”，而“利用文化，汲取其力量的法律可以極為有效”。據此，只有充分考慮民間規范才能制定出更切實、更能達到很好維穩效果的法律規范。

筆者認為法律規范與民間規范之間應該是微妙而又復雜的合作關系，不是誰對誰的模仿和取代，更不是誰對誰的規避和抵制，應交叉運用。社會借助正式制度懲罰嚴重違反民間規范的人，借以彌補非正式控制懲罰力度不足的缺陷；借助非正式規范警告、鞭策那些具有危險性的危險分子，防止更多的人走向犯罪，彌補法律規范欠缺的柔和性。要真正的實現兩者的相互合作、交叉運用的效果，必須堅持科學精神與人文精神并重，工具理性與價值理性的統一?？茖W精神或工具理性只能解決人的生理生存問題，而不能解決諸如人的價值、人的情感、人對真、善、美的追求等。過分的追求科學精神不可避免的會使人類走向異化，如早就被馬克思所警告過的科學技術、機器對人的異化問題。更讓人擔憂的是，現在這種科學精神對人文精神的吞噬已經開始蔓延到法制建設領域，比如我們經常會聽到或看到某些專家發出“為了便于某某法制的推行，應取締什么……”其實這正是對人文精神的否定，是對民間規范這種人文文化粉碎的表現。因此，在法律規范與民間規范相互合作的過程中，為了實現良好的法律效果與社會效果就必須堅持科學精神與人文精神并重，工具理性與價值理性的統一。

“秋菊打官司”在上世紀九十年代可謂是一部拍案叫好的法律宣傳片，暫且不管導演拍這部電影到底要宣揚什么，但我們肯定的是我國法治建設在進步，我們一直走在法治建設的路上，期待將來有更多的經典法律宣傳片出現，為構建和諧社會，建設社會主義法治國家而努力。

參考文獻：

[1]盧建平，周建軍：《笨媳婦和面與刑事政策的系統治理》，載于《清風》2011年第10期

第2篇：法律規范范文

關鍵詞：民間規范；法律規范；立法選擇；立法授權；司法選擇

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發揮的作用不同。自近代以來，法律日益發展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領域，而應注意發揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養、宗教和學校教育——的情況下執行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好。”②龐德看到了法律與宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉化機制，尤其是民間規范（民間法）向國家法律的轉化機制是世俗化了的現代法律在工商業社會中增強其規范效力與結果可接受性的一個關鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規范理論角度講，法律又是一個社會規范結構的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規范，一種高度制度化了的社會規范。規范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調前一種要素的規范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”；強調后一種要素的規范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規范概念的程度差異性與內在轉換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規范和法律規范進行區分”。④規范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規范之間的轉化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規范轉化為法律規范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規范通過法官的認可、尤其是職業共同體的普遍接受而變為法律規定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規范通過立法者的立法行為而變為法律規范。第三，通過“立法的授權”即立法兼司法?！傲⒎ㄕ咧敢郎史傻牧晳T，例如交易習慣和商業習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內學者提出的“民間規范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經提出，習慣規范的法律化主要應通過納入和轉化兩種方式來實現。⑥不過，其論證內容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規范上升為國家法律規范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現民間法在一國立法機構受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學?！雹咴谏鐣▽W派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規范是社會規范的特殊表現形式。社會規范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業慣例等是“活的法”，與法律規范相互關聯、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身?！雹噙@似乎有過分貶低國家法與法學家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調其國家性與權力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規制人們日常生活的私法領域，這一現象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調查”即“考察民族的現實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發：法官立法表象的背后，“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質因而是習慣法”。20世紀美國現實主義法學家盧埃林起草《統一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規模的民商事習慣調查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規則的尊重”，也表明了“對以民間規則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉型期，民俗習慣已經成為社會規范中不可或缺的部分，那時“國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調查運動，反映了統治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調研、科學分析之辛勞？我們的立法作品是否體現了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權”

制定法通常情況下是靜止的、穩定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經常性地對民間習俗等進行大規模的調研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關的基礎性工作。立法者因應多變的現實生活的最省事、最節約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規定以外的評判標準，交易習慣和貿易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規范為基礎，該社會規范必須適用于生活在特定地區的居民團體或者適用于某一經濟領域，而且相關的法律爭議也應該產生于該團體或者領域。這在今天已經得到了大家的公認?！蓖ㄟ^“立法的授權”，實際上是立法者面對其意欲規制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習慣和貿易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區的民法典等為例，點評了此類“立法的授權”現象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關內容對于我們正確把握國家法與民間法的關系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據的，推定機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關于慣例、習俗的授權性規定多達60余處，涉及家庭財產制、遺囑繼承、所有權、用益權、使用權和居住權、地役權、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業勞動、自由職業和公司共12個領域，特別是集中了有關私權主體之間財產關系、人身關系的地方慣例與行業慣例，生動地展現了法律規范與其他社會規范的內在聯系。該法典第三編第二章第二節之第六分節中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規定，其中既包括國家法律的明確規范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規范相互配合，形成了一套規范網絡，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉化為針對個案的法律規范。議會機構的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協調政策分歧和利益沖突。法官職業共同體則具備了發現或創造針對個案的裁判規范的技能，其擅長將包括民間習慣在內的社會規范與法律規范加以區別和轉化。一般而言，“法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區別于其他規范。通過這種方式，它賦予那些以法律規范為基礎的團體的穩定性。因而那些不是建立在法律規范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規范、習俗規范和禮儀規范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經常會變成法律規范”。法官完全可以憑借司法權力和職業技能，將民間規范用法律話語加以概括后作為裁判的權威理由，以之化解個案糾紛。

當前，我國部分法院已經在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結和提煉本地區民間規則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養糾紛案件裁判規范意見》、《關于將善良風俗引入分割家庭共有財產的指導意見》、《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規范性文件，其基本做法是“根據一定原則、程序并經過認真論證，把民俗習慣或作為大前提（規范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當地民間規范成功審理了一起房產糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權威性意味著法官擁有高度職業化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規范效力審查的終結者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規范效力的最佳機能。

當某一民間規范經過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構造裁判規范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創性的學理闡釋和制度模型構建。埃利希提出了行為規范與裁判規范的二分法，將“人類行為的規則”（一種德國法學研究中流行的關于法的定義）與“法官據以裁決爭議的規則”（一種法官視角的關于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規范”而“區別于包含一般行為規則的法律規范”。謝暉進一步主張：行為規范更多是為大眾制定的，可謂大眾規范；裁判規范主要是為裁判者制定的，可謂專家規范。裁判規范又可分為援引型與構造型兩類。援引型裁判規范意味著民間規范可以被法官直接用來作為裁判規范而定紛止爭（當然，這常常需要法律授權），而構造型裁判規范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結合案件事實、法律規定、其他社會規范、被人們接受的社會意識等，并結合法官自身的經驗、直覺和理性，構造出一種直接適用于當下案件的規范”，這其實就是法官在民間規范與法律規范之間進行司法方法論意義上的創造性轉化。筆者認為，行為規范與裁判規范的二元結構是和國家與社會的二元結構相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構主義秩序與社會培育型的自生自發秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規范與其他社會規范的有效支撐。同時，行為規范與裁判規范的二分，也暗示著規范之間的同質性與差異性并存。法律規范與民間規范等社會規范之間的同質性意味著其可轉換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規范與民間規范等社會規范之間的差異性則意味著，規范之間的轉化需要特殊機制與專業技術支撐，其互為補充性藉此成為可能。

注釋

第3篇：法律規范范文

摘 要 強制性規范是法律規范體系中的重要組成部分，是公私交融在私法中的表現，是私法權利運行的基礎。在我國現行的《婚姻家庭法》中“意思自治”的適用范圍相當有限，國家公權力介入婚姻家庭，保護弱勢群體權益的因素增多。如果我們對婚姻家庭法的強制性法律規范置之不理，對國家公權力介入婚姻家庭采回避態度，僅從民法私法思維定性婚姻家庭法顯然是不明智的，也有違客觀事實。鑒于此，筆者認為，我們需要正確認識婚姻家庭法中的強制性規范所發揮的重要作用。

關鍵詞 強制性規范 公法與私法 婚姻家庭法

所謂強制性規范，是法律直接規定行為人應當為或者不能為一定行為；如果違反則需受到法律制裁的法律規范。很多學者認為，私法中的絕大部分是任意性規范，此話很有道理。但同樣不可否認的是，強行性規范是民法得以自治的真諦與最可靠的保障，是連接公法與私法的紐帶。

一、強制性規范的制度價值

對于法律的研究，公法和私法的劃分是傳統的法律分類方法，實際上，法律體系公法與私法的區分并不是絕對的，二者常?；ハ嚓P聯、互為影響，我們這里所涉及的民法中的強制性規范就是公法規則與私法規則共存于同一部法或者同一個條文中的立法現象。強制性規范所體現的是一種引導行為，是規制行為的法律智慧，而非僅僅是建立在強權基礎上的“威望”。用法律的具體規定來確定制裁的具體種類和內容能夠更好的起到強制性規范所具有的教育功能，對于違法行為的后果有更為明晰的認識。同時，制裁的法定化能夠確定司法機關對違法者苛以處罰的專斷權，這更有利于人權的保障?；橐黾彝シɡ锞驮O有諸多的強制性法律規范，意思自治在婚姻家庭法領域的適用范圍相當有限，國家公權力介入婚姻家庭，保護弱勢群體權益的因素增多，其在實踐中發揮著較之任意性規范更為重要的作用。

二、婚姻家庭法強制性法律規范的具體闡析

對于《婚姻法》強制性規范的研究，可以從親屬關系的產生與終止、親屬關系的內容與效力救助措施與法律責任等幾方面進行。親屬關系包括配偶關系、血親關系與姻親關系。姻親關系因婚姻的成立而發生，姻親關系產生的法律規范與配偶關系產生的法律規范相同。

（一）血親關系產生與終止的強制性法律規范

血親關系分為自然血親關系與擬制血親關系。自然血親關系產生于出生、終于死亡，基于出生的事實，無須認可，也不須履行法律手續，出生是自然血親發生的惟一原因?！痘橐龇ā返?6條第1款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。”擬制血親關系的產生、解除與終止主要由《收養法》規范，《婚姻法》規定了繼父母子女間的擬制血親關系，即《婚姻法》第27條“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定?！边@一規定表明繼父母子女間擬制血親關系產生的原因是繼父母子女長期共同生活形成撫養關系的事實，不是他們有發生親子關系目的的共同意思表示。《婚姻法》第26條第2款是關于養子女和生父母權利義務終止的規定，第27條是對繼父母子女既定撫養教育事實在法律效果上的確認，第36條第1款明確規定父母子女關系不因婚姻消除，上述規定，當事人都無法自行變更或排除適用。

（二）配偶關系產生的強制性法律規范

結婚須男女雙方完全自愿，然而，配偶身份關系并不是由人們隨意創設，人們不能為社會上不承認的婚姻情形。我國《婚姻法》第一章總則第2條第1款確立婚姻自由、一夫一妻的基本原則，第3條第2款明確規定禁止重婚。第二章結婚的第5條至第8條則具體規定了結婚的法定條件和程序，其中第5條規定前半句表明結婚的當事人必須是男女，否認同性婚的合法性。后半句體現婚姻自由原則，亦表明結婚不能附條件、附期限。第6條要求當事人結婚必須達到法定婚齡。第7條明確規定禁止結婚的兩種情形。第8條是關于結婚程序的概括性規定，要求男女雙方必須親自到婚姻登記機關辦理結婚登記，表明結婚不能由他人?！痘橐龇ā返?0條規定了無效婚姻的四種情形：重婚、近親婚、疾病婚和不適齡婚。又根據第12條，無效婚姻自始無效，當事人不具有夫妻的權利和義務，這是立法者對不符合結婚法定條件的幾種“婚姻”所做的否定評價。所以《婚姻法》關于結婚法定條件、程序及無效婚姻的法律規范是社會認可的夫妻共同生活關系這一倫理秩序的反映，是當事人無法依自己的意志選擇、變更和排斥的強制性法律規范。

（三）配偶關系終止的強制性法律規范

離婚以終止配偶關系為目的，法律只是對此種事實消極的加以確認而已。根據《婚姻法》第31條的規定，無論是協議離婚還是訴訟離婚，必須符合一定條件并遵循法定的程序。第32條規定訴訟離婚的法定程序和法定理由。離婚的法定程序是婚姻當事人一方向法院要求離婚，經法院調解，雙方當事人達成離婚協議，或法院經調解無效，判決解除婚姻關系。法定理由是夫妻“感情破裂”，并列舉了準予離婚的幾種情形，作為判斷“感情是否已經破裂”的標準。學者們對此有形象的比喻：“離婚只是死亡婚姻的葬禮，而不是婚姻死亡的原因?！贝送獾?3條和第34條還對離婚訴權做了限制，第33條規定：“現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！边@是對軍人婚姻的特殊保護規定。第34條規定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限?！边@是對婦女、兒童身心健康給予特殊保護的特別規定。綜上所述，離婚的法律規范絕大部分是強制性法律規范。

（四）救助措施與法律責任的強制性法律規范

禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄是《婚姻法》確立的基本原則，受害人可采取的措施體現在《婚姻法》第43條、第44條和第45條的規定上，受害人有權提出請求，居委會、村委會、所在單位以及公安機關應當予以勸阻、調解或制止。這些規定是《婚姻法》確定的公權力介入公民婚姻家庭生活領域的強制性法律規范，現行《婚姻法》“第一次將警察力量引入婚姻家庭領域，旨在加大力度及時制止嚴重侵犯家庭成員合法權益的違法犯罪行為，更好地保障公民在婚姻家庭領域的基本人權?！薄痘橐龇ā愤€規定了實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為的行政責任、民事責任和刑事責任。第43條第3款規定了相關的行政處罰，第44條第2款規定：“對遺棄家庭成員，受害人提出請求的，人民法院應當依法做出支付扶養費、撫養費、贍養費的判決。”第48條規定，對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。

三、強制性法律規范的意義

通過上文的分析可知，強制性規范的配置問題是在公法與私法分立與融合的背景下產生的，在具有民法私法觀的自治民法中，盡管任意性規范占據了絕對的主導地位。但也存在一定數量的強制性規范，但這些規范的“強制性”不是來源于國家對經濟生活實施干預的威嚴，而是因為它們或者是交易的基本前提條件，或者是維系家庭生活的基本前提條件。由于婚姻家庭法在內容上具有鮮明的倫理性特征，而且為了妥善保護公民的婚姻家庭權益，維護社會整體的婚姻家庭秩序，婚姻家庭法律規范多為強制性規范。婚姻家庭法中的這些規范雖然具有強制性，對當事人的私法行為產生了一定直接的干涉，但是當事人在遵守這些強制性規范時，仍然處于自治的狀態之中。

參考文獻：

[1]李俊.離婚救濟制度的概念解讀.陳葦.家事法研究(2006年卷).北京:群眾出版社,2007

[2]王歌雅.扶養與監護糾紛的法律救濟.北京:法律出版社.2001.

[3]陳棋炎,黃宗樂,郭振恭.民法親屬新論(修訂第五版).臺北:三民書局股份有限公司.2005.

[4]李忠芳.兩性法律的源與流.北京:群眾出版社2002.

第4篇：法律規范范文

關鍵詞：網絡銀行法律問題探討

一、引言

網絡銀行又稱為網上銀行，是指利用互聯網作為其產品、服務和信息的業務渠道，向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監管委員會曾定義：網絡銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。

一般意義上的網絡銀行都包括三個要素：一是因特網或其他電子通訊技術；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網絡銀行具有成本低廉、效率提高、服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網絡銀行“安全第一網絡銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網絡銀行在短短幾年內幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據美國研究機構調查，2000年元月有16%的家庭使用因特網上的銀行業務。在歐洲，網絡銀行的份額也在急劇擴大據統計，到2000年2月歐洲已有網絡銀行122家，網絡銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯網來進行。

目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構擁有網址和主頁，其中開展網絡銀行業務的分支機構達50多家。隨著網絡銀行這一新生事物的迅猛發展，產生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網絡銀行的發展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現行的法律普遍對電子商務業務缺乏必要的規定，在網絡經濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規，對網絡銀行實施有效的監管是我國網絡銀行發展不可或缺的重要方面。

二、網絡銀行的法律性質

網絡銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業務交易都依靠Internet進行；另一種發展模式是目前的傳統銀行運用Internet，實現傳統的銀行業務的網上延伸，既為其他非網上分支機構提供輔助服務，也單獨開展業務。目前，我國的網絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯網開展存貸等銀行業務，但其基礎是傳統銀行，其法人資格、組織機構等都屬于傳統銀行，可以說，這種模式的網絡銀行在本質上是傳統銀行利用Internet開展“網上銀行業務”。其法律性質和傳統銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網絡銀行”的成立為標志，常常被稱為“純網絡銀行”，這種模式下的網絡銀行與傳統銀行相比有了很大的區別，如其組織結構扁平化、業務經營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結構、資本金和業務經營的物質條件，并以其財產獨立對外承擔有限責任。（2）以營利為目的，實行自主經營、自負盈虧。（3）以吸收存款、發放貸款等傳統的商業銀行業務為其主要業務。由此可以明確，“純網絡銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業；第二，是商業銀行。也就是說，網絡銀行是經營商業銀行業務的法人企業。

三、網絡銀行相關法律問題探討

（一）網絡銀行的市場準入、市場退出法律問題

銀行業是一個經營風險性極高的行業，世界各國對銀行業的進出問題都規定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業監督管理法》規定，在中國境內設立商業銀行的，應當經過國務院銀行業監督管理機構審查批準。《商業銀行法》同時規定了設立商業銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業發展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯網技術和信息革命的推動下，網絡銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產，都可能引發“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》都對銀行業的市場退出問題做出了明確的規定。但與傳統銀行相比，網絡銀行更容易受突發事件的影響并發生經營風險。因此，如何解決網絡銀行的退出問題對銀行業的穩健發展至關重要。

（二）網絡銀行的賠償責任問題

無論合同責任還是侵權責任，網上銀行只要承擔責任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責任為主，兼采完全責任原則。網上銀行因疏忽遲送、誤發支付信息的，其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預見到會發生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業秘密或更改、毀損客戶交易數據的，其賠償額應為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規以解決網上銀行與客戶責任問題。（3）在目前尚無法律規范的情況下，客戶與網上銀行需就相關問題達成協議，明確雙方法律責任，這屬于約定的賠償責任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。

（三）網絡銀行中客戶隱私權的保護問題

在網上交易中，數字化貨幣、電子支票代替了紙制的現金，客戶必須向數字化貨幣發行人、網絡銀行的系統操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網絡上操作的，那么就帶來了如何保護網絡消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規中相關規定也很單薄。隱私權保護，尤其是網絡與電子商務中的隱私權保護，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權的保護的規定，在法律規范中應明確規定，網絡銀行應保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關隱私條款應綜合平衡隱私權保護和商業信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。

參考文獻：

胡軍.網絡銀行的若干法律問題研究[J].蘭州學刊，2007，（12）.

第5篇：法律規范范文

關鍵詞：規范招標文件編制；防范法律風險；解決存在問題

一、招標文件是指招標人向投標人提供的為進行投標工作所必須的文件，一般包括以下內容：

（一）投標須知，包括采購項目概況、招標范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況、標段劃分、工期要求、質量標準、現場踏勘和答疑安排、投標文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標報價要求、投標有效期、開標的時間和地點、評標的方法和標準等）；

（二）招標工程的技術要求和設計文件；

（三）采用工程量清單招標的，應當提供工程量清單；

（四）投標函的格式及附錄；

（五）擬簽訂合同的主要條款；

（六）要求投標人提交的其他資格證明材料。

投標人根據招標文件的要求編制投標文件，參與招標。投標人中標后，招標文件是招標人與中標人雙方所簽合同的重要組成部分。

二、招標文件存在的主要問題

根據現實的招標實踐，招標存在的問題主要表現在以下幾個方面：

（一）招標公開原則透明度不高，約定招標活動和采購要求的招標文件未充分公開滿足招標的條件和要求的一切信息，包括按規定的招標程序、經評審的評標方法和確定中標人的行為、誠實信用要求和中標結果及其執行等。

（二）招標公平原則有違指定供應商、指定品牌、指定型號規格等傾向性或其他歧視性表述的通行原則，給予所有投標人享有同等權利、義務的機會欠平等。

（三）評標實施細則缺失，招標公正原則未通過經評審的評標方法、標準或細則予以體現，并事先公布，評標時專家自由裁量度過大，采購單位"選擇性"確認中標人，未按科學擇優的評標方法和條件對待所有的投標人。

（四）招標誠實信用原則缺失，不按或無約定而隨意拆分或劃小標的物，利用投標人中標心理隨意砍價，飽受詬病的中標結果的變更或執行難而引發投標人信心喪失、投訴質疑等法律風險。

三、招標文件分析

（一）招標文件應是技術、管理、經濟和法律等的綜合體，因供應商、技術、價格、知識產權等市場信息的不完整性，導致招投標人之間、投標人之間在采購方式、技術要求、評定標程序和準則等方面信息的不對稱性，標書編制人員的知識、專業水平等的制約，致使制作的招標書在技術和商務約定方面抓不到重點、要求不具體和明確，影響招投標決策，

（二）擅自升降資格條件要求或以某投標人的技術規范為標準編制招標文件，致使以不合理條件限制或排斥其他潛在投標人等；

（三）招標文件和要求未分類固化，信息傳遞環節多，評標過程或結果、商業秘密等信息泄漏，竟爭對手采取針對性措施，使招到的貨物或服務"性價比"喪失，招標監督和規范性管理達不到預期；

（四）招標人與投標人標前溝通渠道多元化，采購技術方案和商務要求不在同一平臺上，進而影響到投標商竟爭的充分性、指定投標商、指定品牌和投標理解等信息保密難度增加，投標書響應多樣化，不便評標比較，科學公正公平的確定中標人；

（五）規范的輸入輸出信息不完整，經評審的評標方法和評標細則未納入招標文件，缺乏評標依據，評標過程隨意性增大，專家話語權欠平等，采購單位"自由裁量權"過大，"選擇性"確認中標人和中標數量，一定程度造成采購成本和管理難度的加大；

（六）中標后，招標人擅自修改招標文件，通過談判或簽訂技術協議方式修改招標實質性內容，變更技術參數和配置，隨之要求調價，不排除一開始的低價竟爭，以先謀取中標資格；

四、 規范招標文件的重要性

（一） 企業的營銷法律風險很多，招標是源頭，技術商務行為直接影響到招投標雙方的經濟利益，因此招標伊始也就不可避免地要出現了各種渠道對招標工作的影響，其危害結果就是把招標工作搞成了一種形式或是走過場，這就完全違反了招標之初衷，同時也給參與商務活動的人員留下很大的自由裁量空間，這是公司管理必須杜絕的內部法律風險。

（二）由于招標文件是商務合同的組成部分之一，與商務合同具有同等的法律效力。因此招標文件是否規范將直接影響到合同的有效履行，以及合同是否會出現糾紛，這是公司管理必須杜絕的外部法律風險。

由此可見，招標文件是否規范直接關糸到規范企業內部管理制度的執行和商務合同的履行，以及企業經濟效益的實現。

五、規范招標文件編制的途徑

招標文件在編寫上是一個說明書，在程序上是一個操作須知，在合同訂立上表現為法律合同附本，其作用不僅僅是明確規定采購方式，詳細解釋招標人的標的物，而是對所涉及招標項目的全部內容進行規定，通告招標將遵循的規則、程序和法規要求,特別是對招標項目的技術質量、商務和法律合同等要求,進行精細化、標準化、目的化的到位描述。所以，招標文件編制和評審是招標采購的重要組成部分，其制作和評審質量直接影響招投標活動的順利進行，重點完善內容和途徑如下：

（一）加強招標策劃管理，落實創造招標條件

1.已完成采購計劃或立項審批，且資金已經落實。

2.具備了闡明標的物設計制造技術、驗收規范、圖紙等要求的采購文件和資料。

3.選擇的招標方式符合法規和制度要求，理由充分適宜，并已確定和批準。

4.已編制確定了評標方法或標準，并通過了評審。

（二）分類分項分包，細化采購要求

1.采購申請前需先進行貨物、服務、工程的分類分項分包，在細化采購要求的基礎上再對同類按一定性質進行分項、按一定特點對采購內容分為若干個包件，力求每個包件內的產品內容、特點和性質是基本一致的。

2.采取分類分項分包件的采購目的是為了集中簡化采購項目的內容，強調采購項目的性能、技術指標或規格管理的一致性，而分項分包的同質性對投標單位的選擇和評價指標的確定是有利的，它可以緩解評價指標難以確定的問題，有利于評標小組和采購單位在招評標過程中意見的統一。

（三）多方調研評價，遵循相關標準

1.招標前期按照市場調查的方法和步驟，有針對性的對項目的特點、難點進行分析，邀請有關專家和技術人員對項目進行科學、細致、周全的評價，并確定初步的招標方案；

2.招標信息，有的放矢從潛在的供應商哪里聽取不同的意見和建議，并摸清采購項目當前的市場價格、營銷手段、產品特點和投標企業應具備的資質和能力等詳細內容；

3.招標過程中需要召開招標答疑會的，則應通過平等規范的途徑進行書面補遺或談判，明確項目的相關問題。

4.做好當前交付項目技術質量的現狀、采購計劃和價格等情況的摸底評價，以使調整充分科學,決策心中有數，并做到三個遵循：①遵循國際標準--在遵循國際標準的同時，要慎重和防止哪些帶有歧視性、排斥性、人為技術障礙性的規則；②優先遵循國家標準--符合國家有關政策，對一些采購項目有國家標準的，一律按國家標準執行。國家、政府部門或行業對采購項目有強制性規定和要求的，從其規定和要求。如國產化政策、知識產權、3C認證、環保要求等。③遵循行業標準，以做到有章可循。

（四）防止不良傾向，嚴把審查關

當前有的采購人認為，招標只是比較或確定一下供應商或價格，把招標工作搞成了一種形式或是走過場，對于技術和法律商務方面要求不詳細的部分，待招標確定供應商后再作協商和調整，在合同中加以規定，這也是中標人、中標數量、中標價格經常變更的原因之一。標書在技術、法律商務方面的明確要求是投標人充分響應招標書的關鍵，是采購單位實施采購和貨物驗收的標準和依據，是構成競爭性招標的基礎，它可使評標人員集中精力抓住主要技術問題，在同一平臺上按"三公原則"和"誠信原則"對投標書進行評審和比較，以得出符合招標文件要求的結論和建議。因此應嚴把審查關，防止不良傾向。

（五）嚴把資格準入和首件見證入口關

物資類和協作類供應商資格是根據部門需求和供方能力逐步完善的，其供貨能力和范圍具有一定的時間性和展延性。所以，采購人應動態評價投標人的質量業績，嚴把資格準入和FAI入口關，不為招標而喪失"性價比"。

資格證明文件是反映投標人商務合同有效簽訂和履約能力，以及防范履約風險的重要見證性文件。如《企業法人營業執照》、《特種行業許可證》、投標人財務狀況證明、有無重大訴訟和仲裁證明等，從這些文件中可以反映出投標單位的資信能力和經營動態。所以，招標文件應予以具體完整的約定，進而要求為資質文件缺項否決投標。

（六）形成制度，防范主觀操作

通過近幾年的運行，我公司的招標工作在很多方面己形成了很好的模式，對于這些巳較為完善的模式應制訂為制度，以做到有章可循。同時對尚未形成制的工作程序在實踐中不斷完善，待成孰之后形成度。

六、嚴肅招標文件的執行

加強招標文件的編制和評審，堅持招標文件的嚴肅性，招標文件一經討論通過就必須嚴格執行，不能因任何渠道的干預而改變。在執行過程中若有不同意見和建議，可將其集中，會同相關管理部門集體討論、評審完善，以確保企業管理規范、持續、有效。

結論: 規范招標文件編制是招標采購的源頭，是規范招標采購、規避內外部法律風險的有效途徑，其制作和評審質量直接影響招投標活動的順利進行。招標文件對技術質量、法律商務方面的明確要求是投標人充分響應招標要求的關鍵，是采購單位實施采購和貨物驗收的標準和依據，是構成競爭性招標的基礎，是規范貫徹《招標法》、《合同法》要求的"三公原則"和"誠實信用的原則"的基本要求，進而實現管理上臺階，降低采購成本，規避法律風險、廉政高效的目的。所以，必須大力加強招標文件的規范編制和法律風險的防范。

參考文獻：

[1]李瑞："對大宗貨物招標風險的分析探討"，載《安徽建筑》，2008年第三期

[2]潘奇志："項目管理單位中標項目的投資控制與風險管理"，載《福建建筑》，2005年第1期

第6篇：法律規范范文

關鍵詞：物流包裝；法律規范；完善措施

中圖分類號：D92 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）033-000-01

引言

物流包裝是在物品運輸過程中，采用相應的材料以及技術方法包封物品，使物品在運輸環節得到妥善保管的措施，可以添加一些標志或者裝潢，保持包裝的規范性與美觀性。隨著物流業的發展，對物流包裝也提出了較高的要求，而物流包裝法律規范就是對物流包裝進行約束與管理。我國現行的物流包裝法律規范還沒有獨立的司法解釋，通常與其他行業的包裝法并存，由于物流包裝法律規范不夠完善，導致糾紛增加，制約了現代物流的發展。

一、完善物流包裝法律法規的必要性

物流包裝法律規范是對物流包裝進行管理，增強控制力度，提高風險識別與預測能力，避免和減少管理中存在的風險。在物流包裝中會存在一些潛在的風險，比如包裝條款不明確、危險貨物包裝不規范等，而物流包裝法律規范在這方面起著重要的控制與防范作用。一般情況下，物品的包裝義務是由托運人負責，有時候也會由承運人負責，如果是由托運人負責包裝的物品，承運人可以檢查包裝是否符合運輸標準，如果包裝不符合標準則可以拒收。由此可以看出，托運人與承運人都要對物流包裝承擔一定的責任，在合同或運單中要按照包裝法規要求與標準，明確貨物的包裝、搬運以及存儲條件，避免由于合同中的條款模糊而發生糾紛。同時，如果由于沒有履行包裝條款而發生賠償風險，承運人沒有嚴格檢查包裝是否符合標準，在搬運、存儲過程中發生損失，這些情況都要承擔風險，給予對方賠償。另外，危險貨物包裝承擔的風險較大，承運人需要嚴格檢查危險物品包裝，并且需要在包裝外表貼上危險標志，一旦發生運輸損失則要承擔相應的賠償或處罰，甚至是吊銷營業資格。

二、物流包裝法律規范存在的問題

1.普通貨物包裝缺乏強制性

普通貨物包裝由于危險性較低，在普通貨物法律規范中沒有較高的包裝要求，現行的普通貨物包裝法律規范是根據“一般貨物運輸包裝通用技術條件”來執行，該技術條件屬于推薦性標準，沒有嚴格的強制要求，物流企業可以選擇性執行，這就使普通貨物包裝缺乏強制性，其主要表現在：不能保證物流包裝的安全性，物流包裝的最基本作用是防止物品在運輸過程中發生損毀，如果缺乏強制性，則一些物流企業為了獲取更多的經濟利益而降低包裝成本，使用質量較差的材料進行包裝；還表現在沒有做好貨物包裝的環境保護，塑料制品是普通貨物包裝的常用包裝材料，并且使用量較大，如果環境保護不到位則會產生白色垃圾以及有害物質，對環境產生很大的污染；貨物包裝缺乏經濟效果也是普通貨物包裝存在的問題之一，比如一些高檔的月餅禮盒已經超出產品本身價格，造成資源浪費。

2.危險貨物包裝執行標準低

危險貨物具有較高的危險性，存在很大的安全隱患，因此，我國在制定危險貨物包裝法律規范時做出了強制性規定，依據“危險貨物運輸包裝通用技術條件”以及“危險貨物包裝運輸標志”來執行，該規范具有較高的強制性。但由于國際貿易往來的增加，執行標準方面與其他發達國家相比還存在較低的現象，導致我國的危險貨物在運輸過程中，多次發生泄露，降低了在國際貿易貨物運輸中的地位。

3.國際物流包裝存在差異性

國際物流運輸涉及到不同的國家，每個國家都有自己的國內物流包裝法律規范，由于國家不同而使物流包裝法律規范存在一定的差性，在進行國際物流運輸時，每個國家都會按照本國的包裝法律規范來執行，為了盡量達到物流包裝的協調性，各國需要按照國際物流包裝的法律規范來執行。但是，現在還沒有專門規定國際物流包裝的國際公約，對商品包裝的規定只是按照國際貿易與國際運輸公約中商品包裝執行，使國際物流包裝存在較大的差異，由于物流包裝而出現的國際貿易糾紛已經屢見不鮮。

三、完善物流包裝法律規范的措施

1.增加普通貨物包裝強制性要求

普通貨物包裝在物流運輸中占有較大的比重，因此，有必要增加普通貨物包裝法律規范的強制性要求。首先要出臺普通貨物包裝強制性法規，有關普通貨物包裝的物流企業或個人要嚴格遵守與執行，避免出現漏洞。在增加強制性要求要基于安全原則、綠色原則與經濟原則的前提，保證人身與貨物安全，避免產生環境污染，平衡利益與成本之間的關系；其次，要對普通貨物包裝的相關文件進行修訂，嚴格按照相關規定檢查包裝材料或容器是否符合標準，沒有明確規定的的包裝材料與容器要經過試驗，達到貨物運輸環境標準才能使用。因此，物流企業要根據普通貨物的特點采用相應的防護包裝措施，比如防震、防潮、防盜等，同時還要根據貨物的規格選擇不同的捆扎材料與方法，增強貨物的穩定性，避免發生泄漏或流失。另外，還要做好封口包裝，避免貨物丟失。增加普通貨物包裝強制性要求，需要加強監督管理力度，這樣才能有效的達到法律規范效果。

2.提高危險貨物包裝執行標準

首先要制定適應我國物流發展的危險貨物包裝法律規范，根據物流包裝的發展趨勢而進行相應的調整，為了保障危險貨物運輸的安全性，在法律規范上要明確規定相關條款，并強制執行，按照危險貨物包裝等級進行檢驗，避免危險貨物在運輸過程中發生爆炸、泄露、毒害等事故；其次，制定危險貨物運輸事故處理的應急預案，一旦發現事故及時采取應急預案，使事故最小化，減少事故損失；最后，要加強危險貨物運輸企業的監管力度，使貨物運輸企業能具備較高的安全運輸意識，明確各部門職責，做好應急器材儲備，減少和避免發生危險貨物運輸事故。

3.降低國際物流包裝差異

為了盡量降低國際物流包裝法律規范之間存在的差異，可以增加國際物流之間的溝通，在包裝合同條款上達成一致的共識，如果發生國際物流糾紛，能夠提供相應的法律訴訟依據。另外，國際貿易組織要及時制定物流各方相對統一的參考標準，明確物流各方所要承擔的各項責任，從而減少國際物流包裝的法律糾紛。

參考文獻：

第7篇：法律規范范文

關鍵詞：誠信；誠信體系；建設；法律規范

中圖分類號：D64 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）08-00-01

道德和法律是調整社會關系的主要規范，誠信體系的建設離不開道德和法律的調整，道德調整的主要是人的內心，法律則通過調整人們的行為，對違反誠信的行為進行制裁。我國正處于社會的急速轉型期，各種利益調整錯綜復雜，道德的提升又是一個長期的過程，當務之急便是進行信用立法，信用立法可以看到立竿見影的效果。因此，在現有條件下，法律的及時規制是低成本、高效率解決誠信缺失的較好方式.

一、當前我國誠信法律法規的立法沿革

我國的信用立法起步較晚，大致可以分為三個層次，基本法律信用立法，行業信用立法和地方信用立法。

在基本法律信用立法層面，《民法通則》、《反不正當競爭法》、《合同法》等法律對誠實信用都做了原則性規定，誠實信用原則又是民法的基本原則之一。然而這些法律對信用也僅僅限于原則性規范的范圍而缺乏具體的操作措施，因此其對信用的規制的效果往往不甚理想。

在行業信用立法層面，以中國人民銀行為代表，由于銀行的特殊性，銀行的信用立法早于其他行業。此外，國家稅務總局、國家工商行政管理總局、科學技術部、住房和城鄉建設部、工業和信息化部等部門也相繼頒布有相應行業的信用規范，但各個行業各自立法極易形成立法的沖突，一個行業部門的立法又怎能很好規范其他行業的行為。

二、以北京市為代表的地方信用立法沿革

在地方信用立法層面，以北京市和上海市為代表。上海市于2000年頒布了《上海市個人信用聯合征信試點辦法》。 這是我國第一部關于信用征信的地方性規章。北京市從2000年開始也進行了信用立法方面的工作，2001年北京市工商行政管理局頒布了《北京市市場不良行為警示系統管理辦法》和《關于對市場主體不良行為警示系統管理辦法補充事宜的通知》。北京市于2002年10月施行了《北京市行政機關歸集和公布企業信用信息管理辦法》，這是我國第一部關于企業信用的地方規章。2003年4月，北京市出臺了《北京市城管綜合執法組織歸集和公布企業信用信息管理辦法》，2004年12月北京市出臺了《北京市人事局關于歸集和公布人才中介服務機構信用信息暫行辦法》。這些規范性文件的出臺有力的推進了北京市信用立法的完善。同時，在北京市政府的扶持下，北京市社會信用中介機構也得到了較大程度的發展。

三、北京市現有誠信法規的不足之處

當前我國誠信法規存在一些顯而易見的缺陷，使得北京市誠信法規存在較多問題。

第一，信用基本法的缺失，目前我國缺乏一部位階高的法律。我國誠信法規的制定大部分屬于部委規章和地方政府規章，這使得誠信法規的效力和權威性較低，因此，信用立法的執行程度也遇到問題。根據法理學，我們知道下位法的制定一定要依舊上位法而制定，而我國缺乏一部信用基本法如《信用法》使得地方誠信法規的實施有著極大難度。以北京市為例，北京市政府頒布了信用規章，在市場經濟條件下，北京市本地企業與其他城市不同企業之間交易屬于普遍現象，此時，北京市信用規章若想對其他企業的信用行為進行規制可以說是有心無力。試問一個部門和一個行業制定的信用法規怎能很好約束其他部門和其他行業的信用行為。

第二，一些地方信用法規頒布時間較早，隨著時間的推移亦不再適應經濟和社會的發展。我們發現，大部分省市是在2000年到2007年之間進行了地方信用立法，遺憾的是不知道什么原因，2007年以后隨著《政府信息公開條例》的施行，各個省市的地方信用立法幾乎再沒有什么進展。如北京進行大規模的信用立法亦集中在2001年到2004年之間，在此后的近9年里很少有信用立法的信息。毫無疑問，我國當前急需信用方面的法律規范。

四、北京市誠信體系建設法律規范的建議

在缺乏信用基本法的前提下，作為首都的北京應該利用自身的特有優勢，繼續率先進行信用法規的制定，以待立法條件成熟，為制定信用基本法提供經驗，于此同時，地方信用立法效果顯著后也會催進全國信用基本法的盡早出臺。

第一，作為有著自身特色的北京應該依據本市情況，制定信用法規。北京作為一個有著悠久歷史的古城，又是全國旅游景點最多的城市，針對北京的旅游業就存在很多信用缺失的情況。比如影響惡劣的“黑車”、“黑導”、“黑店”和“非法一日游”等現象就是企業信用缺失的表現。這些行為利用利用信息不對稱欺騙、坑害消費者破壞了旅游目的地形象、嚴重影響了旅游市場經營秩序，應該堅決懲治打擊。 但是，由于旅游行業管理的范圍具有相當的廣泛性，而旅游行業管理的行政資源又相對薄弱，因此通過完善與旅游發展相關聯的信用立法就會非常有效。另外，針對北京的高房價，由于巨大經濟利益的推動，北京市房地產中介業也面臨有嚴重的誠信危機，給消費者帶來了極大傷害，而且也不利于整個房地產行業的發展，因此，北京市亦應根據本市特點制定相應的房地產中介業信用法規。

第二，北京市應利用自身的政治優勢，著力建設征信平臺。信用信息的記錄和共享，是社會信用體系建設的關鍵。北京市可以利用自身地理優勢與中國人民銀行和國家工商總局等國家部委部門和中央部門建立信用信息資源共享平臺，也可以和其他省市進行信用信息資源共享建設，使得在某一行業和省市被列入信用黑名單的個人和企業信息在其他行業和省市也能得到曝光，加大其信用缺失違法成本。個人和企業信用信息數據庫的建立，一定會對信用缺失的現象進行有效改善。

參考文獻：

[1]王偉國.誠信體系建設法治保障的探索與構想[J].中國法學，2012（05）.

第8篇：法律規范范文

關鍵詞：標會；規范；融資；法律路徑

一、標會的基本情況

（一）標會的運作機制

標會，又稱抬會、打會、跟會，是一種具有悠久歷史的民間信用融資行為，具有籌措資金和賺取利息雙重功能，通常建立在親情、鄉情、友情等血緣、地緣關系基礎上，帶有合作互質。標會是一個合稱，具體的會名五花八門。常見的有月月會，互助會，日日會。最為常見的還屬月月會。在此課題中，筆者著重調研了月月會，以筆者所在的村莊平巖村為樣本。

關于標會的運作原理，有以下的例子來說明。

某標會，會首①1人，會腳②23人，共計24名會員③。每月開標一次，約定月標金④10000元。形式為內標會⑤，會首為甲。

第一個月，第一次聚會投標，按規則會首甲得標⑥。所有會腳必須繳交10000元給會首，因此甲可得23000元。實際上凡是會首即在首期享有無息借款的權利。

第二個月，第二次聚會投標，23個活會會員大家都來競出利息，假設乙出價800元最高，第二個月即由乙得標。甲因已經死會⑦，本月必須拿出10000元給得標的乙，其他22個活會⑧會員，則各繳交10000-800=9200元給乙，所以乙可以一次借得10000+9200*22=212000元。爾后乙喪失投標權利，每個月要拿出10000元來交給得標人。

第三個月，第三次聚會投標，22個活會會員大家都來競出利息，假設丙出價1200元最高，第三個月即由丙得標。甲乙因已經死會，本月必須拿出10000元給得標的丙，其他21個活會會員，則各繳交10000-1200=8800元給丙，所以丙可以一次借得10000*2+8800*21 = 204800元。爾后丙喪失投標權利，每個月要拿出10000元來交給得標人。

第四個月，第四次聚會投標，21個活會會員大家都來競出利息，假設丁出價900元最高，第四個月即由丁得標。甲乙丙因已經死會，本月必須拿出10000元給得標的丁，其他20個活會會員，則各繳交10000-900=9100元給丁，所以丁可以一次借得10000*3+8900*20 = 208000元。爾后丁喪失投標權利，每個月要拿出10000元來交給得標人。 …… 以此類推，直到最后剩下一人戊從未得標。此人在最后第24個月時必定得標（因其他所有會腳都已死會）。所有前面23人都必須繳交10000元給他，他可以一次得標230000元。標會至此結束。

（二）標會的實際運作

在以戶為單位的調查中，針對是否聽說過標會一問，近九成的人聽說過。但對于是否參加過標會，只有一成的人表示參加過。根據對參加標會的人的采訪，整個村莊有二十幾個人參加標會，整個村莊有四百多戶人家，一千一百多個村民。針對“標會”是否受法律保護的問題。七成的人認為標會并不受法律保護，兩成的人認為標會受法律保護，一成的人不知道。六成的人表示月月會不違法，一成的人表示月月會違法，三成的人表示不清楚。

關于平巖村的村民收入方面的調查，村民平均的年收入在三萬到四萬之間。村民普遍是農民，靠著種經濟作物為生，所以這收入是要看年成的，在沒碰上什么自然災害的情況下才能達到這樣的水平。若一碰上收成不好或者什么自然災害，那可能一年就沒有什么收入了。

對于平巖村的調查，平巖共有一個會，會腳基本每月的標金都在2000元，會腳共二十人，會頭是她自己組織的標會。對于這個會，多數的會腳是互相認識的，甚至是平時的好朋友，但也有少數人是屬于互相不認識的人。多數人入會的原因是想著有急用時可以標來周轉，做生意想籌集資金的也有兩個。單純想賺利息的五個。這個會的利息大概在每月100至300之間，平均有200。

關于倒會⑨時會腳的做法。會腳們的回答各有千秋，但多數人還算是理智的，多數要求會頭寫欠條。平巖村這個會因為會頭參加日日會，會首因為一開始就得標，就將標款拿去參加日日會，準備賺取高額的利息，而日日會不久之后又倒了，標款被席卷一空，以致此會在2012年倒會了。會腳普遍損失在5萬元。多的有六七萬。對一個年收入不過五六萬的家庭。這樣的損失無異于晴天霹靂。

最后的問題是，“當民間向銀行貸款較為方便時，您還會選擇入標會么？”。九成的人選擇了否定的答案。

二、平巖村標會的法律分析

這次調研，九成的人聽說過標會，說明大部分的村民還是了解標會的情況的，但對于標會是否受法律保護，只有七成的人明確表示是不受法律保護的。對于月月會是否違法的問題，只有六成的人明確表示月月會不違法。說明村民們對標會的法律方面的問題還不是特別清楚。法律方面的知識有欠加強。

對村民的收入調查，發現村民的普遍收入不高，好的僅有5萬元左右，收入較差的普遍在二至四萬。一年雜七雜八的花費之后基本上鮮有存款，所以一旦急需使用資金，比如醫療、教育、造房等大額支出，這時情況就非常窘迫。因為農民無可擔保的財產，向銀行借貸是非常麻煩且難以借到的。有時向親戚朋友倒是可以借到，也說不定會碰上親戚朋友都沒有錢的情況。因此，標會就有其存在的價值。

此外就是對參加過標會的村民的調查。村民一般每月會在標會里投上2000元的標金，按一戶人家每年5萬元，每月平均月收入4000多算起來，這標金占了每月收入的百分之五十，確實是一筆比較大的數額。所以一旦有倒會的情況出現，會非常影響村民的生活。

對于會里的那些會腳，大家基本上都相互認識，只有幾個是陌生人，會頭并非大家推選，該會頭是自己組織會的，所以這個會頭的品德以及責任心有待檢驗，還有會員的自覺性也難以保證，這就造成了標會的高風險。

會員們入標會的很大一部分原因是為了將來可能會存在的資金急需的情況，是作為一個備用資金在儲備的。所以，如果存在另外一種解決村民這種需求的更安全的方法，那標會也就沒什么存在的價值了。這在最后一題中“當民間向銀行貸款較為方便時，您還會選擇入標會么？”九成的人選擇了否定的答案可以看出。

對于倒會是會腳的做法的調查，發現多數人還是較為理智的，知道會頭是一下子還不出錢的，即算是把會頭家拆了也補不齊自己的損失，所以大多選擇了讓會頭寫欠條的做法，這點還是值得肯定的。

對整個的調研進行一個總結就是。標會目前確實有存在的必要，但標會存在許多的問題，最大的原因就是會沒有一個強有力的約束，而且倒會對村民的影響十分巨大，出于對村民財產的保護，需要法律來約束（目前，法律對會的約束度為零，對因標會產生的民間借貸的糾紛概不受理）。村民對標會的了解并非全面，尤其是在法律方面的信息與知識十分欠缺，需要深度的普法。

三、標會的風險及原因分析

（一）倒會

標會最大的風險在于倒會，在對兩家農戶的采訪中了解到，倒會將極大影響其正常的生活。以家庭年收入為6萬元的A農戶為例，農戶家的女主人負責參與標會，在標會中為會腳，參與年數為8年，期間投入標會的資金達20萬，在最近的一次倒會中，該農戶損失5萬，幾乎等同于農戶一年的收入，直接導致該農戶需舉債度日。

根據對標會的分析，我們發現標會的運作機制建立在脆弱的人情信任上，資金池完全由會頭操作，缺乏相應的監管機制。一旦會頭運用標會的資金不當必然導致整個標會發生倒會。

（二）資金追討難

標會的第二個風險在于資金追討難，這也是倒會的后續效應之一。在平巖村的案例中，倒會的原因是會頭以標會的資金參與日日會，而其所參與的日日會也發生了倒會現象，直接導致資金鏈斷裂，最終導致倒會。而會頭的經濟狀況也無力承擔標會巨大的資金返還責任。此外，標會的運作建立在口頭的基礎上，并無書面的文件，更無規范的法律文件加以約束。一旦發生倒會，會腳追回資金的可能性很低，而且無法得到法律的保護。

此現象的原因在于標會的運作存在極大的任意性與不規范性，多數標會以口頭形式立會、治會，但口頭協議存在變更性強、穩定性差、取證難、證據保存難等問題，而且會頭與會腳之間也無相關的法律文件加以規范，更增加了會腳權利保護的難度。

四、思考與建議

（一）設立資金托管人制度，內部監督標會

針對標會資金運作缺乏監管的問題，筆者認為可以借鑒基金托管人的運作方式以及法律監管，設立資金托管人與資金管理人制度。標會可在內部選舉固定的資金管理人，負責日常資金運作的指示，此外在內部定期選舉流動資金托管人，負責資金的保管與使用的執行。在每次的資金運行中，均需管理人的指示與托管人的執行互相配合，以達到相互監督的目的。

此外，為了防止資金托管人與資金管理人串通騙取資金的情況，建議在此制度上再增加資金使用投票決定制，資金的使用應當以大會的表決為基礎，超過2/3的會員表決通過才可以使用。另外，在標會內部可以建立相關的財務公開制度，對每一筆的支出與收入進行公開，讓會員能夠及時看到資金的流向，公開監督。

（二）權利義務書面化、合同化，法律制約標會

針對會腳資金追討難的問題，筆者認為應從源頭出發，制定規范的標會權利義務文件，規范標會的運作，納入法律的監管范圍。鑒于標會的會員們普遍為農民，文件可以適當簡化，但必須涉及會頭與會腳之間權利義務的界定，以及一旦出現倒會時責任的承擔問題。相比口頭協議，書面形式的協議由于對當事人之間約定的權利義務都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確履行合同義務，當發生糾紛時，也便于分清責任，正確、及時地解決糾紛。

此外，從調研的結果看，會員的法律素養普遍較低，對基本的法律問題也不甚明了。基于此項現實狀況，建議法院、公安、檢察院、司法局等司法行政機關定期開展普法宣傳活動，并制作相關法律宣傳小冊子，對農民進行宣傳。唯有知法、懂法，才能更好地守法、用法。

（三）政府適度監管，全面備案標會

標會雖然是民間的自發融資行為，但鑒于其高風險帶給社會的不安定因素，筆者建議政府對此適度監管。地方人大可通過立法，或者地方政府通過政策，強制要求標會進行備案，內容包括各會員的信息、標會資金的用途、標會的規模等。政府可通過定期搜查的方式及時敦促未及時備案的標會進行備案。但需明確，政府的監管僅限于外部的監督而非插手標會內部的運作。

十八屆三中全會強調要簡政放權，市場可以做的交給市場做，政府做好其應做的。在社會主義市場經濟條件下，我國政府主要有四大經濟職能：經濟調節職能；公共服務；市場監管；社會管理。對于標會的適度監管就體現了政府市場監管、社會管理的經濟職能，能更好地保障經濟健康運行、社會安定。

五、結語

標會作為民間的融資行為，在農民融資渠道單一的當下，是一種快速融入資金的有效途徑，并對于有閑錢的農戶而言有賺取利息的作用，但因其運作的不規范以致整體風險較高。通過對標會的內部監督、法律制約、政府監管，其運作將極大地避免筆者以上所述的風險，最終成為一種高效、安全的融資方式。（作者單位：1.浙江工商大學法學院；2.浙江工商大學公共管理學院）

注解：

① 標會的發起人稱“會首”，或稱“會頭”。會首也可由參與標會的人共同推舉產生，只能是一人。標會首期籌款歸會首所有，同時會首負有義務召集每期聚會、收取會錢并把交付給該期得款的會員。如有成員違約未按時繳納會錢，會首須先行墊付，再向該會員追討。

② 除會首外其他參與標會的人。

③ 會首、會腳的總稱。

④ 事先約定的每個會員每期須繳納的會費。

⑤ 死會會員每期繳交約定標金，活會會員繳交約定標金扣除當月得標利息，這種標會稱為“內標會”。

⑥ 獲得某期籌集的全部會款。

⑦ 標會對于已經得標的會腳即為“死會”。

第9篇：法律規范范文

[關鍵詞]：超鏈接、當事人、分析、規范

一、關于超鏈接技術

1、超鏈接

超鏈接使萬維網上的信息天衣無縫地結合為一體，讓用戶跳躍訪問儲存在不同服務器中的信息，網人形象地用沖浪來形容各種信息之間自由切換的快樂。超文本鏈接已經成為萬維網的靈魂，網絡的優勢就來源于鏈接網上的任何文件，不論其地位或物理位置如何。它的出現，極大地方便了信息的查找和傳播，有人認為，鏈接是互聯網的根本特征之一。沒有了鏈接，互聯網就失去了生命力。然而超文本鏈接也惹惱了不少被鏈網頁的網主，他們覺得設鏈者竊取了自已的勞動果實，因此網上生命之鏈也成為多起侵權糾紛的焦點。①

所謂超鏈接是建立在超文本的技術基礎上的，在網絡頁面上，一些文本或圖形內容作為主題供用戶選擇，用戶只需要用 標點擊這些主題就可以得到這些主題所鏈接的內容，有時，這些主題也直接鏈接到其他頁面，由此就方便了用戶對網絡的訪問②

超文本鏈接的基礎一是超文本傳輸協議（HTTP），指在遠程服務器與用戶計算機之間傳輸導引信息的協議；二是超文本標記語言（HTML），指在以圖形或以文字為基礎的文件中埋置導引信息的文件格式；三是通用資源定位符（URL），用于分辨遠程服務器或服務器上的文檔的位置（包括三個組成部分，這些成份可以隨不同情況和困特網傳輸協議的不同面改變其組合，其基本順序（1）所使用的傳輸協議，如HTTP；（2）萬維網服務器的域名；（3）文件的路徑）。

超文本的完成是設鏈者找到其所準備鏈接的網站或網站中的某個特定網頁或網頁中的某個特定組成部分的URL，只要能找到URL，鏈接就可以完成。

當用戶的瀏覽器在鏈接的導引下訪問鏈接對象時，鏈接對象被用戶的計算機載入內存，從而形成了對被鏈接對象的復制件。而設鏈者的計算機里并沒有復制件，只是存有被鏈部分的URL.

2、超鏈接的分類

（1）超鏈接三種基本形式  一 超文本鏈接，是通過主題文字直接鏈接到相關站點的地址上。二 圖象鏈接，是利用超鏈接方式將前往他人網站獲取的圖案插入自已的網頁，三 視框鏈接，是以視框將網頁分隔成不同的區間，每個區間可同進呈現不同的資料，網站設計人可利用此技術將其他網站的資料顯現在自已網頁的某一視框，而網站本身的其他內容仍然存在。③

有學者認為：超鏈接只是引導用戶進入另一網站，而并未將其內容在自己的網站上進行復制，故原則上并不構成著作權侵害，只是在所謂的圖像鏈接情形，用戶通過設鏈者預先設計之程式指令使用戶獲得未經被鏈者事先授權的圖像而構成侵權。在視框鏈接中，由于設鏈者的鏈接內容使用戶在觀看時依然局限在原有的畫面視框內，有構成侵權之可能，在臺灣的著作權法中視框鏈接是否侵犯他人的著作權，其判斷標準在于著作者人格權中的對著作名目和形式同一性的保持權是否受到侵害。④

其實無論是文本鏈接，圖像鏈接或是視框鏈接雖然采取的技術原理是一樣的，但卻有很大的不同，因而在用法律對這種行為的使用加以規范時也應區別對待。

（2）正常鏈和埋置鏈：正常鏈指用戶可以看見這種鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導引的文件轉換；而埋置鏈則是用戶以通常方式看不見，當其訪問設鏈者的網頁時，該圖片就象是設鏈者的一個自然組成部分。

埋置鏈是很容易產生版權糾紛的，設鏈者通常的目的是讓通過鏈接將被鏈網站上的資料悄悄地借用過來，就如現實中的抄襲一樣。

（3）縱深鏈與淺層鏈接：縱深鏈指設鏈者跳過被鏈者的主頁而直接鏈接其所需的具體內容；淺層鏈接則是直接進入被鏈網站的主頁。

縱深鏈較易產生著作權糾紛，如果設鏈者通過縱深鏈方式鏈接了其它網站上的有關部分，用戶訪問時，用戶計算器上的地址欄沒有顯示被鏈者的URL，這就可以認為設鏈者至少沒有盡到注明出處的義務，如果由于設鏈者的“斷章取義”行為破壞了被鏈網站的整體性，則又可能是一侵權行為。

二、鏈接中的相關當事人

1、設鏈者

設鏈者有鏈接的權利：網絡的豐富正是由于鏈接技術的存在，如果沒有鏈接技術，很難以想像網絡是否還會這樣便捷，鏈接從本質上講是人類社會不斷前進的一個標記，是一項應運而生的技術，只要網絡存在了，這項技術遲早就會出現，或者將有一天會被代替，正如核之用于武器上，我們無法說核是一樣壞的發現，因此我們也不能說鏈接不好，如果僅因為它為我們帶來了如此多的問題。事實上為了網絡的交互式，便捷性，還必需要充分地運用鏈接這一項技術，所以設鏈者有鏈接的權利，問題在于如何規范地行使這一權利。

2、被鏈網頁的所有者（簡稱被鏈者）

被鏈者的權利：被鏈者對自己被他人鏈接的網站享有完整的著作權。如整個網站的設計，網頁的內容、整體架構等。任何在網絡上所共享的資源都是凝聚了被鏈者的智慧的成果，這些被鏈者或是為了免費為他人提供此資源而達成彼目的，或是為直接收取報酬（即收費網站或就網站中的某些網頁的點擊收費，至于如何收費則不在本文的討論之列）。與之相應，這些資源或者體現了被鏈者的精神權利或者物質權利或者兩者兼而有之。如果設鏈者僅有一個被鏈者的URL就可以將被鏈者的資源隨意拿來為我所有，這顯然對被鏈者是不公平的。而且每一個人都可以以此種方法（不需要付出對應勞動）來充實自己網站的內容，到最后我們看到的網站就會趨同于一個模樣，那我們上網就不再有沖浪的樂趣了，因為我們隨處見到的都是差不多的內容。

3、用戶

用戶作為整個網絡中很微小的一員，或處于網絡可通達的全球的任何一個角落，他可以自由地在網上進行瀏覽，就如同現實社會中購買一項使用了專利技術的產品一樣，他無需知道出賣者是否是原合法技術所用人、或是否與原所有人有使用技術的約定，每一個網絡用戶也而無需關心鏈接的問題（實際上如果是通過埋置鏈建立起來的鏈接要求一個用戶來進行考查，也是不可行的）。

三、對超鏈接行為進行的法律上的分析

首先明確一個對超鏈接進行法律上分析的范圍，這里對超鏈接的分析排除對整個網站設置超鏈接的情形（筆者認為對整個網站的鏈接即淺層鏈接才是天然合法地實現了鏈接技術存在的價值，其它類型的鏈接都應接受法律不同程度的調整）與在自己網站內部建立鏈接的情形，因為對整個網站的鏈接沒有破壞被鏈網站的整體性，只是多給了網絡用戶進入被鏈網站的機會，這也符合被鏈者的目的。

（一）法律分析的前提

超鏈接作為一種應用技術，其本身是無所謂合法與不合法、侵權與不侵權之分的。

作一個很形象的比較，它就如傳統著作權中的發行、復制一樣，我們從來就不討論發行、復制是否合法、是否侵權，只是對它們的應用問題進行關注，如果是發行自己的作品，我們能說發行不合法嗎？超鏈接也如此，它作為一種技術，既可以在自己內部網站之間設置超鏈接也可以將網站外的資源通過超鏈接技術拿來為我網站所用。只是在這個時候（在利益失衡的時候）進行法律上的界定。

目前對超鏈接所進行的討論總限定于一開始就要給超鏈接一個定性，非要說超鏈接是不合法的，是會產生侵權的，而這樣一論到最后就會自己不說服不了自己，作為萬維網的靈魂技術一旦不合法，至少從法律的角度講是應該被取消的。而如果說其合法、不侵權，由于超鏈接技術的出現，網絡資源的無限鏈接卻又會引起利益失衡。

所以，看清楚上面的問題，我們就會更容易把握超鏈接問題。超鏈接是一個技術問題，本身并無侵權與否之虞，并不存在定性問題，法律要規范的是其使用問題。只有從法律的層面上看，我們才可以說在何種情況下超鏈接技術的運用侵害了他人的權利，在何種情況下超鏈接技術的運用是合法的。

（二）對超鏈接行為特征的認識

法律條文的有限性，現實生活中社會關系的復雜性，這兩者之間的沖突是永遠存在的，所以現實永遠有問題提供給理論界。從網絡出現到網絡得到快速發展，我們知識產權界就沒有寂寞過，如網絡作品應否受著作權保護到如何保護及其中的許多技術細節在法律上如何規范，現實中如何認定，司法上如何操作的討論從來沒有停止過。

其實，網絡技術給著作權造成的最大沖擊在于徹底改變了作品的流通途徑，

在網絡這個虛里的空間里將作品向公從傳輸。超鏈接技術正是網絡傳輸的一種手段，它同傳統意義上對作品的使用的如復制、傳播、發行等均不同。

（1）超鏈接行為是網絡服務商之間的行為

（2）超鏈接是設鏈者將原網絡服務商（被鏈者）的網上以被鏈者自己設計的方式和根據被鏈者自己的需要傳輸作品的權利通過超鏈接技術使該作品在屬于設鏈者的虛擬空間中按設鏈者的需要出現。

（3）超鏈接的對象可能是一個權利的綜合體

網絡服務商享有網上傳輸該作品的權利，該作品的著作權享有傳統意義上的關于該作品的署名權，修改權，保護作品完整權等。

（4）超鏈接技術的使設鏈者無需對作品進行復制，也無需轉移作品的復制件就可以完成對作品的傳輸。復制件的完成往往是在用戶處完成的。所以雖然超鏈接技術沒有產生復制件，但卻導致了復制件數量的絕對增加。

（三）有關對超鏈接問題的爭論

我們把握了以上的問題，再來看有關對超鏈接構成侵權與否的分析就更清楚困擾我們的問題何在了。

1、認為超鏈接為侵權行為

其主要理由有：從行為上說，鏈接實際上是通過鏈接起到了復制的效果；從行為對象上來說其鏈接的是享有版權的作品；從行為結果來說超鏈接行為可能對原有網頁所有者的權利構成了實際損害；從行為與行為結果之間有因果關系來看，超鏈接行為也是主要的和決定性的原因；從行為的主觀心態上看，盡管知識產權領域不一定要求以故意為要件，但超鏈接行為的作出卻肯定是故意的，增加了其不正當性。⑤

以上各學說顯然都具有局限性，不足以讓人信服。

2、認為超鏈接不是侵權行為，其主要理由有：

A、超鏈接是應萬維網而生的，沒有超鏈接，整個萬維網將不再生機勃勃，所以就不應界定超鏈接為侵權行為，只要不是以盈利為目的就認為是合理使用。那么超鏈接能不能因為網絡的必要而置因此種技術的存在侵害他人權利的現象于不顧？網絡上的超鏈接是不是完全就適用合理使用？法定許可的存在是合理使用的社會背景，一旦我們承認超鏈接是合理使用就是法律在網絡的發展與權利人利益兩者之間做出了選擇。在法律沒有明確做出選擇前對網絡作品的超鏈接行為是否是合理使用問題還存在著較大爭論。（1）、很顯然設鏈者通過超鏈接技術將他人的作品鏈接到自己的網站上不會是僅為了私人的目的，因為設鏈者明知任何用戶只要進入他的網站就可以看到該被鏈作品。 （2）傳統意義上的合理使用是為了學習、研究等目的，將他人的作品鏈接到自己的網站上來也不符合此目的。當然超鏈接也可適用合理使用：如超鏈接只鏈接了網絡作品的一小部分，鏈接的部分不構成被鏈網絡作品的實質部分等。

B、設鏈者通過超鏈接僅是向用戶提供了一條通向的路徑，并沒有提供具體的內容，如同傳統著作權中的索引。而事實上卻并非如此，設鏈者雖然向用戶提供的僅是被鏈接網絡作品的URL，但他明知他的目的是通過提供URL而達到向用戶提供網絡作品的目的。其行為也的確是將用戶導入了核心部分，而非目錄。

3、認為對超鏈接這一新行為無法進行界定

因為其與傳統著作權中的侵權行為特點均不吻合，不能對應，無法對超鏈接行為進行定性。在薛虹 《因特網上的版權及有關保護》一文中討論了： 鏈接是否侵犯了版權人的復制權？但因為設鏈者計算機中不存在復制件，所以鏈接沒有侵犯復制權；鏈接是否侵犯了版權人的發行權？因為沒有復制件，當然也不存在發行復制件；鏈接是否侵犯了版權人的改編權呢？就使用鏈接這一技術而言，鏈接并非是對設鏈網站進行了版權意義上的改編，作者的答案是否定的；鏈接是否侵犯了版權人的公開傳播權？作者經過分析后，其回答也是否定的。⑥

（三）對超鏈接行為的法律規范

我們認為未經被鏈者允許而使用超鏈接技術對他人網絡資源進行鏈接的行為，應該被認為是一種侵權行為，其侵害是網絡作品的網絡傳輸權及著作權人的有關權利。

1、如何認定網絡環境下的未經被鏈者同意

因為網絡世界的特殊性，網絡作為一個極為開放的過程和載體，設鏈者要想取得遠在千里之外的被鏈者的同意，對設鏈者來說是一件很困難的事，所以有人提出了默示同意制度，任何網絡服務商將自己取得網絡傳輸權的作品上載，傳輸，應當認為其對網絡的特性是明知的并據此推知其對鏈接行為是默示許可的。被鏈者如果不想讓其他人任意鏈接上他的網絡資源或其中的任何一部分，可以作出不得鏈接的標示，否則視為同意設鏈者設鏈。設鏈者設鏈應當盡可能地使用淺層鏈接，如果使用深層鏈接或加框技術的應當注明出處。

2、網絡傳輸權

網絡服務商完成對網絡作品的傳輸需經過三個程序：a、將作品數字化；b、將數字化的作品復制到服務器的內存；c、用戶訪問網頁，下載作品。⑦蔣志培認為網絡傳輸方式應與其它的對作品的使用方式一樣，是作品的使用方式之一。并且認為我國現行《著作權法》第十條第五項在列舉了種種方式使用作品的權利后以“等方式使用作品的權利”作結尾，表示使用作品的方式及權利并未窮盡。與此對應，該法第四十五條第五項對著作權侵權行為的規定中，也采用了“未經著作權人許可，以表演、播放等方式使用作品的”的表述方法來界定侵權行為，這也就是說除了列舉的使用行為及侵權行為外，我國著作權法也承認了未在列舉之范圍內的行為也可存在。蔣志培還認為 “以超文本鏈接方式向公眾傳輸被鏈接的作品的，應認定為網絡傳輸行為?！雹嚯m然超鏈接沒有第一道程序。筆者認為將超文本鏈接行為納入網絡傳輸權保護范疇是可行的， 雖然超鏈接沒有將作品數字化這一道程序。但實質上超鏈接行為是網絡上作品傳輸的一種方式。

結語：

因特網超級鏈接的科技細節，是一個仍在爭論不休的法律問題，現有的關于知識產權的法律，是否也適用于因特網這一虛無的空間？從科技與法律兩方面來說，目前所遇到的問題都是前所未有的。對使用鏈接技術的行為進行合理的法律分析并據此對其進行規范，可以平衡各方的利益，更好地引導這一技術上互聯網世界的運用。

注釋：

①  薛虹 《因特網上的版權及有關保護》載鄭成思主編  知識產權文叢（一）。

② 《計算機與法律》孫鐵成著 法律出版社1998年版P239。

③ 《國際網絡上利用超鏈接引發的法律問題》臺灣資策會科技法律中心  stlc.iii.org.tw 常天榮。

④ 《走向知識經濟時代的知識產權法》吳漢東  胡開忠等著。

⑤  楊迅 李風華《超鏈接的法律問題探析》 載《甘肅政法學院學報》2000/3。

⑥ 　薛虹 《因特網上的版權及有關保護》載鄭成思主編  知識產權文叢（一）。