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勞動者在報酬來源及報酬管理上的區別
勞動關系中的勞動者,其勞動報酬來源于本單位按月(或定時)支付的勞動報酬,具有相對固定性。如果從事第二職業,通過其他途徑同時獲取報酬,則只能利用業余時間提供勞務服務,其報酬屬于“額外收入”,性質為民事法律關系中的勞務報酬。勞動者從事第二職業時不能與雇主簽訂勞動合同而形成勞動關系,只能簽訂勞務合同而形成勞務關系。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬來源于雇主按勞動成果大小支付的報酬,不具有固定性,勞務提供者可以同時獲取多個雇主支付的報酬。勞動關系和勞務關系中的勞動者,其勞動報酬的社會管理也有明顯的區別。勞動關系中的勞動者,其勞動報酬應當按法律法規交納有關保險基金,但不繳納營業稅。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬在目前沒有法律規定的情況下,不必須繳納各種保險基金,但必須繳納營業稅。可見,在實踐中,勞動者獲取報酬時,是以雇用單位的工資冊為依據,還是以稅務機關開具的勞務發票為依據,也是勞動者與用人單位之間是否屬于勞動關系的重要區別。凡需要對勞動報酬繳納營業稅的勞動者,與報酬支付者之間形成的雇用關系,不屬勞動法調整的勞動關系范圍。
勞動關系和勞務關系主體之間的權利義務內容不同
勞動關系強調的是主體雙方在勞動過程中的權利義務關系,而勞務關系則強調的是主體雙方在勞動成果方面的權利義務關系。在勞動關系中,由于勞動者與用人單位之間的權利義務關系主要產生在勞動過程中,勞動成果是否得以實現,則不需要勞動者承擔風險。既使在某些勞動活動中沒有實現勞動成果,如在某項目開發中沒有開發成功,只要勞動者盡到了職責,則勿需承擔勞動成果風險,而勞務關系則不同,勞務關系建立之后,勞動者與雇主之間的權利義務關系便集中在勞動成果上,如果勞動者接受了雇用單位的開發任務后開發失敗,則必須承擔沒有實現勞動成果的相應風險。此外,在勞動關系中,用人單位的整體利益與勞動者密切相關,而在勞務關系中,雇主單位的整體利益則與勞動者沒有必然聯系。
婚喪假國家規定最多三天,符合晚婚的增加假期,具體見當地省份的《人口與計劃生育條例》
產假國家規定三個月,符合計劃生育政策的增加假期,具體見當地省份的《人口與計劃生育條例》
帶薪年休假,見《職工帶薪年休假條例》和《企業帶薪年休假實施辦法》
事假,單位有權不批,批了也可以不發請假期間的工資。
第十一條勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監察:
(一)用人單位制定內部勞動保障規章制度的情況;
(二)用人單位與勞動者訂立勞動合同的情況;
(三)用人單位遵守禁止使用童工規定的情況;
(四)用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定的情況;
(五)用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況;
(六)用人單位支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況;
(七)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況;
(八)職業介紹機構、職業技能培訓機構和職業技能考核鑒定機構遵守國家有關職業介紹、職業技能培訓和職業技能考核鑒定的規定的情況;
(九)法律、法規規定的其他勞動保障監察事項。
第十七條勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為的調查,應當自立案之日起60個工作日內完成;對情況復雜的,經勞動保障行政部門負責人批準,可以延長30個工作日。
第二十五條用人單位違反勞動保障法律、法規或者規章延長勞動者工作時間的,由勞動保障行政部門給予警告,責令限期改正,并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標準計算,處以罰款。
《職工帶薪年休假條例》第四條 職工有下列情形之一的,不享受當年的年休假:
(一)職工依法享受寒暑假,其休假天數多于年休假天數的;
(二)職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的;
(三)累計工作滿1年不滿2019年的職工,請病假累計2個月以上的;
(四)累計工作滿2019年不滿20年的職工,請病假累計3個月以上的;
(五)累計工作滿20年以上的職工,請病假累計4個月以上的。
2.
一、法定節假日 根據國務院《全國年節及紀念日放假辦法(2019年修訂)》規定,我國全體公民放假的節日共11天:(一)新年,放假1天(1月1日);(二)春節,放假3天(農歷除夕、正月初一、初二);(三)清明節,放假1天(農歷清明當日);(四)勞動節,放假1天(5月1日);(五)端午節,放假1天(農歷端午當日);(六)中秋節,放假1天(農歷中秋當日);(七)國慶節,放假3天(10月1日、2日、3日)。
二、帶薪年休假 《職工帶薪年休假條例》第三條規定:職工累計工作已滿1年不滿2019年的,年休假5天;已滿2019年不滿20年的,年休假10天;已滿20年的,年休假15天。 三、病假 根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》(勞部發[1994]479號)等有關規定,患病或非因工負傷職工的病假假期根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫療期:
(一)實際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。 (二)實際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。 四、探親假 根據《國務院關于職工探親待遇的規定》(國發[1981]36號)規定,在國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位工作的職工享受探親假待遇。職工探親假期: (一)職工探望配偶的,每年給予一方探親假一次,假期為三十天。
(二)未婚職工探望父母,原則上每年給假一次,假期為二十天。如果因為工作需要,本單位當年不能給予假期,或者職工自愿兩年探親一次的,可以兩年給假一次,假期為四十五天。
(三)已婚職工探望父母的,每四年給假一次,假期為二十天。 探親假期是指職工與配偶、父、母團聚的時間,另外,根據實際需要給予路程假。上述假期均包括公休假日和法定節日在內。目前國家還沒有對外商投資企業及其他非公有制企業職工的探親假作出具體規定。
第二條、縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動監察的范圍內處理組織和個人(以下簡稱舉報人)檢舉和控告的違反勞動法律法規行為(以下簡稱舉報),適用本規定。
第三條、處理舉報的勞動違法行為應當以事實為根據,以法律為準繩,并為舉報人保密。
第四條、地方各級勞動行政部門受理舉報的管轄范圍,由省級勞動行政部門依法規定。
第五條、地方各級勞動行政部門應當公布舉報電話、設置舉報信箱和設立舉報接待室。
第六條、接受舉報人電話舉報,應當如實記錄(或錄音);接到信函舉報,應當及時登記;接待舉報人當面口述舉報,應當進行筆錄,由舉報人核對無誤后簽名或蓋章。對舉報人拒簽的,應當注明拒簽情況。
第七條、在舉報人電話舉報、口述舉報時,應當告知舉報人據實舉報,并向舉報人詢問了解被舉報人(或單位)的姓名(或名稱)、地址和被舉報人(或單位)違反勞動法律法規行為的情況。
第八條、凡符合規定的舉報,應當在七日內立案受理。
第九條、不符合本規定受理范圍的舉報,對舉報人當面舉報和電話舉報的,應當告知舉報人向有處理權的機關反映;對舉報人信函舉報的,應當將信函轉交有處理權的機關處理。
第十條、上級勞動行政部門受理的舉報案件,可以委托下級勞動行政部門進行調查處理;下級勞動行政部門應當按照上級勞動行政部門的要求及時調查處理并報告案件處理結果。
第十一條、上級勞動行政部門有權監督下級勞動行政部門受理舉報。
第十二條、對舉報案件的調查處理,應當從立案之日起三十日內結案;情節特別復雜的,可以適當延長,但不得超過六十日。
勞動法規定,勞動者有用人單位連續工作達十五年,距法定退休年齡不足五年的,用人單位不得與勞動者解除勞動合同。
《勞動合同法》第四十二條勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
根據《計劃生育條例》的規定:
(一)婚假:
1、按法定結婚年齡(女20周歲,男22周歲)結婚的,可享受3 天婚假。
2、符合晚婚年齡(女23周歲,男25周歲)的,可享受晚婚假15天(含3天法定婚假)。
3、結婚時男女雙方不在一地工作的,可視路程遠近,另給予路程假。
4、在探親假(探父母)期間結婚的,不另給假期。
5、婚假包括公休假和法定假。
6、再婚的可享受法定婚假,不能享受晚婚假。
國務院女職工保護條例產假期間公司不能扣發基本工資意味著獎金可以不給若是產假期間因沒有實際工作獎金是可以不發的 .根據《婚姻法》以及《計劃生育條例》的規定:
(二)婚假期間工資待遇:在婚假和路程假期間,工資照發。
我國《婚姻法》規定,結婚年齡男方不得早于22周歲,女方不得早于20周歲。現行計劃生育政策鼓勵晚婚,男年滿二十五周歲、女年滿二十三周歲的初婚為晚婚。符合晚婚年齡的夫婦,可以在法定三天婚假的基礎上增加婚假一周。雙方達到雙方享受,一方達到一方享受。增加的一周婚假.工資、獎金照發。使用。晚育假期的工資、獎金照發,其獎金額由亨受者所在單位自行規定,但其獎金額不得少于同時期同類人員的平均獎。
婚假是指勞動者本人結婚依法享受的假期。婚假是每個勞動者都會遇到的情況,勞動者結婚時,給予一定的假期,并由用人單位如數支付工資,這是對勞動者的精神撫慰,體現了政府對勞動者的福利政策,也是對其權益的保護,對于調動勞動者的積極性具有重要意義。
延伸閱讀:2019懷孕職工產檢休假條例
根據2019年4月14日國務院第200次常務會議通過的《女職工勞動保護特別規定》第六條,懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查,所需時間計入勞動時間。
產假是指在職婦女產期前后的休假待遇,一般從分娩前半個月至產后兩個半月,晚婚晚育者可前后長至四個月,女職工生育享受不少于九十天的產假。(中華人民共和國勞動法第六十二條)
該條文沒有對產檢次數進行限制,即只要是正常必要的產檢,都應該計入勞動時間。不能按病假、事假、產假、曠工等來算。
國家規定女職工懷孕后享有產檢假規,在規定的范圍內,孕婦去醫院進行產檢,算正常出勤對待,具體的規定如下:
懷孕第1-6個月,每月可享受1天假期,用于妊娠確認以及健康培訓等;
懷孕第6-7個月,每個月可享受1天假期;
懷孕第8個月,每月可享受2天假期;
懷孕9個月以上,每月可享受4天假期,但其中2天已包括在預產假中。
延伸閱讀:產假相關規定
1、女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;
2、難產,增加產假15天;
3、生育多胞胎,每多生育1個嬰兒,增加產假15天;
4、懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;
5、懷孕滿4個月流產的,享受42天產假;
6、晚育產假,由各省、自治區、直轄市根據本省計劃生育條例規定。
產假待遇
第一,保胎假,工資按照病假發
保胎假是由醫生開證明,所以按病假待遇發放工資。
第二,產前假,工資按八成發。
懷孕7個月以上,如工作許可,經本人申請,單位批準,可請產前假兩個半月。部分屬于地方法規規定必須給假的情況,單位應批準其休假,工資按照員工以往每月實發工資標準的八成發。
第三,產假,領生育津貼
產假包括:98天+30天(晚育)+15天(難產)+15天(多胞胎每多生一個嬰兒),領生育津貼。生育津貼是國家補貼給企業,用來發放產假期間工資的,但它的計算方法與公司在社保處的申報工資基數有關,所以實際中的生育津貼與產假工資并不相等,所以有規定:產假工資和生育津貼,就高領取,簡單說來就是:
1. 如果員工的產假工資(即員工以往每月的實發工資標準,下同)高于生育津貼,那就按產假工資發員工就OK,生育津貼下來,歸企業.
2. 如果員工的產假工資低于生育津貼,那可以先按產假工資發員工,然后生育津貼下來,將與產假工資的差額補給員工,剩下的還是歸企業.
論文關鍵詞 勞動合同 規避行為 法律規制 對策探討
一、勞動合同法的立法目的及履行現狀
《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日實施以來與《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》協調配合適用,在保護勞動者權益和均衡勞動者與用人單位利益方面都發揮了重要作用。然而由于制定法固有的缺陷,在其產生之初便有滯后于社會發展和對其中某些條款予以規避的可能。今天我們來評論勞動合同法律實施效果,探討企業對勞動合同法律的規避及相關反規避措施的時候,便要從勞動合同法立法目的出發結合其履行現狀逐次予以分析。
從法律條文中我們可以看到,勞動合同法的立法目的在于“完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系”。從這一表述我們可以看出,勞動合同法立法的目的在保護“勞動者”這一弱勢群體的同時兼顧企業的利益,營造一種和諧的勞動用工關系和社會關系。縱觀勞動合同法的內容,其在企業勞動規章制度、勞動用工期限、競業禁止義務等方面做出規定,這種規定既保護勞動者的權益也給企業一定的用工靈活性和主動性,從而實現了兩者利益的一種平衡。
但是,勞動合同法從頒布施行至今四年多的時間里,企業對勞動合同法的遵守和履行卻仍有很多不盡如人意的地方。比如很多企業在勞動用工過程中設法規避勞動合同法的一些規定,減少企業所應承擔的責任和義務。常見的規避行為有以下幾種:
首先,通過企業內部的規章制度來規避勞動合同法的相關規定。企業內部的規章制度是企業為實現對勞動的過程的有效組織和實現對勞動的有效管理而制定的各種規定、規則和制度的總和。該種規章制度符合勞動法律的規定便能作為處理公司與勞動者之間勞動爭議的相關依據,但是如果違背法律的規定便會成為一紙空文不具備法律層面的效力。對于用工單位與勞動者之間的權利義務在《勞動合同法》中有著明確的規定,這樣一種權利義務的明確劃分在很大程度上增加了用人單位的勞動力成本。為了轉嫁法律所導致的成本增加,一些企業在不違背《勞動法》和《勞動合同法》規定工時、休息休假及工資等相關規定的情況下,從其沒有明確規定的細節下手,通過具體的規則和公司內部實施細則來縮減勞動者休息時間,增加法定勞動時間內的用工量。如限制用餐時間、縮減工間休息時間等等,通過這樣一種限制來延長勞動者實際工作時間,增加法定工作時間內的勞動產出,從某種程度上降低執行法定工作時間帶來的勞動力成本的上升和企業利潤的下降。再如,公司嚴格執行《勞動合同法》的規定直接效果是勞動時間減少,那么公司便會通過調整工資計算方式、降低工資標準等手段,并且通過各種名目的任意罰款等克扣工人單位時間內所應取得的工資報酬,最終來實現其企業利潤的維持。企業經營的最終目標是實現其利益最大化,但是在這追求利益過程中所采取的方式方法及給勞動者帶來的利與弊是我們所要考量的,這其中利用法律規定不盡完善和不能詳盡羅列的缺點來侵犯勞動者權益行為,是對法律的一種規避,也是對法律所保護利益的一種侵犯。
其次,通過勞務派遣來規避相關責任義務。《勞動法》和《勞動合同法》都對勞動派遣做出了相應的規定,這一規定的目的在于保證勞動用工的自由和靈活性,同時解決一些勞動密集型企業用工荒等問題。比較兩者我可以看到起在勞動合同簽訂主體、勞動者與用工單位的關系等當面都有著區別。在勞動合同關系下,合同的雙方是勞動者與用人單位,而勞務派遣關系下,勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同,與用工單位之間只是一種事實的用工關系,而無勞動合同的約束。從用人單位承擔的義務來講,在勞動合同用工關系下,用人單位應該承擔勞動合同項下所有義務及國家規定單位應為勞動者繳納的各種醫療保險等;而在勞務派遣關系下,用工單位承擔的是工資的支付、勞動條件的保障及相關福利的提供。在勞動合同解除方面,勞動合同用工關系下,勞動合同期滿之前任何一方解除勞動合同都應承擔相應的違約責任,并且應當依據勞動合同法和勞動法的規定給予勞動者一定的經濟補償;勞務派遣關系下,用人單位非勞動合同當事人,當勞務派遣期間屆滿便可與勞動者解除用工關系,不用承擔經濟補償等義務。這樣的一種區別使得用人單位很多時候會選擇接受勞務派遣來解決自己的用工問題,或者將勞動合同關系變相變更為勞務派遣關系,以降低企業的成本,減少自身應承擔的義務和用工風險。
再次,用人單位通過隱蔽手段規避勞動合同法的相關規定。根據《勞動合同法》的規定,用人單位應該為勞動者提供醫療、衛生等方面的保險,但是許多單位利用勞動者對于該種制度的不了解來勸其主動放棄保險,從而減少該方面的支出;在勞動合同存續期間,用人單位為實現裁剪員工而不承擔經濟責任則通過一些威脅利誘手段迫使勞動者主動提出解除勞動合同并放棄經濟補償要求;用人單位通過轉崗等看似合法的行為迫使勞動者辭職,規避其應該承擔的經濟補償及其他責任。用人單位這些隱蔽的行為都不同程度的侵害了勞動者的合法權益。
二、企業規避勞動合同法律的原因分析
在了解企業規避勞動法律的行為后,我們便會探析這些規避行為產生的深刻原因。用人單位、勞動者和社會設一個勞動用工關系確定之后會涉及到的三方,三方利益的實現首先有社會的主導者政府和國家制定的各種勞動相關法律法規的規范和保障、有用人單位勞動條件和勞動場所的提供、勞動者勞動的付出以及雙方對勞動法律的遵守。從這一思路出發,我們可以從以下幾個方面分析規避勞動合同法律現象多有發生的原因:
從社會層面講,我們更多的要把視線放到法律本身。法律實施效果的實現并非一部法律單獨發揮作用的結果,而是由同一領域相關法律形成一個效力層級合理的法律體系協調運作得以實現的。當我們從法律文本出發來反思規避勞動合同法律行為的時候,便會發現勞動合同法律體系有其不完善的地方,一些兜底性條款、原則性規定都為用工單位的規避行為提供了可乘之機;對于勞動合同履行過程中的監督管理機制的不健全致使勞動合同的履行缺乏有效的監督;勞動合同法規定的勞動合同爭議解決機制主要有企業內部的協商調解、工會協助解決、勞動仲裁等等,但是由于企業內部調解機制更多的受到企業的影響、勞動爭議仲裁機構在人員配備方面的相對不足、效果相對較低等導致勞動爭議不能得到及時有效的解決。事前勞動法律體系的不完善,法律執行中的不力及事后爭議解決機制的不完善,都給用人單位規避勞動合同法律提供了一定的誘因。
從用人單位的角度講,追逐利益忽視法律是其規避行為的直接動因。企業利益最大化是其經營目標,這一目標的實現需要企業降低成本增加收益來實現。為了這一目標企業通過法律文本規定的漏洞或者空缺以公司內部規章制度等形式來規避法律,同時還通過各種手段盡可能的降低其勞動力相關成本。利用勞動者相關法律知識和專業知識的缺乏來誘騙或者威脅勞動者放棄相關利益,這是其雇主地位帶來的一種優勢,而法律對于該種行為并無明確的禁止規定。
從勞動者本身講,其在勞動用工關系中的弱勢地位從某種程度上助長了用工單位的規避行為。勞動者作為用工關系中的弱方,勞動者很多時候會為了獲得一份工作而忍受用工單位的各種壓榨。此外,勞動者對于勞動合同法的理解更多的是停留在合同簽訂、用工形式用工期限等方面,很少有人會深入理解和思考勞動合同法條文背后的深意,加之勞動者簽訂的合同多為用人單位提供的近乎格式文本的合同,沒有協商確定相關條款的權利和機會。就勞動者在單位的地位來講,勞動者處于弱勢和被動的地位,企業工會的不健全和工會作用的不完全發揮,所有這些都使得勞動者話語權無法保證或者根本沒有話語權。這都給用人單位規避勞動合同法律的相關規定來實現公司利益提供了一種?
三、有效阻止規避勞動合同法律的措施
勞動合同法立法宗旨和目標的實現需要我們保證法律實施的環境,還要我們及時發現和治理規避法律的行為,防止并有效懲治各種規避行為以保證勞動者合法權益同時保障勞動用工秩序。
1.完善相關法律。對于勞動者權益的保護和用人單位規避行為的有力制裁,需要相關法律的完善,同時加大對違法行為的處罰力度,提高企業規避行為的違法成本,從而有效的實現反規避的法律目標。執法的效果的實現,還需要完善相關的爭議解決機制。通過“裁審分軌、各自終局”的勞動爭議處理機制確立和不斷完善,豐富勞動爭議解決機構人員配備,完善相關程序制度,提高勞動爭議解決的效率和成功率,保證爭議解決順暢,實現對勞動者權益的有力保護和對規避法律行為的有力打擊。
2.強化政府職能,為合同順利履行創造條件。勞動合同的切實履行需要政府創造有力的履約條件和完善的監督機制。從政府角度講,在勞動合同訂立之初,針對行業性質規范其勞動合同形式及約定內容,從保護勞動者權益角度出發強化一些合同條款的設置以防止用人單位規避勞動合同法律;在勞動合同履行過程中,政府應加強對企業的兼顧管理,保證用人單位依據合同的規定為勞動者提供相關勞動條件和勞動保障,及時足額支付勞動工資等。同時,政府可以通過一定的獎懲措施,對于積極貫徹勞動合同的單位給予獎勵,對于規避勞動合同法律的單位給予懲罰,強化政府監督效果。
3.創新工會模式,為監督合同履行提供保障。工會是企業內部勞動者的組織,反規避勞動合同法律行為目標的實現離不開工會的作用。工會應該積極發揮其作用,并不不斷完善自身建設創新工會管理模式。通過完善內部機制建設,如設立專門的勞動合同審議和監督部門負責對勞動合同訂立和履行進行審核和監督;設立專門的勞動爭議處理部門,及時有效的解決勞動爭議,保護勞動者的合法權益。同時,工會還應積極開展關于勞動合同法律的相關培訓,增加勞動者對勞動合同法的了解,增強其法律意識,從而引導勞動者更為關注勞動合同的履行,加強對企業勞動合同履行行為及效果的監督,能夠更好的實現勞動者權益保護的目的。工會還可以與勞動仲裁機構、高校勞動保障等相關專業的合作來提升自身在企業勞動關系處理和勞動爭議解決等方面的能力和技巧,能夠更好的發揮工會應有的作用,更好的防范企業規避勞動法律行為的發生。
四、結語
一、基本情況
此次專項檢查,我們對我縣轄區內建筑、交通、勞動密集型加工制造、餐飲服務等企業進行了重點檢查,督促用人單位進一步完善勞動用工制度,依法與勞動者簽訂勞動合同和繳納社會保險費。此次專項檢查中,共檢查xx戶企業,其中建筑行業x戶,共涉及勞動者xxxx人,查處各類違規違法問題x起,下達整改指令書x份。
二、主要做法
(一)高度重視,周密部署。為了貫徹落實勞動保障法律法規,構建和諧勞動關系,根據通知精神,局領導高度重視,及時召開會議,精心組織,全面部署。明確了工作任務及要求,分重點、分區域、分階段的安排了專項檢查工作
(二)全面檢查,確保落實。相關業務科室于x月xx日至x月xx日期間,在全縣范圍內進行全面檢查,深入到鄉鎮、社區、園區開展檢查工作,進一步加大了勞動保障監察執法力度。檢查中,工作人員深入到用人單位工作現場,查看相關資料,與職工談話,現場詢問。從多方面進行專項檢查。
三、存在問題
一是建筑行業大部分農民工對勞動保障法律法規不熟悉,缺乏維權意識;二是行業用工特殊,人員流動頻發,對簽訂勞動合同有抵觸情緒;三是部分農民工就近就業,農閑務工,農忙回家,打短工不愿意簽訂勞動合同;四是部分企業未依法參保,未辦理社會保險登記。
四、下一步打算和措施
一是繼續加大普及勞動保障法律法規的力度,根據我縣實際情況,我們將加大對建筑行業農民工勞動保障法律法規的宣傳工作。進一步增強農民工的維權意識。
二是繼續加大對勞動合同簽訂情況的執法檢查力度,通過日常巡查、專項檢查、受理投訴舉報等執法手段,不斷增強用人單位守法經營、依法用工的意識。
關鍵詞:勞務派遣法律規制勞動關系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征:
(1)形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系,以財產交換關系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權,從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權,勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現實的勞動關系中,財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立,財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系,實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者,并且一旦勞動關系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督;經濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序,從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征,也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權利義務,而主體實質上不平等時,再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法,它所體現的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關系的目的,實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整,主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利,同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內容做出了明確的規定,確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且,在勞動關系的確認上,勞動法以勞動關系的從屬性為依據,并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據,而不考慮雙方如何表述他們的關系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立,用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。
二、傳統勞動關系理論對勞務派遣的批判
勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關系。傳統勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權利和義務主要依據合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業的靈活性,有利于促進勞動者就業,同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權益保護面臨著嚴峻的挑戰。
1.傳統勞動關系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權,并將勞動力與其所有的生產資料相結合,實現勞動過程,用人單位必須具有用于生產勞動的生產資料并提供勞動者的勞動安全衛生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統勞動關系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質上是勞動力使用權的再次轉讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權轉讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉讓有著本質的區別,勞動力使用權的再轉讓實質是勞動者人格支配權的再次轉讓,而轉讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉讓也明顯違法。
3.傳統勞動關系理論對勞務派遣法律關系的批判
勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。根據傳統勞動關系理論,衡量勞動法律關系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產資料相結合并在用工單位的管理下從事生產勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關系,用工單位必須承擔勞動法規定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉讓進行了全面的否定。依據傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式實質上就是勞動者與用工單位之間的傳統勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現。
三、勞動合同法對勞務派遣的法律規制
為保證勞務派遣用工方式能實現其促進勞動者就業、滿足企業靈活用工的現實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規制設計了如下的特別規定。
第一,明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。
第二,明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,用工行為發生之前,勞動法律關系并未成立。
第三,《勞動合同法》規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。以法律規定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權利和義務進行分配的權利,以保證勞動過程的實現。《勞動合同法》對派遣協議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。
第四,明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規定來看,《勞動合同法》并未規定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系,而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系(特殊的勞動法律關系)。
第五,明確規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規定派遣單位違反《勞動合同法》規定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規定,加強勞動者權益的保護。
四、勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議;勞動者在用工單位的管理下從事生產勞動三個環節。《勞動合同法》正是從三個環節規制三方主體之間的權利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關系,派遣單位與用工單位是關于勞務的民事法律關系,勞動者與用工單位是用工法律關系(特殊的勞動法律關系),如果將勞務派遣三個環節分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規制與傳統勞動關系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環節是緊密聯系不可分割的整體,少了其中任何一個環節,勞務派遣用工無法實現,[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制時,必須將勞務派遣的三個環節作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關系,與傳統勞動關系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環節整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
五、結束語
在勞動合同法實施之前,按傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權利義務的合法性遭到質疑,其本質上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現實勞動用工中的積極意義無法實現,為充分實現勞務派遣的現實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環節作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
參考文獻:
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[2]秦國榮:法律上的勞動概念:法理邏輯與內涵界定[J].《江蘇社會科學》,2008(3).
[3]常凱:論個別勞動關系的法律特征[J].《中國勞動》2004(4).
[4]穆隨心:試論勞動合同的性質定位[J].《河北法學》2007(8).
用人單位存在違反《勞動合同法》38條的情況,提出離職后可以立即走人并要求支付剩余的工資及經濟補償金(每工作1年支付1個月工資);
依據《勞動合同法》37條,提前30天提出的書面離職,不需要用人單位批準就可以離職。其中,試用期提前3天書面提出;
沒有提前30天提出離職,用人單位也沒有違法情況存在,直接提交辭職信就走人,這個時候就是你違法了,給用人單位造成的直接經濟損失、招聘你產生的費用,你要承擔。