部門規章精選(九篇)

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第1篇：部門規章范文

錢信忠在1965年和1979年兩度任衛生部部長，于2009年逝世，享年98歲。他不僅懂得醫學，而且在養生之道上也身體力行，十分“規范”。談及他的養生秘訣，錢信忠說：“其實并沒有什么秘訣，我只是喜歡體育鍛煉。我選擇散步、跑步、打拳，夏天在前海、后海游泳，這是我鍛煉的主要內容。”他一般每天清晨5點左右起床，在后海岸邊活動身體1～2小時，或在院子里做做操，打上一套太極拳或長拳，一年四季風雨無阻。上午9時伏案工作，內容有學習、寫作、看書報。中午午睡是他的習慣。下午會客或做社會調查。晚餐后看會電視，之后他還要到戶外散步活動一個小時左右。此外，練習書法也是錢信忠養生的一大法寶。

吳儀：豐富、坦然的獨身生活

吳儀在2003年非典爆發之后“空降”到衛生部任部長。現在，這位前國務院副總理今年已75歲，因終身未婚，過著悠閑的獨身生活。在一般人的印象里，獨身生活是孤寂的，人的性格容易變得冷僻。但吳儀卻不然，她開朗熱情，人情味濃，且很有幽默感。她的業余愛好很廣泛，退休生活難得寂寞，既喜歡熱鬧的消遣：跳舞、唱歌、打網球等，也常醉心極安靜的游戲：垂釣。吳儀還喜歡看書，以陶冶身心。吳儀的長壽健康，與她的坦然心態也很有關系。她周圍不少要好的朋友，總覺得她沒有家庭和愛情是個缺憾，常常幫她物色、為她撮合。吳儀卻淡然置之，一副“聽其自然”的模樣：“既然生活已經做了這樣的安排，我不勉強自己去改變現在的狀況，也不會做違心的事。”

殷大奎：每天步行近萬步

殷大奎，衛生部原副部長，現任中國健康促進與教育協會會長、中國醫師協會會長等職。他每天都會專門花時間步行鍛煉，每天8000到1萬步，幾年來已經是一種自覺行為，雷打不動。

他說，人一旦上了年紀，就更要注意把這種鍛煉時的端正保持到生活中，因為骨質已經不像年輕時那么有硬度了，所以容易出現關節問題，容易長骨刺。

同樣，他對自己的睡眠也很重視。“因為工作原因，我總是全國各地跑，即便是這樣，我還是千方百計地爭取11點半以前睡。”殷大奎說，尤其是11點到次日早上3點這個時間段，睡眠一定要保證。“當然每個人情況不一樣，最關鍵的是睡眠要有規律。”

早上6點半起床，中午只要時間允許，就一定盡量打個盹兒。殷部長表示，再忙碌，也不能用睡眠來換工作。

第2篇：部門規章范文

關鍵詞：地方政府規章；適用率；比較分析

一、實證的對象、范圍及方法

（一）實證對象

本文的實證對象，選定的是貴州省人民政府頒行的有關衛生行政管理與人口計劃生育的地方政府規章。考察有關行政部門對這些地方政府規章適用的情況，并分析其在實際中發揮的作用。

在貴州省人民政府規章衛生行政管理、人口計劃生育項目下，選定有關衛生行政管理的《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省實施辦法》及人口計生行政的《貴州省社會撫養費征收管理辦法》的適用作為具體實證對象。

（二）采用的方法

法律實證研究，是指在具體社會情境下按照一定程序規范和經驗法則對法律信息進行定性與定量分析。[1]衛生行政部門及人口計生行政部門的行政管理文書（行政處罰、行政許可、行政征收），蘊含了大量的法律信息，可以作為定性與定量分析的素材。結合實地調查的方法，查看貴州省衛生廳行政許可與行政處罰的文書及貴州省計生委的行政征收的文書中，是否載明了地方政府規章，作為行政許可、行政處罰、行政征收的規范依據。據此，采用統計的方法，將載明了地方政府規章的案件視為地方政府規章明確適用的情形，計算實際適用案件數量，再與總案件數量相比，即可得出地方政府規章在某一行政部門的適用率。

二、地方政府規章適用率比較分析

（一）地方政府規章適用率高的情況

在調查過程中，地方政府規章在行政部門適用率高，又分為兩種模式：一種是在對外的行政管理文書中載明了地方政府規章，概括為外部適用；另一種則是地方政府規章出現在行政部門內部的公文中，歸納為內部適用。

1、外部適用率高的情形

外部適用率高的情形，出現在對貴州省人口和計劃生育委員會適用地方政府規章調查上，貴州省人口和計劃生育委員會主要適用《貴州省社會撫養費征收管理辦法》對社會撫養費進行征收。《貴州省社會撫養費征收管理辦法》于2004年5月14日貴州省人民政府第76號令公布，該法第一條明確：“根據國務院《社會撫養費征收管理辦法》、《貴州省人口與計劃生育條例》（以下簡稱《條例》）及有關法律、法規的規定，結合本省實際，制定本辦法。”符合《立法法》七十三條關于為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項類別，是地方政府規章為執行上位法，結合本省實際，細化上位法而制定的地方政府規章。辦法的第二條明確了貴州省人口和計劃生育委員會主管全省社會撫養費的征收工作，并進一步規定縣級以上人民政府人口和計劃生育行政部門負責本行政區域內社會撫養費的征收工作。走訪貴州省人口和計劃生育委員會，了解到貴州省在2004年《貴州省社會撫養費征收管理辦法》出臺后，統一制作了全省的征收社會撫養費決定書，采取固定格式文書。

依法縣級以上人口和計劃生育行政部門負責本行政區域的具體征收工作，實踐中社會撫養費征收都是由區、縣一級人口和計劃生育局辦理，因此選擇貴陽市云巖區人口和計劃生育局，調查《貴州省社會撫養費征收管理辦法》在云巖區人口和計劃生育局行政執法中的適用情況。查閱該局2008與2009年的征收社會撫養費決定書，2008年做出征收社會撫養費的案件為103件，2009年為135件。[2]通過查閱社會撫養費征收決定的卷宗，得出的結論是云巖區人口和計劃生育局在征收社會撫養費決定書中適用《貴州省社會撫養費征收管理辦法》的適用率為100%。以2009年5月金某某、朱某某被征收社會撫養費為例[3]，被征收人于2009年3月在婦產醫院所生的男孩，屬于政策外生育一個孩子，應征收社會撫養費。細查該案的卷宗，詢問筆錄提問時載明：“根據你所陳述的生育子女的情況，你和你愛人的行為已違反《貴州省社會撫養費征收管理辦法》第5條規定，將依法征收社會撫養費，你有何意見？”征收社會撫養費審查表在違法事實的認定與征收意見部分明確：“按照《貴州省社會撫養費征收管理辦法》第5條1-3款，對該夫婦按上一年（2008年）農民人均純收入6641的2倍，夫妻雙方按4倍征收社會撫養費26564元。”征收社會撫養費決定書闡明：“根據《貴州省人口與計劃生育條例》、《貴州省社會撫養費征收管理辦法》之規定，決定對你征收社會撫養費26564元。被征收人在收到本決定之日起30日內，將社會撫養費交至黔靈鎮人民政府。”由此發現，在詢問筆錄、征收社會撫養費審查表及征收社會撫養費決定書中均出現了《貴州省社會撫養費征收管理辦法》的適用。

綜上所述，考察貴州省人口和計劃生育委員會對地方政府規章的適用，是選取了貴陽市云巖區人口和計劃生育局作為具體考察對象，在其征收社會撫養費的卷宗中，廣泛適用了《貴州省社會撫養費征收管理辦法》的規定。《貴州省社會撫養費征收管理辦法》適用特點表現為在對外文書與內部文書中均有適用，詢問筆錄、征收社會撫養費告知書及征收社會撫養費決定書這些對外文書，詳盡寫明了被征收人的違法事實及作出征收決定的地方政府規章條文，并得到被征收人的簽字認可。《貴州省社會撫養費征收管理辦法》于2004年7月1日施行，至今已六年，一般情況下一部細化了上位法規定的地方政府規章，頒行較長一段時間后，在行政管理工作中就會得到廣泛、普遍的適用，其適用率就會很高。

2、內部適用率高的情形

內部適用率高的情形，呈現在對貴州省衛生廳適用地方政府規章調查上，貴州省衛生廳主要適用《貴州省保健用品管理辦法》對保健用品的進行管理。對《貴州省保健用品管理辦法》適用的重點調查集中在行政許可上，省人民政府衛生行政部門負責全省保健用品衛生監督管理工作，負責保健用品衛生許可證的審批。貴州省保健用品的生產需經過行政許可，并由省衛生廳負責保健用品衛生許可證的審批。貴州省衛生廳依據《貴州省人民政府辦公廳關于印發貴州省衛生廳主要職責內設機構和人員編制規定的通知》(黔府辦發〔2009〕123號)內設了貴州省中醫藥管理局，專門負責保健用品的管理工作。截止2010年3月，貴州省依據《貴州省保健用品管理辦法》頒發了33個保健用品衛生許可證[4]。查閱貴州省衛生廳頒發的《保健用品衛生許可證》，采用通用格式，載明了單位名稱、負責人、地址、許可項目、發證機關、有效期限等信息，但是并未在許可證上體現出地方政府規章的適用。進一步查閱卷宗資料，在貴州省中醫藥管理局向貴州省衛生廳做的《關于頒發苗王增生貼等保健用品衛生許可證的請示》中，體現了《貴州省保健用品管理辦法》的適用，請示文載：“根據《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》，經組織申報、資格審核、生產現場評審、省級專家組評審等環節，現擬對9個生產企業苗王增生貼等33個符合條件的產品頒發衛生許可證。”地方政府規章除了在內部請示文件中出現，還在衛生行政部門公函中適用，如貴州省中醫藥管理局給遵義市衛生局的《委托函》中載明：“根據《貴州省保健用品管理辦法》、《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》，我局現組織對受理的保健用品進行評審，特委托你局對貴州遵義德澳醫藥保健用品有限責任公司等保健用品生產企業申報的保健用品生產場地進行核查。請按照《貴州省保健用品受理審批暫行辦法》第六條的規定，在收到委托函后5個工作日內組織人員對生產場地進行核查，并出具評審報告報送我局。”由此可以看出，貴州省中醫藥管理局對《貴州省保健用品管理辦法》的適用主要是在內部公文中，如果以對外的《保健用品衛生許可證》做統計該地方政府規章的適用率為零，以對內的文件做統計地方政府規章的適用率為100%。

（二）地方政府規章適用率低的情況

《貴州省實施辦法》規定了衛生行政處罰權，細化了對醫療機構進行行政處罰的具體情形。《貴州省實施辦法》第二條規定在本省范圍內從事疾病診斷、治療活動的各類醫療機構，必須遵守《條例》、《醫療機構管理條例實施細則》（以下簡稱《細則》）和本辦法。該辦法已施行10多年，應該在衛生行政部門的行政管理過程中得到廣泛的適用，但是實際情況到底如何，需要進一步實際考察。

查閱貴州省衛生廳衛生監督局2006年至2009年行政處罰文書卷宗，2006年7個案件，2007年1個案件，2008年9個案件及2009年3個案件。這些案件的行政處罰書都是根據《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》做出的，并未在文書中發現適用《貴州省實施辦法》進行行政處罰。

對《貴州省保健用品管理辦法》和《貴州省實施辦法》適用的考察，集中在貴州省衛生廳中醫藥管理局與衛生監督局兩個內設機構。《貴州省保健用品管理辦法》的適用特點體現為內部適用，主要以內部公文形式適用，以內部公文統計，適用率為100%。因為這一地方政府規章未列明上位法，在貴州省對保健用品的管理肯定主要以該地方政府規章為準。但是，此地方政府規章適用的表現形式，與假設的情形不盡一致，并未大量體現在對外的行政管理文書中。《貴州省實施辦法》的適用特點較為復雜，在貴州省衛生廳的各個內設機構中呈現不同的適用情況，以對醫療機構的行政處罰進行統計，適用率為零。對這一規章適用的調查結果與事前預測的適用情況有較大差異，得出的結論是，不能主觀判斷一部細化了上位法規定的地方政府規章，頒行較長一段時間后，在行政管理工作中就會得到廣泛、普遍的適用，其適用率就會高。

上述調查集中體現出某些地方政府規章的適用處于尷尬境地，現階段的地方政府規章為了立法而立法，較為忽視在具體執法中的操作問題。一種表現是原則性條款越來越多，程序性的、量化的條款越來越少。地方政府規章仍舊是原則性的、倡導性的，只是簡單復述國家法律、行政法規、地方性法規。另一種表現是簡單模仿、套用上位法，體現不出任何反映本行政區域社會、經濟等方面的特色。

三、結 語

我國的法律、法規、規章數量龐雜，各級人大與行政機關仍在不斷地制定，然而我國只承認其中的一部分，即法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例，規章在我國立法法中只采取半承認的方式。因為法律規范并不是雜亂無章的，它們存在于一個統一有序的法律體系當中，而這個法律體系由不同的法律規范按照位階的高低之分有序排列組成。作為法律體系中一環的地方政府規章，并不如預期的那樣得到了廣泛、深入、規范地適用。因此對于地方政府規章在行政部門中的適用率比較分析，有利于促使我們關注實然狀態下地方政府規章的運行，解決地方政府規章適用實踐中的問題。

參考文獻：

[1] 張文顯. 法理學[M]. 北京:高等教育出版社,2007.

[2] 貴州省人民政府法制辦公室. 貴州省人民政府規章匯編[M]. 北京:中國法制出版社,2009.

作者簡介：

金佰堅（1986-），男，貴州遵義人，貴州師范大學求是學院07法學在讀學生。研究方向：法學。

雷小政. 法律生長與實證研究[M]. 北京:北京大學出版社2009年8月第1版，第29頁。

數據來源于貴陽市云巖區人口和計劃生育局。

第3篇：部門規章范文

一、我國的入世承諾和WT0協定規定的義務

根據《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第16條第4款之規定，“每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致。”該規定被視為是將《維也納條約法公約》第二十六條“條約必須遵守”，“凡有效之條約對其各當事同有拘束力，必須由各該國善意履行”轉變成WTO里的特定法律義務，各成員應當遵守。若一成員違反該義務，另一成員可以單獨援引該條提起“違約之訴”。因此，從立法看，凡是與WTO協定(含中國入世承諾)不一致的法律、法規和行政措施等任何具有強制力的措施均可以構成“違約之訴”。根據《中國加入下作組報告書》第68條之規定，“中國代表確認，行政法規、部門規章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關時限內得以充分實施。如行政法規、部門規章或其他措施未能在此類時限內到位，則主管機關仍將遵守中國在《WT0協定》和議定書(草案)項下的義務。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WT0協定》和議定書(草案)項下的義務不一致的行政法規或部門規章。工作組注意到這些義務。”

第68條規定了中國政府履行入世承諾的三項既獨立與互相聯系的三個層次的法定義務。違反任何一項義務，即構成“違約之訴”或“非違約之訴”：

（1）立法機關立法要與WTO協定一致的義務：立法機關應當及時頒布與世貿規則一致的行政法規、部門規章和其他中央政府措施；

(2)執法機關(含行政執法、法院、仲裁等)的補救義務；在立法機關未盡其義務時(立法不到位包括兩項：一是積極立法不一致，即立法與世貿規則不一致，二是消極立法不一致，即立法空缺)，執法機關利司法機關的義務是遵守中國政府在WTO協定和中國入世承諾里約定的義務，而不是國內法里有不一致的法律等措施；

(3)中央政府的及時監督義務：在立法機關末盡其義務時(立法不到位包括兩項：一是積極立法不一致，即立法與世貿規則不一致，二是消極立法不一致，即立法空缺)時，中央政府負有義務及時修改或廢止與世貿規則不一致的行政法規或部門規章。

二、WTO法在我國司法中的間接適用

第4篇：部門規章范文

【關鍵詞】 學生；頂崗實習；法律問題；完善建議

一、學生頂崗實習的法律規制現狀與問題

1、學生頂崗實習的法律規制現狀

現行法律法規對于頂崗實習的規定散見于立法與部分規范性法律文件之中。

在法律層面上。作為教育法規中的基本法—《教育法》沒有關于頂崗實習的直接規定。《職業教育法》第37 條是到目前為止，有關頂崗實習的、具有最高法律效力的直接條款，該條規定：“企業、事業組織應當接納職業學校和職業培訓機構的學生和教師實習；對上崗實習的，應當給予適當的勞動報酬。”《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國安全生產法》等法律中有部分規定。

在部門規章方面，《學生傷害事故處理辦法》規定：“學生傷害事故責任，應當根據相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系依法確定。” 教育部《中等職業學校學生頂崗實習管理規定》是對職業技術教育院校頂崗實習的較為具體的規定。另外，在一些政策性文件中也有所涉及。如：2001年《國務院關于基礎教育改革和發展的決定》。

2、存在問題

（1）理念與立法層次的不足。對于頂崗實習的立法理念，目前強調的是學生、學校與實習單位權利的同等保護。但是在頂崗實習過程中，學生總是處于弱勢地位，其維權意識與維權能力最弱，同等保護的立法理念不能實現三方權利的均衡。

在立法層次上，對于頂崗實習直接規定僅僅處于部門規章的層次，如《中等職業學校學生頂崗實習管理規定》，因此立法層次還很低。

（2）缺乏對頂崗實習的統一規范。目前，法律層面上相關學生頂崗實習問題方面的具體規定所見甚少。在部門規章方面，教育部《中等職業學校學生頂崗實習管理規定》是目前為止有關頂崗實習相對較為全面與具體的一個規定，但本身也還存在不少問題。對于近年來在師范類院校開展的頂崗實習，在法律、行政法規、部門規章層面還沒有相應的規定。現行法律法規還不能清晰的界定頂崗實習學生、學校與實習單位三者之間的法律關系，對三者的權利義務規定也不明確具體。

（3）法律內容不全面。在立法內容方面，關于頂崗實習學生的權益規定內容不全面，且缺乏系統性。首先，對學生的權利種類與保障內容規定不全面；其次，實習單位濫用實習學生作為廉價勞動力的禁止性規定缺失；再次，實習單位與學校間的責任規定不明確，對于學校和實習單位違法的處罰力度不夠；第四，在現有規范中缺少救濟程序規定；第五，對于學生頂崗實習的監管部門規定不合理，除教育行政主管部門外，勞動行政主管部門應該成為頂崗實習的監管部門之一。

二、頂崗實習中學生的法律地位界定

頂崗實習中學生的法律地位依賴于學生與學校、學生與實習單位之間法律關系的性質。同時，學生與學校、學生與實習單位之間不同的法律關系性質又直接影響到學生權利義務的內容。

在頂崗實習中，學生具有雙重身份。

一是頂崗實習中學生的“學生”身份。在頂崗實習中，學生角色不變。頂崗實習學生就是把所學的理論運用到實踐中去，和實踐結合，在實踐中學習。但按照學生學籍管理的相關規定，修業年限還未完成，還不能發放畢業證書，仍屬于在籍的學生，只是學習的場所發生了變化。[1]

二是具有勞動者身份。勞動者身份的取得主要源于勞動法律關系主體的確立。在我國，勞動法律關系主體指依照勞動法律規范參與勞動，并享有權利和承擔義務的當事人，一方是勞動者，一方是用人單位。在認定勞動法律關系中，用人單位必須具備用人的權利能力和行為能力；勞動者必須具備勞動權利能力和勞動行為能力。基于這些要件來看，頂崗實習學生完全具備勞動者的基本要素，其所履行的崗位職責與實習單位其他職工并無本質區別。

所以，頂崗實習學生具有雙重身份，即是“學生”身份與準勞動者身份重合。

三、完善學生頂崗實習法律規制的相關建議

1、立法方面

在立法方面，不管是教育還是勞動與社會保障方面的法律法規，對于學生頂崗實習相關問題的規定缺乏統一性，在內容方面不足以對頂崗實習進行必要的規制。因此，在立法上需要完善以下幾個方面：

（1）在立法理念的確立與立法層次上。在頂崗實習立法中，應確立對學生權利傾斜保護的理念。由于頂崗實習本身的重要性與復雜性，需要提高頂崗實習規范的立法層次，目前有關頂崗實習具體規定的立法層次為部門規章，其立法層次應提升到行政法規或者法律的層次。

（2）制定專門和統一的頂崗實習規范。確立頂崗實習的專門性立法，旨在解決立法分散、不確定問題。首先，對頂崗實習進行專門立法，以更好的明確頂崗實習過程中的三方主體的權力義務、合理保障三方主體合法權益。其次，針對學生頂崗實習中的突出問題作出全面具體的規定。例如：學生頂崗實習的報酬問題、工傷認定問題；救濟程序問題；監督管理問題；法律責任問題等。

（3）修改現有法律，為頂崗實習的合法性提供法律依據。無論是對于職業教育學校學生還是師范類學生，其所頂崗的崗位都需要一定的從業資格。因此修改現行法律，為頂崗實習的合法性提供法律依據勢在必行。

2、在監督管理方面

明確監督管理的主體與權限。明確勞動行政主管部門與教育行政主管部門共同作為頂崗實習的監督管理部門，并進一步明晰兩方在監督管理權限上的分工與協作。同時建立健全配套制度，保證監督管理權的落實。

（1）備案制度。頂崗實習信息強制備案制度。針對頂崗實習學校、接受實習單位、學生的相關信息，以及頂崗實習協議進行嚴格、強制備案，為以后的監管奠定基礎。

（2）審查制度。對頂崗實習中的學生年齡、頂崗實習協議等問題進行審查，以確保學校派出學生過程合法、接受實習單位資質合法、學生自身條件合法，以更好的保障三方合法權益。

（3）檢查制度。對學生頂崗實習后的工作環境、實習待遇等進行定期、必要的檢查，以確保學生頂崗實習的合法權益不被侵害。

（4）監督制度。建立頂崗實習監督體制，對頂崗實習的前期、中期、后期進行全面監督，保障三方主體的合法權益。

（5）救濟制度。作為頂崗實習的執法機關，必然要為頂崗實習提供救濟。

（6）信息公開制度。定期公開頂崗實習信息，宣傳三方主體保護自身利益的途徑，宣傳頂崗實習注意事項等信息，以促進頂崗實習制度的完善。

【注 釋】

[1]龐紅新.論中職學生頂崗實習期間權益的法律保障[D].湘潭：湘潭大學，2009.

第5篇：部門規章范文

    我國刑法第388條規定:“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處”。該刑法條文,即是對斡旋受賄罪的規定。

    二、斡旋受賄罪的犯罪構成要件

    1、斡旋受賄罪的犯罪主體。從法條規定可以看出,本罪是特殊主體,即只有《刑法》第93條規定的國家工作人員才能構成斡旋受賄罪的主體,包括四類人員:(1)國家機關中從事公務的人員;(2)國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;(3)國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員;(4)其他依照法律從事公務的人員。

    2、斡旋受賄罪的主觀方面。本罪行為人必須是直接故意,間接故意和過失不構成斡旋受賄罪。直接故意是指行為人明知其索取或收受請托人財物的賄賂性,同時希望通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益。

    3、斡旋受賄罪的犯罪客體。本罪所侵犯的直接客體是國家工作人員職務的不可收買性和廉潔性義務,間接地侵害了國家機關的聲譽,即該國家工作人員本身沒有盡到廉潔義務,就已經在群眾中造成了惡劣影響,并且還利用他人職務便利,不僅玷污了自己國家工作人員的身份,而且損害了國家機關在人民群眾中的威信。

    4、斡旋受賄罪的客觀方面。本罪在客觀方面表現為行為人利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,而沒有利用自己職務上的權利。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》第3條關于刑法第388條規定“利用職權或者地位形成的便利條件”是指“指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系,但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系,如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等”。從實際情況看,行為人因自己的職權、地位對被其利用的其他國家機關工作人員產生的影響,主要表現為兩類:一類是行為人身居較高的職位、擁有較為廣泛的職權,從而對那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務行為產生影響;另一類是行為人與被其利用的國家工作人員之間因工作聯系而影響到對方職務行為。

    “為請托人謀取不正當利益”是斡旋受賄罪的另一重要構成要素。1999年最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》第2條規定:“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。由此可見,不正當利益包括兩種情況:一是違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,即非法的利益;二是要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件,即背職的利益。例如,雖然當事人謀取的利益是符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態,國家工作人員斡旋受賄,通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取這種利益的,便屬于謀取不正當利益。

    三、斡旋受賄罪與它罪之區分

    1、斡旋受賄罪與一般受賄罪的區別:兩者在主體、客體及主觀方面均無不同,區別主要在于客觀方面。

    斡旋受賄罪與一般受賄罪的區別主要表現為以下幾個方面:(1)一般受賄行為人是直接利用本人的職務之便就能實施犯罪行為,而斡旋受賄行為人必須利用本人職權或者地位形成的便利條件,并通過其他國家工作人員職務上的行為才能完成犯罪全過程。區分“利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”的關鍵,就是看行為人的職權是否對其他國家工作人員有直接的制約關系、鉗制關系。有則是一般受賄罪,無則是斡旋受賄罪。(2)一般受賄罪只要為請托人謀取利益即可,所謀取的利益可以是不正當利益,也可以是正當利益。而斡旋受賄必須是為請托人謀取不正當利益。(3)一般受賄罪中索取賄賂的不以為請托人謀取利益為必要要件,而斡旋受賄無論是索取賄賂還是收受賄賂,都必須是為請托人謀取不正當利益。

第6篇：部門規章范文

關鍵詞：商品房買賣；預約合同；違規合同

一、商品房預約買賣合同的性質

現實中，商品房交易大量存在開發商與買房者簽訂商品房預約買賣合同的現象。

筆者認為首先應當對預售合同與預約合同進行區別。房屋預售合同是指根據《城市商品房預售管理辦法》規定，房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。房地產開發企業與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預售合同。而合同法規定的預約合同是當指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預約合同中的義務而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。故預售合同和預約合同有明顯的區別，一個是本約，一個是非本約。

但現實中，開發商與買房者簽訂的《房屋預約轉讓協議》并非那么簡單，其性質應當區別對待。

首先根據《買賣合同司法解釋》第二條規定，當事人簽訂認購書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。遂如果在開發商與買房者簽訂的《房屋預約轉讓協議》確實表現為意向書、認購書、備忘錄等一系列文件，且內容較為簡單，沒有明確的標的物及清楚的履行事項，主要約定關于將來訂立本約合同的事項，并無權利義務變動內容，僅僅只為訂立本約而設，那么這樣的合同應當認定為預約合同。

然而因為一些原因開發商暫時無法辦理房屋所有權證和辦理產權分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預約轉讓協議》，但是此種協議中明確了轉讓的房屋座落及面；土地宗地號；土地使用權取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質；房屋單價及價款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價今后不再作調整等條款。這就增加了判讀其性質的難度。預約合同相對于本約合同有著一定的獨立性，且從合同規范上的完備性來說，預約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預約合同不能形成其他的具體債權債務關系，否則預約合同的性質可能就會發生變化。①上述情況的《房屋預約轉讓協議》與本約合同極為相似，具體了標的物與履行要素，此種合同的效力如何認定？預約合同只是為了訂立本約合同而產生，只需具備概況性標的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當事人在合同中已經明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上使用預約合同，則應根據合同的內容解釋為本約。②且根據合同法及司法解釋所規定，當事人名稱、標的和數量是作為合同成立的關鍵要素，出現可視為合同的成立。在實踐中，雙方簽訂《房屋預約轉讓協議》后，買方會積極支付款項，賣方會向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預約轉讓協議》完全具備本約合同的性質。即使雙方在此類《房屋預約轉讓協議》中還約定在開發商取得房屋所有權證或完成分割手續后還需訂立簽訂一個正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質，根據合同法規定，雙方無書面合同，但進行了實際的合同履行，應視為合同已成立。

二、 違反行政法規或者部門規章是否會導致商品房買賣合同無效

現實商品房交易中，雙方在合同簽訂時，合同各個要素沒有完全符合有關法規規章的規定。主要包括簽訂合同時一些手續和資料不齊全。這樣是否會導致合同無效呢？ 我國合同法第五十二條規定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規的強制性規定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規的強制性規定歸于無效，是指違反“效力性”的強制性規定。

如何界定效力性強制性規定呢？我國法律法規確立了大量的強制性規范 ， 在認定合同效力時 ， 有必要在法律上區分何為取締規范何為效力規范。具體來說可以采取以下標準 ： 首先法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的 ， 該規定屬于效力規范。其次法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的 ， 但違反該規定以后若使合同繼續有效 將損害國家利益和社會公共利益，也應認為屬于效力規范。然而法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的 ， 違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害社會公共利益和國家利益 ， 只是損害當事人之利益，在此種情況下，該規范就不應屬于效力規范 ， 而應是取締性規范。③取締規范不導致合同的無效，當事人只會因此受到行政機關的處罰。

根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證的，合同應當認定為無效。”所以房屋預售交易中，開發商無預售許可證，合同應當認定為無效的。現實商品房預售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風險，故從保障國家利益和社會公共利益的角度看，這樣的規定也是應當的。然而我國還存在一些商品房管理部門出臺的的部門規章，例如《商品房銷售管理辦法》規定，商品房銷售需具備資質證書、土地使用權證書，需持有建設工程規劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經落實，基礎設施需具備交付使用條件，物業管理方案需已經落實等。假如開發商在簽訂合同時，上述條件并不齊備，是否會導致商品房買賣合同的無效呢？

我國只規定了違反法律法規中的強制性規定才能使合同無效，但是這些部門規章或規范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規范時，首先應當考慮這些部門規章、地方性法規和規章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規和規章是根據上位法制定的 ， 但上位法規定的比較原則 ， 地方性法規和規章對上位法做出了具體規定 ， 可以依照上位法確認合同的效力 ， 地方性法規和規章可以作為確認合同效力的參考。其次如果部門規章和地方性法規制定 ， 目的在保護社會公共和國家利益 ， 違反了規章和地方性法規將損害國家和社會公共利益 ， 可以以損害國家和社會公共利益為依據，判定合同無效。④當然法院是不能直接引用部門規章或地方性法規來判定合同無效的。綜上開發商在交易合同時，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規定，缺少了部分材料，不必然導致合同無效。應當具體分析缺少了哪幾項條件，如果是開發企業缺少營業執照和房地產開發企業資質證書，缺少土地使用權證書或者使用土地的批準文件，缺少持有建設工程規劃許可證和施工許可證等的應當認定為無效合同，因為缺少這幾項會導致開發商沒有建造房屋和交易資格，其嚴重損害了社會公共利益。但是對于其他幾項如未使物業管理方案落實、未完成供水、供電、供熱、燃氣等，筆者認為不應當依此認定合同無效。

商品房交易過程繁瑣復雜，涉及法律問題眾多，有機會筆者當抱著學習的態度對其進行更深入的分析。（作者單位：南昌大學）

參考文獻：

[1]陳自強：《契約之成立與生效》，臺灣學林文化事業有限公司2002年版

[2]王利明：《預約合同若干問題研究-我國司法解釋相關規定評述》，《法商研究》2014年01期

[3]王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發展》2002 年第 5 期

[4]潘軍鋒：《商品房買賣合同案件審判疑難問題研究》，《法律適用》2014年02期

[5]王林輝《商品房買賣合同糾紛若干法律問題探析》，《仲裁研究》2010年01期

注解：

①參見王利明：《預約合同若干問題研究-我國司法解釋相關規定評述》載《法商研究》2014年01期

②參見陳自強：《契約之成立與生效》，臺灣學林文化事業有限公司2002年版，第108頁

第7篇：部門規章范文

三十項便民利民措施的出臺與實施，使廣大人民群眾能更為方便地接受相關“公共產品”，也促使廣大公安機關進一步提高“服務”職能意識。根據《法制日報》9月20日報道，僅就交通管理便民措施而言，從公安部交通管理部門的不完全統計數據上看，9月1日至9月10日的短短十天內，全國有十八個省（直轄市）共受理60周歲以上老年人考領駕駛證1658人；受理左下肢殘疾人考領自動擋駕駛證300人；受理軍人、武警申領駕駛證1651人；辦理暫住人員異地查詢申領駕駛證31146人；辦理補領駕駛證41860人。單從這組交通管理方面的數據就可以看出，三十項便民利民措施確實反映了群眾的需求，是順應民意，代表人民利益的明智之舉。

但措施出臺便民利民的同時，勢必加大公安機關本已繁重的工作負擔，同時也勢必減損了一些基層公安機關在以往制度中所形成的既得利益。因此如何使便民利民措施能長期有效地落實到位，避免在實際執行中走樣變調，避免基層機關對涉及收費減少的措施就怠于執行，便要求在公安服務領域應盡快建立完善相關保障機制。筆者認為，盡快將科學反映群眾社會需求的便民利民措施上升為立法，通過立法保障來使措施有效落實到位，是更好地使便民利民落實成制度的關鍵。我國《立法法》對我國的法律文件規定了六種基本形式，即憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章，另外還有民族自治地方的自治條例和單行條例。三十項便民利民措施的規定，從其本身性質上而言，僅僅是公安系統內部的一個指導文件，不屬于上述任何一種法律文件范疇。因此便民利民措施的規定對于行政相對人而言是沒有法律效力的內部指導意見。即使是對于基層公安機關，由于措施并非是公安部的部門規章，并未規定罰則，因此措施是否落實到位，是否具體執行，并無太大法律約束力。反而言之，從行政相對人角度而言，在遇到基層公安機關不按三十項便民措施執行的情形時，也往往無法以行政不作為為由提起行政訴訟或行政復議，因為措施本身并非立法，措施所規定的義務從嚴格行政法意義而言并非是公安機關的法定義務。因此如果實踐證明便民利民措施是確實順應民意，正確反映社會需求的話，應當盡快將相關措施規定上升為立法，通過法律義務和違法責任的規定來為措施的落實提供立法保障，也為人民群眾尋求相關司法救濟和行政救濟時提供法律依據。

需要明確的是，行政法治的原則，要求包括公安機關在內的廣大行政機關要依法行政，但并非是依內部文件行政；如果措施不上升為立法，上級公安機關在進行執法監督或行政復議時就無法將措施作為法律依據來加以適用。司法法治原則，要求司法機關要依法司法，因此人民法院審理行政訴訟案件必須嚴格根據行政訴訟法的規定，以法律法規為審判適用依據并參照部門規章和地方政府規章；措施不上升為立法，人民法院在審理行政相對人就公安機關不執行措施的行為尋求司法救濟時無法以措施本身為法律適用依據或參照依據。總而言之，措施不上升為立法，人民群眾就無法有效尋求相關行政救濟和司法救濟，而措施的具體執行也就得不到有效的行政監督與司法監督。因此立法保障是保障便民利民措施落實到位并形成制度的關鍵所在。

人民的意志并不能天然地具有法律效力，立法的過程就是科學發現與集中反映人民意志和社會需求的過程。反而言之，對于正確反映人民意志與社會需求的規定，應當迅速將其上升為立法加以保障。因此三十項或者未來更多項便民利民措施如果為實踐證明是為社會需求的科學反映，就應該迅速將其上升為立法加以保障，從而確保措施的遵守與執行。公安部在措施出臺后的短時間內就修訂了《機動車駕駛證管理辦法》和《機動車駕駛員考試辦法》部分條款，實際上就是將考領小型汽車駕駛員人員的年齡限制放寬、增加小型自動擋載客汽車準駕車型等相關措施上升為立法并加以保障落實的過程。而這也是最具效率來保障措施落實的方法。實際上便民利民措施主要涉及行政許可領域，并不涉及行政強制或處罰，其立法過程并不要求要通過上位法的修改進行，僅僅通過在立法程序相對簡易靈活的部門規章中加以相關規定就能提供有效的立法保障，在立法具體操作層面上并不具有很大難度。因此為便民利民措施提供有效立法保障，是確保措施長期落實到位并形成制度的最具效率的法律方法，同時也能更好地保障人民群眾就相關措施的行政不作為現象尋求行政救濟與司法救濟，為措施的落實進一步強化行政監督與司法監督。只有有效的立法保障，才能保證三十項或者未來更多項正確反映群眾需求的便民利民措施能夠得到長期有效的貫徹落實，使廣大人民群眾真正成為便民利民措施的受益者。

武漢大學法學院·易志斌

第8篇：部門規章范文

首先，必須遵循“比例原則”或者“合理原則”。所謂比例原則就是指，在不動產拆遷和征收問題上，必須考慮公共利益的需要，而且不動產拆遷和征收在確保公共利益的前提下，不致過多損害公民的個人利益。如果不動產拆遷和征收損害了大多數人的個人利益，并且不動產拆遷和征收所帶來的公共利益低于由此而損害的個人利益，那么，即使程序合法，仍然不能從事不動產拆遷和征收的行為。

其次，不動產拆遷、征收是否符合公共利益的需要，必須由法律關系之外的中立機構作出評判。城市的規劃、土地用途的改變，在我國都必須征得人大機關的同意。如果政府機關或者政府所屬的企業是拆遷和征收法律關系的當事人，那么，在具體實施的過程中必須貫徹回避原則，政府職能部門必須回避。

第三，公共利益往往需要通過具體的城市規劃和鄉村建設規劃來體現。而城市規劃和鄉村建設規劃必須充分體現民主原則。我國城市規劃法和土地管理法，對城市規劃和土地管理規定了一系列的行政審批手續。在現實生活中，由于政府管理部門往往成為不動產拆遷、征收法律關系的當事人，所以，履行法定的行政審批手續并不困難。但是，我國城市規劃法還特別要求，城市規劃的改變，必須報請當地人大機關批準。如果政府機關根據自行變更的城市規劃，辦理不動產拆遷或者土地征收手續，那么按照城市規劃法的規定，仍然存在著程序上的不足。只有地方人大機關批準了政府有關部門提交的城市規劃修改方案之后，按照批準后的城市規劃履行的不動產拆遷、征收手續才具有合法性。簡單地說，不動產拆遷、征收必須遵循民主原則。

第四，不動產拆遷、征收往往伴隨著土地的開發。在現實生活中，有些土地開發企業與政府沆瀣一氣，損害被拆遷人和土地承包經營權人的利益。為了防止這類現象發生，必須在不動產拆遷、征收中貫徹公開透明原則，并且按照市場化的運作方法，通過談判確保被拆遷人和土地承包經營權人的利益不受損害。

第五，由于我國現存的部門規章對房屋估價和承包土地采用靜態的法定評估辦法，無法滿足被拆遷人和土地承包權人從土地增值中獲取收益的要求。所以，必須在物權法中明確規定按照市場估價的原則，徹底取消現有部門規章中的法定、靜態的估價辦法。

第9篇：部門規章范文

[關鍵詞]：招標拍賣掛牌 出讓國有土地使用權 術語

國土資源部于2002年4月3日通過了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（以下簡稱“《規定》”），自2002 年7月1日起開始施行。該部門規章對以招標拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權作出了相當具體的規定，使招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權實務操作有了較為明確的法律依據。但是，《規定》的若干條文和制度設計與基本法律不相一致甚至沖突或者沒有實際意義，使該規章大為遜色。現試述一二如下，請方家指點。

首先，《規定》規定了一種“新”的國有土地使用權出讓方式-掛牌。《中華人民共和國城市房地產管理法》并沒有規定這么一種方式，該法第十二條規定“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。”《規定》所稱這種新的出讓國有土地使用權方式，“是指出讓人掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。”換言之，《規定》想補充《中華人民共和國城市房地產管理法》立法空白，參考了證券連續交易方式，創造出“掛牌”交易方式。但是，由于這種掛牌方式本身存在缺陷-土地使用權的賣方有限，而買方通常也非數量眾多，所以其交易價格不會呈上下波動，只能是單向上漲-使其與拍賣無本質區別。《規定》第十九條規定了掛牌成交的三種情形：1、在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價高于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；2、在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；3、在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人。均為某一高出底價（保留價）的最高價為成交價（第二種情形規定的“價格優先、時間優先”實際上沒有意義，因為后出價的競買人不會出一個比前一個出價低的價）。由此可見，“掛牌”與拍賣并無區別，《規定》的新創舉-“掛牌”實無必要。

其次，《規定》第八條-“出讓人應當至少在投標、拍賣或者掛牌開始日前 20日招標、拍賣或者掛牌公告，公布招標拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標拍賣掛牌的時間、地點”-參考了《中華人民共和國招標投標法》第二十四條的規定-“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是為了體現公開、公平的市場原則。但是，“投標開始日前20日”招標公告并不等于招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止日之間有20日間隔，而且《中華人民共和國拍賣法》第四十五條規定：“拍賣人應當于拍賣日七日前拍賣公告”，因此《規定》第八條關于招標公告、拍賣公告發出時間與法律規定亦不一致。

再次，《規定》第十三條第一項規定-招標公告允許郵寄標書的，投標人可以郵寄，但出讓人在投標截止時間前收到的方為有效-與《中華人民共和國招標投標法》第二十八條規定不相一致，該條規定：“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。”即不得郵寄標書。而且，即使允許郵寄，該項規定“到達主義”的采用似不合理。