行政執法典型案例精選(九篇)

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第1篇：行政執法典型案例范文

“下評上”推動執法指導模式轉變

7月8日，一場激烈的討論在貴陽市質監局小河分局會議室展開，小河分局針對貴陽市局案件查辦中出現的種種問題，直言不諱，暢所欲言：

“市局的案件也有做得不到位的地方，在案卷號為021的案件中，我就發現了三處‘硬傷’。”

“對比之下，我們找到了差距，但也發現了自身的優點和特色。”

“執法文書送達的問題我們一直很頭痛，現在學到解決的辦法了”。

“這種交流學習形式很好，我們贏接接觸活生生的案例，學到了很多東西。”

在執法文書制作、證據的關聯性、自由裁量、案卷材料完整性等方面，嚴格按照《技術監督行政案件辦理程序的規定》等相關法律法規的要求，小河分局執法人員認真查找案件辦理過程每一個環節存在的問題，對上級機關的案件辦理提出了疑問。

在小河，在修文，在息烽……在貴陽市質監局開展的“百案下基層、專家到一線”行政執法典型案例研討活動中，這樣的場景并不鮮見。

此次活動的背景是。多年以來，質監部門的行政執法指導模式，多以一年一次或兩次的行政執法檢查為主，而檢查又多以聽匯報、查卷宗、寫總結為主。在檢查中開展指導，檢查以查出問題的多寡為考核依據一這種檢查與指導相結合的方式，給基層質監執法人員帶來了思想包袱，難免產生抵觸情緒。檢查之前，有的單位因怕被查出問題而臨時突擊增補手續，極個別的單位還將自認為有辦理缺陷的案件藏匿起來，使得上級部門看不到真實的案件辦理情況，指導也就失去了針對性和有效性。

指導與考核方式的局限性使得基層單位執法水平長時間徘徊不前，質監部門整體行政執法水平得不到快速提高，這一現象引發了貴陽市質監局領導的思考。

為破解這樣的局面，貴陽市局決定從自己身上“開刀”――從貴陽市質監局稽查分局2008年下半年到2009年上半年期間已辦結的行政處罰案件中，隨機抽取100個卷宗，以各區、縣(市)質監局基層執法人員為主要服務對象，以真實案例研討為載體開展執法指導活動。活動要求各區、縣(市)質監局作為“考核人”，在市局的案件中找問題、提問題、挑毛病、提建議，上級部門作為“被考核”對象，實行“以下評上”，最后由各區、縣(市)質監局寫出對這100個案件的評議意見。

上下互評提升執法水平

在“下評上”的活動中，貴陽市質監局特意組成專家組作為第三方參與研討全過程。專家組由貴陽市質監局黨組成員、副局長劉晟斌、貴陽市質監局法規處和稽查分局案件審理科長期從事質監行政執法工作、具有豐富辦案經驗的執法人員，以及市質監局法律顧問、北斗星律師事務所石陶然律師組成。

專家組與各區、縣(市)質監局執法人員在研討中就案件辦理的優缺點、查閱中挑出來的問題、案件中體現的案件來源的確定、執法技巧、執法難點等進行全方位、深層次交流、研討，充分交換意見。

專家組在研究討論中嚴格遵守不護短、不回避的原則，承認市局辦理案件中的不足，并以案說法，適時對區、縣(市)質監局的執法人員提出的疑點作出權威的解答和指導，有效起到了釋疑、解惑、明理的作用。

律師角度的介入，使得案例研討的氛圍更加客觀，也使得研討獲得了一種外向性的視角，指導更加有力，說理更加透徹。貴陽市質監局法律顧問從專職律師獨立、專業的角度來審視質監部門的行政執法行為，針對基層執法人員辦案角度、辦案思路、辦案難點等方面提出客觀、公正的指導性意見。

針對個別問題，執法人員還和專家組展開激烈的爭論，暢所欲言、各抒己見。

在基層執法人員對市局案件卷宗實行“以下評上”的同時，市局專家組也進行傳統的“以上評下”，查閱各分局辦理的案件，將查出的問題梳理成指導建議，反饋給基層質監局。

從試行效果看，“上下互評”完全能夠并行不悖。這種以真實案例帶動學習思考的方式靈活生動，對比性強，具有很強的說服力。參與研討的同志表示，他們從案件的查閱和交流座談中直接獲取了很多寶貴的執法技巧和執法經驗。這種指導方式讓他們拓寬了眼界，拓展了案源，理清了思路，找準了自身問題和差距，受益匪淺。

最重要的是，這種指導方式使基層執法人員放下了思想包袱，加之專家組查出的問題并不作為考核依據，只作指導建議，于是原本“藏匿”起來的“壓箱底”案件得以見天日，正在辦理的疑難案件也得到及時的指導。

貴陽市局專家組欣喜地發現，“百案下基層”的典型案例研討活動還帶來一個意外收獲，那就是市局的辦案水平和能力也得到很大指導和促進。

專家到一線破解執法瓶頸

貴陽市質監局的行政執法案件由專職執法機構――稽查分局承辦。多年來，稽查分局辦案水平一直都走在全系統的前列。作為標桿，稽查分局的辦案思路、辦案模式、辦案技巧在趨于成熟的同時，也逐漸形成了一個發展的瓶頸，需要突破和創新。

此次市局將稽查分局辦理的100個案件帶到區(縣)局加以研討，基層執法人員在學習借鑒市局稽查分局案件經驗的同時，卻也查找出大大小小的問題30余個，集中反映了市局稽查分局案件辦理中存在的不足和缺陷。

專家組成員、貴陽市質監局法規處副處長孔祥龍解析說：

“這些問題，少數是執法人員辦案粗心所致，更多的則是市局管理部門和專業執法部門多年發展形成的固定思維模式導致的。”

對這些問題的反思、分析并給予整改，正是稽查分局突破自身局限的一個機會，它將促進稽查分局辦案水平向更高的層次邁進。

因此，貴陽市質監局局長解克儉評價：“‘百案下基層、專家到一線’這一行政執法指導模式的創新與推行，對質監部門執法水平的提升，帶來了轉變的契機。”

轉變的效果在于：

使得指導真正落到了實處――轉變了質監部門多年來“以上評下”的剛性、單一的執法指導模式，以案說法、生動直觀，使指導能真正取得實效。

處理好了指導與監督的關系――轉變了上級部門的行政監督理念，既將監督與學習相結合，又將考核與指導分開，讓基層執法人員從考核的壓力中解放出來，全心學習，認真對比，真正得到提高。

進一步規范了執法行為――活動真實反映了基層一線行政執法人員處理行政執法案件的能力和水平，為進一步規范執法行為，推進依法行政，有力地維護地方經濟的健康發展，打下良好的基礎。

服務經濟社會彰顯大局意識

近年來，貴陽市質量技術監督局頻出新招：

2007年，推出“三個說清”，將教育與處罰相結合、執法與普法相結合，首開說理式執法試點工作。

2008年，在全省質監系統率先推行公開案件審理工作，公開審理具有典型意義的重大案件。

往前追溯，貴陽市質量技術監督局工作連續4年實現了“兩個零投訴”，即市工商聯“非公經濟維權投訴中心”和市紀委“整治辦”無質監政風行風方面投訴記錄。年度目標考核工作自2003年以來連續6年獲貴陽市一等獎，4次獲省質監局一等獎。

這些數據可以從一個側面反映貴陽市質量技術監督局在打假治劣、整頓和規范市場經濟秩序中的主力軍作用：

2003年以來，貴陽市質監系統共立案查處各類質量違法案件2077起，上繳國庫罰沒款2000余萬元，涉案產品貨值約1.47億元，銷毀假冒偽劣產品貨值約2000余萬元，為消費者挽回經濟損失1000余萬元，涉及食品、建材、農資、“黑心棉”、汽車配件等群眾反映的熱點、社會關注的焦點問題。

在行政審批領域，通過合并、取消、下放等改革措施，貴陽市質監局將原有的7項行政許可項目壓縮為2類，將原有的3項非行政許可類審批壓縮為1項，并將行政許可與非行政許可類審批的辦理時限在法定時限內原已壓縮的基礎上再壓縮了50％，大大提高了辦理效率。

任何創新都不是偶然和獨立的，它的萌發需要深厚的土壤和適宜的氣候。

第2篇：行政執法典型案例范文

一、完善普法保障體系，筑牢普法工作基礎

該局緊緊圍繞組織保障、機制保障、財務保障三個方面，統一思想認識，認真組織實施，健全工作機制，加大資金投入，牢牢夯實普法工作基礎。一是成立了由局長任組長的普法領導工作小組，印發了《××市工商行政管理系統法制宣傳教育和依法治理第五個五年規劃》，制定各年度工作要點和工作進度，明確了各單位的普法工作責任，并定期召開普法工作會議，通報工作情況，增強普法和依法治理的工作積極性。二是將普法工作納入年度目標考核內容，加大考核力度，細化考核指標，增加考核分值，并對普法工作單列考核，變變法工作“軟任務”為“硬指標”。三是投入__多萬元為全系統法制機構配備了電腦、打印機、傳真機、照相機等設備；投入資金_萬多元，購買各種法律、法規書籍及普法教材____多冊，分發到基層單位，為普法和依法治理工作提供強有力的財力支持。

二、完善普法教育體系，提升依法行政水平

該局采取多項措施，全方位、多角度、多層次開展豐富多彩的普法教育活動，努力提升干部隊伍素質，增強依法行政水平和能力。一是建立健全領導干部法制講座制度、理論中心組學法制度、法律知識培訓制度、任前法律知識考試制度等。先后聘請了××省局法規處處長、市委黨校和××大學法律教授現場授課，形成了領導帶頭學法守法的良好氛圍。二是先后抽調法制科室骨干參加國家工商總局和××省工商局組織的法律法規培訓班，篩選出法律業務知識精，工作經驗豐富的人員建立普法師資庫，增強普法教育師資力量。三是由各業務科室根據有關法律法規及業務知識出題錄入××市工商系統法律法規知識題庫，不定期對執法人員進行崗位和法律法規知識的考試，促進了廣大執法人員學法用法的自覺性和積極性。四是對業務性強、素質要求高的注冊、執法辦案等崗位實行凡進必考，先后_次舉辦了大規模的資格考試，對考試不及格的同志通知單位限期調離崗位，提高了注冊登記人員和執法辦案人員依法辦事知識和能力。五是以“干什么、練什么、比什么”為思路，以全員參與、分級練兵為原則，以市場準入、市場監管、消費維權、執法辦案等專業知識為重點，在全系統開展大規模的比武練兵活動，制定對口比武方案，嚴格知識競賽程序，提高基層人員的學習動力，達到以比促學，提高行政效能的目的。

三、完善普法宣傳體系，營造依法行政氛圍

該局充分發揮各類載體作用，以強化宣傳為普法工作重要抓手，擴大法律法規影響力，擴大普法工作實際效果，營造依法行政氛圍。一是積極開展送法律法規上門活動。以基層工商所和各消費維權站點為基點，廣泛開展送法進鄉村、進社區、進商場、進市場、進景點等“五進”工程，多次到校園開展“小手拉大手”普法活動，深入農村及社區現場為群眾講解消費維權知識，增強識假辯假能力，共提供咨詢服務_____余人次。二是及時各類消費警示提示。根據季節特點和消費熱點，在報紙、電臺、電視等新聞媒體消費警示，曝光違法典型案例，通過輿論宣傳，提高遵法守法效果。近年來，共利用信息匯總分析結果消費警示和提示___余次。三是積極拓展普法宣傳陣地。按照“三上、兩進、一提高”的要求，豐富普法宣傳載體，以短信的形式，向企業商戶宣傳《全面推進依法行政實施綱要》、《中華人民共和國行政復議法實施條例》、《食品安全監管特別規定》等法律法規，提高法律法規宣傳的針對性。

第3篇：行政執法典型案例范文

行政程序法典化已成為中國行政法學者憧憬的目標，它將是中國行政法穩步走向成熟的標志，但同時要看到：這是一項最艱巨的行政立法系統工程，是當前中國行政法學研究中最富有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家法學家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有少國家和地區獲得了成功。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過幾十年時間。德國近代行政法開山鼻祖奧托·麥耶1895年出版《德國行政法總論》巨著，提出行政程序問題，德國法學家阿普萊特于1929年就提出制定全國統一行政程序法的建議，由于戰爭等各種原因直到戰后才正式致力于這項工作，六十年代初正式負責起草工作，到1976年終于完成該法的立法程序，足足經過四代行政法學者的努力。美國1929年就由參議員諾里斯·比爾首次提出行政程序立法草案，1937年根據羅斯福總統的命令，成立了行政程序委員會，直到1947年杜魯門總統時才正式簽署公布《聯邦行政程序法》，其間經歷了十七年時間。日本法學家園部敏教授早于1937年就發表了在日本行政程序法典化的必要性，戰后日本“臨時行政機構改革委員會”提出了制定“行政營運法”的建議，但國內爭議很大，1963年日本臨時行政調查委員會開始起草第一部“行政手續法草案”，直到1994年這部法才正式實施，從草案到通過實施花費了三十多年。

反觀我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已取得初步成績，學者們對國外行政程序法的研究也有一些基礎，但總的來說，在立法理論和實踐的準備方面還相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾個方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的法律文化遺產。

目前，在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念還相當淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在一部分行政人員中還占主導地位。眾所周知，在傳統社會中，行政權力是高度集中的、至高無上的、全能的權力，也是非常人格化的、充滿隨意性的、不負法律責任的權力，中國封建社會中行政權力運作的無序性表現得特別明顯，因此歷史給我們留下的傳統觀念是“有權就有一切”，“有權即用，過期作廢”。現在我們提出依法行政，無疑是在行政機關工作人員思想觀念方面來一次革命，依法行政其中一個重要的新觀念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各國都遇到阻力，而且這種阻力首先來自行政機關內部的習慣勢力。行政人員往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合本國國情和行政部門特點云云。行政程序法要求行政程序具有公開性和透明度，這很容易引起行政官員的抵觸情緒。例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中，借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程正是培養和提高行政工作人員依法行政的法律意識的過程。

在中國，無論是立法人員觀念還是執法人員觀念都有待進一步改變，立法人員觀念往往停留在行政法主要功能是穩定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的觀念十分強烈，反映在行政執法程序的立法重心主要傾向于行政權的便捷行使，而很少自覺關注如何增強行政執法的民主性和開放性，增強行政相對人對行政程序的參與，對行政相對人的法定程序權益沒有引起足夠的重視。在行政執法人員觀念中，缺乏行政程序的觀念更為普遍，在《行政訴訟法》普及過程中，一部分執法人員已樹立起“先取證，后裁決”的基本觀念，但還不能說所有執法人員已真正樹立這一觀念。特別是由于《行政訴訟法》第55條及相關司法解釋的理解存在這方面問題，即人民法院以違反法定程序為由，裁決撤銷行政機關具體行政行為時，行政機關可以在重新作出具體行政行為時作出與原具體行政行為相同的具體行政行為，因此，有些執法機關人員據此認為撤銷行為純屬“多此一舉”，也有的認為違反行政程序仍是無關痛癢的，最多給行政機關“找點麻煩”而已。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典內容、借鑒別國成功經驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于行政程序法典化問題的研究僅僅揭開了序幕。

行政程序法的思想淵源和基礎就是法治思想，根據美國漢學家康林翰的看法，法治主義原則有以下七項：（1）所有法律應是預期的、 公開的、明確的；（2）法律應該是穩定的；（3）行政決定應以公開、穩定、明確及普遍性的法律為依據；（4）必須保證有獨立的司法；（5）自然公正原則必須遵守；（6）法院對履行法治原則有司法審查權；（7）人民應有獲得司法救濟之道。（注：臺灣羅傳賢：《行政程序法基礎理論》第43頁。）行政程序法應該說在許多方面直接體現了以上法治主義原則。

英美法系和大陸法系在傳統法治理論上有所區別，大陸法系典型國家之一德國有所謂“法治國”理論，強調實現“法律優先原則”和“法律保留原則”，即依法行政除了保障法律的優先地位之外，還強調行政活動必須行之有據，凡對國民課以義務或限制權利的行政活動必須具有國會制定的法律為依據。因此大陸法系國家歷史上，行政程序最初主要在形式上受到議會立法的約束。

英美法系的法治理論在英國和普通法中突出地表現為“自然公正”原則（naturaljustice），這一原則，首先適用于司法領域，以后延伸至行政領域，這一原則要求任何人不能充當自己案件的裁判者；行政機關在作出有關相對一方當事人權利義務的決定時，必須聽取他們的意見。在美國立國之初，接受了英國有關“正當法律程序”的傳統觀念，并在1868年憲法第5條及第14 條修正案中明確作出有關“正當法律程序”的成文規定，起先它主要適用于司法領域，但其精神也逐步推廣至行政領域。美國學者認為：行政程序法正是演繹憲法增補條款第5條及第15 條正當程序規定之結果。因此英美法系的依法行政中的“法”，應該包括正當的法律程序，即把行政程序同確保獨立自尊的人的地位聯系起來，同保障人權結合起來。

第二次世界大戰后，兩大法系有關行政程序法的思想觀念日益靠攏，比較典型的是表現在日本，日本行政法首先是接受德國行政法理論的基礎上發展起來的，因此它最初接受的是德國式的“形式上的法治主義”；在第二次世界大戰后，日本國憲法在美國占領軍主導下完成，并接受了“正當法律程序”的概念，日本學者紛紛走出舊的理論桎梏，開始把依法定程序行政的要求同保障公民權利自由緊密聯系起來，從而走向了所謂“實質性法治主義”。七十年代日本行政法學的主流學說“行政過程論”可以看作是這種“實質性法治主義”的進一步發展，這一學說修正了行政主體與私人之間兩方對立關系，提出要通過行政程序的調節作用使行政活動成為行政主體、利害關系人及一般居民等具有各自立場與地位的人之間達成合意的合性過程。總之，法治學說不斷發展和深化，主導著行政程序法的完善和發展，并使各國行政程序法形成不同的特色。

目前我國行政程序法理論研究方面明顯落后于實際需要，一是如何在理論上對行政程序、行政執法程序、法定行政程序等概念加以正確闡述，對法定程序與非法定程序、強制性程序與任意性程序等區別加以科學的界定；二是對行政程序的合法性、合理性、自由裁量范圍的正確認定，尤其是如何確立行政復議與行政訴訟活動程序違法的審查標準。這方面，可謂仁者見仁，智者見智，莫衷一是，正如一位青年學者所指出的：“實際上，處理行政程序的違法問題的難度遠遠甚于行政實體違法”；普通法系國家盡管重視法律程序，但其重心在于僅僅是對司法機關提出的要求，或許是人們當時認定行政程序的違法難度而產生的一種畏難情緒，從而放棄了對行政行為的程序要求。“但是，現代法治理論要求把法治原則貫徹到行政領域，包括必須貫徹到行政程序領域，我國行政法學界必須知難而進，繼續努力，才能趕上先進國家行政法學發展水平和行政法完善程序。

（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關林立，職能廣泛，在確立市場經濟體制目標的新形勢下，要對各種行政機關的程序作出統一的規范，必然會遇到許多意想不到的立法技術上的困難。

行政主體同行政相對人之間的關系是通過行政行為聯結起來的，而行政行為具有復雜性和多種多樣性，涉及廣泛的領域，例如公安、海關、工商、稅務、交通、土地、環境保護管理領域等等，幾乎覆蓋了社會生活的各個方面。特別是在市場經濟條件下，管理方式、管理力度都在發生變化，政府管理總的來說正在不斷調整，以適應市場經濟發展的需要，在這種情況下，要對各管理領域行政主體的活動提出統一的規范化的程度要求，其艱難程度可想而知。

我國行政法制建設真正起步還不過十多年，提出建立社會主義市場經濟體制目標也不過四、五年，行政程序公正立法工作才剛剛開始。目前，我們雖已有了重要的《行政處罰法》（該法還要完善），但對其它許多重要的具體行政行為，例如行政許可、行政檢查、行政強制執行等都還缺乏統一的行政程序的規定。已有的行政程序規定分散在各單行法律、法規、規章中，大多與行政實體法律規范攪在一起。另外，強制性程序與任意性程序、法定程序與非法定程序、主要程序與次要程序、要式程序與非要式程序等等在法律規定中的界線還很不清楚，造成執法人員執法中的許多困難。

總之，行政程序法典化在中國還是新鮮課題，它目前還是一紙空白，甚至連藍圖還談不上。古人說：“篳路藍縷，以啟山林”。當前中國行政法學者要做的正是前無古人的事業，需要老中青學者通力合作，實際工作者和理論工作者共同努力。我們的初步設想包括以下幾個方面：

（一）從實現社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使實際部門高度重視此項工作，特別是要引起國家立法部門和政府部門的高度重視。

進入八十年代以后，中國行政法的發展是極為迅速的，《行政訴訟法》、《行政處罰法》等法律的頒布都是突出表現。但是否需要制定一部統一的行政程序法典，還有不同認識，至少目前還沒有列入立法部門長遠的立法規劃；也沒有被政府部門高度重視，更沒有為政府自覺認識到制定此法乃依法行政之必需。

借鑒國外經驗，沒有立法部門高度重視和政府部門通力合作，行政程序法不但難以出臺，即使出臺也難以實施。德國行政程序法之出臺，經歷數十年，其制定特點并非首先由學者所創議，由他們建立理論體系，推動實際部門立法，而首先由政府部門，基于“民主法治之自覺與行政之方便”，主動邀請專家研究，并由政府部門推動法律實施。美國行政程序法的制定也是政府高度重視和推動的結果，羅斯福總統1939年起命令司法部長組織一個委員會研究行政程序問題，該委員會對聯邦政府中十一個重要的行政機關的行政程序進行調查，寫出專題報告，然后在總結全部研究材料基礎上寫出最終報告和建議，1941年將立法建議提交國會。二次大戰結束后，國會在行政程序委員會各種建議的基礎上終于通過了《聯邦行政程序法》。國外的有關經驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協作關系，并最終由有關國家機關來牽頭和帶動此項工作。仍以美國為例，美國聯邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專門設立全美國際會議，吸納政府官員和國內外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定要經過很長時間，制定后還要不斷修改與完善，因此美國還專設長期工作的機構和組織，隨時對立法中有關問題加以探討。我國在行政程序法典化工作中可以借鑒這一經驗。

總之，行政程序法是有關政府活動的法，首先要引起政府的關注，沒有政府的關注與投入，行政程序法典化將步履艱難。

（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的立法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。確立適合國情需要和遠景發展的行政程序法典立法目標模式和基本原則，是行政程序法典化成功的前提。

在行政程序法典化的歷史發展過程中，目標模式（即立法目的和價值目標追求）是行政程序法立法實踐中涉及的最基本問題，主要有公正模式（亦稱權利模式）和效率模式之別。所謂公正模式，就是通過一系列規范、監督、制約和限制行政權行使的程序來防止和控制行政權的濫用，從而達到保障行政相對人的合法權益和社會公正目的；所謂效率模式，是以提高行政效率為宗旨，著眼于通過行政程序法保障社會公共利益，提高行政權運行的科學性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被稱為公正模式，西歐早期的行政程序法則具有效率模式的特點。但由于權利、公正與效率、效能有著內在的聯系，加上立法實踐的發展，兩種模式的界線正在打破，越來越多國家和地區的行政程序法顯示出整合的立法價值的趨勢。從西方兩大法系行政程序法發展的總軌跡來看，經歷了一個從效率優先模式向公正機制優先模式的發展，但即使是美國行政程序法傳統上被標榜為公正模式的典型，實際上也并不忽視效率在行政程序法上的意義。中國行政程序法典的制定應該順應行政法發展潮流，應該把公正（權利）優先、兼顧效率作為我國行政程序立法的目標模式。筆者認為：只有采用這樣的目標模式才更符合我國國情的需要，更符合社會主義市場經濟秩序建設的需要，更符合實現法治國家目標的需要。

在正確確定行政程序法目標模式的前提下，我們將著重建設行政程序中體現民主、公正、公平原則的情報公開制度、告知制度、聽證制度、咨詢制度、回避制度、合議制度、辨明制度、說明理由制度、教示制度等；與此同時進一步完善體現效率原則的不可缺少的時效制度、緊急處置制度、排除行政障礙制度等等。

行政程序法基本原則被認為是統帥和指導行政程序法律規范的靈魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英國沒有成文的行政程序法典，但“自然公正”原則和“越權無效”原則則是貫穿英國行政程序法律規范的靈魂；美國雖有統一的聯邦行政程序法典，但其“正當法律程序”原則作為憲法原則通過一系列行政程序制度表現出來，在行政程序法典中并無直接、明確的規定。而目前采用行政程序成文法典的相當一部分國家和地區，樂于采用直接規定行政程序法基本原則的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》對行政行為的一般規則規定為“行政行為應根據經濟、速度、效率之規則進行”。葡萄牙《行政程序法典》確立了十項與行政程序有關的行政基本原則，即合法性原則、謀求公益與保護公民權益兼顧原則、平等及適當原則、公正與無私原則、行政當局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化及效率原則、無償原則、訴諸司法機關原則。我國臺灣地區1990年推出的《行政程序法（草案）》明確規定了行政程序法五項原則，它們是：依法行政原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則。另外，臺灣地區學者熱衷于討論與歸納這些基本原則。如羅傳賢先生在其著作中提出了法律優位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應予衡量原則等。（注：見臺灣《當代公法理論》一書中《轉型時期的程序立法》，第57－67頁。）

筆者認為：學者們探討行政程序法基本原則有積極意義，而成文法典中采用簡潔明確的基本原則的規定更有其重要作用。這適合我國立法習慣，因為行政程序法基本原則的成文規定，有利于憲法精神的充分發揮與落實，有利于行政機關工作人員對行政程序法精髓的把握，有利于人民法院對行政程序的司法審查，并有利于廣大人民行政程序法律意識的提高以及他們對自己程序權利的維護。

（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經驗出發，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典。為此，必須充分發揮行政法學者在立法中的作用，全面研究行政組織法、行政行為法和監督行政法，做好行政程序法典化的前期準備工作。

美國《聯邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報報告和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁決和司法審查三部分，1966年《資訊自由法》制定完成，就納入行政程序法典并編入聯邦法典，以后1974年的《隱私權法》和1976年的《陽光下政府法》也前后納入行政程序法中。

我國行政法學家應松年教授提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部分包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破”。他主張可以先完善行政立法的程序和行政執法的程序，逐步積累經驗，采取一條穩定前進的途徑。（注：見《關于行政程序立法的幾個問題》一文，載《行政程序法研究》，第12頁。）目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關于“立法法”的起草，就關系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統工程的前奏和組成部分。

但筆者認為：在各個擊破的同時， 仍可同時進行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困難在于對行政程序法的內容和立法結構作出完善安排，對該法典的調整范圍作出合理的界定，并對行政程序作出科學的分類。而研究這些問題又同行政行為的研究及整個行政法的研究不可分割，這就是說，如果缺乏對行政行為進行全面的研究，沒有對行政實體法的深入研究，就不可能對行政程序有正確的認識。臺灣行政法學家葉俊榮曾把行政程序法典化按具程序劃分為四類，第一種是最完全的法典即針對所有行政權的行使，不論是實體或程序事項，均通過法律內部結構的安排，統一規定于一部法律，但這只能是一種理想。第二種即對行政程序作最完全的法典化，使凡行政事項的程序，均一體適用于該法，這仍是一種理想而已；第三種做法是拋棄對全部行政行為規范的立法意圖，僅就行政行為共同適用部分，包括實體與程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各國各地區一般實行后兩種立法。（注見臺灣《當代公法理論》一書中《轉型時期的程序立法》，第57－67頁。）

由于中國法律受大陸法系行政法影響較大，中國行政程序法典化似宜采用總體立法模式。同時，中國行政程序法不可能與行政實體法完全剝離。特別是行政程序法的運行離不開行政機構的科學設置，它還應該包括內部行政程序的完善，涉及到行政授權、管轄等許多問題，這些規定將同行政組織同步完善，不可分割。

當前我國對行政行為的研究還剛屬初級階段，對行政行為的現狀與分類研究還十分膚淺，對與行政行為相關的行政程序更缺乏有理論深度的概括，因此許多問題還沒有真正解決，例如法定行政程序中“法”的外延應如何界定，至今未有定論。一種觀點認為：“法律、法規規定了的即為法定程序，行政機關必須遵循。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關的自由裁量權。”另一種觀點認為，這里的“法”除法律、法規外，不應排除規章，因為從中國目前實際情況來看，行政主體所遵循的法定行政程序，大多數由規章設定的。又如，對外部具體法定程序采用合法性審查標準已不容置疑，但是外部具體法定行政程序是否可以采用合理性標準，仍有分歧意見。一種觀點認為，行政訴訟法第54條第1款內規定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，一般人均以此作為法院對具體行政行為進行合理性審查的法律依據。“顯失公平”的行政處罰僅指實體上的而非程序上的不公平。另一種觀點認為，任何行政行為都是由實體和程序兩大部分內容所構成，合理性標準至少在對行政處罰法定行政程序進行司法審查時應當適用的一個標準，如行政機關在處罰時，選擇程序時顯失公正，亦應作出變更其程序的判決。諸如此類問題還很多，需要我們從理論上探討清楚，只有理論成熟，才能在立法上作出明確規定。正如伯爾曼所言：“法律制度是一個結構化安排的制度”，而這種制度只有通過理論辯析和闡述才能“變得概念化和系統化并由此得到改造，如果不這樣，法律制度將彼此分立，不能被組織起來。”（注：［美］伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統的形成》，第6頁、第10頁， 中國大百科全書出版社出版。）

（四）行政程序法典化工作應體現實事求是、循序漸進原則，在堅持追求理想目標模式前提下有步驟進行。

中國行政程序法典化應堅持理想的價值目標，使民主與效率相協調，使公正優先、兼顧效率原則充分體現，這是方向。但也要防止目標過于理想化的偏頗。無論是行政機關的行政程序自我控制還是司法機關對行政機關活動（包括程序要求）的控制都應該實事求是，并應留給行政機關自由裁量的合法空間和自由度，要充分保護行政機關活動適合社會需要和符合管理目標的適應性、靈活性。即使是已實現行政程序法典化的國家，其法典的具體規定也為適應社會形勢發展而不斷作出修改和補充。

根據實事求是、循序漸進的原則，筆者認為，應注意以下幾個方面：

1.對行政程序司法化程度和司法審查程序提出切合國情的具體要求。筆者認為：根據目前中國經濟文化發展水平，中國廣大民眾的法制意識水平，特別是政府工作人員的法律素質和業務水平，一方面應充分宣傳和加強對行政程序重要性的認識，并開始在行政執法中推行包括《行政處罰法》在內的行政程序制度，另一方面則注意給予行政程序必要的靈活性，對行政程序的司法化要求不能過高、過急，與此相關的對行政程序的司法審查范圍也應合理地確定。

2.應高度重視人民法院的行政審判經驗，特別是從行政案例中積累有關審查行政程序合法性的經驗。從國外行政程序法典化中可借鑒有關經驗，如奧地利1925年就有《一般行政程序法》，其內容是將近五十年中該國行政法院有關的行政程序判例成文；德國行政程序化的基本原則多半是法官基于憲法的依法治國原理，通過判決發展而成，例如行政程序當事人聽證請求權、行政決定必須附理由原則等都是這樣產生的；在日本，聽證程序確定適用范圍的原則就是由判例確定的。

3.要充分考慮到行政程序法典化的經濟社會效益。行政程序法的立法設計，要求資訊公開和建立公民參與機制，這些都會使行政機關行政成本提高，即可能加重政府的財政開支和負擔，因此程序保障程度應考慮到程序設計所付出的成本。美國芝加哥大學著名教授波斯納曾提出過經濟效益主義程序理論，認為法律程序在運作過程中會耗費大量的經濟資源，因此應當最大限度地減少這種經濟資源的耗費。美國最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing ）的方式判斷程序是否“正當”，并提出了三個衡量的標準，其中一個標準就是考慮設置程序負擔對政府職能造成的影響。我國的行政程序法既要考慮到程序成本，即行政機關的行政開支和行政相對人的精力、物力耗費，還要考慮其程序效益，即程序運作會產生的社會經濟效益。科學的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的資源耗費達到最大的社會經濟效益。因此，行政程序法典化過程的每一重要步驟都要由實際部門和專家結合對立法影響和效益作出正確評估，在這方面，我們過去往往缺少認真考慮，但今后是必須加強的。

（五）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經驗交流，取人之長，補已之短，為后來居上創造條件。

第4篇：行政執法典型案例范文

1、高度統一思想，落實工作責任。一是領導重視，組織到位。我局高度重視社會綜治和平安建設工作，始終將這項工作擺上重要位置。為了切實加強對社會綜治和平安建設工作的組織領導，我局相應對社會綜治和平安建設工作領導小組進行了調整，成立了由局主要領導負總責、分管領導具體抓、相關單位合力抓的組織體系，形成了一級抓一級、層層抓落實的工作機制，確保各單位社會綜治和平安建設工作前后銜接。各單位按照局部署要求，落實專人負責，真正做到認識到位、組織到位。二是目標明確，推進到位。認真制定年度工作計劃，把社會綜治和平安建設工作納入年度工作總體規劃，并在廣泛調研的基礎上，有針對性地制定《市城市管理局2011年度平安建設工作意見》，做到工作標準明確、活動安排具體。年初，局與大隊、中隊簽訂工作責任狀，將社會綜治和平安建設作為重點工作進行細化分解，確保人人有任務、個個有壓力。每月召開工作例會，分析存在問題，部署階段工作，明確重點任務，確保社會綜治和平安建設工作有力推進。三是狠抓考核，責任到位。我局把社會綜治和平安建設工作列入各單位的年度計劃及有關人員的崗位職責中，把社會綜治和平安建設工作作為一項重要內容納入績效考核，與城管工作一起部署、一同檢查、一并考核。嚴格實施領導責任追究制，對未按規定嚴格執行社會綜治和平安建設工作制度的，追究領導責任，實行“一票否決”，落實各單位在社會綜治和平安建設活動中的工作責任。與此同時，切實抓好平安建設共建聯系工作，主動與共建聯系點加強溝通，協助做好聯系點社會綜合治理和平安建設相關工作。

2、健全工作機制，確保平穩可控。一是建立執法應急聯動機制。在日常執法管理中，局、大隊與中隊、隊員之間建立信息互通、應急聯動的網絡體系，定崗隊員在日常執法中，遇突發性、重大性事件，在控制現場、鎖定證據的同時，迅速通過對講機匯報工作情況，附近隊員根據信息，立即趕往現場，協助進行情況處置，中隊、大隊、局根據現場事態變化，逐級進行執法力量的統籌調配，確保突發性問題在最短時間內得到有效處置，防止現場失控。二是建立重大執法報批機制。各中隊在組織較大規模的集中整治前，必須提前把整治計劃方案報大隊、局，經局、大隊審定同意后，相應調配執法力量組織整治。中隊不得擅自作出行動決定，如發生因中隊擅自組織規模性集中整治，造成不良后果的，將嚴肅追究中隊領導責任，確保局、大隊對中隊執法整治行為提前作出合理性、合法性及可操作性的判斷。三是建立執法風險評估機制。在每次組織集中整治行動前，中隊、大隊將組織相關人員反復研究，研判風險是否可控，以確保有效防范化解可能產生的集體上訪、暴力抗法等風險。對預判風險可以通過加強調查摸底、加大前期宣傳勸導力度、堵疏結合開辟疏導場地、加強與公安部門的執法聯動等防范措施予以控制的，立即逐條逐項進行落實，在照顧好執法對象的切身利益的同時，順利推進整治工作，避免產生因整治工作而誘發利益沖突和潛在不穩定因素。四是建立投訴接待機制。廣泛建立社情民意信息收集反饋網絡，依托電子政務網站和數字化城管平臺，建立了融網上投訴、網上解答為一體的工作體系，引導群眾依法依規。強化責任機制考核，落實首接負責制、督辦制、回訪制，堅持局領導接訪、約訪、下訪制度，對涉及群眾根本利益、影響社會穩定的城市管理問題，局主要領導親自批復、親自督辦，親臨現場指導工作，直至有關問題妥善解決。對重點件辦理情況進行回訪，力求化解矛盾、消除隱患。建立聯辦制度，對涉及多部門的問題，主動牽頭，積極協調聯系相關部門，共同采取措施，聯合進行辦理，充分滿足群眾合理訴求。今年我局投訴辦結率100%，群眾滿意率達98%以上，未發生一起越級上訪或集訪事件。

3、抓住重點環節，化解矛盾糾紛。一是疏堵并舉，妥善處置涉疆涉藏流動設攤問題。針對散布在城區的、新疆少數民族經營的流動攤點，我局在深入調查摸底的基礎上，采取宣傳教育與整治規范相結合的措施，對其進行深入細致地思想引導，告知其管理要求，并在充分尊重少數民族同胞意愿的基礎上，在周王廟設立了疏導點，同時適時組織集中整治，落實錯時定人定崗，堅持常態化管理，不斷壓降流動經營的規模和范圍，嚴防其經營所引發社會矛盾，甚至沖突。目前，城區涉疆涉藏流動攤點數量及引發的矛盾呈明顯下降態勢，趨于平穩狀態。二是文明執法，妥善處置違法建設問題。針對違法建設社會影響大、涉及面廣、各類不穩定因素錯綜復雜的情況，我局在集中拆違時，堅持文明執法，采取了非常謹慎的方法和措施，前期進行廣泛的調查摸底，掌握業主方方面面的社會關系，對可能引起暴力抗法、上訪集訪等不穩定因素提前作出預判，采取針對性防范措施，同時對拆違現場的當事人及其親屬、朋友等進行有效控制，力爭做到拆違行動萬無一失、精準高效，不發生嚴重惡性事件。三是安全平穩，妥善處置非法營運問題。長期以來，“摩的”、“黑的”等非法營運車主在躲避查處過程中，往往出現逃竄、圍攻、自殘等危險行為，存在很大的不穩定因素。面對這一情況，我局采取多種措施，一方面利用報紙、電視、電臺等主流媒體，多方位、多渠道地向廣大市民宣傳從事和乘坐“摩的”、“黑車”的違法性、危害性和危險性，一方面立足依法行政的要求，注重安全，講究方法，科學取證，實行突擊抓和長期抓相結合，嚴厲打擊非法營運集聚點，維護了良好的交通營運秩序。去年以來，未發生因查處非法營運所造成的社會惡性事件。

第5篇：行政執法典型案例范文

一、今年以來工作開展情況

（一）主要負責人切實履行法治建設第一責任人職責。嚴格按照《縣黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責實施方案》的有關規定，單位主要負責人切實履行推進法治建設第一責任人職責，定期聽取有關工作匯報，及時研究解決有關重大問題，將法治建設與業務工作同部署、同推進，今年以來已組織召開兩次黨組會議學習研究相關文件，安排部署相關工作。

（二）全面實行領導干部學法清單制度。按照《縣實現領導干部學法清單制度的實施意見》的通知要求，全面推行“八個一”工作模式：一是制定學法清單，將《民法典》《憲法》納入共性學習清單，領導干部根據工作實際將《破產法》《證券法》《省地方金融條例》等納入個性學習清單。二是記好學習筆記，統一制發領導干部學法筆記本，根據學法清單和個人年度學法計劃，通過集中學習和個人自學的方式進行學習，并按計劃認真做好學法記錄。三是撰寫述法報告。按照年度學法用法工作情況組織領導干部撰寫述法報告3篇。四是開展法治調研，結合工作實際組織領導干部針對典當行、非法集資、金融服務鄉村振興等方面開展法治調研活動，形成法治調研報告3篇。五是舉辦法治輔導，根據分管領域涉及的法律法規，組織領導干部開展防范非法集資、金融政策等法治輔導3次。六是參加學法考試，組織單位中層以上干部本年度參加兩次學法用法考核，考試成績均為合格。七是建立學法檔案，明確1名同志具體負責領導干部學法清單工作，匯總整理領導干部參加日常學法、考核考試、法治講座、法治調研等學法活動情況。

（三）嚴格落實“誰執法誰普法”普法責任制。按照《關于在全縣國家機關中進一步落實“誰執法誰普法”普法責任制的實施方案》通知中明確的我單位普法責任清單，扎實組織開展各項工作：一是常態化組織開展防范非法集資宣傳教育活動。5月份組織開展了以防范非法集資、“套路貸”和“校園貸”為主題的宣傳教育活動，制作了公益宣傳片連續在電視臺滾動播放，發放宣傳折頁3萬余份、宣傳品2000余份。5月15日組織9家銀行機構及相關部門在文化廣場開展防范和處置非法集資和“趕金融大集”集中宣傳活動，設立宣傳咨詢站16處，接受群眾咨詢1000余人次。6月份組織開展了以“守好錢袋子˙護好幸福家”為主題的防范非法集資專題宣傳教育活動，發放宣傳品1100余份。同時，結合案件新形勢，不斷創新工作方式，組建了防范和處置非法集資志愿服務隊，制定了年度宣傳教育計劃，依托志愿服務隊深入社區、聯戶村進行防范和處置非法集資宣傳教育活動，不斷提升群眾防范金融風險意識。二是加強金融政策宣傳力度。成立金融政策研究工作領導小組，著力提升金融政策研究、金融政策宣傳、調查研究工作水平。組建金融政策宣講工作組，做好金融政策宣導落實，提供精準金融服務。今年以來已進行集中宣講5次，不斷提高金融服務實體經濟能力和金融風險防范意識。三是強化業務培訓。今年在住建局報告廳向社區網格員進行了防范和處置非法集資相關知識宣講，通過剖析解讀典型案例，進一步提高全縣干部職工和群眾防范能力。

（四）依法完善行政制度體系建設。一是嚴格執行規范性合法性審核標準體系，本年度我單位提報的縣委常委會議題及政府常務會議題，在上會前均按照議題性質報送司法部門進行合法性審查，并根據反饋意見進行修改。二是規范行政規范性文件的制定和清理，我單位自成立以來制定規范性文件1份，已于今年5月份到期。

（五）強化對行政權力的制約和監督。一是持續加強政務公開，嚴格按照政務公開相關規定，及時將重大決策事項、可公開的政策文件、領導干部分工、防范化解金融風險工作信息等內容在政府網站公開，推動行政權力在陽光下運行。二是認真執行人大及其常委會的決議、決定，積極支持政協履行政治協商、民主監督和參政議政職能，自覺接受群眾、社會、輿論監督，今年縣政協對全縣金融工作進行視察，并全縣金融工作提出了有關要求。三是高質量辦好建議提案，今年我單位承擔政協提案6件，其中本年度能夠及時解決的A類2件，三年之內能夠解決的B類2件，已全部完成答復工作，辦復率為100%，不需要答復解決的事項2件。四是自覺接受省委巡視反饋問題專項檢查、執行中央八項規定精神等監督檢查，針對反饋的問題即知即改，明確整改事項和責任人，確保整改到位。

二、存在的主要問題

一是沒有相應行政執法權限。機構改革后，我單位性質為縣政府直屬事業單位，按照三定方案規定沒有對地方金融組織的監管權限，工作人員均為事業人員沒有相應的執法權。二是法律知識學習還需增強。法治觀念和法律意識有待提高，還存在注重業務相關的法律法規學習，忽視了其他法律法規的學習的情況。

第6篇：行政執法典型案例范文

關鍵詞:法律專業;學生職業能力;實踐能力

中圖分類號:G710文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0270-02

實務界普遍反映法律專業的畢業生大多缺乏實際運用能力,不能很快地適應法律工作。法律教育的基本目標就是培養具有法律實踐操作能力的應用型法律人才,作為培養以應用型法律人才為目標的學校,如何在可能的范圍內,既要讓學生掌握必要的基礎理論知識,又要讓學生具備對理論知識的實際運用能力,即具備與培養目標相適應的法律職業能力。為此,本文從理論知識的學習和實踐操作能力培養方面進行探討。

一、法律職業能力

所謂法律職業能力,一般是指從事法律職業的人運用所掌握必要的法律專業理論和專業知識進行法律實踐操作的能力。法律職業能力的培養,其內容既涉及兩個方面,一是法律理論和專業知識的學習,二是法律實踐能力訓練,即如何運用所學的法律理論與知識解決具體的問題。法律專業理論和專業知識是法律實踐操作能力的前提和基礎,法律實踐操作能力的獲得源自于對法律概念、原理的深厚把握。

1.以體系化的講授奠定法律理論和知識基礎

法律教學方式以講解法律理論和注釋法律條文為主,這就決定了以知識傳授為主的教學是沿著立法的抽象思維的模式進行的,教育內容注重對較抽象的概念和原理加以闡釋和分類。與大多數大陸法國家一樣,傳統上我國的法學教學方法也以講授方法為基本形式。體系化的講授是以教師在課堂上講授書本知識,直接向學生傳授某法律領域的原理、原則、概念、特征、性質和具體規則等,有助于培養學生清晰的洞察力,扎實的理論功底,全面的基礎知識,較強的研究能力,對于掌握某一課程的知識體系而言,這種教學方式的優點不能抹殺。所以,講授方法對于現代法學教育有著不可替代的作用。

2.以實務為目標進行法律實踐能力培養

法律實踐教學的目的是以實務為目標,使學生通過角色模擬了解和掌握與法律實務有關的實體知識和程序規程,培養學生法律應用能力。從實務的角度觀察,無論辦理什么法律業務,都需要綜合運用法律、法規、司法解釋、地方性法規、甚至地方及部委規章,需要對每一類業務劃分出不同的階段,每個階段可以劃分不同的步驟,每個步驟里又有許多的事項需要審查和辦理。想做好一項業務,這項業務需要幾個階段,每個階段有幾個步驟,每個步驟里有多少個注意事項,作為法律工作者都需要清楚。

比較法律理論教學和法律實務操作能力培養可以看出,體系化的講授是以課程為單位幫助學生掌握法律知識,但體系化的講授無法勝任對學生實務操作能力的培養,實務操作需要的知識不是以課程為單位的,實務操作需要綜合運用體系化的講授積累的知識和法律工作者的經驗。在體系化的學習之后,還需要進行實務操作能力的培養。由于我國法律人才培養過程中,忽視對學生從事法律職業必需的實踐技能的培養,導致學生在實踐操作能力上的缺陷,無法迅速適應法律實際工作的需要。

需要通過綜合的實踐訓練,加深對法律基本知識的理解,掌握實踐中所需基本的技能,培養學生分析問題和解決問題的能力,培養學生的職業意識和習慣,使學生既要具備較高理論素養和豐富法律知識,又要具備較強操作技能,使其在走入社會以后能夠盡快適應實際工作。

二、法律職業能力培養中遇到的困難

對于缺少抽象思維能力和社會經驗的學生來說,案例教學的方式對理解和掌握體系化學習中的具體制度是有很大幫助的。這種教學方式有助于改變單純的課堂理論知識講授的單調枯燥,但其只能是法學教學中的一種補充的模式。案例教學法,用一個案例來說明一個法律規范的運用,因此,案例被設置的很簡潔,對理解體系化講授中的法學理論有幫助,對增加學生的實踐能力而言作用有限。

實踐操作,是現在的法律教學中明顯不足的環節,學生畢業后在這一環節遇到的困難是比較大的。學生在完成體系化的學習后,去觀摩與實習,或者進行法庭模擬,其收效不是很理想。首先,法庭審理只是法律實踐操作的一個部分,大量的準備工作是在庭審之外;而模擬法庭也僅模擬法律實務操作的一部分,還有很多需要學生學習與演練。其次,法律專業學生在畢業前的實習,基本上是旁觀方式的見習,是在對操作步驟和注意事項無知的情況下,以徒弟跟在師傅的后面觀看并獨自總結積累的原始方式進行學習,對學生的實踐操作能力的提高幫助不是很大。這樣的實踐導致法律院系畢業的學生分析問題、解決問題的實踐操作能力嚴重不足。

三、法律專業學生職業定位

法律教育的基本目標就是培養具有法律實踐操作能力的應用型法律人才。應用類法律人才又可分為司法類法律人才和非司法類法律人才。司法類法律人才,主要指律師、法官和檢察官等需要法律職業資格的人員,這類人員對資歷、資格要求較嚴。非司法類法律人才是指進入行政執法機關、企事業單位和社會的各個領域,從事不需要法律職業資格的法律事務工作的人員,例如,工商、稅務、城管、土地管理、公安、司法等行政機關和部門;企業的法務人員、董事會秘書、人力資源管理、營銷人員及中介、等。

因司法考試難度大,通過率低,公務員考試競爭激烈,能夠成為法官、檢察官或者進入行政機關的法律專業畢業生比例不高,尚有大量的法律畢業生進入公司、律師事務所等單位從事法律事務工作。針對這種就業現實,就法律實務教學而言,應當以律師實務和公司、企業的法務人員的法律職業能力為主要方向,兼顧法官、檢察官、公務員的法律職業能力。

四、法律實踐能力的培養

就法律職業能力而言,律師的職業能力較具代表性,法律職業技能的培養應當借重于對律師培養方式,倡導“像律師那樣思考”。

1.應用法律實務部門的操作指引

全國律協、地方高級法院出臺操作指引是近幾年的事情,教師應當挑選經常應用的操作指引提供給學生,并指導學生如何應用操作指引。中華全國律師協會通過的《律師辦理民事訴訟案件規范》等業務操作指引,都是各個專業法律機構的研究成果,是許多資深法律人多年實務經驗的總結和不懈探索的結晶,凝聚著眾多法律工作者的心血和智慧,對廣大學生從事法律實務訓練必然具有積極的指導作用。同時,由于和法律實務部門使用共同的操作指引,培養了學生貼近實務的操作能力,迅速縮短了學習的理論與實踐操作的距離,避免了以往畢業生進入實務部門后需要一點一滴積累的種種弊端。

我們認為,操作指引的作用在于提示完成某一具體的法律業務的具體步驟,指明每一個步驟的要點。在體系化的理論教學中,學生應當已經掌握了大部分的知識要點,但對于完成某一具體的案件而言,可能有的知識要點還沒有學過,或者學過了但不夠全面和細致,這些都是正常的,因為任何的學校和老師不可能把學生生存于社會上所需的全部知識都教給學生。關鍵是在實踐教學中,提示給學生完成某一法律業務需要哪些步驟,這才是解決實踐教學的核心所在。在教學中引入實務部門的操作指引,可以有效避免實踐教學脫離實際,培養學生貼近實務的操作能力。

在有了操作指引后,案件來源成為一個重要問題,體系化教學中用做分析的案例,只是為了讓學生掌握具體制度下的為數較少的知識點,因而可以截取案件的一個片段,甚至可以由教師編制,但在實踐操作中需要演練的是實務操作的全程,因而需要精心選擇。最好是與實務部門聯系,獲取實際發生的案例的案卷復印件,并去掉案例中不宜公開的內容。

2.建立法律實務部門的模擬機構

法律實踐模擬教學應當全面模擬法律實務的各個環節,以掌握實務操作的步驟和知識,全方位地提高學生的法律應用能力為目標。根據需要在學生中設置律師事務所、法院、公安局、檢察院、行政機關等模擬機構。對于訴訟類的案件,由于受出庭的人或辯護人人數的限制,不可能整個律師事務所的律師都出庭,應要求學生集體討論,然后自己選派人員出庭。

在實踐教學模擬中,可設置專人負責對時間進行模擬,例如,可以假定兩個小時為一天等靈活的方式,以保證舉證期限、審理期限、文書送達期限、執行期限、訴訟時效等與時間有關的制度的正常運用,其目的就是在于讓學生在實務操作中不能忘記相關制度的存在。

3.建立能起示范作用、反映操作流程操作的范本

以實踐教學為目標,先由教師選擇實務部門的典型案件,并提供相應的訴訟業務或非訴訟業務的辦案指引,依據辦案指引準備好案件辦理全過程的一系列法律文件范本,作為實踐教學的規范化檔案。由教師講解或學生自主學習,然后由教師提供相應材料,學生依據業務指引和參照建立的檔案材料,進行實踐訓練。

實踐操作教學中,由于不可能訓練所有的法律實務類型,要進一步培養學生解決未知問題的探索能力,面對未訓練的案件類型,讓學生自己去尋找操作指引,根據已有的實踐訓練積累的經驗,獨立完成相應的步驟。

參考文獻:

[1]邵俊武.法學教學方法論要[J].法學評論,2000,(6).

[2]尹田.民法典總則與民法典立法體系模式[J].法學研究,2006,(6).

第7篇：行政執法典型案例范文

【摘  要  題】特別推薦

  一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾說：民法是　他研究國際法的基礎；不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關系”，而不　是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤　斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我　安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸　真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，　已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代　或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在　十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識　產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務”　項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知　識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。

傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。

知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家　均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿組織的Tr　ips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均　主要適用民事訴訟法的原則。

知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程　序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。

不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的　物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立　法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一　般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路　子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤　。

例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中　，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商　品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商　品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身(　如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論　述，可惜有些現代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如　專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定　人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有　——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢　房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這　些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權　。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之　類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特　定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸　當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“　取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產權的特殊　性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第　一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有　人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一　樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許　可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家　也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利　?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。

又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有　價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類　匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指　令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數　據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。

除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知　識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權(　其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知　識產權，而由專門法去規范。

在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣　會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在　繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停　止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知　識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕　不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、　知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上　理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，　而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。

知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點(　例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權　利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系　國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至　合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構　的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給　一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把　具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、　刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應　知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識　產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判　不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一　并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的　民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭　一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，　在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年　，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，　效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地　嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。　“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣　的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院　有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定　民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、　商業秘密、版權、商標及新出現的域名、網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、　差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。

我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，　認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構　的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞　“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即　彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。　在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至　1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及　與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際　領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協　議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來　看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際　這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻　受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的　因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未　引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難　證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來　。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他　們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“　復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是　專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十　多年里傳統民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響并　不大。

另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的　《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、　《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利管理機關、工商行政管理機關　在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商　行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態　(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所　有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵　權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能　被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“　實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。

這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害　賠償”責任，即債權責任；而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“　物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問　題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前　，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法　機關的強制執行令本身就失去了法律依據，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這　一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權”　，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那　無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無　須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠　償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一　個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵　犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權法理論的　缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題　。

實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知　識產權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅　在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債　權”的規定，最后終于刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳　。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，　這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講　到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿組織所規范的范圍或者是世貿組織諸協議規范的范圍歸納起來，可以說是規范　三種財產，也就是規范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。說商品是　一種財產這個比較好理解，說知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是說服務是　一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種　財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產”不一樣　。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。

合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權　。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他　人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信　局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢　電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區　別?你可能以侵害財產權告他。

第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在　英國的Lumley  V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引　的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻　譯得不太準確。原文是a  piece  of  that  boy  belongs  to  me.即“那個人的一部分屬于　我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在　你把這個東西拿走了，與搶走我的財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對　世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就　不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。

所以說，世貿組織調整的范圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務　有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。　比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們　與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有　形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像制品，這個在世貿組織里屬于服務貿易，不　屬于商品貿易。因為把服務固化下來以后，賣固化產品，實際上賣的還是服務，并不是　賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的問題。例如　，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認　為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的　“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“　作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不　公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans  Marshall則認為：丟失作者手稿　的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利　。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法　官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞　懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。

無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”　，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講　過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債　權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權請求中的賠償　與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一　個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按　部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求　”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種　“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請　求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求”　不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以　主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴　中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的—　—它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王　條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令　——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類　判例，是英國最高法院(House  of  Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所　作的判決(案例見parliament.the-stationery-office.co.uk.)。

說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產論”。

在論及債權與物權的關系時，我們現有的不少論述是值得商榷的。

例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產權”包括“物權、債權、知識產權”　等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產權”包括規范財產歸屬的物權法與規范財產　流轉的債權法。這兩句話怎么能協調，可能是個難題。說“物”是財產問題不大；說財　產的“流轉”(即“債”)也是財產，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產，至少從　語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那么規范財產流轉的債權法是　否也規范債的流轉呢?

而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民　法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際　上，把債權(obligation)不加分析地一概入“財產”范疇，因而導致的邏輯上的難以自　拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures  on  Jurisprudence,　5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The  Law  of  Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at  p26。)。

第8篇：行政執法典型案例范文

關鍵詞：公共利益（公益）；公益訴訟制度；主體

中圖分類號：DF711文獻標識碼：A

在我國，隨著經濟和社會的快速發展，損害國家利益和社會公共利益的現象日益突出，如國有資產流失、自然環境破壞、空氣和水土污染等。為了有效地保護國家利益和社會公共利益，建立我國公益訴訟制度已取得廣泛共識。但是，要在我國建立公益訴訟制度，需要解決許多問題，如公益訴訟的內涵、主體的范圍、案件種類、具體訴訟程序等。其中，公益訴訟的主體是一個重要問題，因而有必要對其進行深入研究。

一、研究公益訴訟主體的重要意義

從國外經驗看，要建立公益訴訟制度，首先必須解決公益訴訟的主體問題。可見，公益訴訟主體的范圍問題是建立公益訴訟制度中的一個重要問題。我國要建立公益訴訟制度，也必須解決公益訴訟的主體問題。因此，研究并解決公益訴訟的主體問題，具有重要的理論和現實意義。

首先，研究我國公益訴訟主體并確定其范圍，對我國公益訴訟制度的模式具有決定性作用。由于公益訴訟制度中的許多內容與公益訴訟主體具有密切的聯系，因而只有解決了公益訴訟主體的范圍問題，才能根據提起公益訴訟主體的不同確定不同的舉證責任、訴訟費用分擔、訴訟時效、審判組織和形式等具體程序問題。比如將檢察機關確定為公益訴訟的主體，舉證責任和訴訟費用都應當由檢察機關承擔，訴訟時效就應當規定得較長，審判組織就應當以開庭審判為原則；如果將公民個人確定為公益訴訟的主體，舉證責任就應當實行倒置原則，訴訟費用也可以考慮減免，訴訟時效也可以規定得較短等。因此，研究公益訴訟主體并確定其范圍，可以根據不同的主體建立不同的公益訴訟程序，這無疑有助于建立符合我國國情的公益訴訟制度。

其次，研究我國公益訴訟主體并確定其范圍，有助于體現國家對公共利益重視和保護程度。一般來說，一個國家對公益訴訟主體的范圍規定越廣，說明國家對公共利益越重視，對公共利益的保護程度也越強，反之亦然。但是，一個國家在確定公益訴訟主體的范圍時，還應當考慮該國公民的素質、司法資源的投入情況、危害公共利益現象多少及嚴重程度等因素。可見，確定公益訴訟主體的范圍，需要綜合考慮。因此，深入研究我國公益訴訟的主體問題，并根據我國國情確立公益訴訟主體的范圍，不僅可以有效地保護我國的公共利益，而且也體現了我國對公共利益予以高度重視。

再次，研究并確定我國公益訴訟的主體，有利于促進我國公益訴訟制度的建立，完善我國的民事行政訴訟制度。眾所周知，公益訴訟包括民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種，它們分別屬于民事訴訟制度和行政訴訟制度的內容。但是，我國現行民事訴訟制度和行政訴訟制度都是私益訴訟，缺乏公益訴訟的內容。因此，研究并確定我國公益訴訟的主體，建立我國公益訴訟制度，必將有助于拓寬我國民事行政訴訟的保護范圍，完善我國的民事行政訴訟制度。

最后，研究并確定我國公益訴訟的主體，可以使國家司法真正成為保護權利的最后一道屏障，樹立國家的司法權威。在現代社會，社會正義的最后一道防線是司法活動。而社會正義要得到司法的保護，不僅需要司法官自身具有較強烈的社會正義觀念，更需要國家法律能夠保證法院受理所有向其的案件，以最后解決各種社會糾紛。然而在我國司法實踐中，人們向法院提起公益訴訟時，往往遭到法院的拒受。法院“不予受理”的做法雖然便利了法院，但卻損害了人們應有的“訴諸法院的權利”，也使得社會不義的行為得不到遏制，不義之人得不到懲處，最終使社會正義因得不到司法救濟而失落。因此，完善我國的法律規定，確立公益訴訟的主體。因此，研究并確定我國公益訴訟的主體，可以促進我國公益訴訟制度的早日建立，完善我國的法律制度，這無疑有助于防止法院拒受案件的發生，使國家司法真正成為維護社會正義的最后一道屏障，樹立國家的司法權威。

二、公益訴訟主體的有關理論

所謂公益訴訟主體，是指依法有資格提起公益訴訟的機關、組織或個人。一個國家法律賦予哪些機關、組織或個人以公益訴訟主體資格，則取決于該國所堅持什么樣的公益訴訟理論（即公益訴訟當事人適格理論）。由于各國的法律文化傳統和訴訟理念不同，因而各國所奉行的公益訴訟當事人適格理論也不完全一致。但是，從世界范圍看，各國在確定公益訴訟的主體時，主要根據三種理論：信托理論、“私人檢察總長”理論和監督制約理論。

（一）信托理論

信托理論，是指一國的公民根據社會契約，將社會公共利益（如空氣、水流、海洋、荒地、文物古跡等）委托給國家管理的一種理論。也就是說，對于人類共同的財產，為了公共利益和公眾利用之目的而通過信托方式交由國家或政府管理的理論，它包括公共信托理論和訴訟信托理論。公共信托理論來源于羅馬法，訴訟信托理論以公共信托理論為基礎，認為當全體公民交給國家信托管理的財產受到侵害時，國家有義務保護信托的財產不受損害，于是，公民將自己的一部分訴權也托付給國家。由于國家是一個抽象的概念，國家不可能自己親自和應訴，只能將保護國家和社會公共利益的訴權交給有關機關來行使，主要是交給行政機關來行使。但是，隨著人們發現行政機關由于自身利益或受政府其他部門的影響，往往難以正確行使訴權，人們開始進行再一次的權利委托，將部分權利委托給了一些社會團體，與此同時將這部分訴權也一并委托給了社會團體。因此，當國家對信托財產未盡到善良管理人的義務時，國家有關機關或社會團體就可以信托理論取得提訟的權利。當然，公民保留對信托財產的最終權利，也就是說，如果當委托的社會公共利益受到侵犯，國家有關機關或社會團體沒有行使訴權，即沒有向法院提訟時，任何公民均可依信托理論向法院提訟，以保護信托的財產。由此可見，信托理論可以很好地解決訴訟主體與權利主體相分離的問題，從而有效保護公共利益。

（二）“私人檢察總長”理論

“私人檢察總長”理論產生于美國1943年的“紐約州工業聯合會訴伊克斯案”。?1?在該案中，作為煤炭消費者的原告狀告工業部長和煤炭局局長，理由是被告規定的煤炭價格過高，根據1937年的煙煤法的規定，請求聯邦第二上訴法院予以審查。但被告辯稱，原告沒有資格，自己的決定并沒有侵犯原告的權利。聯邦最高法院的法官審理時認為，被告的辯稱合法，但是，法官并沒有簡單地駁回原告的訴求。為了解決這一問題，聯邦最高法院的法官創造了“私人檢察總長”理論，即為了保護公共利益，國會可以授權檢察總長提請法院審查行政機關的行為，也有權制定法律授權遭受行政行為侵害或不利影響的人，以私人檢察總長的身份提起行政訴訟，主張社會公共利益。根據這一理論，雖然與被訴的行政行為沒有任何利害關系的公民基于維護公共利益的目的可以請求檢察總長批準他使用“私人檢察總長”的身份向法院，主張公共利益，如果檢察總長批準了公民的請求，該公民就可以“私人檢察總長”的身份向法院提起公益訴訟。但是，公民的這種請求并非總能獲得檢察總長的批準，如果檢察總長予以拒絕，法院不能對他行使自由裁量權的行為提出質疑，也不容許私人單純以公眾的身份即自己名義。?2?可見，“私人檢察總長”理論解決了檢察總長和經其批準的一般公民公益訴訟主體資格的問題，即該理論在一定程度上解決了公益訴訟當事人主體適格的問題。

（三）監督制約理論

監督制約理論是政治思想家們創立的一種理論，也是被歷史實踐反復證明了的一條永恒的政治規律。政治思想家們發現，自國家產生后，國家權力存在著“善”與“惡”的兩重性，要管理好一個國家，就應當充分發揮國家權力的“善”性，防止國家權力出現“惡”性，為此就必須對國家權力進行監督和制約。而要對國家權力進行監督和制約，其途徑主要有以下三種：一是以一種國家權力來制約或監督另一種國家權力。即以一種國家權力的“善”性來制約或監督另一種國家權力的“惡”性，以達到防止國家權力出現“惡”性的目的。二是以社會組織和公民個人的力量來監督或制約國家權力。即依靠社會組織和公民個人的監督力量，促使掌握國家權力者自覺防止或糾正其在行使國家權力中出現的錯誤，以達到防止國家權力出現“惡”性的目的。三是以社會組織和公民個人的力量結合一種國家權力來制約或監督另一種國家權力。即發揮社會組織和公民個人的監督力量，啟動一種國家權力，二者有機地結合起來共同對另一種國家權力進行監督或制約，以達到防止國家權力出現“惡”性的目的。這就是監督制約理論的全部內涵，是管理國家的一條永恒規律。根據監督制約理論，為了有效保護國家利益和社會公共利益，就必須發揮國家權力在管理上的“善”性，而一旦由于國家管理不善而出現侵害國家利益或社會公共利益時，就需要有一種國家權力、社會組織或公民個人進行監督和制約，而建立公益訴訟制度，賦予國家有關機關、社會組織和公民個人以公益訴訟主體資格，則可有效地保護國家利益和社會公共利益，也體現著對國家權力進行監督和制約的要求。

三、我國公益訴訟主體的設想

由于公益訴訟主體是公益訴訟制度的核心內容，因而在我國關于建立公益訴訟制度的研討中備受關注，成為爭論最為激烈的一個問題。在爭論和研討中，學者們提出了不同的看法和主張，例如有的學者認為，只有檢察機關才有資格作為提起公益訴訟的主體，公民、法人或其他組織僅享有請求檢察機關提起公益訴訟的權利，而沒有直接提起公益訴訟的主體資格。?3?也有的學者認為，檢察機關和公益性社會團體，或者檢察機關和公民應當成為公益訴訟的主體。?4?還有的學者認為，檢察機關、社會團體或組織、公民個人應當具有提起公益訴訟的主體資格。?5??等等。

上述各種觀點都有一定的合理性，但是，筆者認為，關于確定我國公益訴訟的主體資格問題，可以在借鑒上述三種理論合理因素的基礎上，由法律予以明確規定。其中，信托理論表明國家的一切權力來源于人民，人民有權對國家機關的行為進行監督，這符合我國的性質；“私人檢察總長”理論的實質在于公益訴訟主體的適格來源于國家法律的授權，這符合我國成文法的傳統；監督制約理論要求對國家權力進行監督，這是一條法治規律，我國也應當遵循。因此，從有效保護公共利益的角度講，我國法律應當賦予檢察機關、行政機關、社會組織和公民個人以公益訴訟主體資格。

（一）檢察機關

我國法律應當首先將檢察機關確立為公益訴訟的主體。即對于危害國家利益的行為，檢察機關有權代表國家提起公益訴訟。將檢察機關確立為公益訴訟的主體已得到普遍的認可，這是因為：（1）檢察機關作為國家的法律監督機關，有權代表國家利益和社會整體利益。自檢察制度產生以來，檢察機關就以國家利益和公共利益代表的身份出現。我國的國情及檢察機關的性質，更是要求檢察機關把維護國家、公共利益作為首要職責予以履行。因此，在國家利益受到損害時，檢察機關有權也有責任代表國家利益進行。（2）檢察機關提起公益訴訟是國家干預原則的要求。檢察機關提起公益訴訟，能夠以國家機關的身份在訴訟過程中更好地與被訴機關或單位進行抗衡，這既是檢察機關作為國家法律監督機關的職能要求，也是公益訴訟國家干預原則的基本要求。（3）檢察機關作為公益訴訟的主體，能夠有效地保護公共利益。從實踐看，侵害公共利益行為發生時，往往公民和社會中間組織處于缺位狀態或者無力狀態，檢察機關代表國家提訟，可以避免訴訟主體不確定或缺位情況下國家利益和社會公共利益遭受損失卻得不到救濟的尷尬局面。（4）檢察機關作為公益的代表提起公益訴訟，是世界許多國家的做法。例如在法國，檢察機關是國家和社會公益的代表，有權依照《民事訴訟法典》第十三章（檢察院一章），以及《法國民法典》對共和國檢察官在民事訴訟中職權的規定，作為主當事人提訟；在德國和日本，檢察機關參與民事訴訟和行政訴訟的范圍較窄，但是確立了公益訴訟代表人制度，檢察官對于無效婚姻、禁止流產案件、收養案件和親子案件有權提訟。（5）檢察機關享有公益訴訟主體資格，是其自身優勢所決定的。在我國，更為重要的是，檢察機關較一般公民個體、組織具有較高地位和人財物等方面的優勢，由檢察機關提起公益訴訟具有更高的法律權威和制度保障，能夠更好地維護公共利益，保證司法公正的實現。

（二）行政機關

在我國，關于政府行政機關能否作為公益訴訟的主體，學術界普遍持反對的觀點。人們認為，按照我國現有國家機關權力結構和職能分工，行政機關是國家和社會公共事務的管理者。為了對社會進行管理，國家設置了為數眾多的行政管理機關，幾乎每一項社會事務都有相應的行政機關來進行管理。當相對人實施了損害國家利益或社會公共利益的行為時，自有負管理職責的行政機關對其進行行政處罰。同時，這些負管理職責的行政機關不僅人員多，而且與被管理的相對人距離近，他們能夠發現違法行為并且及時進行處罰。由于行政機關通過行政執法追究違法者的責任，相對于民事訴訟而言是一種更有效的制度安排。這種觀點的確有一定的道理，但是，筆者認為，在行政機關管轄的范圍內，如果發生損害公共利益的行為，行政機關可以進行處罰，但如果超出其管轄范圍，行政機關就無法進行行政處罰。在這種情況下，賦予行政機關以原告的資格提起民事公益訴訟，則能克服行政管理權自身的局限性，既實現了對社會公共利益的保護，又可以起到彌補行政執法不足的作用。更為重要的是，我國司法實踐已肯定了行政機關的公益訴訟主體資格。如2004年最高人民法院公布的一起典型案例就確立了政府機關作為民事公益訴訟原告的身份。即在黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府訴郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵害民間文學藝術作品著作權糾紛案[注：該案的詳細情況，請參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期。]中，被告對原告是否有權提訟問題提出質疑，這成為一、二審的首要爭論焦點。兩審法院均認為，世代在赫哲族中流傳、以《想情郎》為代表的音樂曲調，屬于民間文學藝術作品，應當受到法律保護。涉案的赫哲族民間文學藝術作品是赫哲族成員共同創作并擁有的精神財富。它不歸屬于赫哲族某一個成員，但又與每一個赫哲族成員的權益有關。赫哲族鄉政府是依據我國憲法和法律的規定在少數民族聚居區內設立的鄉級地方國家政權，可以作為赫哲族部分群體公共利益的代表。故在符合我國憲法規定的基本原則、不違反法律禁止性規定的前提下，赫哲族鄉政府為維護本區域內的赫哲族公眾利益，可以以自己的名義對侵犯赫哲族民間文學藝術作品合法權益的行為提訟。被告關于赫哲族鄉政府不具備原告訴訟主體資格的理由不能成立。本判例的意義重大，因為它確立了政府機關對在其管轄范圍之外發生的侵害本地方重要利益（歷史文化遺產或民族傳統文化等）的行為，有權以原告的身份提起公益訴訟。

（三）公益性團體、行業協會和其他社會組織

我國法律應當將公益性團體、行業協會和其他社會組織確立為公益訴訟的主體。即對于危害公共利益的行為，公益性團體、行業協會和其他社會組織有權提起公益訴訟。在我國，公益性團體是旨在保護某一方面公共利益的社會組織，如環保協會、消費者協會、殘疾人協會、少年兒童保護組織、婦女聯合會等，公益性組織的宗旨決定了其有義務保護公共利益，賦予其提起公益訴訟的主體資格，有利于發揮其優勢，更好地保護公共利益。行業協會是行業的自治組織，如律師協會、建筑師協會、會計師協會等，賦予其提起公益訴訟的主體資格，具有以下必要性：（1）維護行業公共利益的需要。（2）保護行業成員合法權益的需要。由于行業成員個人力單勢薄，難以與違法的行政機關或企業進行對抗。而行業協會不僅有一定的社會地位和經濟實力，而且對與行業相關的公共實務更為熟悉和了解，也具有較強的經濟實力，因而在行使原告權利或承擔義務方面更有保障。（3）符合世界公益訴訟的發展趨勢。從公益訴訟在世界各國的實踐來看，已有許多國家通過立法和判例等形式，賦予行業協會提起公益訴訟的主體資格。其他社會組織也是按照一定目的建立起來的社會集體，如宗教組織、同鄉會、同學會、慈善組織等。在現代社會，這些社會組織扮演著重要的角色，因而由其作為公益訴訟的原告具有以下優勢：一是這些社會組織擁有一定的人才，且作為團體提訟，具有組織代表性，影響較大，較易受到司法機關的重視。二是這些社會組織有條件整合其成員或一定范圍內公眾的意志和利益，能夠代表整體的公共利益。三是如果賦予這些社會組織以原告身份提起公益訴訟，就可以減少當事人過多或者當事人濫訴等現象的發生，從而可以節約司法資源，提高訴訟效率。

（四）公民個人

我國法律還應當將公民確立為公益訴訟的主體。即對于危害公共利益的行為，無直接利害關系的公民有權提起公益訴訟。賦予一般公民公益訴訟以權，具有以下理由：（1）公共利益與私人利益是不可分割的，二者是辯證統一的關系。當公共利益受到損害時，其直接受害主體是國家和社會，但間接受害主體則是公民個人。?6?也就是說，公共利益雖然與公民個人沒有直接的利害關系，但并不是沒有利害關系，它關系到公民個體權利的實現，如環境的污染和破壞最終會使每個公民的權益受到侵害，因此法律應當賦予公民個人通過司法途徑對公益損害予以救濟的權利。（2）可以有效地保護公共利益。如果只允許公民個人向檢察機關告發，而由檢察機關決定是否，那么檢察機關就在其中扮演了極其重要的角色，是否提起公益訴訟完全由檢察機關決定，如果檢察機關處于積極履行職責并判斷準確的狀態尚好，如果檢察機關由于各方面的原因判斷有誤或者怠于履行其職責時，就勢必不利于公共利益的維護。（3）可以有效地對國家權力進行監督。人民是一切公共權力的所有者，人民雖然一般不直接行使國家權力，但卻保留有監督權。如果這些國家機關不能反映和體現人民的意志，正確執行法律，那么人民就可以行使相應的監督權。如果僅允許公民個人通過向檢察機關“告發”而由檢察機關來決定是否提訟的途徑來維護公益，那么這種形式實質上依然是公權力之間的相互制約，并沒有充分體現人民對國家權力的監督和制約。（4）公民享有公共利益的權是人權的重要體現和保障。二戰后，人權保障成為世界民主政治發展的主流，而訴權是公民平等享有的一種人權，已成為許多國家的一種憲法性權利。如《葡萄牙憲法》針對公益訴訟規定了民眾訴權，尤其是對于損害公共衛生、惡化環境和生活質量、損害文化財物等違法行為，公民有權提起司法救濟，并有權要求損害賠償。?7?（5）符合我國法律規定的精神。我國《憲法》第2條明確規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民可以按照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務、經濟文化事務以及社會事務。”這是我國民主制度在憲法中的體現，賦予公民公益訴訟原告資格，就可以通過具體的司法制度，使人民能夠通過公益訴訟的方式直接行使管理國家事務的權利，符合我國憲法規定的精神。（6）公民享有公共利益的權是世界許多國家的通行做法。從世界范圍看，許多國家都確立了公民公益訴訟的原告資格，例如在美國，基于“公共信托理論”，《美國清潔空氣法》設立了著名的“公民訴訟條款”。該條款規定，任何人都可以以自己的名義對任何人，包括政府、政府機關、公司和個人就該法規定的事項提訟。?8?即當公共利益受到侵害時，如果相應的國家機關沒有依法向法院，那么任何公民均可以以原告的身份提起公益訴訟。在日本，根據法律規定，民眾訴訟的原告不必是利害關系的當事人，地方公共團體所轄區的任何居民，基于維護公共利益，如果認為該地區的行政官員有違法或不當支付公款、疏于財產管理的，都可以自己的名義向法院提起行政訴訟。?9?在印度，當公共利益受到損害時，任何人都可以提起公益訴訟，而不必證明其與案件有直接的利害關系。?10?等等。

賦予公民公益訴訟的原告資格，可能有人擔心會造成濫訴的局面。但是，筆者認為，賦予公民公益訴訟原告資格不會導致濫訴的局面，因為公益訴訟的原告之所以提訟并非為牟取一己私利，而是出于正義，維護社會公共利益，并且公益訴訟的被告往往是強大的政府行政機關或企業，需要冒很大的風險，濫訴對于自古以來“不與官斗”、“多一事不如少一事”的中國老百姓來說，是不可思議的。另一方面，我國法律還可以通過一定的制度設計，如授予法院一定的審查權，或者規定原告繳納一定的訴訟費用等方式，來防止公民濫訴。因此，擔心賦予公民公益訴訟以權會出現濫訴，是完全沒有必要的。

總之，在我國，檢察機關成為公益訴訟的主體是其法律監督性質的必然要求；行政機關作為公益訴訟的主體是“人民政府為人民”的職責所在；社會組織成為公益訴訟的主體是世界公益訴訟發展的必然趨勢；公民個人作為公益訴訟的主體是人民的直接體現，也是對檢察機關、行政機關和社會組織作為公益訴訟主體的必要補充。

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On the Subject of Public Interest Litigation in China

Deng SiQing

（Research Institute of Procuratorial Theory of Supreme People’s Procuratorate of P.R.China，Beijing 100040，China）

第9篇：行政執法典型案例范文

蔣志培(注2)

知識產權的概念與范圍

知識產權的稱謂來源于18世紀的德國(注3)，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(注4)。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念或定義和其特點，我國學術界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學者主張從知識產權的范圍了解該概念(注6)，有的學者認為應當用概括式給知識產權下定義(注7)，還有的學者建議在民法學研究中建立大于知識產權范圍的無形財產權體系(注8)。

從國際上看，對規范知識產權領域立法、執法和一般民事行為影響重大的《世界知識產權組織公約》和《與貿易有關的知識產權協議》本身并未給知識產權下概括性的定義，它們只是規定列舉了知識產權應當包括的范圍和權利種類。世界知識產權組織編著的《知識產權法教程》則從知識產權保護客體的角度提出：知識產權是同情報有關的財產，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數量復制件的有形物體中。這種財產并不是指這些復制件，而是指這些復制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

對于條約和法律來說，在一般情況下只要規定了權利的具體范圍和如何調整此種權利關系、保護此種權利的實現，也就完成了任務。而此種任務的完成，并不意味著排除了應當在理論上在深入對其認識的基礎上給予其合適的理論概括，包括賦予其準確的概念。

由于國際上有專門制定和操作知識產權國際條約的世界知識產權組織等國際組織，國際知識產權制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學者評價我國的知識產權事業的幾次"熱" 與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領域(注10)。又由于現代知識產權制度進入我國是近20年的事，我國雖然在知識產權理論教學研究的巨大成績(注11)，但應當承認我國現代的知識產權法律制度和理論是正在建立和發展中，不能說成熟和完善，這不但因為我國現代知識產權制度的建立起步晚，還由于全球科技、經濟的飛速發展，知識產權保護客體范圍和內容的不斷擴大和深化，不斷給知識產權法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產權的概念是有關知識產權立法活動、司法實踐和理論研究的基礎，是一個必須明確的問題(注12)。因此，知識產權不但仍舊是一個動態發展的概念和迫切需要深化研究的領域，我們對知識產權概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產權領域的一系列理論問題，并指導知識產權立法、司法和行政執法實踐，使我國知識產權法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。

概括地說，我國知識產權學術界對知識產權的定義主要有三種觀點：

其一，范圍說或列舉說。知識產權概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產權組織公約》第2條（8）款，又被對世界經貿影響力更大世界貿易組織的與貿易有關的知識產權協議（簡稱 TRIPS）的第一部分第一條所重復。上述兩個國際公約對知識產權劃定的范圍，是當今世界各國知識產權法律制度的通例，"迄今為止，多數國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從劃定范圍出發，來明確知識產權這個概念，或給知識產權下定議的"(注13)。

按照世界知識產權組織公約第2條（8）款規定的知識產權定義，知識產權包括下列權利：1、與文學、藝術及科學作品有關的權利，即版權或著作權。2、與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利，即鄰接權。3、與人類創造性活動的一切領域的發明有關的權利，即專利權（包括發明專利、實用新型和非專利發明的權利）。4、與科學發現有關的權利。5、與工業品外觀設計有關的權利。 6、與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利。7、與防止不正當競爭有關的權利。8、一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利(注14)。TRIPS協議第一部分第1條2規定本協議知識產權是指本協議第二部分第1至7節中所包括所有權利，即1、版權與鄰接權；2、商標權；3、地理標志權；4、工業品外觀設計權；5、專利權、6、集成電路布圖設計權；7、未披露過的信息權。(注15)根據上述國際公約給知識產權下的定義，知識產權是指發明、發現、作品、商標、商號、反不正當競爭等一切智力創作活動所產生的權利，"這是各國真正專家們多年討論的結果" 。(注16)

其二，概括說。我國不少學者采用以概括式的方法對知識產權進行定義。如高等學校法學統編教材《知識產權法教程》所下定義為："知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果依法享有的專有權利"；又如《知識產權法詳論》(注17)對知識產權的定義是指知識產權所有人對其從事智力活動而創造的智力成果依法享有的權利；再如《知識產權侵害賠償》中使用的知識產權概念，是指智力成果的創造人依法享有的對其智力成果的權利和工商業活動中商業標記所有人對其商業標記的權利的總稱，包括工業產權和著作權(注18)。

其三，無形財產體系說。近幾年來，有的學者認為以知識產權名義統領下的各項權利，并非都是來自知識領域，亦非都是基于智力成果而產生，知識產權的"知識"一詞似乎是名不符實(注19)。因此該學者建議，參照無形資產的類別，在民法學研究中建立一個大于知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基于非物質形態（包括知識經驗形態、商業信譽形態、經營資格形態）所產生的權利。該無形財產權包括創造性成果權、經營性標記權和經營性資信權等3類權利(注20)。

所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質屬性的思維形式(注21)；對某事物內在、潛在和優先的看法、總體的觀念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質特征或一個概念的內涵和外延所作的簡要說明(注23)；對詞語等確切含義的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可見確切的概念、準確的定義，無論中外，始終是人們追求深入認識某一事物、準確把握該事物本質屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類認識世界的長河中必須作出，并且能夠作得越來越完美。從認識論的角度看，人們對某一事物內在本質的認識，是一個不斷深化、認識-實踐-再認識-再實踐、螺旋式上升，不斷反復無窮盡的過程；每一步認識的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進了一步。對知識產權概念和對該領域中其他理論問題的研究范圍也要遵循這種世界觀。

所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權含概的范圍上，讓人們對知識產權都包括什麼權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利"帳單" 的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又太牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們的認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知識產權）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，

它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無形財產體系說的認識理論基礎上，汲取范圍說與概括說的有益側重點，再提出對知識產權的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進行更深入、新的理解呢？這是可能的。

在英美法系中，知識產權被解釋為受到專利、版權和商標法等法律保護，與設想、設計、音樂創作、藝術成果和文學作品有關的權利。每個法都賦予作者、藝術家、設計人等權利人以商業利用其成果的權利，都創設了一類無形財產(注25)。當今世界比以往任何時候，美術、技術和組織等的智慧產品是人類最有價值的財產(注26)。知識產權的"知識"可能成為自命不凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產權的"產權"確立了一個涉及鼓勵、促進人類創造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產權法是關于保護、促進人類創造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類智慧創造的全部：文學、可視藝術、音樂、戲劇、有用信息的編輯、計算機程序、生物工程、電子工程、技術、化學、產品設計、新植物種類、半導體布圖設計、人類識別特征和貿易識別符號等(注28)。

在大陸法系中，除德國最早出現知識產權的概念外，承襲了德國民法大部分內容的日本，在范圍上及用語上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典雖然沒有規定知識產權的概念，但它卻是法國各種知識產權法的產生的依據，它還使知識產權與有形財產權在轉讓等處置方面，以及在訴訟程序上進一步得到統一(注30)。1992年法國頒布了《知識產權法典》，成為了大陸法系的一個突出典型。先受德國后受日本民事立法影響較大的我國臺灣知識產權學者認為，知識產權（英文INTELLECTUAL PROPERTY，簡稱IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，簡稱IPR，我國臺灣稱為智慧財產權）指法律賦予財產權保護的心智創作品，有別于動產或不動產，一般認為是無體財產權。但是只有少數情形能享有法律上財產權的保護。法律上所保護者，由各國依照自己的國情及文明發展，予以界定(注31)。知識產權用語內涵隨著時代與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著作物，很少用來指商標。時出今日，此用語已獲得國際承認，出現在多項國際協定，包括范圍較觀廣，而且日益擴大的趨勢(注32)。可以看出，兩大法系以至整個世界的知識產權界都是從本質屬性和明確的范圍兩個方面界定知識產權和其概念。我們還能看到，雖然技術發明、商品、文學藝術作品等知識產權所依存的實體自古就有，但知識產權則只是在生產力發展到一定階段后，才在法律中作為一種財產權出現(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。

因此，我們在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質，既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權及其概念。

筆者曾遇到這樣的案例：作者的一部普通書稿被印刷廠不慎丟失，作者以印刷廠侵犯其知識產權（著作權）向法院提起訴訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產權（著作權），判決該作品視為發表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬元。此案原告要求保護的和受訴法院判決予以保護的，是不是知識產權（著作權）？還有一個案件，某書畫社委托某金屬制品廠制作合金紀念幣800套，雙方經公證訂立合同并履行，該書畫社在經抽樣驗收接受全部紀念幣后，公證現場銷毀了制作紀念幣的全部模具。事后兩年余，書畫社以接到消費者退貨發現部分紀念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院起訴該金屬制品廠歪曲篡改其設計作品、侵犯知識產權（著作權），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠構成侵權賠償書畫社經濟損失幾百萬元。第三個案例是某勘探大隊與某鄉鎮企業之間發生的糾紛。該勘探隊于70 年代對某縣石膏礦床進行了地質勘探，完成《某石膏礦地質勘探報告》和《補充地質勘探報告》。1991年6 月鐘某、陳某承包開采石膏礦，使用了地質勘探隊的地質資料。雙方因鐘某等拒付地質資料使用費引起糾紛，某地質勘探隊向法院起訴要求保護其知識產權。一審法院判決經審理認為原告不享有權利，駁回某地質勘探隊的訴訟請求。后經最高人民法院上訴審予以改判。最高法院認為，地質勘探隊經勘探取得的地質資料，受我國礦產資源法和有關法規的保護，依法屬于有償使用范圍。地質勘探隊依法對該資料享有使用權和轉讓權。某石膏礦及陳某等未經許可使用該資料，并拒付合理使用費構成侵權，應當承擔侵權責任。最高法院根據該石膏礦床的地堪投入及其重置成本、勘探風險、行業利潤，被告使用資料開采礦床的規模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質勘探隊支付人民幣209萬元使用費，各被告間承擔連帶責任。

上述3個案例當事人爭訟的一個關鍵問題，就是原告向法院提起保護的權利是不是知識產權，他們享有什麼性質的權利？在此，權利人和審判案件的法官所遇到的不僅僅是在知識產權法列舉的權利范圍內"對號入坐"的問題，而的確有一個如何從本質上把握知識產權的屬性、深刻認識知識產權本質的問題，不該將不是知識產權的認定為知識產權，也不該將本屬知識產權范圍應當保護的卻不作為知識產權保護。從范圍上來說，前兩個案件都是以知識產權范圍中的著作權予以保護，表面上是在知識產權范圍內；后一個案件地堪資料還有屬于"智慧財產"的使用權和轉讓權嗎？這些都屬于對知識產權概念本質把握的問題。我們有理由認為，深刻認識知識產權的本質，把握知識產權的內在屬性，以及各類知識產權屬性的區別，與掌握知識產權法律規定的保護范圍，是同等重要的兩個方面，在知識產權的立法或最高審判機關行使司法解釋權的過程中，把握國際條約對知識產權內在屬性的規定性，比展示和列舉其保護范圍要重要得多。尤其在像我國知識產權現代保護機制起步不長、國民知識產權觀念不強，知識產權法制又屢受干擾的情形下，從本質上把握、從范圍上界定較全面、深入地開展對知識產權等概念的研究，是十分有意義的。

因此，筆者認為，在對知識產權本身和有關概念的研究中，應當注意：知識產權本身與知識產權的客體是不同的，知識產權的客體與其客體依存的載體也相互區別。在把握知識產權的概念和其特點時不應將它們相混淆。

知識產權保護的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益。而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現，知識財產和相關精神權益是知識產權保護的客體。正像前世界知識產權組織總干事阿帕德 ·鮑格胥博士在WIPO日內瓦總部大樓大廳圓頂的題詞所說的，"人類的聰明才智是一切藝術成果和發明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責就是要保證堅持不懈的保護藝術和發明。"

在民法中，對獨立于民事主體的客體保護制度淵遠流長，從羅馬法的客體制度到充分發展的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產制度(注36)，其保護逐步擴大到知識財產的范圍。法國法學家將財產分為動產、不動產和知識財產(注37)。在英國法理論中，知識產權屬于"訴訟上"的財產。還有一些西方學者也將其稱為無形財產權(注38)。我國學者對知識產

權保護客體則用過智力成果、無體財產、無形財產、知識產權、知識產品(注39)和智慧財產等。這些觀點都各有提出的理由和客觀依據，但又常常使人并不滿足。在我國，到底如何概括知識產權的客體最為得當，也最能反映國際知識產權的發展潮流呢？

筆者贊成這樣的觀點，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產權則主要為一種財產權，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我們譯為"知識產權"，但其含義僅為財產，并不能得出全部知識產權都具有"人身權"和"財產權"的雙重屬性，有學者曾透徹地分析過此問題(注40)。

無體財產、無形財產的表述，強調了知識產權的"無形性"，主張無形性是知識產權第一和最重要的特點，且該特點把它們同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區分開來(注41)。但是權利作為主體憑借法律實現某種利益所可實施行為的界限與范圍，概為無外在實體之主觀擬制。在此意義上，從羅馬法學家的近代民法學家將具有一定財產內容的權利視為無體物。將知識產權的客體與知識產權的本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無體物已有約定俗成的說法，是為法律所擬制的權利(注43)。這也就是說，無體財產除知識產權外還有先于知識產權而歸結到"無體"之中的其他民事權利，如物權設定或債權轉讓的標的。

知識產權雖然是國際公認的知識財產的概念，但將權利自身又作為自身權利的保護對象，就象毫無意義的同意反復不可采取，不利于準確地把握知識產權所保護的客體。

知識產品概念的提出確實是令人興奮的另辟蹊境，它表現了客體的非物質性，也突出了其為人類創造的兼具商品和財產特點產物的屬性。但是知識產品與知識財產兩個概念相較，知識產權的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 來描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產品的表述還易使人們對其與知識產權物質載體相混淆。

考慮到知識產權中保護的精神權益內容，其與知識財產相關的精神權益也應當作為知識產權的客體。然而，涉及民事主體的精神權益不都與知識產權有關，因此，只有與知識財產相關的精神權益才能作為知識產權的保護對象。所以，筆者認為將知識產權保護的客體概括為知識財產和其相關的精神權益最為適當。

當今世界的發達國家，無一不是在人類智力創造和知識財產聚集歷史地、社會地發展階段不斷充盈、擴展知識產權保護的范圍，從而使人類創造的知識財產和相關精神財富或權益得以保護。知識產權此種屬性經一、二百年的發展通過一系列國際公約、條約的簽訂已經成為共識。但是國際公約并不能取代各國的國內立法，更不能代替各國知識產權的執法和理論研究。在國際知識產權領域達成的共識的基礎上，各國根據不同具體情況立法與執法，以及不斷發展的理論研究的重任責無旁貸地落在各國政府和知識產權法律界的肩上。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論，人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

我們從問題的整體和實質方面區分和界定了知識產權的客體和知識產權的概念后，還應當以國際條約和國際公約、內國知識產權法規定的知識財產和相關精神權益的范圍和表現形式為標準，既把握權利的實質又掌握各類知識產權領域具體情況和表現形式，把握權利的法定范圍，及不斷發展處于發展、變動狀態的國際條約、內國法和知識產權界約定俗成的知識產權的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過國內立法在內國發生法律拘束力的。因此，前述范圍的確定應當以本國知識產權法為標準和依據。

國內知識產權界對知識產權所具備的特征有不同的表述。通說將知識產權的特性概括為無形、專有、地域、時間和可復制性(注44)。也有的學者將知識產權的特征概括為權利雙重、法定、專有、地域和時間性(注45)。還有學者概括為保護對象的創造性、客體的支配權利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產權的特性，應當定義為知識產權本身的特征，即知識產權作為一種民事權利與其他民事權利相比較而具有的特征。不能將權利客體的特征與權利本身的特征相比較，這會產生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應當注意知識產權中的各類組成部分如著作權、商標權、專利權、技術秘密等都各有屬性的區別，有的特征某一類知識產權具有或最為突出，而在其他類知識產權則不具有或不很突出。這也決定對知識產權整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張分析，專有、地域和時間性基本上無爭議。法定性，有的學者稱為依法確認性(注48)。法定性是揭示知識產權的產生或取得一般為法律的直接確認，依法確認的形式為先由權利人向主管機關申請，然后由主管機關負責審查(注49)。經審查符合法律規定的條件，即由主管機關通過核準、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產、智力成果以受國家法律保護的知識產權(注50)。所以將法定性作為知識產權的特征，專家們爭議也不是很大。權利的雙重性在著作權領域表現得十分突出，且在掌握著作權概念時必須把握著作權權利雙重性的特點，否則就不能掌握著作權的實質和根本。但在其他眾多的知識產權家族中，并沒有人身權利的性質，通常表現為單一的權利屬性(注51)。所以就權利的雙重性作為知識產權的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產權客體的知識財產和相關精神權益具有無形性的特點，但認為無形性是知識產權本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權利的無形性，而在于其權利客體即知識財產的非物質性特征(注53)。然而，鑒于知識產權客體無形確系知識財產有別于其他財產的獨特特點，也可以將其客體的非物質性作為知識產權的特征之一。但是那種特征不能涵概各類知識產權情形不僅有"權利雙重性"問題，還有商業秘密就不具有時間性、發現權不具有獨占性等等。

因此，筆者認為，知識產權的特征可以概括為其權利客體的非物質性與可復制性，法定性、獨占性、地域性和時間性。 其中前兩項為知識產權利客體與其他民事權利客體的差異而成為知識產權的特征；后四種為知識產權本身的特征。

我們在前文已經論述過，知識產權的客體為知識財產和其相關精神權益。這一客體與其他民事權利客體如有形財產相比較，最為顯著的特征是非物質性和可復制性。在人類的生產活動中，既生產出具有外在形體的物質產品，又生產出不占有空間沒有外在形體的非物質產品。知識財產和其相關精神權益就是人類以智力勞動創造出的非物質產品，雖然知識財產和精神權益有依存的物質載體，但該載體不同于知識財產和相關精神權益。只有掌握知識財產和精神權益的非物質性，才能更好地深刻理解和準確掌握知識產權的內涵和外延，才能更好保護知識產權。知識產權保護客體的可復制性，是指知識財產和相關精神權益雖"無形"但一般可以復制，如果不可復制就不能成為知識產權的客體。作者的思想、作品如果不復制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著作權保護的對象；如果專利權保護的技術方案不能被復制在專利產品上，并能被不斷地復制，就不能受到知識

產權的保護。Trips規定受保護的商業秘密應當具有可復制性，否則其就不能在商業領域中被利用，就不具有任何市場商業價值。知識財產的可復制性，區別了其與一般科學原理等理論的界限。

知識產權法定、獨占、地域和時間性的四個本身的特征，其中法定性主要體現在知識產權的產生上，知識產權不但一般的是被國家法律賦予的一種權利，而且其主要權利的產生是具體的經過法律程序而被國家法律所認可的。獨占性或稱專有性，是知識產權存在形式的特征，它總是作為權利人的一項排他權利而存在的，如果不具有了權利人的獨占地位，權利人也就失去了權利。知識產權的獨占性，不同于其他民事權利的排他性，如在有形財產中，法律不限制人們對相同房產享有所有權，但對一所房產不能同時轉讓給多個受讓人。而在知識產權中，對一項技術享有的專利權可以排斥任何使用該項技術的人，甚至它是另行獨立開發的此項技術。各類知識產權的獨占性并不是都呈現出相同的表現形式。如商業秘密的獨占性，并不能排斥他人通過合法手段取得的相同的商業秘密。但以此否認商業秘密的獨占性，也缺乏說服力。知識產權的地域性和時間性，是為知識產權劃定了時空范圍：地域性總是在一定主權國家的領域內或不同地區的法域內，眾多知識產權國際條約等的訂立，使地域性有時會變得模糊，但地域性的特征不但是知識產權最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎的特征之一(注55)；時間性主要指知識產權的權利的有效期，其產生的更深刻的根源是對權利的一種限制，技術和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進社會的發展，過了法定的時間此種財富就回歸于社會或君主，符合科技和知識發展傳播的規律和頻率，促進人類智慧勞動的成果不斷產生。

知識產權制度的產生與發展