法律概念的分類精選(九篇)

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第1篇：法律概念的分類范文

一、 課程基本信息

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學 時：

學 分：

二、 適用層次、專業

網絡法學本科

三、教學目的、要求

合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。

四、 教材

崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學內容

第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：

1、合同的訂立與合同的成立的區別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構成要件~

4、要約邀請與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權利~

5、合同義務~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~

第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規則

3、雙務合同履行中的抗辯權~

第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權保障形式的關系~

3、債權人的代位權~

4、債權人的撤銷權~

第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：

1、合同擔保的界定及種類

2、合同擔保的法律性質~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權讓與~

4、債務承擔~

5、合同權利義務的概括轉移~

第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：

1、合同解除的概念

2、解除與有關制度的區別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：

1、違約行為~

2、違約形態~

3、違約責任的歸責原則~

4、免責條件與免責條款~

5、違約責任與侵權責任的競合~

6、強制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規則

4、合同漏洞的補充

5、格式條款的解釋

第2篇：法律概念的分類范文

關鍵詞：英漢法律術語，翻譯，空缺，譯者主體性

中圖分類號：N04；D9；H059　文獻標識碼：A　文章編號：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語空缺

1.法律詞語空缺的含義和產生原因

“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對象在目的語法律文化中不存在，或難以區分、界定所導致的兩種語言間無對應或基本對應詞語存在的現象。

在國際標準中，要將一個特殊學科的術語在不同語言中標準化就要先將其所指的對象和概念標準化。這一過程在自然科學中相對容易，因為大多數自然科學術語所指稱的物體都存在于不同社會中。然而在法律領域，情況并非如此。

“法律術語是用于表達法律概念，指稱和反映法律領域特有的或法律相關事務的現象和本質屬性的法律行業專門用語。”不同國家或地區的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨有的術語體系和潛在的概念結構、分類規則、法律淵源、方法途徑及社會經濟原則。“法律術語的概念基礎使不同法律體系、不同語言間法律術語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術語翻譯的難點就在于無法找到目標語的對等法律術語。”“總的來說，社會制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術語翻譯中文化空缺現象產生的主要原因。”

2.法律術語對應關系的分類

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術語的不對應現象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對應。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個詞Entscheidung、Beschlul3相對應，與荷蘭法中的三個詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對應。又如，contract和contrat是同源對等詞，即使它們所指的是同一個物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對等詞contrat含義要廣泛得多。有時，即使語言相同，同一術語也會在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區，同一概念有時會用不同的術語表達。甚至有些直接移植到另一個法律體系中的術語，一旦被該法律體系同化，也會呈現不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術語在其他法律體系找不到對等詞。原因在于這些術語所指代的物體、關系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨特的法律體系導致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識形態不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會背景和意識形態不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對此，有學者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準確對應是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對法律術語的對應關系，不同學者都曾進行過分類：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術語的對應關系分為：接近對等、部分對等和不對等三類。

宋雷從應用語言文化學角度，通過對詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對空缺”和“相對空缺”兩種。所謂“絕對詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對應詞項的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項所表達的概念或事物。“相對詞語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對應的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達概念相同或相似的司法行為或現象。第二種情況指的是“非完全對應詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內涵意義卻不對應或基本不對應的詞語。

林巍從比較法律文化學視角，將中西傳統法律文化的對應關系概括為三種：即“零對應”“間接對應”和“重疊對應”，而中西法律文化的對應關系主要是體現在法律術語上。

馬莉將漢英兩種語言中法律名詞的對象意義和概念意義之間的對應關系分為如下四種情形：完全對應、非完全對應、完全不對應和對應意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類基礎各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術語存在零對等詞現象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細節有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類基礎上，將法律術語間的對應關系概括為四類：一類是“零對等詞”，即源語法律術語在目的語法律體系中完全找不到對等詞；第二類是“部分對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的詞義是交叉或包含關系；第三類是“偽對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的概念意義和語法意義相近，但內涵意義卻相去甚遠；第四類是“接近對等詞”，即源語法律術語與目的語對應術語的詞義等同或基本等同。

一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個法系之間關系的親疏，而源語言與目標語言之間的親疏則是第二位的。根據法律翻譯中源語言和目標語言法系關系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術語翻譯中存在的問題

法律術語的詞語空缺導致英漢法律術語翻譯中出現種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術語的某個含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時把握不準而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數幾個推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導致對法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發戰爭。筆者在此將英漢法律術語翻譯中存在的問題進行了分類：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律

術語的內涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對應，是不擔任院長或審判長的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準確翻譯就需要對法律知識和法律術語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規定的執行、保護、恢復權利的方法，或補救權利所受侵害的方法，應當譯“補救方法”或“補救”。

2.“偽對等詞”造成的誤譯

有時，源語和目的語法律術語中存在一些“偽對等詞”。如果譯者對這些法律術語的文化內涵認識不足，對它們的義項區別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對等，就可能會上“偽對等詞”的當。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實上，在普通法中，final judgment是指法官對案件實體進行審理后所做的終結性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對)。此種判決不一定是生效判決，因為當事人可就final judgment進行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個訴訟的徹底終結，而是指案件在初審級別上的審判終結。此外，當事人就final judgment的上訴是一種權利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經宣告即成為發生法律效力的生效宣判，當事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對不是“終審判決”，可根據其內涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對應的英文翻譯應該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術語翻譯尚未建立起統一的標準，因此，一詞多譯或多詞一譯現象仍很普遍。

舉例來說，client是個最常用的法律術語。國內許多英漢法律詞典的翻譯是“當事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學出版社1982年版)；“客戶”(《簡明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務印書館1999年版)；“當事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實，將client譯為“當事人”并不貼切，因為“client”在法律用語中并不一般指“當事人”。如“契約當事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個譯名某種程度上反映了海外律師業商業化的傾向，但在國內似乎不妥。

Law Dictionary對該術語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個詞通常都可譯作“殺人”，其實它們三者有很大區別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情節分為一級和二級等多種等級的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預謀的殺人，它分為無故意非預謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應譯成“防衛過當致人死亡罪”。homicide是一個正式的法律術語，指一個人的作為或不作為導致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對源語法律術語理解不透徹，或翻譯時沒有表達出該法律術語的文化內涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國內譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經約定俗成。但有些學者對此提出異議，認為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認為，“common law”不能譯為“普通法”，而應譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對稱時譯為“非衡平法”；同statute對稱時譯為“非制定法、案例法、習慣法”；同written law對稱時譯為“英舊時的不成文法”；同Roman law或civil law對稱時譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對稱時譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對稱時譯為“普通法”。筆者認為，這屬于超額翻譯。經過反復論證，趙德玉教授對誠先生根據上下文對“common law”的不同譯法進行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對稱時，所謂“所指不同”其實只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側面的特征而已，并非實質意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因將Riot Act譯為《暴亂法》而遭人指責，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時，我們習慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規名稱便沒有使用對應的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時會作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯誤。令人遺憾的是，類似錯誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨有，如：《中國大百科全書》(法學卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語表達習慣的生硬直譯

在翻譯法律術語時，有時譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術語，以至于這些術語不符合目的語的表達習慣，從而使讀者無法理解和接受。

例如，我國在翻譯“offering for sale”時，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達習慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。

因此，當出現法律語詞空缺時，譯者應該在對源語中語詞的含義做出準確的理解后將其翻譯為與目的語中現有法律術語不同的中性詞，以避免發生混淆。在這個過程中，譯者要發揮自我的主觀意識，力求翻譯出源語中術語的含義，同時還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問題在英漢法律術語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術語翻譯中的發揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統意義上，翻譯一直被視為語碼轉換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統上只是扮演文本創造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉向，翻譯不再被看作是語碼轉換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發生了巨大轉變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對于譯者的主體性問題，“人們越來越清醒地認識到，在翻譯這個以人的思考和創作為中心的藝術活動中，最不應該忽視的恰恰就是對這個活動的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對原文的閱讀理解，還是對原文的闡釋和表達，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個性、氣質、心理稟賦、知識面、語言應用能力，乃至譯者的立場、道德因素，無不對翻譯活動起著直接而重要的影響。”

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學家康斯坦丁內斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉換和語際轉換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉換過程，而是一種法律機制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動地位轉換為主動地位，最后成為擁有新的權利和責任的文本創造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強調嚴謹性和法律功能的對等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術語翻譯中沒有確切對等詞。這時譯者應該發揮其主動性和創造性，在法律規約允許的范圍，找出某個英語法律術語的最佳漢語翻譯。“法律翻譯工作者所面臨的最大挑戰之一就是要能夠為術語不對應作出補償。”_“由此看來，法律翻譯又是一個創新過程，是一個囿于法律、語言、文化等因素構成的框架內的積極而有限制的創新過程。”

2.空缺法律詞語的翻譯策略

馬莉認為：

法律詞匯的翻譯的目標是確定等價術語。對于存在詞匯空缺的英語法律術語的翻譯，我們必須謹慎從事：一是要符合漢語詞語結構規律和我國人們的用語習慣；二是要保證源術語在漢語中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴充”“描述性釋義與定義”等方法，對僅“部分對等”的功能對等詞進行補償。另外，如果使用功能對等詞會導致誤解或不同結果，或者無功能對等詞時，她還提出使用“替代性對等詞”，如“中性術語”“借詞”“字面對等詞”以及“創造新詞”等方法來消除這些問題。

宋雷采用了在傳統的方法論基礎上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數情況，如WTO(世貿組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨有的詞語直接向外國人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術語peremptory day被翻譯成“絕對審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習俗或法律規定產生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。

這些翻譯策略的靈活運用，就需要法律翻譯工作者發揮自己的主體性和創造性，針對具體的法律術語采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應具備的素養

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯。“在這種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規約要有清醒的認識。”因此，在法律翻譯中，譯者不再是被動的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔的是源語作者所授予的權威。在翻譯過程中，譯員負責對源語文本進行正確的理解、解釋，隨之進行轉換、傳達，譯員決定詞語應該對譯文讀者產生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權決策的責任，如：對法律精神的傳達，對法律原則的堅持和修改，對語言的轉換和調整等。總之，為了達到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時隨地、不間斷的決策活動。

而要進行準確決策，法律譯員必須具備較高的素養。譯員不僅要熟練掌握和運用語言，而且要精通法學，對所涉及的法學領域有一定的研究，對相關的學科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業的全才，但應該是相關法律領域的行家甚至專家。除了法律專業知識外，法律譯員也必須具備很強的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質、生理素質等。

“法律翻譯同時涉足三個領域，即法律學界、語言學界和翻譯界。”因此，理想中的法律翻譯工作者應該：1)是精通源語和目的語兩種法律語言的語言學家；2)是精通法學的法學家；3)是通曉源語和目的語兩國法律文化和法律制度的比較法學家；4)是精通翻譯理論的譯學家；5)能夠用翻譯理論指導實踐，具有很強的翻譯能力；6)具有很強的責任心、使命感和淵博的知識。

第3篇：法律概念的分類范文

關鍵詞：形成權；權利；救濟權

中圖分類號：D920.4 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）013-0-02

現代民法以權利為核心內容并竭力保障權利的最終實現。其中，形成權是基于民事理論對權利的類型劃分而產生的一類重要的民事權利，其概念是由德國學者埃米爾?澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實務界并未給予其較多的研究和關注，形成權在民法中的地位可謂不溫不火。學界對形成權的研究僅限于德國、日本、我國大陸及臺灣地區。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學者研究的角度、方法乃至觀點幾乎都在德國的理論框架內，并無較大和明顯的差異，對形成權缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎。為此，筆者在對形成權的有關基礎理論進行總結和反思的基礎上，提出并分析形成權的概念內涵及法律性質等基本問題。

一、形成權的概念及性質概述

綜觀學界目前對形成權的研究現狀，可以看到對形成權理論的研究主要集中在形成權的概念、性質、分類及其在民事權利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學者也對形成權的功能、特征等問題有所闡述。針對形成權的概念和法律性質的理論限制，筆者做如下簡要的概括：一是形成權的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對形成權概念的界定認識已經形成較一致的看法，通常認為，形成權指權利人須借助其單方意思表示得使法律關系產生、變更或消滅的權利類型。二是關于形成權的性質界定，理論界對形成權性質的研究較少，在有限的論述中，對形成權性質的認識大致持兩種不同意見，一種意見認為形成權是一種獨立的權利類型或有關權利的集合概念，即包括追認權、選擇權、撤銷權、解除權等具體的形成權；另一種意見否認形成權作為民事權利的獨立地位，認為形成權僅僅是權利變動的方式和手段，本質上并非權利。

結合上述有關形成權基礎理論的研究現狀，筆者認為主要存在以下三個方面的重要問題：

（一）概念內涵缺乏實益

概念認識形成權的起點，目前理論上對形成權概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實踐上的認識意義。首先，對形成權的各種定義方式中，無一例外的認為形成權的行使方式是權利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實的一種，其主要目的在于創設、變更或者消滅一定的法律關系。這一點與形成權的功能十分相似，形成權和單方法律行為容易發生混淆。其次在形成權概念中并未明示或隱含界定其權利功能，即它在法技術層面承擔著怎樣的功能或所希冀達到的目的。

（二）性質定位不明確

從形成權的性質上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點，但總的來看，目前對形成權性質的爭議主要存在于“權利說”和“權能說”之間。盡管如此，本文認為權利說和權能說無論是對理論的建構還是對實務的指導意義幾乎體現不出差異。原因在于，無論是主張權利說還是主張權能說，均未能進一步說明形成權究竟是什么樣的權利或權能。性質是體現事物本身所具有的與其他事物據以區別的特性，權利說或權能說并不能說明形成權的性質。因此，形成權的性|究竟是什么？也成為形成權理論需要研究的一個問題。此外，為說明形成權究竟是什么樣的權利，理論界熱衷于通過對民事權利體系進行研究，從而體現形成權在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權的性質，確有可商討的余地。

二、形成權的概念內涵界定

（一）形成權概念的行使要素：單方法律行為

形成權的權利主體需要通過單方法律行為來行使形成權，單方法律行為即成為形成權概念的行使要素。

但是由于單方法律行為與形成權功能的吻合，導致了形成權概念出現了擴張甚至是泛化的現象。如有人認為，諸如遺贈、要約等法律行為本身體現的就是一種形成權。筆者認為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當事人意思自治，依當事人一方額意思表示即產生一定的私法上的效果，引起權利變動。而形成權行使的效果是可通過單方法律行為使業已存在的法律關系發生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結構和適用范圍，一個是法律事實或權利變動手段，一個是權利類型。如果從行為的角度來觀察形成權，那么在現行民事立法中，如追認權、撤銷權、解除權等形成權即是通過借助單方法律行為而由權利受損一方當事人可實施救濟的一種行為模式。因此，形成權概念的適用范圍遠比單方法律行為要窄。

（二）形成權概念的客體要素：法律關系

權利客體是權利的載體及權利內容指向的對象。在民事權利體系中，我們通常以客體來認識權利，比如物權的客體是物，債權的客體是行為，人身權的客體是人身利益，知識產權的客體是智力成果等等。可見，權利客體能在一定程度上能決定權利的性質。

形成權的客體究竟是法律關系還是權利？是形成權概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權這一形成權來說明這個問題。首先，從權利行使的指向來看，合同解除權的行使直接針對的是合同法律關系，而非作為此法律關系組成部分的債權；其次，從權利設定的目的來看，合同解除權的目的在于消滅雙方當事人之間的合同關系；再次，從權利的法律屬性上來看，合同解除權是法律賦予權利人可以憑自己的行為消滅法律關系的力量；最后，從權利的法律效果上來看，合同解除權的行使將會導致法律關系本身的結束。由此可以看到，形成權應是能夠使法律關系發生、變更或者消滅的權利，形成權的客體應是法律關系。

（三）形成權概念的目的要素：形成法律關系

我國學者梁慧星教授認為，形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發生、變更或者消滅。①因此，就形成權概念而言，形成權人以單方行為直指一定的法律關系，其目的即在于形成一定的法律關系。事實上，形成權相對人在形成權主體行使形成權過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對人必須容忍權利人形成的意思，并且容許這個針對自己的形成權生效。從理論淵源和立法實務來看，權利人形成一定法律關系都最K表現為對當事人之間失衡的法律關系的矯正和對原權利的救濟，即權利人通過矯正（創設、變更、消滅）一定法律關系來救濟受到侵害的原權利，這也正是形成權的功能和獨立存在的價值所在。

三、形成權的法律性質辨析

（一）形成權是獨立權利

學界有觀點認為形成權是權利的作用之一，并不具有獨立性，即持所謂“權能說”。傳統民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權利劃分為財產權和非財產權，又按照權利作用的不同將民事權利劃分為支配權、請求權、抗辯權、形成權。人們在觀念中習慣將那些具有實體利益內容的權利視為真正的權利，而將依權利作用劃分的一類權利視為其權能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認形成權的實體法性質，所以不符合形成權的概念內涵和設置目的，不具有現實意義。

從形成權的現實發展來看，形成權在民事權利體系乃至整個民法規范中的地位越來越重要。形成權概念的提出，突出了這類權利的最主要特征和效力――依權利人單方意思表示而形成一定法律關系，具有其他任何法律概念和權利類型都無法取代的獨立權利地位。

（二）形成權是技術性權利

日本學者曾將私權劃分為實質性權利和技術性權利兩種。其中，實質性權利是指以實質的生活利益為內容的權利，如明確財產之歸屬的物權，調整財產之流轉的債權等。與此相對，作為法律關系變動原因，具有技術手段的性質的權利，稱為技術性權利，如形成權、抗辯權、請求權，即其適例。②但法律關系和權利終究是抽象的概念，是人為設定的，現實生活和權利之間并不能實現一一對應，必然有一部分權利沒有在現實生活中的直接對應物，并最終體現為技術性權利。即如果說法律對于具有實質性內容的原權利的規定是在發現并確認權利的話，那么對于請求權、抗辯權及形成權，就是在設計和創造權利。技術性權利是人們為了保護和救濟實質性權利而人為創設的一種實在法上的權利，是一種對實質性權利進行保護和救濟的技術性手段，是法律技術的產物。筆者認為，形成權即是法律為保護和救濟的目的而創設的技術性手段之一，它具有獨特的“法律之力”，是一種技術性權利。

（三）形成權是救濟性權利

從以上分析可以看出，形成權既不同于實質性權利，也不是原權利的權能。筆者認為，形成權是一種實體法上的救濟權。形成權概念產生于德國，在筆者所看到的關于德國形成權理論的資料中，并無形成權具有救濟權性質的說法。然而隨著民法理論的發展，一些資料已有所提及，形成權的此項性質逐漸的顯露出來。救濟權是與原權利相對應一種權利，它是指以消除因侵害或受有危險而產生的不法或不公平狀態為目的，旨在恢復受害狀態的一類實體權利。③

首先，從形成權的歷史淵源上看，關于形成權的救濟權利性質最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權利體系是一種旨在保護權利的訴權體系，其本質是對權利的救濟，當權利遭受侵害或存在確實的危險時，就可通過各種救濟方式來保護權利。實體意義上的救濟方式，因為原權利被侵害而派生，故而該方式轉化為相對獨立的權利。羅馬法上的這種救濟權利逐漸演變成近現代民法中的“形成權”、“請求權”和“抗辯權”三種形態。由此可以看出，形成權從淵源上就是為保護受到侵害的權利而產生的，最早就具有這種救濟性權利的性質。

其次，從形成權的實踐發展來看，隨著法律關系的細化，一些權利的概念和內涵也在不斷演變。但無論形成權概念怎樣發展，只有作為救濟權意義上的形成權才具備獨立的價值并在實踐中發揮作用。如我國《合同法》第54條規定的形成權人享有的對有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權，由于合同的這一方當事人處于實質的不公平或利益受損的狀態，所以法律賦予他們合同撤銷權，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟途徑。再如《合同法》第94條規定的合同的解除權，該條列舉了五種當事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當事人以合同解除權，可以有效的避免損失或損失的擴大，并能通過解除權的行使恢復權利以實現救濟。

綜上所述，形成權有別于傳統意義上的民事權利即原權利，而是一種實體法上的救濟性權利，其具有獨立的價值和地位，是法律制度設計的產物，與法律規范相聯系，以法律規范要件為基礎，以救濟受到侵害的原權利為最終目的。

注釋：

①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。

②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。

③龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]汪淵智.形成權理論初探[J].中國法學，2003（3）.

[3]林誠二.論形成權＼＼楊與齡，主編.民法總則爭議問題研究[M].北京：清華大學出版社，2004.

第4篇：法律概念的分類范文

【摘 要 題】理論經緯

【關 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學

【正 文】

隨著人類的進入嶄新的21世紀，比較法這門學科邁入了其發展史上的第三個世紀。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同產生的學科相比，比較法的發展顯得相當遲緩落后。社會學、人類學與比較法一樣都是在19世紀中期左右興起的學科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會科學之基本組成部分的學科相提并論，遠遠沒有獲得這兩門學科在人文社會科學領域所取得的成就和認可。①即使同法律社會學、法律學等晚于其出現的法學學科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學的學科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發展的低谷?任何關心比較法事業的人們都不能不認真地思考這些事關比較法如何發展的根本性問題。

一、比較法的批判

正如一個人只有經常自我反省、自我批評，才能發現和糾正缺點，不斷走向進步一樣，一門學科也只有經常對自己的研究活動和理論成果進行反思和批判，才能發現和糾正失誤，更快更好地發展。批判是人類思想發展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現的歷史。②這里所說的“批判”，不是對被批判對象不加的一概否定，而是表現為辯證性地對被批判對象進行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對被批判對象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設性地推動被批判對象向更高更好的方向發展。比較法學家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對整個學科的批判意識，是比較法研究一直躑躅不前的一個重要原因。比較法學家應該多一些批判意識。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個方面對既往的比較法做一全面的、系統的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無疑是比較法和研究中的重要問題。但是，這個問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領域首先就會遇到的一個問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點性、基石性問題。思考和解答這個問題，其意義絕不僅僅是為了給這個問題提供一個確定的答案，而是給整個比較法研究提供一種明確的思路和方向。對于一個比較法學者來說，對比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學術追求，直接影響其對比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個問題不是比較法中的“一個”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學習和研究，都應當以對什么是比較法的提問和回答作為出發點。任何對以往比較法的有意識的突破和創新，都必須從對什么是比較法的反思和重新界說開始。

然而，比較法學家們大都不深究這個問題。大部分比較法學家采取一種實用主義的態度，根據自己的興趣或需要給比較法下一個簡單的定義。日本學者大木雅夫道出了這一點：“由于比較法沒有獨立的法的領域，所以在最初的起點上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構成的研究部門。……每個人都從比較法應有的目的或功能中，根據其與自己最重視的事物的聯系對其加以定義，結果是產生了多種多樣的、而不是統一的比較法概念。”③另外一些比較法學家認為這個問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態度。法國比較法學家達維德認為，比較法的概念、性質等問題僅僅是比較法的開創時期討論的問題。“現在，比較法已經牢固地扎下了根，這些討論已無現實意義，不需要再多費筆墨了”。④正是對這個問題的輕視或忽視，使得比較法學家對自己的工作缺乏一種明確的自我認知意識和自我批判態度，使得比較法研究停留于經驗式的、現象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學家關于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實質上看，這些形形的比較法定義有著一個共同的特點，即認為比較是比較法的特殊性之所在，強調比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對“比較法”這個術語頗不滿意而試圖尋找新的術語取而代之的學者，他們所創造的各種新術語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術語中保留“比較”這個詞。在以往關于比較法是一種方法、還是一門學科的爭論中，無論是否認比較法是一門學科的人，還是主張比較法是一門學科的人，對比較法與比較的直接關系都堅信不疑，認為比較法是對不同的法律進行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對比較法的學術空間、學科角色、研究目的等基本問題的看法，對比較法研究及其發展產生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發展的學術空間。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規則的比較活動以及對此種比較活動中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎上提出關于法的性質的一般理論，提出關于法的發展的一般理論等活動，都不屬于比較法的范疇。其次，它導致對比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認為是一種純粹的法律比較活動，因而它被認為沒有自己獨立的研究目的，其存在價值僅僅在于為其他學科和法律實踐服務。如果比較法是一門學科的話，它也不是獨立的學科，而只是一門工具性的、輔的學科。因此，套用一句時髦的歌詞來說，比較法學科中存在的各種問題，都是“比較”兩個字惹的禍。

當然，我們不能否認比較在人類的認知活動中所具有的重要意義。比較不僅是人類認識事物的一種基本方法，而且構成了人類一切認知活動所必不可少的因素。人類在認識某一事物時，必然要拿這一事物與其他事物進行比較，在比較的過程中才能發現這一事物的特殊性。在法學領域，比較實際上貫穿于一切法學研究活動中。美國比較法學者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對照其他的事物、領域來理解某一事物、領域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領域表現得更為明顯。在比較法領域中，由國家的疆界和語言所導致、并為官方所承認的各種區別突顯了法律分析中的比較因素。”⑦盡管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強調比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個問題的辦法不一定就是給比較法學科換一個更貼切的名稱。比較法作為一個約定俗成的概念，我們仍然可以繼續使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對比較法學科角色的批判

從理論上講，每一門有生命力的學科在人類的科學大廈中都占有一席其他學科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預先都已安排好，只要對號入座就行了。每門學科的學者們必須合理地確定本學科在科學大廈中的適當位置。正如一個人只有找到最適合于自己的社會角色才能最大限度地實現個人價值一樣，一門學科只有找到本學科的合適位置才能充分發掘本學科的發展潛力。而且，對一門學科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學科朝著什么樣的方向發展。正是因為如此，學科的角色定位對于一門學科來說具有至關重要的意義。比較法以一個反面的例子證明了這個道理。

比較法學家對比較法的學科角色的看法包含在關于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統的比較法學家對比較法學科角色的定位具有兩個明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會學等學科提供有關其他國家的法律的資料，使這些學科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關于法的普遍性認識。在實踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執業、協調各國法律等各種法律活動提供幫助。二是把比較法視為一門實踐性學科。在理論與實踐兩方面中，傳統的比較法學家顯然對比較法在法律實踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實踐功能來論證比較法存在的合法性。

盡管傳統的比較法學家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學屬性。科學的目的是提供有關研究對象的普遍性知識。比較法作為一門科學，其主要的、根本的目的是獲得有關被比較的法律規則和法律制度的普遍性知識。⑨傳統的比較法學家認為，提供法的普遍性知識和理論僅僅是法理學、法律史等理論學科的任務。因此，他們主動放棄了對法的普遍性知識的追求和對比較法自身理論體系的建構，而把理論建構的希望完全寄托于法理學等理論學科。對比較法學科角色的這種定位，注定了傳統的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運。

(三)對比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學界內外很多學者的廣泛關注和批評。⑩在這里，我們可以從三個方面來分析傳統的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統的比較法研究主要是一種事實層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規則、制度為比較對象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序為比較對象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、的《比較法研究》等，發表的論文絕大部分是有關微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關微觀比較的內容，第1卷及第2卷的大部分是有關宏觀比較的內容，僅僅第2卷中的部分章節可算作是有關比較法的基本理論問題的內容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環節，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學研究更重要的環節是理論命題的確證，即從搜集的事實中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學家很少上升到科學研究這一層次，而是象德國學者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了。”(13)

其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學為了解釋或分析其所面對的現實或社會現實，都必然要發展出一套概念。譬如，經濟學家創造出了市場、交換、成本、價格、效率、供給、需求等一系列經濟概念，用它們來解釋或分析社會的經濟生活和人們的經濟行為。而在比較法中，由于比較法學家認為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學學科之上的學科。但如果比較法不僅僅是對各種法律體系進行純粹的比較，而且還要提供有關法律體系如何運作的普遍性知識(這是科學的主要任務)，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關法律體系如何運作的理論認識。

其三，比較法只有一些零散的理論觀點，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學研究的最高層次和境界。范式是指某一科學領域內形成的比較穩定的思維模式和分析結構，以及以這種思維模式和分析結構觀察、思考和分析問題而產生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學者也提供了一些理論觀點，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點只是一堆沒有內在聯系的命題。雖然比較法學家在一些問題上也存在爭論，如規范比較與功能比較之爭，法系劃分標準上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點上的爭論，并未形成研究范式、學術思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學等學科那樣產生在研究范式、學術思想、方法論和理論體系上有重大區別的不同學術派別。不同學術派別或理論范式的存在，是一門學科理論研究走向深入的必然結果，同時又是一門學科進一步繁榮發展的動力。沒有形成不同的學術派別或理論范式，是一門學科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個重要標志。

(四)對比較法方法論的批判

德國著名的法哲學家拉德布魯赫曾經說過一句引用率很高的話：“某些科學如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學。”(14)我的觀點恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學很少探討自己的方法論，一定是有病的科學。科學認識區別于常識性認識的一個重要方面是，科學認識是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認識，常識性認識則是在個人的情感、感覺、經驗的支配下獲得的認識。方法論是指一門科學的各種方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。方法論對于一門科學的存在和發展具有極其重要的意義：首先，用于科學研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學研究活動的成敗和理論認識的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨立的科學是否形成的標志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動一門科學向前發展的基本動力。科學發展的歷史表明，科學的發展過程是科學家們不斷地檢測、改進、充實、更新方法論的過程。什么時候方法論的思考停止了，什么時候科學的發展就終結了。

各種比較法教科書或著作對方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經相當的深入細致，但其所涉及的問題實際上只有一個，即如何有效地進行比較。把比較當作比較法的唯一方法，或者僅僅關注比較中的方法論問題，這是傳統的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統的比較法學家往往將比較法視為一種純粹的比較事業所致。反過來，這一缺陷又導致比較法成為一個單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會科學乃至法學之外。任何一門科學不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較學家威德勒根據比較政治學的發展經驗指出：“將這一事業(比較政治學)等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的。”(15)比較法應當努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會科學、其他法學學科的研究方法，豐富、充實自己的方法論體系。這樣，才能真正擴大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當今法學乃至所有科學的發展趨勢是多學科、跨學科研究的興起。(16)在法學領域中，最近幾十年里涌現一批以“法律與

”為名稱的新興研究領域或學科，如法律與經濟學、法律與文學、法律與社會、法律與政治(批判法學)、法律與婦女(女權主義法學)、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學家的科際開放意識越來越強烈。但是，比較法學家對這種趨勢的反應相當遲鈍，因而比較法學家也往往被排除在這些跨學科研究之外。

二、比較法的重構

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見識的西方比較法學家已經清醒地認識到比較法存在的嚴重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導向的思路。(17)自20世紀70年代以來，西方比較法學領域出現了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對象從作為制度的法轉變為作為文化的法，擴大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉比較法學的傳統格局。德國比較法學家格羅斯菲爾德認為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯系。雖然格羅斯菲爾德已經表現出理論建構的努力，但他并未能建立起一種關于法律文化比較的系統的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時學者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認識到傳統的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區分和比較不同法系提供一種堅實的理論和方法論基礎。顯然，他們仍然是把法律文化理論作為服務于法系比較的工具，而不是認為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學家開創的研究思路繼續前進，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學。這一解釋包含著兩層意思：其一，強調比較法研究的對象是作為文化的法，而不僅僅是作為規則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個民族的法律現象，才有可能真正認識和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個民族的法為己任的比較法所應當采取的最好的學術角度。其二，強調比較法對各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經常暗藏著一種比較的立場，經常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對各種特定的法律文化的情況的研究、對各種法律文化之異同的比較研究、對人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發掘自己的學術潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現在學科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會遭致一些人的反對或異議。

第一種反對意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對法的比較研究，盡管作為比較對象的法可以作各種理解，如法律規則、法律體系、法律傳統、法律文化。對于這種反對意見，我們可以用解釋學的例子來加以回擊。解釋學最初是一門研究理解和解釋的技術、方法的學問。(21)解釋學(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息。基督教的神父們為了獲得對《圣經》的確切的、統一的解釋，而發展出來了一門正確理解和解釋《圣經》的技術學，即神學解釋學。當這種學問被用于法律的解釋時，便產生了法學解釋學。(22)后來，經由19世紀的德國哲學家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學從各種具體形態的解釋學發展成為一種關于理解和解釋的普遍的、系統的理論。這是解釋學發展的第二個階段。此時的解釋學理論仍然沒有超出方法論和認識論研究的范疇。解釋學發展的第三階段是20世紀德國哲學家海德格爾、伽達默爾等人創造的哲學解釋學。哲學解釋學與傳統解釋學的根本分野在于，它使解釋學從方法論和認識論研究轉變為本體論研究。哲學解釋學把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現象發現人的經驗方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發現人與世界的根本關系。解釋學的發展歷程對于比較法具有直接的啟發和借鑒意義。比較法和解釋學一樣，都是從系統地思考各自領域的方法和技術問題而發展起來的學科。但是，與解釋學相比，比較法到為止仍然停留在對法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進一步發展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質，直接決定我們怎樣對人類的法律文明或法律文化進行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關的事情。恰恰相反，只有深入進行本體論研究，才能扭轉比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進入新的學術境界。本文所設計的以法律文化研究為特點的比較法模式正是一種關于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學的最初意義)而成功地進入了新的發展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發展機遇。

另一種反對意見是，這一解釋無法將比較法與其他學科區分開，因為法理學(法哲學)、法史學、法律社會學等學科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發展史上，確定比較法的獨特研究對象一直是讓比較法學家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認為，一門科學存在的前提條件是有其獨特的研究對象和領域。比較法作為一個獨立的學科存在，必須有不同于其他學科的獨特的研究領域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學科的人提出的主要根據是，比較法沒有自己獨特的研究對象。(26)然而，這種從研究對象或研究領域來界定一門學科的做法并不可取。(27)在學科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時宜。各種交叉學科(如法律社會學、法律經濟學等)的興起表明不同學科之間并不存在明顯的地域界限。不同學科的區別并不在于研究對象或研究領域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領域可以同時被多個學科共同研究，只不過由于不同的學科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結論不同。譬如，文化哲學、文化人類學、文化社會學等學科都是以文化作為研究對象。它們并不因此就變成了同一個學科。它們仍然是不同的學科，因為它們是以哲學的、人類學的、社會學的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨立學科地位，關鍵不是有沒有獨特的研究對象，而是有沒有獨特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學、法社會學和比較法學雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關心法律文化的概念、本質、構成要素等基本問題，更多的是一種哲學的、抽象的、思辨的研究；法社會學是從法律文化與其他法律現象的相互關系的角度來研究法律文化，更為關心法律文化在社會中的地位與功能；比較法學是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關心法律文化在時間和空間上的分布及其。正是因為比較法有自己特有的研究視角和理論優勢，它對法律文化的研究不僅不會與其他學科的研究重復，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于克服傳統比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學領域，關于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學家、法社會學家、法史學家對這個問題發表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們缺乏對這個問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機會。這是一種其他學科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學家和法社會學家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會學家(如千葉正士)意識到了這個問題，試圖提供一種能夠揭示社會內部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會內部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠遠不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。比較法所理解的法律文化始終是一個復數的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復數性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當人們面對各種各樣的法律文化時，往往會問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學必須回答這個問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學家通過對各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會因素的關系，既是作為一門科學的比較法的題中應有之義，也是作為一門科學的比較法能夠大顯身手的領域。

第三，法律文化的分類。如同生物學家試圖給成千上萬的生物物種進行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會科學家也嘗試對形形的人類文明或文化進行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領域，比較法學家是許多社會科學家從空間的維度對法律文化進行形態學考察。但與生物學家的生物分類相比，比較法學家對法系的劃分顯得相當簡單、粗糙、任意。首先，生物學家對生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進行的系統分類。每一種生物都能在這個分類系統中找到其相應的位置。而比較法學家由于缺乏對人類法律文化的全面的、細致的了解，對法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統中反映出來。其次，生物學領域建立了各種專門探討分類原理、標準和方法的分類學，如植物分類學就有細胞分類學、植物化學分類學、數量分類學等，(28)這使得生物的分類有堅實的科學依據和基礎。而比較法學家們沒有對其所選擇的劃分標準、方法提供科學的論證，因而其劃分具有相當大的隨意性、武斷性。再次，生物學的分類是以生物的進化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統同時也是生物的譜系結構圖。因此，生物分類系統不僅能夠反映地球生物的總體數量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯系。而比較法學家顯然缺乏這種譜系意識，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯系與譜系結構。盡管生物現象與文化現象有著重大區別，我們不可能照搬生物學的分類標準、方法，但是生物學確實能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時開展兩項工作：一是加強對法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學，為法律文化分類提供科學依據。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態的法律文化。不了解各種具體形態的法律文化的特質，就無法建立起一個完整的法律文化分類系統，正如生物學家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統一樣。而要對現存的或歷史上曾經存在的成千上萬種法律文化進行考察，顯然不是少數幾個學者或一兩代學者所能完成的事業，而需要很多代學者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關注法律文化在空間上的分布格局，也關注法律文化在時間上的變遷過程。早期的一些比較法學家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會現象延續之規律或自然法則帶入普遍的法律史建構中”。(29)比較法通過對多種法律文化的歷時性考察，主要解答這樣三個具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對這個問題的研究主要是回答這樣幾個問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒有，那么各種法律文化又是如何發展變化的?在人類學和歷史學研究中，不少學者認為，人類社會具有共同的發展規律和變遷模式。這其中又有進化論和循環論兩種主張。進化論認為，人類社會普遍遵循著一條由簡單向復雜、由低級向高級、由落后向先進的線性發展道路。進化論又有單線進化論和多線進化論之分。前者認為所有社會都遵循同樣的進化路線，后者認為不同社會遵循不同的進化路線。循環論認為，人類社會是循環發展的。譬如，斯賓格勒認為，每個社會都無可選擇地重復著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運。另外一些學者認為，人類社會根本不存在普遍的發展規律和變遷模式，每一個社會都有其特殊的歷史發展道路。比較法學家可以對這些理論假說進行檢驗，建立關于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進步、經濟發展、政治改革、法制創新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機制。對這個問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發生的。功能主義和沖突論對社會和文化變遷機制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩定是社會的常態。社會變遷不過是社會為了克服社會體系內部各部分之間或者社會體系與外部環境之間出現的暫時的緊張關系從而恢復正常的均衡狀態所作的自我調整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會的常態。社會變遷是由各種社會群體之間的不平等關系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

第五，法律文化的傳播。法律文化運動的形式有兩種：一種是跨時間的縱向的運動，即法律文化的歷史發展；一種是跨空間的橫向的運動，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發源地(法系的中心地帶)向其他地區(法系的邊緣地帶)擴散和傳播的結果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區的法律文化向周圍的其他地區、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統意義上的英聯邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對這種法律文化的共同繼受，構成同一法系的眾多地區的法律文化才表現出內在聯系與共同特質。一些比較法學家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質，但這些特質絕不是同一種法律文化影響的結果，而是相似的自然條件、社會發展水平所導致的，就象很多處于不同大陸的古代社會由于自然條件、社會發展水平相似而在文化上表現出某些共同特質一樣。法系的基礎不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個地區相對獨立地發展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學家都承認借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學家薩科認為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創性革新”。(33)美國比較法學家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認為，法律的發展是通過法律規則的移植而實現的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領、學術交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標準、法律移植的效果評價等。

第六，法律文化的互動。傳統的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實并存的另一個基本事實是，不同類型的法律文化之間不斷發生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現象，即法律文化的互動。后一個基本事實對前一個基本事實具有重要的影響，因為法律文化的互動必將改變處于互動關系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態下獨立成長和發展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動過程中彼此汲取對方的文化特質或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質或文化因素。譬如，比較法學家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補短、相互移植，已經沒有了過去的那些明顯的區別。比較法學家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時了，必須重新審視和解釋當今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對多元法律文化的互動現象給予充分的關注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學術地位。當然，多元法律文化之間的互動往往以復雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯的結果表現出來，因而這是一個更有難度、更具挑戰性的課題。

第七，全球化與當代法律文化。盡管人們對全球化的理解和評價不盡相同，但全球化之為當代世界格局和人類生活的標志性特征，已成為一個不爭的事實。人類生活的方方面面都受到了日益強勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關懷的各門人文社會科學不得不正視和探討全球化問題。在法律領域，以西方殖民者的全球擴張為起點的全球化大潮，已經并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當今世界各國的法律文化。比較法學者應該比法學其他學科的學者更能覺察到這一點，也更有責任從理論上揭示了全球化對當代法律文化的影響。在“全球化與當代法律文化”的研究中，至少有這樣四個問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對民族法律文化發展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內部法律文化多元化的格局，促進了法律文化上的民族意識的形成或增強。(3)全球化對西方法律文化的影響。自全球化運動之初起，西方法律文化就一直以一種強勢法律文化的面目出現，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨霸天下或者一枝獨秀。全球化也對西方法律文化產生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對非西方法律文化的影響。全球化對非西方法律文化產生了顯而易見的、強有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統法律文化與法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對其法律文化進行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于突顯比較法的多學科或跨學科的特性，有助于擴充和改進比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(法理學)、法社會學、法史學等以法律文化為重要研究主題的法學學科互通有無，也能夠使比較法與哲學、人類學、社會學、歷史學等以文化為主要或重要研究主題的人文社會科學相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進其他法學學科、其他人文社會科學在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎與可能。比較法也只有大量地吸收或引進其他法學學科、其他人文社會科學的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境。現代哲學中的實證主義、結構主義、解釋學、現象學、分析哲學等哲學流派的方法論，現代人文社會科學中的人類學、民族學、符號學、社會學、心理學、語言學、文學等學科的方法，都或多或少對比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學方法。解釋學是一門探討理解、解釋活動的性質以及理解、解釋的適當方法的學問。比較法與解釋學有著密切的關系。比較法研究實際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動。從這個意義上說，比較法就是法律文化解釋學。在此，比較法學家是解釋者，各個民族所創造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或對待解釋者的先見或前理解問題，是解釋學要回答的一個重要問題。這個問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學家對其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價值觀的影響。這樣，比較法學家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或對待這種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學的理論在比較法研究中具有應用價值，解釋學的方法對于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號學方法。符號學是20世紀興起的一門專門研究人類的符號現象的科學。符號就是人用來表達或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、、徽標、雕塑等。(36)文化與符號有著如影隨形、不可分割的密切關系。符號是文化的媒介，文化是符號的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號為載體的。立法機關所制定的法律、法院的司法文書、行政機關具有法律意義的公文都是以書面文件(符號)來表達的；法官、檢察官、律師等各種法律職業者的身份是以各種服飾(符號)來表達的；審判、行刑等各種法律活動是以一定的儀式(符號)來表達的；民眾對法律的認識、態度、情感體現在各種俗語、諺語(符號)中。當我們面對一種陌生族群的法律文化時，我們只有通過了解和把握其所創造、使用的各種法律符號及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個民族的法律符號為研究對象的符號科學。因此，符號學理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結構主義方法。結構主義是二戰以后在哲學社會科學的許多領域興起的一股學術思潮。在結構主義看來，世界是由各種關系(結構)而非各種事物構成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結構中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結構主義者的目的是發現組織和支配各種事物的永恒結構。(37)結構主義方法在比較法研究具有廣泛的應用前景。比較法學家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識的、超穩定的文化結構，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結構主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學。當代著名的人類學家格爾茲曾經高度評價施特勞斯將結構主義引入人類學的意義：“他使人類學得到一種理性的訓練。他使人類學成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學與世界的理性大潮聯系了起來，他使人類學脫離了手工藝的模式。他使人類學擺脫了經驗論的數據收集式的事務，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進了人類學。……從列維-斯特勞斯以來，人類學家們才認識到他們應該去思索，這的確是前所未有的情況。”(38)我們同樣希望結構主義方法的引進能在比較法中產生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現象或特質的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統一體。因此，對一種文化的研究，就是發現或建立該種文化的模式，并根據這種模式解釋該種文化的各種具體特質或現象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對文化的現象式描述，這種現象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學中，前一種傾向在比較法研究中表現得比較明顯，后一種傾向是法理學研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進比較法對各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學研究的局限性。

①關于比較法與人類學的比較，參見梁治平編：《的文化解釋》，三聯書店1998年第2版，第40-41頁。

②家們非常強調哲學的批判精神。霍克海默認為，“哲學的真正功能在于它對流行的東西進行批判。”見[德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認為，“理智地消除甚至推翻既定事實，是哲學的任務和哲學的向度。”見[德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經很形象地把哲學史比喻為“廝殺的戰場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學史講演錄(第1卷)》，商務印書館1997年版，第21頁。正是因為哲學始終保持著這種批判精神，它才能執人類思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

④[法]達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學家認為，關于比較法是一種純粹的、還是一門學科這場討論，是一種學究式、毫無實際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

⑤關于比較法概念的一些有代表性的觀點，參見沈宗靈：《比較法》，北京大學出版社1998年版，第1-2頁；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

⑥何勤華先生在介紹了西方學者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學者關于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對不同的法律制度(或法系)進行的比較研究。”見前引⑤，何勤華書，第218頁。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；前引④，達維德書，第9-15頁；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；朱景文：《比較法導論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁。

⑨見Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認為，比較法在理論和方法論上研究的不足導致這門學科處于學術的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對于比較法的是必不可少的，比較法現在需要補法律理論課。我國學者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導致比較法研究理論上的貧弱和實踐中的膚淺，并使得有識見的批判和建樹益發顯得急迫。”見前引①，梁治平書，第11頁。

(11)美國學者夏皮羅指出：“我認為，說比較法是一門有點讓人失望的學科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或實體法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的。”轉引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

(13)轉引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；前引③，大木雅夫書，第81頁。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點已經引起中國學者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯書店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見[比利時]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達默爾稱古老的解釋學為“一門關于理解的‘技藝學’”，參見[德]伽達默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

(22)這就是西歐中世紀時期的“注釋法學”。關于注釋法學的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學史導論》，中國政法大學出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠未達到解釋學所曾達到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；前引⑧，朱景文書，第1頁。

(27)我曾經在解說什么是法學時，對這種做法提出過批評。參見黃文藝：《“法學”釋義》，載《吉林大學社會學報》2000年第3期。

(28)參見楊世杰主編：《植物生物學》，科學出版社2000年版，第275-293頁。

(29)轉引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達爾文的進化論思想的英國比較法與法律史學家梅因，通過對古羅馬法、古印度法等古代法發展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1982年版。

(31)如瑞典學者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

(32)在人類文化的發展史上，究竟是獨立發明還是傳播或借鑒重要，是人類學家長期激烈爭論的一個。傳播論學派認為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結果。參見夏建中：《文化人類學理論學派：文化研究的歷史》，中國人民大學出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關于沃森的思想的系統評述，參見William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對中國所發生的多元法律文化互動問題所進行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動的多元透視》，載《吉林大學社會科學學報》2001年第1期。

(36)關于符號對于人的重要意義，德國哲學家卡西爾曾提出了一個很著名的命題：人是符號動物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。

(37)參見[英]霍克斯著，瞿鐵鵬譯：《結構主義和符號學》，上海譯文出版社1997年版，第8-9頁。

第5篇：法律概念的分類范文

[關鍵詞]反哺農業法律行為；獨有特性；構成要件；類型化；適用邏輯

[中圖分類號]F303 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺農業是指“在國家產業政策的引導下，依市場經濟規則通過非農產業、城市對農業、農村的扶持，實現農業生產現代化、推動農村經濟發展、提升農民收入水平的各項活動。”反哺農業法律行為即指根據反哺農業當事人的意愿形成的、由反哺農業相關立法所調整的、能夠引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農業法律行為既能拓寬法律行為相關理論的研究范疇，又能為反哺農業活動的科學推進提供必需的規范指引。但學界目前從法律行為乃至法學視角研究反哺農業問題的范例鮮有出現，不多的相關研究僅限于權利反哺、反哺農業法律概念等方面。因此，研究反哺農業法律行為的內涵與適用更顯其理論價值與現實意義。

一、反哺農業法律行為的內涵

研究反哺農業法律行為的內涵可運用形式邏輯的方法，以厘清反哺農業法律行為的邏輯形式及其規律。“概念的內涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內涵的邏輯方法。”反哺農業法律行為的內涵，就是反哺農業法律行為作為一個概念所反映之反哺農業法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現為獨有特性與構成要件兩個方面。

（一）反哺農業法律行為的獨有特征

反哺農業法律行為當然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價值性”這四個方面普遍性特征，也基于反哺農業的自身特點而顯其獨有特性。

1.政策引導性。工業反哺農業自身“便是一個政策性概念，是政策選擇的結果。”當前我國各地所進行的反哺農業實踐大多是宏觀政策與各種低位階的規范性文件所規制，缺乏來自規范性法律文件層面的法律規制，使得我國的反哺農業行為政策性有余而法律規范性不足。反哺農業活動具體實踐上往往以國家工業反哺農業、統籌城鄉發展等政策導向為前提，須隨相關政策變化作相應調整，在穩定性、連續性上也存在一定問題。

2.范疇多元性。反哺農業法律行為的范疇多元性主要體現于反哺農業當事人、反哺農業路徑和反哺農業機制三個方面。就反哺農業當事人而言，應實現包括政府相關職能部門、涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民在內的多方當事人參與反哺農業。就反哺農業路徑而言，應設定包括管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺在內的復合型反哺農業路徑。就反哺農業機制而言，應從資金、科技、人力資本、產業化等多個層面推進反哺農業。“通過這四大機制促使工業剩余向農業有序流動，支持農村發展。”

3.實質公平性。反哺農業的終極目的旨在實現社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財政來進行，即國家把來自于工業和城市經濟部門的財政收入，通過國家財政支出，更多的用于‘三農’。”反哺農業中的二次分配實質就是縮小城鄉差距、降低基尼系數、改善農民收入水平而真正實現反哺農業活動在實體上與程序上的雙重正義。反哺農業法律行為在形式上雖僅追求一種機會平等，強調以遵從當事人意思自治為前提，但在實質上要讓反哺農業活動的實踐結果達到預期效益，實現在農業、農村可持續發展上的多元化有效治理。

（二）反哺農業法律行為的構成要件

學界界定的法律行為構成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現的一切方面，包含三個要素：外在的行動（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結果。主觀要件是法律行為內在表現的一切方面，是行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態及認知能力的總和，包括兩個要素：行為意思（意志）和行為認知。”界定反哺農業法律行為的構成也不妨從這兩個方面展開。

1.客觀要件。首先，就反哺農業法律行為之外在的行動（行為）而言。它是反哺農業當事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農業身體行為往往表現為反哺農業各方當事人所做的各種為人所感知的外部舉動，如農業補貼資金撥付、實用農業技術推廣、農村勞動力技能培訓、農民專業合作社成立等行為。反哺農業語言行為即反哺農業各方當事人通過語言表達對他人產生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農業書面語言行為往往表現為各項反哺農業政策和反哺農業相關規范性法律文件；反哺農業言語行為則更多地顯現為具體管理被管理式反哺、競爭協作式反哺、市場自治式反哺活動中伴隨各方當事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農業法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農業當事人在實施反哺農業活動中所采取的各種方式和方法。目前相關政策及立法設定的合法反哺農業手段主要表現為資金反哺、技術反哺、人力資本反哺和產業化反哺四種。當然在具體行為方式（手段）的設定與甄別上須結合反哺農業法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經濟法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農業法律行為之具有法律意義的結果而言。反哺農業相關立法借此而區分反哺農業行為的法律性質和反哺農業當事人對行為負責的界限與范圍。評判反哺農業法律行為的結果應以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進而判定該行為的合法或違法之法律性質與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農業法律行為客觀要件的界定，考察反哺農業行為的目的而判定行為合法與否并構建相應歸責機制。

2.主觀要件。首先，就反哺農業法律行為之動機而言，即指推動反哺農業當事人去行動而實現調節城鄉發展失衡目的的內在動因。動因的差別直接影響當事人對行為的選擇，而產生不同后果。須就各類當事人的反哺農業行為動因作全面綜合考察，以確定其是否正當合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當事人的具體反哺農業行為表現產生直接影響，至少將關聯其參與反哺農業的積極性。其次，就反哺農業法律行為之目的而言。即指反哺農業當事人通過實施相應行為達到某種目標和結果的主觀意圖。可通過具體反哺農業行為的方式、情節等推斷其目的，也可通過各方當事人的各種意思表示顯現出來。反哺農業法律行為的宏觀目的往往與調節城鄉發展失衡、有效緩解農村、農業和農民問題相關聯；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農民自身的收益增長、素質技能提升、生存環境改善等方面。最后，就反哺農業法律行為之認知能力而言。即指反哺農業當事人對自身行為的法律意義和后果的認識能力。要盡量避免因各方當事人主觀認識與客觀存在不一致而誘發的事實錯誤與法律錯誤。事實錯誤更多地表現為反哺農業活動中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關政策、立法應就此予以更為系統、科學的規制，更好地實現對事實錯誤的事先預防。法律錯誤則往往表現于各方當事人對相關政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農業行為程序、反哺農業相關權利義務的內容、反哺農業行為的法律性質與類別、反哺農業行為的法律后果、當事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農業法律行為主觀要件的界定，推動相關立法設定之應然反哺農業行為真正轉進為反哺農業有效事實。

二、反哺農業法律行為的適用

反哺農業立法作為一種調整反哺農業活動的規范性文件，是相關行為規則或行為標準的集合，其基本作用在于通過對行動或行為的限制“使人類為數眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關系達致某種合理程度的秩序”。可見反哺農業法律行為當是反哺農業立法這種規范性文件的作用對象之一。厘清反哺農業法律行為的適用路徑可為科學構建反哺農業立法提供更為現實、具體的目標指引。

（一）反哺農業法律行為的類型化

反哺農業法律行為的類型化即是將反哺農業法律行為所涉各項類似的事實進行歸類的結果。“法律行為的下位概念的類型化、系統化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規范落實于個案，并在個案中具體確定公民權利義務的特征性。”故而反哺農業法律行為的類型化當是研究其適用問題的必要前提，就反哺農業法律行為這一相對抽象的概念進行具體劃分有助于將前文所厘清的內涵要素更好地轉化為現實。

1.所適用法律規范屬性之分類。根據所適用法律規范屬性的不同，可分為反哺農業行政法律行為、反哺農業經濟法律行為與反哺農業民事法律行為。反哺農業行政法律行為主要是政府在反哺農業過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現于政府相關職能部門對涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民的反哺農業實踐進行有效監管的過程中。反哺農業經濟法律行為主要是政府在反哺農業過程中根據相關立法就市場機制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調控行為，一般通過涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織在反哺農業實踐中的競爭協作顯現出來。反哺農業民事法律行為主要是在市場化反哺農業過程中涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織與農民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農業法律行為在部門法的適用上各有所側重，在具體領域中遵循相應準則而予以規制。

2.所適用法律規范評價之分類。根據所適用法律規范對法律行為評價的不同，可分為反哺農業合法行為和反哺農業違法行為。這種分類有助于發揮相關立法的指引與評價作用，指引各類反哺農業當事人依法而為。反哺農業合法行為是指當事人實施的符合反哺農業相關立法內容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現為對反哺農業法律規范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強制力保護之行為往往引發肯定性法律后果，如稅收減免或農業直接補貼等。反哺農業違法行為是指當事人實施的違反反哺農業相關立法內容要求、應受懲罰的行為。反哺農業法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經濟違法行為與民事違法行為。反哺農業行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農業相關政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農事業單位、生產經營組織與其他相關社會組織的違法行為；反哺農業經濟違法行為一般為反哺農業當事人的不正當競爭行為及其他不符合對反哺農業相關具社會公共性之經濟活動進行干預、管理和調控的法律規范的行為；反哺農業民事違法行為則一般表現為反哺農業當事人的民事侵權、違約行為等。反哺農業合法行為是形成相應法律調整機制的前提，各類當事人皆合法而為是推動反哺農業目標實現的基礎要件。

3.行為主體之分類。根據行為主體的不同，可分為公民個人反哺農業法律行為、社會團體反哺農業法律行為與國家反哺農業法律行為。公民個人反哺農業法律行為主要是農民根據其個人意愿而實施的具有法律意義的反哺農業行為。社會團體反哺農業法律行為主要是涉農事業單位、生產經營組織、其他相關社會組織實施的具有法律意義的反哺農業行為。國家反哺農業法律行為主要是政府相關職能部門以國家名義實施的具有法律意義的反哺農業行為。個人行為主要體現個人意志，多適用民事法律規范來予以調整，法律責任也多由個人來承擔；社會團體行為主要體現整個團體的共同意志，若社會團體成員根據個人意志基于私人利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于社會團體行為，其行為的后果則不應由社會團體承擔；國家行為的主體必須是政府相關職能部門及其執行職務的工作人員，若相關工作人員非依據有關反哺農業的國家意志基于公共利益而實施相應行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應由個人承擔。

4.行為手段之分類。根據行為手段的不同，可分為資金反哺農業法律行為、技術反哺農業法律行為、人力資本反哺農業法律行為和產業化反哺農業法律行為。資金反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業資金渠道以及撥付、使用反哺農業資金過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。技術反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業技術渠道以及推廣、應用反哺農業相關非物質化技術成果過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業人力資本渠道以及強化、推進農村勞動力技能培訓過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。產業化反哺農業法律行為是指反哺農業當事人在依據相關立法確立、豐富反哺農業產業化渠道以及通過農民專業合作社等組織化形態拓展農業產業鏈過程中，實施的引起反哺農業法律關系產生、變更和消滅的行為。

（二）反哺農業法律行為的適用邏輯

反哺農業法律行為的適用是反哺農業法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個復雜的邏輯思維活動”，0反哺農業法律行為的適用邏輯當是研究其適用問題的重要內容。探究反哺農業法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個方面展開。

1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結構是：“TR（當具備T的要件時，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實符合T的要件）；SR（特定案件事實S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結構的法律推理主要適用于規則詳細、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規范大前提相對模糊，具體案件事實不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規范大前提的結果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規范；其二、在現行法律中，對有關主題本身沒有明文規定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規定，但規定過于概括、籠統，使得規定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規定，但不同規定之間互相交叉，存在規范沖突；其五、法律雖有規定，但法律規定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現合法與合理之矛盾、沖突。”這六類法律規范大前提探查結果在復合的反哺農業法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結果因反哺農業立法自身的模糊性而表現尤為突出。

第一種結果下的反哺農業法律行為適用通過前述慣常邏輯結構之法律推理即可進行。第二種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的所適用法律規范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應部門法規范中進行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規范中的類推適用來彌合。第三種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農業法律行為的微觀化與具體化來推進。第四、五種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農業法律行為內涵要素，比較不同沖突規范、或然規范與各內涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結果下的反哺農業法律行為適用可立足于前述反哺農業法律行為類型化的所適用法律規范評價之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價值評判。

第6篇：法律概念的分類范文

關 鍵 詞：體育法；體育法學概念；國際體育法；國家體育法；固有體育法

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2015）02-0001-04

近年來，作為一門新興學科――體育法學（sports law）的研究受到了國內外學者的廣泛關注，“什么是體育法學”成為爭論的熱點之一。體育法學概念是體育法學理論體系中的核心概念，決定著體育法學的學科性質、研究對象、研究內容以及研究方法。因此，深入探討體育法學概念，準確地把握其內涵和外延對于豐富體育法學學科的理論體系十分必要。

1 國內外關于體育法學概念的幾種觀點

目前，國際體育法學界在體育法學概念和體育法學能否成為一個獨立學科的問題上主要有3種觀點：

第一種觀點主張不存在體育法和體育法學學科。Grayson，Edward[1]認為，“不存在法學意義上的體育法。簡單地說，它沒有法律基礎，普通法和平衡法的概念中沒有專門與體育有關的概念。應用于體育中的各種法律與應用于其他任何社會領域的法律沒有什么不同。”這種觀點認為，在法學體系中沒有專門的體育法，法律對待體育與對待其他任何領域一樣，一旦觸及到法律，法律就會行使其功能。從這個意義上講，體育法是使用不準確的概念，它實際上是法律的基本概念和各種不同的法律在體育中的應用，是體育與法（sports and law）的結合，而不是獨立的體育法（sports law），因此也就不存在體育法學學科。

第二種觀點認為體育法已經存在，體育法學學科正在形成過程之中。根據Burlette Carter 的觀點，“體育法學正處在令人鼓舞的挑戰性和變化性的過程之中，這個過程伴隨著不斷增多的法學學派關注體育問題和不斷增加的參與者、組織機構以及社團體育法規。這些發展會更好地構建正在出現的這個研究領域。體育法學將會逐漸由‘沒有講義的課程’成為被廣泛認可的獨立的重要法學領域”[2]。這種觀點與完全否定體育法和體育法學學科存在的第一種觀點不同，認為體育法律法規已經存在，體育法學學科正在形成之中。隨著法學對體育的關注、參與研究的學者不斷增多，體育法學將會快速發展并成為一個重要研究領域。

第三種觀點認為體育法學已經是一個獨立的研究領域。Simone Gardiner[3]認為：“體育法學是一個綜合的各種法律相互關聯的法學學科，它涉及到諸如合同、稅收、雇傭、競爭和刑事等法律領域，專門的法規和判決案例已經得到發展并將繼續。作為一個有很多專門人員參與的學術研究領域，現在正是接納這個新的法學領域即體育法學的時候。”Matthew等[4]認為：“不管用什么術語，‘體育法學’在法學的學術領域中具有一席地位，它挑戰法律問題，涉及多門學科，關聯諸多社會要素，并引起學者們的極大興趣。”Mark James[5]認為：體育法學“是體育與法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序來解決體育的爭端，并在體育的治理、參與和消費方面發揮作用。”上述觀點表述了構成體育法學的主要內容，指出了體育法學學科的綜合性和獨特性，強調體育法學已經是一個客觀存在的獨立學科。

以美國、英國為代表的普通法系國家，注重法院判決的體育案例和一般法律在體育中的應用，這是造成一些學者否認體育法和體育法學學科存在的原因。然而，以法國、德國、日本和我國為代表的大陸法系國家，十分重視體育法律、法規的成文法制定，因此對于體育法和體育法學學科的存在不存在質疑。

濱野吉生[6]認為，體育法學是“對體育法進行專門研究的學術領域，是以體育科學與法學、特別是教育法學為中心，多學科交叉的一門學問。”他主張體育法與憲法、民法、刑法等法律有著密切的聯系，這些法律在體育中的應用及解釋構成了體育法學的重要內容。但這些法律不能代替體育法，體育法有其獨特的法律體系。

千葉正士[7]把體育法學定義為“關于體育法即與體育相關法律的學問。”他認為，體育法學不僅是關于日本《體育振興法》等專門體育法的研究，也是對所有與體育有關的法律進行研究的學問。

姜仁屏、劉菊昌[8]認為：“體育法學是以體育法及其體育實踐為研究對象的一門新興學科。”

于善旭[9]認為：“體育法學是研究體育法律規范和體育法律現象以及它們發展規律和運行機制的法律科學。”

董小龍、郭春玲[10]認為：“體育法學是研究體育法及其發展規律的法學學科。它屬于法學范疇，與法學的其他學科有密切的聯系；同時又與體育人文社會學科有著密切聯系，它屬于法學與體育學的交叉學科，因為它以體育法律關系及其發展規律為研究對象。”

綜上所述，大多數學者認為體育法和體育法學學科已經存在，但究竟如何準確把握體育法學概念的內涵和外延，仍然是一個擺在我們面前的理論難題。

2 體育法學概念的內涵

體育法學的定義是揭示體育法學概念內涵的邏輯方法。根據邏輯學中“種概念=種差+鄰近屬概念”的定義，為了準確把握體育法學概念的本質屬性需要從屬概念和種差兩個方面加以探討。

首先，從屬概念的角度來看，上述觀點的表述中有“一門學問”、“學術領域”、“新興學科”、“綜合體”、“交叉學科”、“法律科學”、“法學學科”等。我們從中選取具有代表性的“學問”、“學科”、“科學”這3個概念，并了解其基本含義。簡而言之，學問是指系統的知識；學科是指知識體系的分類，不同的知識體系構成不同的學科；科學是指關于自然、社會和思維發展規律的知識體系。從這3個概念的基本含義來看，其相同點是均有知識體系的含義，其不同點有以下兩點：第一，學科含有知識體系分類的含義，尤其當今國內外學界對學科內涵的理解更為豐富，它不僅僅停留在知識體系分類上，還含有科研隊伍、學術成果、條件保障、運行機制等要素，這就是我們常說的“學科建設”。從這個意義上來講，由特定研究對象、研究方法和知識體系可以形成一門學問，但不一定能夠形成這門學問的學科。換句話說，當一門學問發展到一定階段，滿足了學科的要求時才能形成學科。正因為如此，至今還有些西方國家的學者認為，體育法學仍是一個新的研究領域，尚不是一門獨立的學科。然而，從目前國內外體育法學的發展實際狀況來看，美國、英國、法國、日本等發達國家已經形成了獨立的體育法學學科；俄羅斯、印度、巴西、希臘等發展中國家的體育法學尚未形成獨立的學科；我國的體育法學經過20多年的建設，現在已經初步形成了獨立的學科。第二，科學本身就是知識體系，而且是關于自然、社會和思維的知識體系。體育法學屬于社會科學和人文科學的范疇，較少涉及自然科學。

另外，上述觀點中的“學術領域”、“新興學科”、“綜合體”、“交叉學科”是對學科特性表述，其中體育法學是交叉學科的觀點已經被體育法學界普遍認可。然而，將體育法學的屬概念定位于“法律科學”或“法學學科”的觀點有待商榷。第一，體育法學的母學科是法學，將其歸屬到法學學科或法律學科有一定的道理。但是如果按照這個道理，那么體育哲學、體育社會學、體育史學、體育管理學、體育心理學、運動解剖學、運動生理學、運動生物力學、運動醫學等諸多學科都要回歸到其母學科，作為一級學科的體育學就會面臨解體的局面，不利于體育學科的發展。第二，這種將體育法學歸屬到法學學科本身也有理論缺陷。因為既然已經認可體育法學是交叉學科，那么，我們認為它既可以歸屬到法學也可以歸屬到體育學，這并不矛盾。例如，體育社會學既可以歸屬到社會學科，也可以歸屬到體育學科；體育產業既可以歸屬到經濟學科，也可以歸屬到體育學科等。如果我們從定義上一定要明確歸屬到某個學科，不僅理論依據不夠充分，還會在實踐上不利于體育學科的發展。鑒于以上分析，從國內外體育法學發展的視角出發，我們認為體育法學的屬概念使用“學問”一詞比較妥當。

其次，從種差的角度來看，上述觀點中有“體育法”、“體育法律規范”、“體育實踐”、“體育法律現象”、“發展規律”、“運行機制”等。種差反映概念的本質屬性，準確地界定體育法學概念的種差才能準確地把握體育法學的本質屬性。第一，在以上的表述中“體育法”與“體育法律規范”有相近的含義，因為體育法律就是由反映法律關系的各種社會規范構成的。“體育實踐”與“體育法律現象”的含義相近，因為體育法律現象一般是指體育實踐中的法律現象。在這兩對近似的表述中我們選取“體育法”和“體育法律現象”。因為體育法比體育法律規范能更全面地涵蓋體育法學的研究對象和研究內容；另外，從體育法學的角度來看，體育實踐的外延太寬泛，而體育法律現象比體育實踐更明確，更具有針對性。第二，人們在對一門學問進行定義的時候經常用到“發展規律”一詞，但究竟“發展規律”是什么卻不太清楚，好像是一個終極追求的目標。考慮到上述體育法學定義中已經含有“研究”一詞，其本身就有探求事物性質和規律的含義，可以替代比較宏觀，空洞的“發展規律”。第三，關于“運行機制”，體育法和應用于體育法律現象中的法律既有實體法也有程序法，程序法在很大程度上明確了實體法的運行機制；同時體育實踐中的運行機制，如職業體育俱樂部的運行機制、體育社團的運行機制等，凡是涉及到法律關系的均可包含在“體育法律現象”之中。因此，“運行機制”作為體育法學的種差可以忽略。第四，這里需要指出的是，在體育法學的種差里應當加上“應用于體育的法”這一表述。因為，無論是普通法系的國家還是大陸法系的國家，一般法律在體育實踐中的應用構成了體育法學的重要內容。鑒于以上分析，我們認為體育法學概念的種差選擇“體育法”、“應用于體育中的法”和“體育法律現象”比較妥當。在明確體育法學屬概念和種差的基礎上，我們如下定義體育法學概念：體育法學是研究體育法和應用于體育的法及其體育法律現象的一門學問。

3 體育法學概念的外延

“概念的外延，就是具有概念所反映的特有屬性的事物”[11]。體育法學概念的定義反映了其內涵，同時也就確定了其外延。體育法學概念的外延是“體育法”、“應用于體育的法”和“體育法律現象”。

1）體育法。

這里的體育法（sports law）是指直接以體育為內容的法律，主要包括國際體育法、國家體育法和固有體育法。國際體育法是指由國際組織和國際體育組織制定的體育法律、法規。例如，聯合國大會制定的《反對體育領域種族隔離公約》、聯合國教科文組織制定的《體育運動國際》、國際奧委會制定的《奧林匹克》、《反興奮劑公約》，以及國際各單項體育協會制定的章程等等。國際體育法是調整國家與國家之間，國家與國際組織或國際體育組織之間法律關系和法律行為的法律規范。國家體育法是指由國家制定和認可的體育法律、法規。例如，我國的《中華人民共和國體育法》、《全民健身條例》，日本的《體育基本法》，美國的《業余體育法》，法國的《體育振興法》等等。國家體育法只能以本國的體育法律關系作為調整對象，規范本國的體育行為，在法律制定國內發生法律效力。固有體育法是指體育本身內在的、調整體育行為的法律。固有體育法不是由國家按照法定程序制定或認可的法，但作為“活法”（living law）卻在體育的實踐中發揮著實際的規范體育法律關系和體育行為的作用，它是體育本身賴以存在的法，主要包含體育規則、體育社團的規章和體育理念。

2）應用于體育的法。

應用于體育中的法（sports and law）是指應用到體育中解決法律問題的一般法律。這部分法律又可分為兩種：一種是成文法，是指明文頒布的一般性法律，如憲法、行政法、民法、刑法、教育法、國家賠償法、反壟斷法、知識產權法、專利法等等。當這些法律與體育發生關系時，關于這些已經頒布的成文法的解釋、探討和應用則構成了體育法學的重要內容。另一種是不成文法，是指沒有明文規定的法律，主要包括習慣法、判例法和條理法等。這些法律在體育實踐中發揮著實際作用，是構成體育法學的重要研究內容。

3）體育法律現象。

體育法律現象是指由體育實踐中的各種法律關系而產生的可感知的法律問題。體育法律現象具有廣泛性、多樣性和可變性。廣泛性是指體育的各個領域和體育的相關領域都存在法律問題；多樣性是指體育實踐中的法律現象涉及諸多領域，其問題的性質和內容多種多樣；可變性是指隨著政治、經濟、社會、文化、教育和體育等領域的不斷發展會產生出各種新的體育法律現象。體育法律現象的廣泛性，多樣性和可變性為體育法學提供了廣闊的研究空間，需要我們不斷地研究已經出現的法律問題，發現新的體育法律問題，解決體育實踐中的法律問題。

4 體育法學的研究方法

如上所述，我們把體育法學的屬概念界定為是“一門學問”，而研究方法是構成“一門學問”的必要條件。不同的研究方法研究相同的對象可以形成新的研究領域，如用生理學的方法和生物力學的方法研究運動中的人，就會形成運動生理學和運動生物力學兩個不同的研究領域。同樣，相同的研究方法研究不同的對象也可以形成新的研究領域，如用心理學的方法研究運動員和普通人，就會產生運動心理學和普通心理學。由于體育法學是法學與體育學的交叉學科，涉及的研究內容非常廣泛，需要多種研究方法來完成其研究任務。在這些研究方法中既有其本身獨有的法學研究方法，也有人文社會科學通用的研究方法，其主要的研究方法如下：

1）法律解釋方法。

法律解釋法又分為文理解釋法和論理解釋法兩種，前者是重視對法律條文詞義的解釋方法，后者是重視對法律條文立法目的、條理的解釋方法。通過法律解釋，在法律尚未修訂的情況下可以擴大或縮小法的適用范圍。作為體育法學的研究方法，通過對各種法律，尤其是通過對國家體育法的解釋，使其更好地適用于體育實踐中的現實問題，為解決體育中的法律問題提供法律依據。

2））法社會學方法。

法社會學方法是以社會生活中實際發揮作用的軟法為研究對象的法社會學理論為依據的研究方法。法社會學是已經為法學界普遍認可的成熟的法學理論，以此作為體育法學的研究方法，為研究國際體育法、固有體育法等問題提供了方法學依據。

3）法哲學方法。

法哲學方法是從哲學的視角對法的基本問題進行研究的法學方法。法哲學作為體育法學的研究方法，為研究體育法的本質問題、體育法的價值問題、體育權利、義務等問題提供了方法學依據。

4）比較法學研究方法。

比較法學研究方法是通過對國內外法律、不同地區之間法律以及各種不同案例等進行比較的一種研究方法。比較法學研究方法已經成為法學研究中常用的一種方法。以此作為體育法學的研究方法，可以通過中外體育法律制度、體育法律問題的比較分析，借鑒先進經驗，汲取失敗教訓，豐富體育法學的理論。

5）判例分析方法。

判例分析是通過對已經判罰的案例進行分析，把握其判罰的法律依據和判罰理念，為研究同類法律現象提供法律依據，在某些情況下可以形成新的法律規范的方法。將判例分析法作為體育法學的研究方法，可以通過對典型體育判罰案例的分析，研究其判罰依據和理念，形成新的體育法規和體育法理。

參考文獻：

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[9] 于善旭. 體育法學[J]. 體育文史，1997（1）：58-59.

第7篇：法律概念的分類范文

【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：

第8篇：法律概念的分類范文

關鍵詞：商事留置權；民事留置權；爭議；牽連關系

一、商事留置權概述

（一）商事留置權產生淵源

商事留置權有著非常悠久的歷史，在中世紀便能尋到它的蹤影。它主要是指在一般的商事的交易當中，債權人為了保障其自身的權益，擁有留置本身占有的債務人的動產或者其他權利憑證的權利。在德國、日本或者瑞士等國的法律制度中都能看到它的存在，對于民法和商法相互分離的國家來說，商事留置權制度存在于商法當中。對于民商合一的國家來說，該項制度是適用于民法上的留置權制度，但是在理論上，對二者進行區分是非常重要的。

（二）商事留置權與民事留置權區分

《物權法》當中對商事留置權的規定表現出的是民商合一的一種立法體例。二者之間雖然存在很多的共通之處，但在本質上卻也存在著區別。筆者主要從以下五個方面來進行歸納。第一，從起源上，雖然同屬于留置權，但民事留置權的產生是源于羅馬法的惡意抗辯權，而商事留置權則是來源于中世紀的商業交易習慣。第二，立法模式不同，即雖然在民商合一的國家二者同屬于民法體例，但如果在民商分立的國家，則屬于不同的法律部門。第三，享有權利的主體不同，前者的主體僅限于所謂的商人的概念，而后者則是享有民事權利、從事民事活動的一般主體。第四，性質不同。前者更傾向于可優先受償的概念，具有較強的物權性質，而后者強調的是債權的保護。最后，牽連關系的本質區別。前者法律明確規定可不適用民事留置權的同一法律關系的限定，僅僅是具有一般的關聯性即可。

二、商事留置權存在必要性分析

雖然目前我國對于商法這一制度概念僅存在于理論界，未在現行法律上予以單獨的規定，但是這仍舊改變不了其在現實的商事交易中的作用。尤其是商事留置權作為其中重要的擔保物權制度，自有其存在的價值。當債權人無法實現自身權益的時候，他可以依據此項制度私力進行救濟不用考慮是否屬于同一法律關系，大大提高了他們的辦事效率。此外，在商事交易的過程當中，如果沒有商事留置權制度的存在，那么債務人將會有權利要求債權人返還占有的自己的財務，這樣對債權人來說是非常的不公平的。相反，如果存在此項制度，對于債權人的權益的實現又多了另一種層次的擔保，完全符合法律的公平原則，更好地實現債權。最后，就法律制度層面來看，我國民法上存在很多制度、規則，但是反觀商事活動規則可以明顯的發現能夠適用的法律規則十分稀少，商事留置權的存在在一定程度上為形成健全的商事法律規則體系貢獻了一定的力量。

三、關于商事留置權的爭議問題

（一）主體規定

在擁有商事留置權法律制度的國家進行立法表述的時候都將其適用主體定位為商人，但是我國法律的表述則是企業。盡管目前我國欠缺對該項制度的專門性規定，學界也對相關主體的適用存在爭議，但僅用“企業“這一概念來進行表述仍有待考量。“企業”其實產生于經濟法，不屬于法律概念。嚴格意義上講，企業代表的是一種形式，商人代表的是主體，它的外延和商人比起來相對較窄，盡管它里面包含眾多分類，但是對于農村的承包經營戶、個體工商戶或者“商個人”來說是無法全面涵蓋的。從另一個層面上來講，如果要采用企業這一概念，就必須將現有所存在的公司、合伙企業以及獨資的企業的概念統一的進行整合，否則，法律概念過多在適用時容易產生歧義。

（二）客體之爭

對于動產作為留置權的客體來說目前基本上已沒有任何的爭議，我國法律也對此做出了相應的規定。但是，對于其他類似于有價證券、不動產一類的東西可否在商事留置權上作為客體是一個值得關注的概念。對于有價證券來說，筆者認為它是可以作為該項權利的客體的，主要理由如下：首先有價證券這一權利憑證的使用能夠提高交易的安全與效率，符合商事交易的發展趨勢。其次，各國都有將其作為客體的先例，比如《德國的民法典》、《日本的商法典》以及我國臺灣地區，證明在現實中的確有適用的價值。最后，有價證券隨著商事交易的廣泛開展大量出現，如果否認其作為客體的話將會對商事留置權的使用造成很大的影響。當然，在有價證券作為權利客體的時候，筆者認為應當區分類型予以適用，其中的記名證券應排除在外，因為即使債權人予以留置也仍然無法保證其債權通過拍賣、轉讓等其它方式獲得優先，僅能發揮基礎的留置作用。對于不動產來說，雖然有英美法系等國家明確不動產可作為留置的客體，但基于我國法律明確規定為動產，已然將不動產排除在外。且不動產的價值較大，進行留置對債務人來說過于苛刻。另外基于我國法律規定，其實在建筑物的承包過程中是存在基于該不動產進行優先受償的制度，但該制度屬于優先權，與商事留置權不同。

（三）牽連關系適用問題

第9篇：法律概念的分類范文

沈宗靈先生認為（見沈宗靈主編，法機關，即人民法院和人民檢察院；而人大版的法的適用主體除國家司法機關外，還包括國家權力機關和國家行政機關。

比較而言，沈宗靈先生的關于法的適用的內涵和外延的觀點更可取。因為其分類標準科學，條理清晰，范圍明確。人大版的法的適用的分類標準在內涵和外延上均較模糊，劃分不清，不具有科學性，而且此種分類標準中的“國家干預”其具體涵義又如何理解呢？明顯可以看出，在此分類中，“法的適用”其實也是“法的遵守”，因為國家機關的干預而將法律規范予以實施和實現的活動，即一切國家機關和國家授權單位按照法律的規定運用國家權力，將法律規范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門的活動（法的適用），也是國家機關、社會團體按照法律規范的要求行為，實施法律規范的活動（法的遵守）。如此一來，“法的適用”與“法的遵守”根本就未區分開。

2000年司法考試第一卷第41題是這樣的：下列哪些行為不符合我國法律的適用原則？

A. 法官樂某為辦好案件與原、被告雙方的人分別有多次私下接觸

B. 族長決定案的被害人趙某及家人不許向公安局報案，由實施人董某向趙某賠償5000元

C. 在處理合同糾紛時，諸葛法官接到市委書記的批條，指示不能判外地企業勝訴

D. 監獄根據法定的情況沒有將因貪污、受賄被判處10年有期徒刑的原局長萬某收監執行

本題測試的是我國法的適用原則，實際上本題考的是司法機關依法獨立行使職權原則。那么，此題的答案如何呢？有些書本（見岳西寬主編，《2003年國家司法考試試題分類精析與應試技巧》，中國工商出版社，2002年11月版，第8頁）認為是ABC。根據上述對法的適用的理解，我認為，此題答案有待商榷。

前述題目中，ABC三項是屬于法的適用，但違反了“司法機關獨立行使職權原則”，符合題意，應選是無疑問的。問題在于選項D是否屬于法的適用以及符合法的適用原則？若以人大版為準，則選項D中的監獄收監行為也是國家干預的行為，是屬于法的適用也符合法的適用原則，因此，不符合題意，應排除，最終答案為ABC。若以北大版為準，則選項D中的監獄既不是人民法院也不是人民檢察院，也更不是處理案件的專門活動，因此，選項D不屬于法的適用更不用說符合法的適用原則，只是法的執行。所以，選項D也符合題意，最終答案應為ABCD。我認為答案應為ABCD。

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