法律規則的概念精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律規則的概念主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律規則的概念范文

【關鍵詞】哈特 法律接受 內在觀點 規則體系

英國法學家哈特的重要貢獻在于提出了法律是由設定義務的第一性規則與賦予權力的第二性規則相結合的規則主義思想。這是一套更符合現代法治精神的理念，即“規則統治著擁有權力者，實行法治的是規則而不是人。”①在哈特的理論中，“法律接受”的概念至關重要。對規則的內在觀點是哈特整個規則體系的邏輯起點，而“接受”則構成了內在觀點的核心內涵。“接受”概念在近現代的政治與法律思想譜系及其制度實踐中一直是一個內涵豐富、易于激發人的想象力的詞匯。從政治義務、民主理論到社會日常關系，包括兩性關系和經濟關系中均扮演著重要角色。一般認為，個人在自由、平等狀況下對義務、責任、權利等話語的接受賦予它們以正當性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨立自主地位的承認。

內在觀點與法律接受

在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發對法律現象進行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩定的秩序預期，沒有這種預期，別說一些需要社會大規模合作、長期進行的偉大事業無法進行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。

但是，人類行為所表現出的規律性可能是出于習慣，或者是由于強制。習慣與強制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務存在的根據。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習慣中我們不能得出他有應當每周去看電影的義務；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應的法律義務的存在。因此，哈特認為，法律規則應當與人類習慣劃清界限，又要與強制撇清關系。尤其是關于法律與強制之間的聯系，不僅在傳統法律觀念中一直根深蒂固，就如法學家耶林所言，沒有強制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。

一方面，從實證主義法學本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學派，他們在理論上有著共識：法律必然以強制為基本特征。他們之間的區別不過是在強制的來源上持有不同看法：奧斯丁認為強制源于者，凱爾森主張強制源于規范，而斯堪的納維亞學派則指出強制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當時與西方世界對峙的前蘇聯法學家們強調法律的階級屬性，法律被視為是實現階級意志的強制性工具，因此強制性也被歸結為法律的本質特征。

總之，哈特之前的理論家在法律與強制之間建立起了必然聯系，使得強制概念似乎成為理解法律本質所不可或缺的要素。但是，強制常常與暴力相聯系，這很難與人們對法律作為維護文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統治階級意志等概念的強調也不利于非人格化的法治意向的表達。在此情形下，哈特旨在建立一種規則中心的法律的普遍性模式。

那么，法律規則如何既區別于習慣性規則，又能排斥強制因素呢？哈特提出了規則的“內在觀點”的概念，即法律規則的存在意味著人們用內在觀點看待社會規則。這是哈特用于分析法律現象的核心概念之一。何謂法律規則的內在觀點呢？哈特指出，內在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規則作為行為的指引”。③換言之，內在觀點就是以規則實踐的參與者或者局內人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規則，將規則內化為自己的行為準則，并據以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據內在視角，人們對規則抱有一種反思批判的態度。這包含兩層含義：

其一，批判性態度。這是指當其他人已經出現或者可能出現偏離規則的行為時，依據規則對他們進行批評，并要求他們遵守規則的態度；其二，反思性態度。這是指當人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認這些要求具有正當性。與規則的內在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規則在實踐中會導致何種結果，并據此判斷是否需要遵守規則，而缺乏對規則的自覺接受的態度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規則，承認規則本身的合法性與正當性；而持外在觀點的人，選擇遵守規則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規的存在。總之，對法律規則自愿接受的態度構成了內在觀點的核心內涵。

對規則的接受觀念也構成了哈特整個法律規則體系思想的基礎。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內在觀點，表現為對第一性規則即義務規則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務內容的規則；而在現代法治社會，人們接受的重點則轉移到對第二性規則，即授予權力的規則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規則。哈特還強調，在現代社會接受規則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執法以及其他從事法律事務的政府官員。

由此，哈特指出法治社會應該是一個普遍持有內在觀點，即接受法律規則并自愿維護法律規則的人占多數的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統治的公民的接受。只有法律規則不被認為是強加于我們的外在強力，它才真正地屬于我們，并且成為構筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。

法律實證主義的法律接受觀念

然而，哈特并不是康德哲學的追隨者。康德對法律主體有著較高要求，他認為“接受”內含著道德義務，意味著從以人為目的出發，將他人視為自由獨立的主體的內在道德態度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經反省的習慣或傳統的態度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續這么做。”④顯然，哈特認為接受法律的依據是多元的，非以道德理由為必要。

我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據，移民局官員告之，他若對圣經宣誓，其所說即有效。這個人對圣經宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應當服從的道德義務而接受當時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區別。依此邏輯，我們能不能說在一個現代法治國家，公民對法律規則的“接受”并不優于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？

要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經驗角度觀察，在現實社會生活中，不僅遭受法律強制的人不一定會認為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規則的人也不一定就會承認法律義務就是他們的道德義務。我們假設在一個社會中大多數人都是由于法律的內容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規則，不如說他們是在遵守道德規則。但是，實際上法律規范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規則。

既然法律的內容不一定都是以道德觀念為基礎的，那么承認人們可以基于多元的理由為依據接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業既然屬于普通大眾的事業，而絕非道德圣人的事業，那么以利益而非以道德為基礎的接受態度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經常將利益視為法律接受的依據。

然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內容與我們應該以什么態度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內容不必然包含道德內容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結論。

其次，哈特將“長期利益”、“傳統的態度”、“只想跟別人走”等態度視為接受法律的非道德理據，這也是值得質疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據，那么其背后就必然不能不以某種道德依據作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。

實際上，哈特的觀點表達了法律實證主義關于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態偏見的方式來看待法律。

回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態度與在一個現代法治國家中公民對法律“接受”的態度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰以后所做的那樣，但是我們無法否認它們屬于有效的法律。

在此，我們已經觸及法律實證主義與現代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進現代社會的發展，它與現代社會具有著內在聯系。在一個價值觀念多元的現代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅逐包含在其中的道德與其他實質性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當道德理想、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。

實證主義法律接受觀念的啟示與反思

那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？

有助于清理法律理論與實踐中對法律強制性的不當強調。如前文所述，傳統法律實證主義者，總是試圖在法律與強制之間建立起內在聯系。然而，作為新實證主義領軍人物的哈特卻堅決地將強制驅逐出了法律概念的核心領域。法律雖然需要強制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據此就將人的本質界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認為，對法律的內在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。

盡管立法、執行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現自身利益與意志的強制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進入屠宰場的命運。”⑤也就說，當一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強制的威嚇手段才能維護法律的權威性，那么即使官員依然忠實地執行、適用著這些法律規則，該社會也會由于不斷增強的壓迫性而可能出現崩潰的命運。

公民對法律的接受，有賴于通過構建合理的制度體系，以實現對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會。”⑥康德的這段話明確指出了制度在實現法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標的實現，固然需要倡導與培養民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態的灌輸與空泛的道德化說教并不能達到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩定的。”⑦因此，只有構建起合理的法律制度體系，為維護民眾利益提供一個穩定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。

要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應竭力保障法律的權威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。

另一方面，法律實證主義所表現出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規范問題的思考。哈特也承認，“承認某個規則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴和權威的光環，它的命運最終仍必須接受道德的檢驗。”⑧在此意義上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關的接受，不存在完全非道德意義上的接受態度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。

（作者單位：西安建筑科技大學）

【注釋】

①[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社，2003年，第372頁。

②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。

第2篇：法律規則的概念范文

關鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學；自由法學；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學思潮

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性。”美國法學會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

第3篇：法律規則的概念范文

關鍵詞：德沃金 自由主義 權利觀

納德?德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法學派泰斗哈特擔任國際法理學界備受矚目的牛津大學法理學教授一職，他是英國科學院院士，美國文理學院院士，當今世界最偉大的法哲學家之一，是復興自然法學派的代表人物，他的學說被人貼上了“權利哲學”的標簽，哈特在評價其權利理論時，認為這是標志著一個新的法哲學時代的開始。為此，本文擬就他的權利觀作些探究，以求教于同仁前輩。

一、理論背景

在17和18世紀的過程中，即古典自然法鼎盛時期，呈現了一種前所未有的對于權利的極大重視和強調。此時，人們是用“人的權利”的方式來觀察社會和界定社會的秩序，人的主體性得到了張揚。人存在著的就是一種生而有之的自然權利，全部政治法律的合法性根據，即一切社會或政府權力的合法性根據都是屬于人的自然權利派生而來的，因此擁有自然權利的個人成為道德世界的中心和源泉。到了19世紀中葉,出現了一個反對前幾個世紀中形成的各種形而上學理論的強大運動，這一運動可以用“實證主義”一詞來描述。實證主義作為一種態度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經驗材料的范圍之內。19世紀下半葉起，實證主義開始滲透到包括法律科學在內的社會科學的各個分支學科中，法律實證主義者認為只有實在法才是法律。而所謂實在法，亦即是國家確立的法律規范。堅持把實在法與倫理道德區分開來，堅持從法理學問題的核心中排除道德原則問題。在分析實證主義法學家那里，權利僅指實在法上規定的權利，法律權利在任何立法形式出現之前不可能存在；除了法律規則的明文規定，個人在法律實踐中沒有什么權利。隨著實證主義法學的式微和現代自然法的復興，人們認識到權利既包括實在法規定的權利，又包括實在法未規定的權利。自此便形成了一種自由主義的法律學說。德沃金的權利理論捍衛和辯護的就是自由主義的個人權利觀。德沃金倡導的權利不僅是指法律上規定的權利，而且包含道德上的權利。

二、德沃金對哈特法律實證主義的批判

德沃金的權利觀是從以哈特的觀點作為一個靶子進行批判而展開的。哈特在其名著《法律的概念》一書中主張法律是由一定標準加以確認的特殊規則，這種標準與規則的內容無關，僅與制定和發展規則的形式有關。這些標準可以用來確定規則是否有效以及區別法律規則和其他社會規則。哈特認為，法律是第一性規則和第二性規則的結合。第一性規則又稱為基本規則，是對社會成員授予權利或規定義務的規則，禁止搶劫、殺人、放火或等刑法規則是基本規則的范例。第二性規則是規定基本規則如何制定和由誰制定、承認、修改或廢除的規則，那些規定議會如何組成和怎樣頒布法律的規則是第二性的規則。哈特與奧斯汀共享著同一個理論前提：法律就是規則，且只能是規則，即使嚴重違反道德、沒有任何正義性的法律也仍然是法律，即所謂的“惡法亦法”。為此，德沃金對此予以堅決地否定，他認為實證主義是一種規則模式，它所主張的關于法律是單一的基本檢驗標準的這個中心思想，勢必使我們忽視那些非規則的各種準則的重要作用。在德沃金看來，當法律工作者就法律權利和義務問題進行推理或辯論時，他們使用的不僅僅是規則，而且還有原則、政策和其他準則。他認為法律原則和法律規則之間的區別是邏輯上的區別。兩套準則都是針對特定情況下有關法律責任的特定的決定，但是，它們的不同之處在于它們所作的指示的特點。規則在適用時，是以完全有效或完全無效的方式而發生作用。如果一條規則所規定的事實是既定的，那么，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決辦法；或者該規則是無效的，在這樣的情況下，該規則對裁決不起任何作用。而原則不是用以上的方式進行運作， 當我們說某一條原則是我們法律制度的原則時，它的意思是在相關的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，必須考慮這一原則。原則與規則之間的第一個差別即運作方式的不同必然帶來另一個差別，即原則具有規則所沒有的深度――份量和重要性的深度。當各個原則互相交叉的時候，要解決這一沖突，就必須考慮有關原則份量的強弱。規則就沒有這一層面上的問題，我們可以在功能的意義上說規則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規則在規范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規則比另一條更重要。但是，我們不能說在規則體系內部一條規則比另一條更重要。德沃金指出了原則和規則的區別，并認為哈特將法律限制于規則范圍之內的做法是錯誤的。

法律規則對生活的規定不可能面面俱到。西諺說：有一百條法律，卻有一百零一個問題。這意味著法官必須走出法律，去尋求某種超法律的標準以彌補法律規則體系的漏洞，因此哈特等實證主義法學家不得不使用自由裁量權”這一救命稻草。哈特是從語言學的限度入手來引入自由裁量權這一概念的。他認為在所有的經驗領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的。解釋規則雖可以減少、卻不能消除這些不確定性，因為這些規則本身是使用語言的一般規則，而一般詞語的使用本身亦需要解釋，像其他規則一樣，它們不能自己解釋自己。除了語言的限度之外，鑒于人們對經驗事實的相對無知以及對目的的相對模糊，在特殊情況下給予官員自由裁量權就成為人類理性的必然選擇。

三、德沃金對自由主義權利觀的辯護

德沃金對哈特法律實證主義的批判與顛覆，重提自由主義權利觀這一歷史話題，其實踐目的就是要徹底粉碎以哈特為代表的實證主義法學家所持的狹隘權利觀，代之以一種新自由主義的權利觀。德沃金認為，公民不僅享有法律明文規定的權利，還享有先于法律規定的權利，其中之一便是反對政府的道德權利。德沃金關注的權利顯然不是抽象的自然權利，而是一般狀態下此時此刻國家治域下的國民的生存之道及其超越之維。這是怎樣的一種權利觀呢？

德沃金反對天賦權利觀以及抽象的人權等概念，力圖從現實社會中型構出人們的真實權利。他認為，權利不是人們口袋里的私產，在所有承認理性的政治道德的社會里，權利是使法律成為法律的東西。他甚至認為所有的法律規則均是針對政府的，因為權利保證法律不會引導或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權利保證法律能夠使政府對其行為負道德責任，正如權利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責任一樣，一個政府通過尊重權利表明，它承認法律的真正權威來自于這樣的事實：即對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平。德沃金主張，個人權利是個人手中的政治護身符，最重要的區分是兩種形式的政治權利――背景權利和具體的、制度上的權利的區分：背景權利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對作為整體的社區或社會的決定；具體的、制度上的權利，用以反對一個具體機構所作的一項決定。法律權利就可以被看作是一種特別的政治權利，即對于法院在執行其審判職能時所作出的判決來說，是一項制度化的權利。法律實證主義者和功利主義者只承認制度化的權利，不承認背景權利，遭到了德沃金等新自然法學家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權利這樣的“制度化的權利”，而且具有“背景權利”，即公民享有反對政府的道德權利。德沃金認為，權利最好理解為壓倒一些背景理由的王牌，這些背景理由支持規定社會整體目標的政治決策，一個權利要求的核心意味著一個個人，有權利保護自己免受大多數人的侵犯，因為，被稱之為基本的那些憲法權利，如言論自由的權利，應該是在強硬的意義上反對政府的權利。公民享有的反對政府的某些基本權利絕不是政府給了就有，沒給就無，否則就不但不配有“權利”的稱號，而且從本質上講還玷污了“權利”的名聲。

德沃金認為，任何人如果自稱認真對待權利，并且稱贊政府對于權利的尊重，他就必須接受如下兩個觀念，或者至少接受其中的一個觀念：第一個觀念是人類尊嚴的觀念，許多學派都維護這個觀念，但典型代表人物是康德。康德認為權利的核心是人是目的而非手段。個人是人類社會的完整的成員，如果同時又以與此不一致的方式來對待他，那么這樣的對待是極不公正的。德沃金認為，處在原初狀態的個人實際上早已視為是一個擁有反對政府某些道德權利的權利主體，他甚至直截了當地肯定個人權利的最終來源就是人的自尊，他認為這是一個無須證明的真理；第二個觀念是關于政治上平等這個更為熟悉的概念，德沃金強調，每一種現實的政治法律制度無非都表明和體現了一種政治哲學或政治道德的理念。他認為一個政治社會中的弱者有權利享有政府的關心和尊重，如果某些人享有作出決定的自由，無論這個決定對社會的一般利益有何影響，那么所有的人都應該享有同樣的自由。因此，德沃金認為權利制度是至關重要的，因為它代表了多數人對尊重少數人的尊嚴和平等的許諾，如果政府不給予法律獲得尊重的權利，它就不能夠重建人們對于法律的尊重，如果政府忽視法律同野蠻命令的區別，它也不能重建人們對于法律的尊重。如果政府不認真對待權利，那么它也不能認真對待法律。

作者單位：萍鄉高等專科學校

參考文獻：

[1] 何懷宏,何包鋼,廖申白譯 [美]羅爾斯著.正義論[M].中國社會科學出版社,125-130.

第4篇：法律規則的概念范文

已有虛擬財產法律學說討論的主要問題是，“虛擬財產”是否具有財產性。對此，虛擬財產法律學說呈現出學說上的多歧樣態。這些學說并未清晰地闡述“虛擬財產”之社會實然、有效規則及聯結兩者的證成理由，反而借助抽象的法律術語，將與“虛擬財產”相關的利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會實然的選擇性描述、既存規則或判例的引申性解釋之中。在描述實然規則的意義上，“虛擬財產”相關的現存規則不具有財產性；“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題的誤導性作用大于其引導性作用。在尋求應然規則的意義上，虛擬財產法律學說可以財產理念為基礎進行論證，但應結合具體的社會實然進行更為深入的精細化、類型化研究。關鍵詞：

虛擬財產；財產；物權；主觀權利

中圖分類號：O923

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2013）05002707

互聯網信息服務產業中的網絡游戲裝備、級數、點數、賬號等虛擬元素通常被稱為“虛擬財產”。相應地，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，也隨著該術語的擴展而占據了虛擬財產法律學說的核心，似乎“虛擬財產”相關的實然規則與應然規則都應在財產規則的框架內予以闡述，并且只有財產理念方能為這些規則提供證成理由。然而，歷經十余年之努力，對于“虛擬財產”的財產性問題，學界業已形成的財產否認說[1]、物權說[24]、債權說[56]、知識產權說[7]、特殊財產權說（或新型財產權說）[810]、分階段權利說[11]、分類型權利說[12]等七種不同虛擬財產法律學說尚無法給出相對清晰、日趨一致的回應，整體上呈現出學說上的多歧樣態。虛擬財產法律學說已經陷入進一步深化和擴展的瓶頸。

從表面看，這些學說間的分歧主要集中于“財產”、“物權”等法律概念的界定，并未直接、明確地觸及與“虛擬財產”相關的利益紛爭或價值抉擇；似乎只有等到財產理論、物權理論等傳統法律學說達成共識以后，虛擬財產法律學說方有逐步形成共識的可能。若如此，時下與“虛擬財產”相關的法律實踐便很難獲得虛擬財產法律學說的智識支撐。當虛擬財產法律學說如此這般喪失實踐價值時，其要么淪為學者間封閉的文字游戲，要么被逐步邊緣化，甚至銷聲匿跡。最后的結果便是法學共同體在“虛擬財產”領域內的地位遭到貶損。

本文認為，已有虛擬財產法律學說之所以表面上被財產理論等法律學說所困擾，而未能就現實沖突的實質展開直白、理性的討論，是因為它們借助復雜的法律術語，將與“虛擬財產”相關的價值抉擇或利益傾向，隱藏于研究路徑的抽象論爭、社會實然的選擇性描述、既存規則或判例的引申性解釋之中。為了澄清那些與“虛擬財產”相關的處于抗衡中的各種利益或價值，提升個案處理的可操作性及其理性程度，推進“虛擬財產”相關規范的轉型或發展，虛擬財產法律學說應認清并回歸私法學最基本的任務，直白、清晰地闡述“虛擬財產”之社會實然、有效規則以及聯結兩者的證成理由。下文將根據已有虛擬財產法律學說的主要分歧，依次澄清這些分歧的實質及其不足，并結合虛擬財產法律學說的基本任務，分別給出具體解決方案，以期有助于突破虛擬財產法律學說目前所面臨的困境。

一、“虛擬財產”財產性分析路徑的分歧及其解決

分析“虛擬財產”的財產性，首先應明確何為私法上的財產，以此確立財產性分析的框架或路徑。在已有虛擬財產法律學說中，存在兩種不同的財產界定方式及各自相應的分析路徑：一是通過抽象概括的方式界定財產，并采自上而下的演繹法認定財產性。美國Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主張，財產是人身權利以外的對物性權利；“虛擬財產”因具有對世性和可轉讓性而屬于財產。我國林旭霞教授主張，財產必須具有使用價值、稀缺性、可支配性、合法性（下簡稱“四性說”）；“虛擬財產”因滿足該四性要求而屬于財產[4]。財產否認說主張，“虛擬財產”因具有虛擬性、不可回收、其并非來源于經濟學意義上的價值勞動、其對社會財富的增加或減少并無影響，故其不具有價值，也不應視為財產[1]。二是通過列舉類型的方式界定財產，并采自下而上的歸納法認定財產性。此類觀點主張應先有具體規則（“虛擬財產”應被視為物權、債權、知識產權抑或其他），后將其歸入一般概念（是否具有財產性）。主張采此路徑的美國Lastowka助理教授認為，“虛擬財產”糾紛的解決，應首先不要犯錯，而那種自上而下的演繹法用醒目的口號遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批評那種演繹法試圖用簡單的規則回應復雜的現實[15]。

在這兩種分析路徑中，前者的價值傾向是，盡管傳統財產法之價值標準及基本規則所依附的社會實然與“虛擬財產”相應的社會實然并不相同，但這些傳統價值標準或基本規則應當擴展至“新”的“虛擬財產”領域。后者的價值傾向是，與傳統財產法所依附的社會實然相比，“虛擬財產”相應的社會實然已發生改變，應當結合個案爭議來反思傳統財產法基本理念或規則的合理性。

對于界定“財產”的如是分歧，我國立法“沒有財產的內涵規定，甚至其外延也沒有一般性列舉，只是在少數法律中針對特定主體的財產有外延規定”[16]。法學理論對于財產的界定目前也存在爭論。一種觀點主張應采英美法中的“財產”，“財產法”的“財產權”應被定位為不包括債權的對世權，而不是被掏空內涵的所謂總括性的權利[17]；另一觀點則主張采德國法和荷蘭法中的“財產”，將其視為具有金錢價值的權利的總和[18]；第三種觀點認為，財產必須具備四個要件：具有使用價值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虛擬財產法律學說應如何界定“財產”？

法律概念的界定無所謂正確或錯誤，只有合目的性與不合目的性[19]。在虛擬財產法律學說中，“財產”的界定應符合其自身的基本任務或目的。作為私法學的一部分，虛擬財產法律學說的主要任務應為：第一，為與之相關糾紛的解決提供分析框架，以尋找合理的適用規則；第二，發現適用規則后，將其融入到法律體系當中，使私法學更加如實地掌握社會現實；第三，尋求虛擬財產領域核心的共同價值（或無疑的一般法律意識）[20]。為此，虛擬財產法律學說對待財產理論的應有態度是：一方面，在尋求具體適用規則時，應采列舉類型式的財產理論及其對應的自下而上的分析路徑。因為抽象概括式的財產理論試圖形成整全、精確的財產理論，注重財產背后的證成理由或理念，但忽視財產所連接的具體法律規則。在該理論中，傳統財產法基本理念或規則被視為理所當然，立法者對于“虛擬財產”相關之利益衡平的大部分權力被權利話語模式所架空，具體問題的理性考量被醒目的口號所遮蔽。同時，在抽象概括式的財產理論的推理過程中，論證的邏輯起點是處于爭論之中的、沒有形成共識的某種財產理論；若以此為論證起點，無論論證過程如何完美，批評者都可以跨過具體的論證過程而對其結論予以批判。比如，若采“四性說”為前提假設，不論對“虛擬財產”之使用價值、可支配性、稀缺性、合法性的論證如何清晰，都會受到“其不是權利”的責難；畢竟對某一利益僅賦予法律保護本身，還不足以使一個主觀權利得以承認[21]。而若以各方觀點的共識為邏輯起點則可避免此類基于“大前提”的攻擊，將爭論聚焦于具體問題的解決方案，而非抽象的理論前提，進而有利于促進不同觀點走向共識。另一方面，在闡明“虛擬財產”領域之適用規則的共同價值并將其納入私法體系時，應強調抽象概括式財產理論中的規范性，采自上而下的分析路徑。因為列舉類型式的財產理論僅試圖提供一種持續改變財產規則的方法，而非直接提供解決問題的方案；其注重對相應法律規則的簡練闡述，但忽視財產所蘊含的核心價值。該財產理論很難闡明虛擬財產領域與相關領域之間的異同，無法提供對既有規則的概覽，也更不利于日后對既有規則的反思。

因此，“虛擬財產”財產性分析的路徑應為：首先，將“虛擬財產”與物權、債權和知識產權等相類比，尋求合理的適用規則；其次，再以某種財產理論為基礎，確立“虛擬財產”在財產體系或私法體系中的位置，以促進虛擬財產制度的持續轉型。

二、尋求“虛擬財產”適用規則之前提的爭論及其應對

在如上分析框架內尋求“虛擬財產”的適用規則時，已有虛擬財產法律學說又被物權理論的分歧所阻滯。諸說多將“虛擬財產”之應然規則的規范性主張隱藏于物權理論的描述性闡述，而這種（虛擬財產應然規則之）證成與（物權理論之）描述的混淆導致諸說之間很難就“虛擬財產”之應然規則這一核心問題進行直接、通暢的交流，更不用說達成共識了。為此，似乎可在霍菲爾德之基本法律概念的框架內構建虛擬財產制度，進而擺脫物權理論所造成的障礙，但為防止一敗涂地，較務實的做法仍是通過類推適用已有規則來逐步尋求虛擬財產的適用規則。這樣，為了清晰地界定已有規則的內涵，還是需要面對那棘手的物權理論。

在已有的七種虛擬財產法律學說中，主要存在兩種不同的物權理論。物權說以效力為標準認定物權（下簡稱“效力標準”）。如楊立新教授認為，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經濟性，就可以被認定為法律上的“物”。網絡虛擬財產在法律上具有排他支配和管理的可能性、網絡虛擬財產與物都具有獨立的經濟價值、網絡虛擬財產的存在需要一定的空間，因此應將網絡虛擬財產作為一種特殊物，適用現有法律對物權的有關規定，同時綜合采用其他方式，對虛擬財產進行法律保護[2]。而反對物權說的觀點則主張以客體為標準認定物權（下簡稱“客體標準”），認為物權僅限于有體標的。如劉德良教授認為，物權說雖然是目前大多數人所持的觀點，但其缺陷是顯而易見的。因為傳統物權法中的物權是以有體物為標的的一種支配權；而虛擬物品在本質上屬于電子數據，并不屬于有體物。因此，將不屬于物權法上物權客體的虛擬物品納入物權的范疇的觀點顯然是不當的[8]。

顯然，效力標準借助對于“物”的擴張解釋，主張“虛擬財產”應類推適用傳統物法的規則；而客體標準借助對于“物”的限縮解釋，主張“虛擬財產”不應類推適用傳統物法的規則，“具有排他支配和管理可能性、具有獨立經濟價值的網絡虛擬財產”不應被賦予物法上的排他性權利。

對于如何界定“物”的如是爭論，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產”的規定不適當地保持了沉默。在此前提下選擇物權理論時，虛擬財產法律學說同樣應結合其自身的任務或目的。一方面，為清晰地闡釋已有規則的內涵，以方便“虛擬財產”適用規則的尋求，應選擇客體標準。客體標準主張應對完整純粹抽象之所有權予以承認與限制：為了反對封建特權，需要一個完全純粹抽象的所有權，所有權的主體不得分割；但所有權又必須受到市民社會必然性的限制，這種限制主要體現在客體上，即只有有體標的才能成為所有權的客體，其他客體原則上適用債法[22]。如此，客體標準可以闡明已有規則的全部內涵：一部分規則是有體標的上成立的所有權，這些客體可被直接支配，并且應被完全個人主義化；一部分規則是具有非競爭性和可復制性之無體標的上成立的知識產權，這些客體可被直接支配，但基于效率的考慮不應被完全個人主義化；一部分規則是行為上成立的債權，行為不能被直接支配，脫離了主體，行為并不存在。而效力標準則主張傳統物法的靜止氣息與當下社會現實并不相符，應當取消完整純粹抽象的所有權，即要么修正所有權的概念，限制其權能并擴張其范圍[2223]，要么構建雙重所有權或與其相類似的制度[24]。這樣，效力標準便成了一個空盒子，可以容納任何我們想要的東西[25]，很難簡練地闡明相關規則中的社會實然、具體效力及其背后理念。另一方面，若為將虛擬財產的適用規則納入私法體系，客體標準與效力標準的選擇則并非虛擬財產法律學說的核心任務，也便超出了本文的討論范圍目前，從法史學的角度看，薩維尼和德國《民法典》都主張客體標準，并明確反對效力標準（參見：參考文獻[26]，[27]，[28]）。從如實描述社會實然的角度看，客體標準優于效力標準（參見：參考文獻[22]）。但從促進歐洲共同財產法之形成的角度看，似乎效力標準優于客體標準（參見：參考文獻[25]）。我國應如何選擇，仍需深入思考。[2628]。

但是，將“物”限定于“有體標的”，其意義僅在于更加清晰地呈現已有規則，以方便“虛擬財產”應然適用規則的思考。該限定并不意味著由于“虛擬財產”不是“有體標的”，其就不應當適用傳統物法的規則。“虛擬財產”應適用何種規則，應當結合其對應的社會實然，借助既有規則的引導與類比予以慎重考量。

三、“虛擬財產”之內涵的多樣性及其原因

在明確了已有規則的內涵之后，我們便無須再去爭論“虛擬財產”之實然到底是不是“物”，只需借助類比推理來思考在“虛擬財產”之社會實然上適用某規則的合目的性，闡明虛擬財產所連接的社會實然、有效規則及背后理念（或連接兩者的證成理由）即可[29]。然而，已有虛擬財產法律學說多將規范性的證成理由隱藏于社會實然的選擇性描述或有效規則的引申性解釋之中，由此導致學說上的多歧樣態，且很難形成共識。

其中，由于證成理由被社會實然的選擇性描述所遮蔽而導致的分歧主要表現為：知識產權說強調虛擬物品的感知形式，主張虛擬物品是玩家的智力成果，盡管游戲商已經通過軟件編程創造出潛在的角色、物品等，但這并不意味著虛擬物品必然會在游戲中出現，仍需要玩家投入大量的時間和智慧去克服游戲障礙，從而使潛在的物品成為現實[7]。債權說強調虛擬物品的效用形式，主張“對于玩家來說，虛擬物的意義不在于其存儲形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物權說、新型財產權說與它們的主要分歧在于，電磁記錄這種存儲形式是否應為虛擬財產法律學說討論的重點。在這種分歧的基礎上，衍生出了“分類型權利說”和“分階段權利說”這兩種僅試圖簡單綜合債權說、物權說、知識產權說，但并未觸及各說間主要差異及其實質的觀點。僅以債權說與物權說的分歧為例，即使我們贊同“效用形式”之虛擬物上應成立債權，“存儲形式”之虛擬物上應成立物權，但還存在另一個問題，當“存儲形式”之虛擬物隨著“效用形式”之虛擬物發生移轉時，是應當適用物權的移轉規則，還是應當適用債權的移轉規則。對此，債權說、物權說借助對“效用形式”或“存儲形式”虛擬物這種社會實然的強調，分別主張應適用債法或物法，但未明確闡述兩種不同規則所對應的社會效果及其評價，而“分類型權利說”和“分階段權利說”則對此保持沉默。顯然，這種源于社會實然之選擇性描述的分歧及論爭，遮蔽了各觀點間利益傾向的不同，阻礙了各觀點之間的碰撞與融合。

相比之下，通過有效規則的引申性解釋來遮蔽證成理由的論證則更為普遍，后果也更為嚴重。學界大多援引美國1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.來論證“虛擬財產”應適用財產法。但這些判例所處理的具體問題都與“虛擬財產”的財產性問題并無直接相關性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所處理的具體爭議是：在認定與計算機網絡設備相關的動產侵害時，是否要求證明存在實際損害。ThriftyTel案中，原告主張被告的行為（連續撥號）構成對其動產（服務器）的侵害。法院支持了原告的觀點，但Thomas Crosby法官在法官意見中多此一舉地又說明被告無體行為也構成侵害。事實上，對動產的侵害只需要有實際損害，而不要求侵害行為的形式。Oyster Software案中，原告主張被告未經許可進入其網站，構成了對其動產的侵害。但被告宣稱其行為并未構成實際損害，故不構成對動產的侵害。法院認為，認定動產侵害已不需要實際損害。Hamidi案中，原告Intel公司認為被告Hamidi向其服務器發大量郵件，構成對其動產（服務器）的侵害。被告宣稱其行為并未造成實際損害。上訴法院認為無需證明實際損害，但加利福尼亞最高法院認為需要證明。Hamidi案以后，其他法院的態度仍處不確定之中[14]。而2006年Bragg案爭議的焦點是，網絡游戲服務條款中“糾紛只能通過仲裁解決”的約定是否具有可執行力，該焦點與“虛擬財產”財產性問題的距離更為遙遠。

而我國多被援引用來證成“虛擬財產”之財產性的判例是2004年李宏晨案李宏晨訴北京北極冰科技發展有限公司案，（2004）二中民終字第02877號。。該案法院認定被告沒有履行服務合同關系中必要的注意義務，應承擔網絡安全保障不利的責任，判決被告回復原狀并賠償原告損失。該案中的損害賠償請求權多被不適當地引申為原告應享有電磁記錄上的某種財產權利（或主觀權利）。事實上，損害賠償請求權所保護的利益不應完全等同于主觀權利：對于前者，原則上若存在利益損失與主觀上的“應歸責”，則成立損害賠償請求權，但不得強制被告以絕對安全的方式履行相應的注意義務[22][30]；其并不強調對被告本身的某種控制。而對于主觀權利，原則上只要權利遭侵害即可主張不作為請求權；其強調“對他人自由的一種合法限制”[23]。李宏晨案的判決僅涉及損害賠償請求權，并未涉及注意義務（即網絡安全保障義務）的強制履行及其程度或方式在我國，網絡游戲運營商應如何履行網絡安全保障義務的問題，主要由以《計算機信息系統安全保護條例》（國務院令第147號）為核心，包括《計算機病毒防治管理辦法》（公安部令第51號）、《信息安全等級保護管理辦法》（公通字〔2007〕43號）等在內的規范群所規定。；主觀權利的核心理念并未突顯。如此，電磁記錄上應適用物權之規定的規范性主張并未得以正面、明確的證成，其實質上僅是“原權—救濟權”[31]之描述性權利體系下邏輯反推的結果，而與現實的利益博弈及價值抉擇無關。此類虛擬財產之內涵的闡述便僅僅是法學概念天國中缺乏論證之觀點的表達，很難與其他觀點進行較深入的論爭；各觀點間便只能是各自說話，缺乏交流，更無理性之共識。

為此，作為法律學說的虛擬財產理論，唯有直白、清晰地闡述虛擬財產之社會實然、有效規則以及聯結兩者的證成理由，方能較好地履行其對虛擬財產法律材料進行分析評價性闡釋，進而引導人們就虛擬財產領域內正義之具體化進行討論與反思的職責，而不至于再招致實務部門或網絡法課堂上學生們那無奈的一笑了之。

四、結論與建議

就目前而言，與“虛擬財產”相關之立法、判例及學說的大致情況如表1所示。

在描述實然規則的意義上，僅從已有立法和判例來看，“虛擬財產”領域內的已有規則不具有財產性；或者說，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，其消極的誤導性作用大于其積極的引導性作用。這些已有法律素材直接強調的是“各方主體應為之事”，并非“某人所擁有的有益事物”或“某主體對自己應有事物的道德權力”。一方面，這些涉及“各方主體應為之事”的規則依靠公平原則、保護消費者原則、公共政策等便足以獲得正當性，而無需借助財產理念下“某人所擁有的有益事物”遭受損害而尋求正當性。正義的具體方案不必非要經過“物化”或“財產化”而得以證成。并且，財產理念與公平原則、保護消費者原則等在個案中也可能發生沖突例如，財產理念與保護消費者理念發生沖突的情況（參見：參考文獻[31]）。[32]，將它們等同或將公平原則等依附于財產理念，無助于規則描述與個案裁決。另一方面，這些“各方主體應為之事”的具體內容，更接近于垃圾郵件、網絡安全、網絡格式條款等規制制度，而非財產規則中不作為請求權或損害賠償請求權的履行。在不作為請求權或損害賠償請求權之構成要件與具體內容的引導下，很難認知關于網絡安全保障義務之履行、垃圾郵件等不正當行為之規制等更為細化的要求。與其將已有這些法律素材解釋為財產規則，不如將其解釋為垃圾郵件、網絡安全等規制制度的萌芽或個案。

在尋求應然規則的意義上，“‘虛擬財產’是否具有財產性”這一問題，具有積極的引導性作用。該問題不僅可引導我們思考“虛擬財產”移轉規則等可能出現的問題，也可在公平原則、保護消費者原則等之外，為“虛擬財產”相關之規制問題提供財產理念的獨特理解。但應注意的是，在法學共同體內，財產理念的獨特理解不應隱藏于相關法律概念（財產、物權）的分歧或社會實然的不同選擇之中，不應借助晦澀難懂的概念或極富煽動性的說辭來抽象地表達，而應結合具體的社會實然直白地表明其利益或價值傾向，以供立法者選擇。鑒于互聯網信息服務產業中復雜的經營模式及其利益紛爭，“虛擬財產”相關之應然規則的尋求將是一個復雜的過程，仍有待更加深入的精細化、類型化研究以及立法政策的逐步考量。

參考文獻：

[1] 吳曉華，張海燕.論網絡虛擬財產的法律保護——以憲法為中心[J].成都理工大學學報：社會科學版，2005（2）：99.

[2] 楊立新，王中合.論網絡虛擬財產的物權屬性及其基本規則[J].國家檢察官學院學報，2004（6）：7.

[3] 錢穎萍，彭霞.關于網絡虛擬財產的法律探討[J].云南行政學院學報，2005（5）：111.

[4] 林旭霞.虛擬財產權研究[M].北京：法律出版社，2010：3133.

[5] 鄧張偉.論網絡游戲中虛擬財產的法律屬性及變動規則[D].廈門：廈門大學，2006：6.

[6] 壽步.網絡游戲法律政策研究2009——網絡虛擬物研究[M].上海：上海交通大學出版社，2009：169.

[7] STEPHENS M. Sales of InGame Assets： An illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect DigitalContent Creator[J].Texas Law Review，2002，80（6）：1530.

[8] 劉德良.論虛擬物品財產權[J].內蒙古社會科學：漢文版，2004（6）：32.

[9] 劉惠榮.虛擬財產法律保護體系的構建[M].北京：法律出版社，2008：83.

[10]FAIRFIELD A. Virtual Property[J]. Borton University Law Review， 2005（85）：1047.

[11]壽步，陳躍華.網絡游戲法律政策研究[M].上海：上海交通大學出版社，2005：4042.

[12]張楚.電子商務法[M].第2版.北京：中國人民大學出版社，2007：258259.

[13]WESTBROOK T J. Owned： Finding a Place for Virtual World Property Rights[J]. Michigan State Law Rewiew， 2006：779812.

[14]LASTORKA G. Decoding Cyberproperty[J]. Indiana Law Review， 2007（40）：2627.

[15]FARBER D A. Access and Exclusion Rights in Electronic Media：Complex Rules for a Complex World[J]. Northern Kentucky Law Review，2006（33）：459482.

[16]侯水平，黃果天.物權法爭點詳析[M].北京：法律出版社，2007：5.

[17]鄭成思，薛虹.再談應當制定“財產法”而不是制定“物權法”[M]//易繼明.私法：第7卷.北京：北京大學出版社，2004：9.

[18]王利明.我國民法典重大疑難問題之研究[M].北京：法律出版社，2006：258.

[19]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：法律出版社，2007：541.

[20]弗朗茨·維亞克爾.近代私法史——以德意志的發展為觀察重點[M].陳愛娥，黃建輝，譯.上海：上海三聯出版社，2005：584588.

[21]克默雷爾.侵權行為法的變遷：上[M].李靜，譯//王洪亮.中德私法研究：第3卷.北京：北京大學出版社，2007：76.

[22]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：235276.

[23]雅克·蓋斯坦，吉勒·古博.法國民法總論[M].陳鵬，譯.北京：法律出版社，2004：175178.

[24]孟勤國.物權二元結構論——中國物權制度的理論重構[M].北京：人民法院出版社，2004：6169.

[25]迪爾克·赫爾鮑特.封建法：歐洲真正的財產共同法——我們應當重新引入雙重所有權？[M].張彤，譯//王洪亮.中德私法研究：第4卷.北京：北京大學出版社，2008：126141.

[26]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼.薩維尼論對人之訴和對物之訴[M].田士永，譯//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大學出版社，2006：198.

[27]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼. 薩維尼論財產權[M].金可可，譯//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大學出版社，2006：207215.

[28]金可可.債權物權區分說的構成要素[J].法學研究，2005（1）：24.

[29]李樂.虛擬世界的金錢交易分析[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（2）：3033.

[30]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶，譯.北京：法律出版社，2003：313319.

第5篇：法律規則的概念范文

Abstract： Based on the summary of the principal changes in INCOTERMS2010， and the teaching experience of the new rules in the past two years， the ways to cope with the specialties and changes of INCOTERMS2010 in teaching are discussed. Suggestions are given to the adjustments of our teaching planning and teaching methods as well. It is emphasized that the thorough understanding by the students of the idea of the rules， its legal standards and the literal contents of the terms is the final target of our teaching.

關鍵詞： INCOTERMS2010；教學思路；教學方法

Key words： INCOTERMS2010；Teaching Planning；Teaching Methods

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1006—4311（2012）28—0276—02

0 引言

INCOTERMS2010自2011年1月1日生效以來，經過一年多的時間，國際貿易實務相關的課程都已經完成了INCOTERMS教學內容的升級，完成了向新版本的內容過度。與以往版本升級相比，INCOTERMS2010在實質內容上的變化是比較大的，所以在教學思路、教學方法、重點難點設定等方面都要求教師做全面的梳理和設計，教學中合理運用與INCOTERMS2000的異同點比較，達到使學生和使用者全面、準確掌握INCOTERMS2010精神實質、規則標準和條款內容的教學目的。

筆者通過近兩年來的“國際貿易實務”和“國際貿易規則閱讀”課程的教學實踐，通過課程教學方案的改革和與學生的深入交流，對新規則的教學得出了一些粗淺的體會和感觸，對自己的教學思路和授課方案總結如下。

1 教學中應特別注意的規則變化的關鍵點

INCOTERMS2010與2000相比，有許多明顯的變化，教學中可以一一列出，但并不是所有的變化都具有實務操作的具體意義。針對國際貿易專業對規則的學習和使用需要，可將主要變化按主次羅列如下：

1.1 兩個新的價格術語及其替代的舊術語 這是2010最引人注目的變化，新術語DAT，大致可以替代舊術語DEQ；新術語DAP，大致可以替代舊術語DAF，DES和DDU。兩個新的術語，在定義涵蓋面上明顯擴大，適應的變化更多，所以在教學和使用中如何準確地界定術語操作的具體地點并加以明確，避免爭議的發生是要著重強調的重點。

1.2 術語分組從以往的四組變為目前的兩類 自90規則以來，教學中已經習慣了E，F，C，D四個組的教學。此次變化非常明顯，不再提及四個組的概念，而代之以“水運”和“其他”兩大類。2010中有意將相對使用較少的適合其他運輸模式的七個術語排在了僅適合水運的四個較常用術語之前，體現了編者對更適合于現代多式聯運和集裝箱化運輸各術語的推介之意。

1.3 GUIDANCE NOTE的地位明確 對于11個術語的GUIDANCE NOTE，2010明確指出該導語不是2010規則的組成部分，僅為幫助使用者更準確和有效地選擇更合適的術語。這一說明對于教學來講是個值得高度關注的變化，教學中需要準確把握好尺度，否則有可能誤導學生，影響規則學習和掌握的效果。

1.4 從“SHIP’S RAIL”到“ON BOARD”的變化 對于已經習慣了那條稱作”SHIP’S RAIL”的虛擬線的專業教師和使用者，這一變化的確算是實質性的。”ON BOARD”概念的強調，更接近了國際貿易實務操作的實際，但是，對于實務和法律教學來講，確實失去了一個雖然是虛擬的但卻是明確的標準，增加了教學的難度。

1.5 “STRING SALES”的概念和”PROCURE”的實務含義 “STRING SALES”概念的提出是2010的一個可圈可點的亮點，大大縮短了規則理論和實際操作的距離，使得原規則條款在實踐中出現真空、歧義和爭議的問題從法律和合同條款層面得到了很好的解決。”PROCURE”概念的引入是對“STRING SALES”概念的實務應用，規則條文明確清晰，學生理解一點即透，教學中明顯感到了這一變化的價值。

第6篇：法律規則的概念范文

從國際法上說，WTO本身包含著兩種三位一體的因素。

首先，和用“GATT”（關貿總協定）的縮寫來表示的意思一樣，人們用WTO所表示的內容，從其功能上說，有三個：一個國際組織，一套世界貿易的法典，一種多邊貿易談判的場所（Forum）。尤其值得指出，通常說的“入世”，明確含有加入這套世界貿易法典的含義，而該法典是由《建立WTO協定》（有人稱之為mini－charter，小）牽頭，而把貨物貿易（GATT1994）、服務貿易（GATS）和知識產權貿易（TRIPS），以及解決爭端機制等幾大塊國際條約群列為其《附件》的多邊條約群（漢譯本達50多萬字），從而構成今天的規范世界多邊貿易的法律體系。這就是說，我們通常在說到WTO時，其基本內涵，指的上述三位一體的概念，決不可片面而簡單地只看作一個國際組織，甚至一會兒為了強調它的重要性，就說它是“經濟聯合國”，一會兒又貶低說是個“作用十分有限”的國際組織，自相矛盾。這里要強調指出，尤其不可低估了一旦我國入世，WTO這一整套法律規則對我國經濟發展的重大意義和深遠的影響。

其次，WTO這套多邊貿易體制，從其構成說，包含了外交（政治）、貿易和法律這三個方面的因素。首先，在WTO中，外交占有重要位置。我國從“復關”到“入世”的坎坷經歷到中美就我國“入世”達成協議，都明顯貫穿著外交這條線。WTO的具體法律規則中包含著不少外交妥協因素。例如，GATT的例外條款眾多，而在實際運行中，又給了貿易超級大國以“解脫”（農產品和紡織品）遵守GATT規則的“義務”。使農產品貿易游離于GATT規則之外。凡此等等，都可察覺外交因素的存在。從總體上說，政治（外交）對WTO（經貿）的制約作用，仍然是顯而易見的。致于國際貿易這個因素，自不待言。WTO貨物貿易的不少條款都是近兩個世紀國際貿易是往規則凝結而成的，而WTO關于知識產權的規則也是19世紀以來工業產權與版權簽訂的巴黎和伯爾尼公約等的匯集。這里著重談談法律因素。WTO是用國際條約規范世界貿易的，其條款都是用規定各成員方法律義務的方式來表述的。按照《國際法院規約》第38條關于國際法淵源的表述，WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運行階段，歐洲人對GATT規則是否“法”，曾有過異議，但對WTO的規定法律這點，今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應該指出：在WTO頗具特色的解決爭端機制里，除傳統的協商、調解、斡旋等外交方法外，其核心機制是國際法中常說的“司法解決”，并專門設立上訴機關來復審專家組判案中的“法律問題”，包括對WTO各“涵蓋多邊協議”（條約）的法律解釋。這就大大強化了WTO條款的法律約束力。應強調指出：這套法律規則將直接規范各成員方的國內法，深刻影響國內經濟、社會、文化的許多方面，與老百姓日常生活息息相關。

法律的優勢和特征是它的穩定性和可預見性（Stability and Predictability），一旦制定，不會輕易變動，穩固可靠；且什么行為會帶來什么后果，均可以事先料到。

通常，為了通俗易懂，我們把WTO的法律規則形象地比喻為“游戲規則”。但這只是個表面性比喻，絕對不可再深一步與游戲規則相比，因為兩者畢竟是兩種不同的概念。游戲規則是比輸贏的，有輸家和贏家；而WTO規則的目標是“大家都贏”。GATT的實踐很好證明了這點，沒有哪個締約方因為遵守GATT規則而使本國經濟受到損害。

二、WTO的“國際經濟法”特征

第二次世界大戰后，國際法突破了它傳統地調整國家間政治關系的框框，開拓出了調整國家間經濟關系的領域，出現了由喻瓦那，國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構成的所謂“布列敦叢林體系”（后來哈瓦那夭折，由GATT“臨時”支撐了47年，直到WTO）。人們通常把WTO、IMF等稱作“國際經濟法”，是因為它們與只處理國家之間政治關系的傳統國際法既有共性又有所不同。

第7篇：法律規則的概念范文

【關鍵詞】非法證據排除規則；民事訴訟；構建

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-108-01

一、非法證據排除規則的定義、方式

（一）非法證據排除規則的定義

證據是內容（事實材料）與形式（證明手段）的統一，是以法律規定形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實根據這一定義，證據材料既要能夠證明案件的真實情況，還必須符合法律的規定，具備法律規定的形式才能成為訴訟證據，即證據要具有合法性。證據的合法性具有多方面的含義，其中最核心的是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性，由合法性的這層含義派生出一條著名的證據規則：非法證據排除規則。

（二）非法證據排除規則的方式

對非法民事證據的證據能力加以限制或者根本排除有利于實現對訴訟相對人的正義，因此，非法民事證據的排除對程序正義的實現有著極大的價值和作用。目前世界上關于排除非法證據的方式上大致可分為三種：一是“強制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下，原則上官方非法收集的一切民事證據都要排除，初審法官的自由裁量權很小；二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統大陸法國家所采用。在該模式下，由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據是否排除；三是“強制排除”與“自由裁量排除”相結合的模式，即凡是違反“程序禁止”規定的言辭證據，原則上強制排除；官方非法收集的實物證據，則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據排除規則體系，但理論界對其重要性已達成共識。

二、非法證據排除規則的立法現狀

非法證據排除規則是現代民主法治國家應當確立的訴訟證據規則，然而，在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態度，但我國現行的《民事訴訟法》并沒有明文規定非法證據排除規則。我國目前只有《證據規定》第68條規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”在此之前，我國對該規則的規定是1995年最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋，該《批復》認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”從現在的關于非法證據排除規則的現狀來看，是非常令人堪憂的。

三、非法證據排除規則的構建

（一）非法證據的概念界定

要確立非法證據排除規則，首先要解決的邏輯問題是非法證據的范圍，應明確非法證據與合法證據的概念；其次要對非法證據所違反的法律的范圍予以明確。應包括憲法、法律、法規和司法解釋，只要當事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規范，且違法性達到了嚴重或重大的程度，就構成了非法證據，就應適用非法證據排除規則。違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據等也應屬這類情形。

（二）進一步明確和細化非法證據的標準

適用排除規則時應考慮民事訴訟當事人及其人收集證據能力弱的現實國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，擴大合法證據的范圍。為利于實際操作，有必要區分不同的情況，進一步明確和細化非法證據的判斷標準。一是絕對排除通過嚴重侵犯公民基本權利獲得的非法證據；二是通過輕微違法方式獲取的非法證據是否予以排除由法官自由裁量。

（三）明確規定當事人收集證據的手段

現行民事訴訟制度是將收集證據的任務交由當事人進行，而沒有規定或限制當事人收集證據的方法。那么為了收集到對自己有利的證據，當事人必然會竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發現證據的方法是較為可行的。

（四）法律明確規定一些非法證據的具體情形

對“侵害他人合法權益”和“違反法律禁止性規定”等模糊的用語予以明確，使相關規定更具有可操作性。我國可借鑒國外的做法將“重大違法”作為排除非法證據的標準。具體而言，如對于“侵害他人合法權益”是否屬于重大違法可以從行為人主觀的過錯程度、證據獲取行為的情節、性質以及行為對當事人所產生的后果等方面進行綜合判斷。除了規定非法證據排除的基本原則外，對常見的非法取證行為作出列舉性規定。例如，對偷拍偷錄等基于嚴重侵權行為所收集的證據予以排除。另外，可以將人格權和隱私權等基本權利的層次做出劃分，對不同領域規定不同等級的非法證據標準。

第8篇：法律規則的概念范文

[關鍵詞]數字化；數字證據；視聽資料；書證；數字證據規則

STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中圖分類號]D925.1[文獻標識碼]A

具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。

一、數字證據的可采性與可行性分析

數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。

自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。”又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。

縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。

并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。

二、數字證據概念的比較研究

使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計算機證據）、electronicevidence（電子證據）、digitalevidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）與計算機證據、電子證據概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。

1、“計算機證據”概念有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。

2、“電子證據”概念目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”[3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據。”[4]加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術。”擴大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。

可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數字證據①概念的內涵與外延

我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。

1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料。”[7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。

2、數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。

數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其之產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過了一個技術轉化過程而取得的，在內容上保持了一致性。這兩種資料具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性等因素依賴于前者，在如何確保證據的合法性、真實性等方面，不可以因為其表現為紙面形式就適用書證規則，而應適用數字證據的證據規則。

三、數字證據在證據體系中的地位

由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。

（一）數字證據類型分析

數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。

1、視聽資料不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。

數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。

2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oralevidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。

3、數字證據為新的證據類型。數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。

（二）數字證據規則設計

對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：

1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。（2）審查數字證據的收集是否合法；（3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。（4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。①（5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]

2、數字證據可以成為獨立定案的依據。尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。

4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。

5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]

6、數字證據公證。允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。

7、數字證據保全。數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①

8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護。《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院。②

四、結語

數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。

一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。

數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。

[參考文獻]

[1]張西安.論計算機證據的幾個問題[N].人民法院報2000-11-7（3）.

[2]白雪梅、孫占利.電子證據中的法律問題[EB/OL]./falv/wenji/fnsx/fnsx100.htm2001-12-6.

[3]韓鷹.對電子證據的法律研究[A].中國律師2000年大會論文精選上卷[C].北京：法律出版社2001.284—290．

[4]程.電子證據體系及法律定位[EB/OL].

/law/Special_show.asp?SpecialID=42001-12-6.

[5]Definitions1,UniformElectronicEvidenceAct,Canada.

[6]蔡曙山.論數字化[J].中國社會科學2001，（4）.33—42.

[7]See,"Digitalevidence:PrinciplsandStandards"in2002-5-12

[8]TheCivilEvidenceAct,1968(U.K.1968c.64)Section5.Admissibilityofstatementsproducedbycomputers

[9]江偉.民事訴訟法學[M].北京：中國人民大學出版社，2000.155.

蔣志培.網絡與電子商務法[M].北京：法律出版社2001.564.

張梅.電子郵件能否作為訴訟證據[J].華東政法學院學報2001，（03）.

游偉、夏元林.計算機數據的證據價值[J].法學2001，（3）.45.

[10]江偉.民事訴訟法[M].中國人民大學出版社2000.154.

[11]沈木珠.論電子證據的法律效力[J].河北法學2002，（2）.15—19.

[12]蔣志培.網絡與電子商務法[M].北京：法律出版社2001.564.

[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.

①程序法中，證據制度往往比其他制度與社會發展和科學技術進步之間具有更為緊密的關聯，可以說，證據制度的穩定性較諸其他程序制度為弱，因為其常常需要隨著科學、技術等的發展不斷作出相應的調整，在證據種類、法庭質證等方面，證據制度需要很快的反映各種技術的發展。

①以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據，不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機中存儲的資料也可成為數字證據。

①英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規定，使這些資料成為法庭可以接受的證據。對此，可參見沈達明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

②還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲載于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》中使用電子證據，游偉、夏元林載于《法學》2001年第3期《計算機數據的證據價值》中使用計算機數據電訊，呂國民載于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》所使用的數據電文都未進行明確的法律上的界定。

①數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

①三大程序法的證據類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實際上，主要證據類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

①根據這種已為許多國家所采的有關原件認定的規定，對于數字證據而言，在技術平臺之上初次產生的數字證據可以認為是原始證據，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據與傳來證據這種確定證據證明力大小的劃分在數字證據規則中已無意義。這也表明了數字技術的出現使得法律上原有的一些規則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。

①包括聯合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數據的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。

①美國法院在《聯邦證據規則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

②英國1988年修正的《治安與刑事證據法》采取這種反面列舉的規定。

第9篇：法律規則的概念范文

【關鍵詞】正義；社會正義；哈耶克

“正義”一詞，源遠流長。從柏拉圖的《理想國》開始，正義就是諸德之德。在其發展演變中，正義始終是人們呼喚的目標，但其內涵和意義越來越龐雜，評判標準越來越多樣，有時甚至含混不清。這就使正義陷入尷尬境地。在當今這個貧富懸殊日益加劇的社會中，人們比以往任何時候都更加地渴望正義。哈耶克將社會正義視為一種幻象摒棄，激起人們心中的反感。在抨擊其理論的弊病時，我們首先還是客觀冷靜地考察一下哈耶克正義概念，理清其正義概念的脈絡。哈耶克在其著作《法律、立法與自由》的第二卷《社會正義的幻象》中，對正義概念作了嚴格而明確的界定，并對正義是人之行為的一種屬性、正當行為規則一般都是對不正當行為的禁令、正當行為規則和檢測他們正義與否的標準都是否定性的進行了詳細的闡釋。

一、正義是人之行為的一種屬性

文章開篇哈耶克就談到正義這個術語在適用性方面被人們所忽略的限度問題。“惟有人之行為才能被稱之為時正義的或不正義的。把正義一術語適用于人之行動以外或支配人之行動的規則以外的種種情勢，乃是一種范疇性的錯誤。”這也就是說正義的適用范圍只是人的行動本身，至于行動的結果如何則不在考慮范圍。此外，“正義的這個術語所預設不僅是那些認為有責任促成那種事態的人能夠切實的做到這一點，而且還包括他們如此行事時所憑借的手段也是正義的或合乎道德的。”繼而，哈耶克提出自己對正義的完整解讀，他認為“所謂正義，始終意味著某個人或某些人應當或不應當采取某種行動；而這種所謂的應當，反過來又預設了對某些規則的承認：這些規則界定了一系列情勢，而在這些情勢中，某種特定的行為是被禁止的，或者是被要求采取的”。這里所謂的規則也就是正當行為規則，是指影響到其他人的個人行動，旨在防止個人與個人間的沖突與不和諧，通常情況下，它并不向任何具體的個人施加肯定性的義務，除非個人由于自己的行為而招致了某種義務。由此可知，在何種條件下某種行動是被許可的，正當行為規則對個人行動的保障卻是要由個人在遵循正當行為規則的前提下去完成。需注意，只有人之意志造成的那些情形、結果才能被稱作是正義或不正義的。

二、正當行為規則一般都是對不正當行為的禁令

正當行為規則在通常不向任何人施加肯定性的義務方面而言（除非個人因自己的行動而承擔了這樣的義務），它都是否定的。首先我們來看一下正當行為規則的特征：“一、在這些規則禁止而非要求采取某些特定種類行為的意義上講，他們幾乎都是否定性的規則......”由此可見，正當行為規則都是禁令性的、否定性的。

為什么正當行為規則都是否定性的規則。按照哈耶克的理解：“那些目的獨立的規則無力決定一向特定的行動，而只能界定出他們所許可的某些行動類型范圍。”即要想禁止侵損他人的行為，只有憑靠那些對任何其他人都不得干涉的領域做出界定的規則才能實現。同時我們還需要注意的是，正當行為規則并不能侵害和損害他人的行動。而且，正當行為規則并不可能保護所有的利益，而只能夠保護那些被稱之為合法預期的東西。

由此看來，正當行為規則的作用可以讓我們明確在什么樣的條件下，什么樣的行動被許可。正當行為規則有助于防止沖突；有助于人們通過消除某些不確定性的根源來促進合作。但因按正當行為規則行事也不能保證沒有不確定性，所以“正當行為規則不能夠保證個人在使用這些資源或財產的時候獲得成功。”

三、正當行為規則和檢測他們正義與否的標準都是否定性的

雖然正當行為規則具有防阻沖突、促進合作的作用，但是哈耶克也明確指出：“正當行為規則并不是由一直或利益決定的，也不是由任何與旨在實現特定結果之目的相同的目的所決定的......人們持之一貫的在每一代人所繼受下來的規則系統當中實施者一致性的檢測標準。”由此可見，正義絕不是對那些在某個具體場合中遭遇的厲害攸關的特定利益所做的平衡，也不是對那些可以確認的階層的利益所做的平衡。同時，正義不旨在達致一種被認為是正義的特定事態，也不關注某一特定行動在事實上所造成的結果。

萬事萬物都是變化發展的，正當行為規則的確立、修正和補充等一些列努力也都會隨著時間的推移而發生變化，甚至使整個規則系統發生徹底的改變。否定性的標準有助于我們修正，但不會為我們選擇出一個全新的規則系統提供一個肯定性的理據。由此哈耶克認為：“正義（也就是普遍適用的規則）必須支配特定的（盡管也可能是人們普遍感受到的）欲求。”但是需要注意的是我們的正義感或者是我們一貫堅持的正確標準可能是錯誤的。因此，從根本上說，在我們生活與其中的那個抽象秩序中，指導我們行動的正當規范，必須源出于我們的智識而非我們的直覺認知。

概而言之，哈耶克的正義觀與其正當行為規則是緊密相連的。在自生自發秩序中，只有人之行為才能被稱之為是正義的還是不正義的。正義并非指人的行為本身的正當性，而是指行為規則的正當性，因為若是沒有正當行為規則這一調適的標準，那么人的行為就不存在正義與否。哈耶克正義概念的重要特征就在于其從傳統思想中的人性正義轉換到了規則正義。立基于無知觀之上的正當行為規則所體現出來的正義性，表現為從否定性的方面限制著人的行為。由此，正當行為規則的否定性特征，決定了哈耶克的正義觀也是否定性的。

參考文獻