土地法實施管理條例精選(九篇)

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第1篇：土地法實施管理條例范文

全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。

任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。

國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。

國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。

第九條國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。

第十五條國有土地可以由單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。

農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。

第四十三條任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。

第四十四條建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。

第六十條農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。

第2篇：土地法實施管理條例范文

1 加強農村土地資產管理的必要性

1.1 加強農村土地資產管理是切實維護農民土地合法權益的必然要求

據聯合國糧農組織給出的2010年數據顯示，中國農業土地資產比例最高達54%，遠高于機器10%、農業設施12%、牲畜24%。全球農業土地資產比重，中國14%居第二位，僅次于美國16%。然而，我國農村土地資產產權建設和價值實現機制滯后，導致農村土地資產“流轉率低、流轉方式單一、土地規模化經營程度低、土地資產流轉風險高”的現象普遍存在。長期以來，這筆巨大的財富由于法律和管理制度的約束，除用于滿足農戶自身生產生活需要外，無法像城市土地資產那樣在市場中有序流動。農村土地只凸顯其基本的社會保障功能，卻不具備融資擔保和增值等功能，阻礙了農村經濟發展和農民收入增長。

在中國，土地是農民的根本。對于農民而言，土地產權既是一種生存權利，又是一種發展權利。農民的土地財產權作為一種權利范疇，是指農村集體經濟組織內的農民對農村集體土地依法享有的各種財產性權利。農民的財產性收入，指農民對自己所擁有的財產，通過行使對財產的占有權、使用權、受益權、處置權等物權，而獲得的相應收益，即農民對所擁有的財產通過出租、轉讓、入股分紅和投資等方式所取得的資產增值收益。農民的財產額度在一定程度上直接影響著財產性收入的多少。據調查，受農村經濟社會發展水平和傳統觀念的影響，現階段我國農戶的財產主要集結在其擁有的土地和住宅上。以重慶市璧山縣為例，該縣農戶的房屋價值占其家庭財產價值總量的62.6%，該地區農民的財產性收入比重嚴重偏低，平均不到其總收入的1%。一般而言，一個地區越富裕，其居民的財產性收入就越多，占全部收入的比重就越大。居民財產性收入的多少，成為衡量一個地區是否富裕的重要標志。

1.2 加強農村土地資產管理是發展社會主義市場經濟的必然要求

社會主義市場經濟制度是我國基本的經濟制度，它要求市場在資源配置中發揮基礎性的作用。農村土地資產管理體制機制直接影響土地資源配置效率，關系到農村經濟發展和社會的和諧穩定。我國農村土地管理制度形成于計劃經濟時代，當時國家的建設規模有限，對農民的影響并不大。隨著我國市場化的深入發展，政府依然憑借壟斷權力，操控農村土地市場。以成本價征用農民土地，再以市場價出讓土地，失地農民只獲取土地市場價值的小部分，而政府獲取了高額的壟斷利潤，使國家賦予政府的土地壟斷權成為權利尋租的動力。政府過度介入經濟生活，對市場經濟的持續健康發展產生不良作用。現行的農村土地資產管理體制機制落后于時代的發展，違背了社會主義市場經濟發展規律。

黨的十明確提出，不失時機深化重要領域改革，堅決破除一切妨礙科學發展的思想觀念和體制機制弊端，構建系統完備、科學規范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型。我們要加快完善社會主義市場經濟體制，完善公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，完善按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度，完善宏觀調控體系，更大程度更廣范圍發揮市場在資源配置中的基礎性作用。因此，應當著力完善農村土地資產管理體制機制，推進農村土地資產市場化，培育農村土地資產市場體系。

1.3 加強農村土地資產管理是統籌城鄉發展的必然要求

解決好農業農村農民問題是全黨工作重中之重，城鄉發展一體化是解決“三農”問題的根本途徑。要加大統籌城鄉發展力度，增強農村發展活力，逐步縮小城鄉差距，促進城鄉共同繁榮。堅持工業反哺農業、城市支持農村和多予少取放活方針，加大強農惠農富農政策力度，讓廣大農民平等參與現代化進程，共同分享現代化成果。加強農村土地資產管理有利于堅持和完善農村基本經營制度，依法維護農民土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權，壯大集體經濟實力。發展農民專業合作和股份合作，培育新型經營主體。發展多種形式規模經營，構建集約化、專業化、組織化、社會化相結合的新型農業經營體系。

改革開放以后，中國工業化和城市化進程在較短時間內能夠實現突破性發展，主要得益于城鄉二元體制下勞動力、資金、土地等生產要素繼續由農村向城市單向流動，大量農村土地以極低的成本轉化為城鎮建設用地，而大量農民被排斥于城市化進程之外，不能依靠土地權利直接參與并分享工業化和城市化的成果。顯然，這種“城鄉二元”結構體制下，形成城鄉分割的土地市場。從土地市場體系構建來看，城市建設用地轉讓、出租交易市場經過20多年的發展已經比較完善，但是農村土地市場體系尚未真正建立起來，土地收益分配方式不清晰。政府以強制手段，侵害農民的土地權益，導致失地農民問題已經成為當今中國最嚴重的社會經濟問題之一。同時，城鄉分治體制下，土地要素流動性不足在很大程度上也限制了資本和勞動力要素的自由流動，影響了要素與資源的進一步整合。土地權屬限制導致集體建設用地和國有建設用地出現同地不同價，農村土地資產的價值沒有真正顯現出來。因此，深化農村土地資產管理改革，確保城鄉之間在資源配置和利用方面擁有平等的權利和機會，實現真正意義上的公平和正義。有序推進農村土地資產管理，促進農村土地資產化，也是實現城鄉統籌發展的必然要求，對于構建和諧社會也具有特別重要的意義。

2 農村土地資產管理存在的問題

2.1 農村土地資產管理制度不健全

中國農村的土地歸農民集體所有，這在《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國農業法》等法律中都有明確的規定。但是農村集體組織是誰，法律是否賦予農村集體組織行使土地所有權，法律規定含糊。《中華人民共 和國土地管理法》第二條規定，全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。《中華人民共和國土地管理法》第十條規定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農民集體所有的土地，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。顯然，法律賦予農村集體組織的是經營管理權，并未明確農民集體所有土地的所有權由農村集體組織代表農民集體行使。

“集體產權”（Collective Property Right）或“集體所有制”的概念是一個沒有得到嚴格界定的概念。在實踐中，作為主體的“集體”是誰？“集體”對土地的管理和監督的程序和形式，法律并無明確規定，在土地所有權與承包經營權的內容、界限和法律地位等方面也沒有作出具體的安排。由于“集體”這一概念的高度抽象性和模糊性而在現實中找不到對應的載體，以及其標志性權能被國家控制在手中和大部分權能實際上是由少數農村干部在行使，導致其主體事實上的不存在，即主體虛位。筆者在對重慶江津區、開縣和忠縣農戶走訪調查并回收有效問卷316份，結果表明，多數農民對土地所有權的具體歸屬是模糊不清的，甚至農民的土地集體所有權概念是很淡薄的。其中28%農戶認為，集體就是國家；36%的農民認為集體是干部（村干部、鄉鎮干部），認為集體是村民小組占15%；剩余21%的農民表示不清楚或是不關心。

周誠在《土地經濟學》中提出了“五權結構”，即所有權、占有權、使用權、收益權和處分權。在目前的農村土地制度下，農村土地產權對集體和農民而言，并不完整。一方面，農民集體不能充分行使土地權利；另一方面，農戶的土地經營權雖然相對充分，但財產權嚴重不足。例如，在現行制度下，農民缺乏抵押土地使用權以獲取銀行貸款的權利，產權缺乏有效的實現途徑和保護機制。

造成這種主體缺位的原因主要有3個方面：一是現階段隨著家庭承包經營的發展，農民集體經濟組織在大多數村內是不存在的，村一級并沒有真正的土地所有權主體；二是下，土地被細化經營，雖然滿足了農戶的土地私化經營愿望，但是小農意識下的農民并不關心土地的所有權主體是誰；三是在對農村集體土地進行處分時，各級政府介入十分嚴重，普遍的形成政府“代民做主”的現象。

2.2 農村土地資產管理機制失靈

現行農村土地資產管理機制體現于行政干預土地產權配置，這種管理機制造成各項權利主體對土地的權利、義務難以明確，這是農村土地經濟關系多重矛盾產生的根源。農村土地經濟關系多重矛盾集中反映在：一是國家對農村土地權利的控制，表明土地的最終歸屬權屬于國家，但國家并不是農村土地的所有權主體，國家卻可以通過強制手段實際操縱和決定農村土地所有權交易并且參與所有權收益分配；二是農民集體作為名義上的土地所有者，實踐中難以充分行使所有權，主體地位處于虛置狀態，土地權益受到多方侵蝕；三是集體土地的經營管理者自身角色混亂，權利和義務不對稱，農民集體土地所有權的充分行使受制于農村基層政治民主發展狀況。根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農村土地承包法》等法律法規的規定，集體土地經營管理者分為三種，即鄉（鎮）農村集體經濟組織、村集體經濟組織或村民委員會、社集體經濟組織或村民小組。他們既是一個經濟組織，負責經營管理農村土地，又被視為地方政府在農村基層的延伸，具行政管理色彩，形成農村版“政企不分”。

長期以來，我國實行的征地制度存在弊端，其土地資產補償機制不符合市場經濟體制。《中華人民共和國土地管理法》第47條規定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費、“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產值的30倍”。征地補償標準未包含土地的增值部分及未來的收益部分。農用地一經征用后，其用途改變會導致地價高漲，而這部分巨額增值收益農民并沒有權力享受即形成實際上的“增值歸公”。從征地補償辦法看，長期以來，中國農民對土地的所有權基本上未得到地方政府的承認或尊重。在現行征地制度下，農民拆遷安置所得比例極低，土地收益分配明顯是向政府、城市、非農部門傾斜。近年來，全國各地越來越多的失地農民上訪、投訴媒體等維權抗爭活動以及其與地方政府和開發商之間發生的嚴重沖突事件影響了社會穩定和經濟發展。

2.3 農村土地資產管理平臺薄弱

農村土地資產是發展農村集體經濟實現農民富裕的重要物質基礎，應依據法律規定對農村集體經濟組織的資產產權、資金運作和資產經營狀況進行系統檢查、評估。調查發現，農村土地資產管理在確權、統計和評估方面存在滯后性，農民主體意識和權利意識模糊，不少地方存在登記不及時、不全面，監督管理不到位等問題，致使農村土地資產管理混亂、資產處置隨意等問題。

加強農村土地資產管理，首先應該清楚農村土地資產的存量，明細到村、組、戶。其次，應該清楚農村土地資產的市場價值。抽樣調查忠縣269個農戶，98%的被調查農戶知道自己承包地的數量、位置，但是他們不知道自己承包地資產的市場價值；抽樣調查忠縣、開縣等180名村官，95%的被調查者能正確回答本村的土地面積、用地結構，但是他們不知道本村土地資產的市場價值。我國農村廣大基層干部和農戶對農村土地資產認知程度低，究其原因有以下幾點：一是農村土地產權遺留的歷史問題。農村集體土地產權虛置，“三級所有，社為基礎”的農村土地資產管理體制名存實亡。由于集體土地檔案、地籍圖像資料不完善，農村土地界限存在爭議。二是農村土地資產評估的特殊性。由于農村土地資產本身存在的特性，如產權特征、資產屬性、市場條件等，在進行土地資產評估的時候，存在一定的障礙。

對重慶市資產評估協會98名專業人士咨詢結果顯示：98%的受訪者認為，加強農村土地資產管理平臺建設是十分必要的，健全嚴格規范的農村土地管理制度必須 進行農村土地資產評估，同時也表達了對現行農村土地資產評估狀況的不滿；92%受訪者建議農村土地資產評估的原理和方法參照土地流轉市場定價法；超過半數的受訪者認為，農村土地資產評估需要完善法律制度來支持。

2.4 農村土地資產管理效益低

目前，農村土地資產管理不善形成種種弊端，影響到廣大農戶財產性收入增長。勞動是財富之父，土地是財富之母，這是政治經濟學的一個基本論斷。農民擁有土地，就擁有巨大財富，就應該擁有更多的財產性收入。中國城鄉居民收入結構統計結果（表2）表明，城鎮居民沒有土地所有權，卻有更多的財產性收入，農村居民擁有土地所有權，但財產性收入較少。這個現象發人深省，農村土地資產管理效益幾何。

據調查，農村土地資產管理不善影響到土地資源的可持續利用。第一，對土地非農化產生的巨大利益的追逐也加劇了腐敗泛濫，加重了對極為稀缺的土地資源的亂占濫用現象。特別是在城市近郊區和鄉鎮企業發達的沿海地區，農村集體非農用地大量進入市場已成為客觀的事實，且主要以買賣、有償有限期出讓、出租、入股聯營、聯建分成和抵押等方式進入市場。這種現象影響到耕地資源的保護，也造成土地資產收益流失。第二，隨著經濟的不斷發展，在城郊地區，農村土地資產增值空間迅速提升，但是由于存在相關土地法律和政策的嚴格限制，在城郊地區一些集體非農建設用地自發地、無序地流轉形成了一定的隱形市場，農民以不合法方式爭取自身利益的行為，導致了土地資產管理失控、建設用地供應總量難以控制、土地市場秩序遭到破壞等突出問題。第三，由于農地占用成本低，土地粗放式利用現象十分普遍。統計數據顯示，1996—2010年間全國農村人口減少了1.49億，但農村居民點用地總面積不但未降反而凈增6.13萬hm2，農民人均農村居民點用地面積也從193 m2增加到218 m2，超過國家規定的建設用地標準，形成許多所謂“空心村”，鄉鎮企業亂占濫用耕地現象也十分普遍。

3 加強農村土地資產管理的建議

3.1 強化農村土地資產管理主體

黨的十報告明確提出，必須堅持人民主體地位。基層群眾自治是我國的基本政治制度。村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，在發展農村集體經濟，加強農村政權建設中具有十分重要的作用。《中華人民共和國村民委員會組織法》（2010年10月28日）中明確提出，村民委員會應當支持和組織村民依法發展各種形式的合作經濟和其他經濟，承擔本村生產的服務和協調工作，促進農村生產建設和經濟發展。村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，引導村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。村民委員會應當尊重并支持集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。各地農村經濟社會改革發展的經驗證明，優化資源配置是村民委員會履行職責的保障。發揮村民委員會的積極作用，加強村民委員會管理農村集體土地資產的職能，是農村集體土地資產管理制度創新發展的必然趨勢，也是壯大村級集體經濟的客觀要求。我們要堅持生產力與生產關系相互適應的科學發展觀，深刻認識農村集體土地所有權主體發展的客觀規律，與時俱進，推進農村集體土地所有權主體創新發展。建議積極推進地方立法，賦予村民委員會更加充分、更有保障的土地物權，強化村民委員會的土地所有權和土地用益物權。改“三級所有，社為基礎”為“三級所有，村為基礎”。

3.2 開展農村土地資產清產核資

開展農村股份合作、推進“三權抵押”和“地票交易”，必然要求科學評估農村集體土地資產價值，嚴格明晰農村集體土地資本結構。城市的每一個單位、每一個家庭都能說出自己的資產價值，農村的每一個單位、每一個家庭都搞不清楚自己的資產價值。農村集體土地資產價值都搞不清楚，又如何能壯大農村集體經濟，切實維護農民土地權益？因此開展農村集體土地清產核資，顯化農村集體土地資產價值是壯大村級集體經濟、切實維護農民土地權益的客觀要求。據調查，全國加快了農村土地確權登記發證工作，農村集體土地所有權確權登記發證已近完成，宅基地使用權和村民住房所有權確權登記發證率達到90%。建議政府以第二次土地大調查成果和農村土地確權登記發證工作成果為平臺，推進農村土地管理制度創新，開展農村集體土地清產核資登記，摸清每一個村民委員會的農村集體土地資產規模、結構、價值，為加強農村集體土地資產管理提供決策依據，為壯大村級集體經濟，切實維護農民土地權益提供公共服務。保障村民委員會和農戶的土地權利在經濟上得到有效實現，創造條件讓村民委員會和廣大農民擁有更多的土地財產和財產性收入。

3.3 建立農村土地資產收益分配機制

《中華人民共和國物權法》（2007年3月）明確規定，所有權人對自己的資產依法享有占有、使用、收益和處分的權利。長期以來，我國農村集體土地所有權收益管理相對滯后，關于農村集體土地所有權收益的產生機制和分配機制認識不足、政策缺失，導致農村集體土地所有權在經濟上得到實現的要求未能滿足，嚴重影響農村集體經濟科學發展，危及農村社會和諧穩定。國有土地所有權收益已上萬億，農村集體土地所有權收益又有幾何。政府既要加強城市國有土地所有權收益管理，也要加強農村集體土地資產所有權收益管理。建議加強社會調查、理論研究和政策分析，深刻認識農村集體土地所有權收益的地位、作用和性質，科學構建農村集體土地所有權收益的實現路徑和方式，合理評估農村集體土地所有權收益，統籌考慮農村集體土地所有權收益分配方案。建議加大制度創新和制度供給，保障農村集體土地所有權在經濟上得到實現，為加快農村集體經濟發展、加強農村基層政權建設夯實經濟基礎。

3.4 建立農村土地資產評估服務體系

價格是市場的靈魂，如何評估農地資產價格，是推進農村集體土地資產管理的關鍵環節。國有土地多年來已形成了較為完善的土地定級估價辦法，但對農村土地資產價值認識不足，農地定級估價基本上還是空白。如何建立適應社會主義市場經濟體制，符合統籌城鄉改革發展要求的農村集體土地資產定價機制，需要 深化研究。與發達的城市土地評估機構相比，農村土地價格評估機構和專業評估人員極為缺乏。調查發現，當前在推進農村土地流轉、推進農村股份制改革中，土地資產價值評估難，制約了農村集體土地資產管理的有序推進。政府為城市國有土地資產管理提供了公共服務，也應當為農村集體土地資產管理提供公共服務，做好相關服務工作，推進農村集體土地資產管理。針對集體土地資產管理中存在的信息不暢通、價格不合理、服務體系薄弱等問題，迫切需要建立農村土地權屬登記、資產評估、法律援助等服務體系。合理的價格不僅能充分體現土地的價值，而且可以引導土地資源的優化配置。深化資源性產品價格和稅費改革，建立反映市場供求和資源稀缺程度、體現生態價值和代際補償的資源有償使用制度和生態補償制度。政府土地行政主管部門應當適時制定符合社會主義市場經濟體制，適應農村集體土地資產管理的農村土地定級估價規范，建立農村地價評估機構，培訓農村集體土地資產評估專業人員，開展農村集體土地定級估價，合理確定農村集體土地資產價格，壯大村級集體經濟，切實維護農民土地權益。

第3篇：土地法實施管理條例范文

關鍵詞：國有土地；房屋征收；補償；條例；可操作性指標；評價

中圖分類號：D912.3　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續的最重要物質資源，自文明創始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標，“人類文明的標志就在于通過以國家強制力為后盾來確定人們或各社會集團對于土地的權利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標志著我國的土地征收法律制度進入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標

一部法規范性文件，即使制定程序合法，內容完備且不違背上位法，形式規范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費。因此“可操作性指標”是評價法律質量的一個重要標準，只有具有較強可操作性的法律才可能成為高質量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標有三，即：規范完整性、規范明確性和適用頻率。

規范完整性主要考察構成要素完整的規范條數和無后果構成要素的規范條數之間的比例。完整的法律規范構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構成要素完整的規范條數在整部法律中所占比率越高，其從規范完整性指標來看的法律可操作性越強。因為缺乏法律后果的規范意味著有行為卻無相應處理結果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現操作難與執行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規范完整性與規范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補償、法律責任和附則五大章。其中構成要素完整的規范條數共29條，無后果構成要素的規范條數共6條，構成要素完整的規范條數占該條例規范總數的83％。

在6條無后果構成要素的規范中，1條是有關立法宗旨的規定，2條是有關法律原則的規定，另有1條是有關實施附則的規定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構成要素。除去此4條，實際真正產生影響的無后果構成要素的規范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規范總數的5.7％。因而，單就規范完整性這個指標而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合。”然而卻并未規定當被征收人不予配合時該如何擔責，使得針對被征收人制定的配合義務極易在實踐中形同虛設，缺乏強制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規定：“審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果。”如若審計機關未依法對征收補償費用管理和使用情況進行監督，或未公布審計結果該承擔何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔責規定，還是另依他法?缺乏有效的法律責任，使得審計機關自身行為缺乏規制，易怠于行使其監督職責。

(二)規范明確性

1、完善進步之處。在《條例》頒布生效之前，有關土地征收與補償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據各自具體情況所制定的相關地方性規章等。其中最重要的、在全國范圍內生效的為《土地管理法》。可通過與上述法律法規的比較，來評價分析《條例》的進步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規范的適用范圍又稱法律規范的效力范圍，即法律規范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內對于人們具有拘束力。法律規范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規劃區內國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權法》等有關集體土地征收的規定及相關地方性法規規章的規定。在《條例》出臺前，法律規定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業用地。允許非公益性商業用地的征收，在實踐中極易造成征地權的濫用，利用國家權力不當地剝奪私權，侵害原土地權利的合法權益，易造成行政權力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴格限制。首次對征收范圍進行了具體細化的明確。確定的土地管理制度創新精神應該是逐步縮小征地范圍。根據該精神，《條例》規定：只有為維護公共利益才可進行征收，從而排除了非公益性商業用地的征收。

統計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農用地被征用后轉做房地產開發、高速公路修建等建設用地。

針對此現狀，《條例》第1條規定：“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。”在原《城市房屋拆遷管理條例》第1條“加強對城市房屋拆遷的管理”的基礎上增加了“維護公共利益”，與《物權法》的相關規定相一致，即只有為了維護公共利益，才能進行征收。

同時該法首次對“公共利益”進行界定，以列舉的方式嚴格限制其范圍，《條例》第8條明確規定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛體、資源環保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業需要，保障性安居工程建設需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規定不明而出現征收范圍肆意擴大的現象。

除此，首次明確排除了“違建”補償，明文規定違規建筑不屬于《條例》的補償范圍。違規建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規定，造成實踐中糾紛不斷。《條例》第16條首次明確規定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。”這一規定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補償款而臨時突擊擴建的行為，有利于公平正義。

(2)執法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進行規定時用詞混雜。其在第5條規定“縣級以上地方人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理”，第7條卻規定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查：經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”同時使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區級人民政府征收權的資格爭議問題。而《條例》則統一規定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”由此可知，其將執法對象定為“拆遷當事人”。但何為“拆遷當事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關人?《條例》則避免了“拆遷當事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權人”這一更為具體明確的表述，縮小了執法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細化具體規定土地征收程序，僅在第46條籠統規定，“國家征收土地的。依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應當在公告規定期限內，到有關部門辦理征地補償登記。即“法律條款并沒有明確事前知情和主動參與的權利，而只是強調了被征收人要履行事后參與的義務，而法律實體之外又缺乏必要的協商或聽證程序作為補充，加上農民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務能力較弱，如果沒有適當的程序制度作保障，在利益受到侵害時往往不能及時有效地維護合法權益。”

《條例》則對執法程序做了具體細化。第8條至第29條完整規定了征收與補償的執法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權人私權的保護，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補償，后搬遷”的概念，順應民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設社會主義和諧社會的需要。“先補后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權人的財產權，從而在最大程度上地維護了私權。

同時，從程序上否定了行政強制拆遷。作為一貫爭議熱點，行政強制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據住房城鄉建設部統計，近幾年來，行政強制拆遷的比例平均為0.2％左右，強制拆遷過程中出現的惡性事件雖然是極少數，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發生。新條例第28條規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。”這一規定有利于文明拆遷的實現，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權人之間的矛盾。

(5)執法標準的量化不確定性。執法標準的量化不確定性可經下列公式加以計算：

執法標準的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經上述公式計算所得的商越大，則執法標準的量化不確定性就越大。因為根據上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內容上就具有更大的自由把握與發揮的空間，在實踐中行政機關的自由裁量權就越大，即該條文在內容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規定與標準就越發困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執行標準的量化不確定性。以征收補償標準為例，該法第47條是有關土地征收補償的核心規定，這條概括性的規定構成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規定的土地補償標準是：土地補償費為被征耕地前三年平均年產值6－10倍，安置補助費為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產值的30倍。套用執法標準的量化不確定性公式，將字母a設為常量，代表被征耕地前三年的平均年產值，則土地補償費的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。”按照理性的交易規則，開發商給付的補償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補償費的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補償費方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規定，在實踐中很易造成執法機關都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規定執法機關可以采用罰金或吊銷執照的方式進行處罰，則在實踐中絕大多數執法機關都會選擇罰金而不采用吊銷執照的方式，從而造成行政權力的濫用。這種選擇權實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質上卻可拆分為兩個不同條文的內容。在A條件下實施對應的A處罰，此為一個條文的內容；在B條件下實施對應的B處罰，此為另一個條文的內容。不同前提條件，不同處理結果，應分開確定計算其量化不確定性，不可籠統套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規范明確性方面有了很大改善與進步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進一步完善其內容，以增強其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關“國有土地”的范圍規定還需要進一步界定。《條例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復雜問題。“現實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經確權給使用者的國有土地；二是依時頒發的土地房產所有證換發新使用證的國有土地；三是城市市區居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區的農民特別是城中村居民，因轉戶、拆遷等情形，土地隨之轉為國有土地；五是第二次全國土地調查中對城市市區的土地調查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復雜問題是，有的‘國有土地’未經過征收程序，有的沒有給原集體經濟組織支付過補償，有的是先辦理房產所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農村集體經濟組織使用甚至仍然是農用地。”而《條例》僅籠統規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應該補償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉戶等原因形成的國有土地是否補償?第二次全國土地調查中登記為國有土地是否補償?沒有支付過征用補償而直接按‘城市土地屬國家所有’規定登記發證的原集體土地是否補償?這些問題直接影響能否收回土地使用權。”因為《條例》未對“國有土地”的范圍進一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執法主體明確性上，有關房屋征收實施單位及其法律責任的規定需要進一步完善。按照現行規定，“建設單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設單位、拆遷單位的經濟利益相關。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規定政府是征收補償主體、取消建設單位拆遷的基礎上，進一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施機構不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機構實施房屋征收與補償的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。”首先，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機關，二是承擔行政管理職能的事業單位，三是民辦非企業。從立法意圖來看，國家機關可以排除，但房屋征收實施機構究竟是屬于承擔行政管理職能的事業單位還是民辦非企業，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔法律責任?若由房屋征收實施部門自身承擔，則若在其不具有承擔能力的情形下，誰該為其承擔?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執法程序明確性上，有關土地價值確定程序、房屋調查登記的規定和被征收房屋的“土地用途”的認定規定需要進一步細化。《條例》第2條規定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收入)給予公平補償。”而對于被征收的土地，則只在第13條規定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。”除此并無進一步的處置辦法。有收回，則應有補償。法律規定的補償標準僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補償?補償多少才謂合理?這其中的關鍵問題即為對被收回土地的“價值”進行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規定。

實踐中收回國有土地使用權的操作程序應該如何?有關國有土地“收回”應由誰執行?補償主體是誰?鑒于當前我國大多城市社區(居委會)是從原生產隊改制而來，集體經濟組織實體早已發生轉移，那么，轉移后的補償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進行過補償，那么，現在應補給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進行建設的，要不要給市、縣政府進行土地補償?”進一步探討，依什么程序計算補償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補償是‘被征收房屋類似房地產的市場價格’，顯然已包含了土地補償或土地使用權收益。那么，原集體經濟組織的土地補償應該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應資質的房地產價格評估機構’實際上是住建部門確定的資質，那么國土資源部門確定資質的‘土地價格評估機構’能否參與?”以上均是尚待進一步明確之處。

新條例第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記。被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布。”

“對房屋及相關情況進行調查登記，是新條例新設立的程序，調查登記的情況在很大程序上決定了公平補償的基本要求能否實現。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規定。”筆者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”如何界定是否擅自改變“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何認定?條例尚未有明確規定。依據前述《條例》第15條規定，被征收房屋用途的認定，主要采取調查登記的辦法，那么如何“調查登記”?法律并未明確規定。條例只規定房屋征收部門進行調查登記，則國土部門是否同樣有權參與調查登記?“房屋用途與土地用途是否應該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補償?新建、擴建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調查登記’時被認定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認定，與能否順利達成拆遷協議有著十分直接的關系。為了獲得更大的經濟利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產生的。”因此，必須對被征收房屋的“土地用途”認定程序加以進一步明確。

三、評價結論

第4篇：土地法實施管理條例范文

一、加強建筑物改造裝修規劃管理。本意見所稱改造裝修，是指為使建筑物達到一定的環境質量和使用要求，使用建筑材料對建筑物外表和內部進行改造、修飾處理的建筑活動，不包括已確權給個人的住宅室內裝飾裝修。建筑物改造裝修原則上不得改變其使用性質；確有特殊情況需要改變的，須在不違反規劃的前提下，經規劃主管部門審查批準后，方可實施。

二、建筑物改造裝修后的使用性質應與土地用途一致。改造裝修后建筑物的使用性質與土地原批準用途不一致的，須在辦理工程規劃許可證前到國土資源部門辦理土地變更手續，并按規定補繳土地出讓金。

三、嚴格履行基本建設程序。凡投資30萬元以上的裝飾裝修工程，應辦理施工圖審查、質量監督、施工招標投標、安全監督、施工許可和竣工驗收備案等相關手續；超過50萬元的，還須委托建設監理。涉及改變外觀造型的，應經規劃部門審查批準。

四、從事改造裝修的單位應具備相應資質。施工、設計、監理單位須持有相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承接工程。凡是將建筑物分割改造后對外出售的，改造建設單位須具有相應的房地產開發資質。

五、加強改造裝修工程設計管理。改造裝修工程須依據施工圖設計文件施工。改造裝修工程裝修人須將施工圖設計文件報施工圖審查機構審查，確保結構和消防安全，滿足使用功能。施工圖設計文件未經審查合格的，不得使用。施工中需要修改設計文件的，應經原設計單位或具有相應資質等級的設計單位修改；其中對經審查批準的設計文件進行修改的，應報原審查機構審查。

六、加強改造裝修工程發包管理。新建工程的裝飾裝修原則上應與主體工程一并發包。確有特殊原因不能一并發包的，可在經建設行政主管部門批準的基礎上，由總包單位通過招標進行分包，簽訂分包合同并經審查備案，辦理施工許可證后方可施工。與主體工程一并發包的裝飾裝修項目，應隨主體工程一并辦理招標投標和施工許可手續。改造裝修人不得將項目分解，規避招標投標管理和施工許可管理。

七、加強改造裝修工程施工管理。改造裝修不得拆改建筑物主體結構、承重結構或加大荷載。確需拆改或加大荷載的，應經原設計單位或具有相應資質等級的設計單位對設計方案的安全性進行審定后，方可進行改造裝修。改造裝修應保證建筑物的整體性、抗震性和結構安全，嚴格執行相關的質量標準，遵守有關施工和安全的強制性規范。危險房屋或驗收不合格的房屋不得改造裝修。改造裝修過程中，應當采取有效措施，加強對易燃材料的管理，嚴格遵守操作規程，做好安全防范工作；嚴格控制施工現場各類粉塵、有害氣體、固體廢棄物、噪音、振動等對環境的污染和危害；對建筑外立面的裝修部位及相關區域，要按主管部門要求實行有效圍擋，維護城市容貌；改造裝修所產生的廢棄物，應及時清運，并按照城市管理部門指定的位置、方式和時間堆放，嚴禁亂丟亂倒。

八、加強改造裝修工程竣工驗收備案管理。改造裝修工程竣工后，應經質量檢測機構進行室內環境質量檢測，并達到國家規定標準。有關單位要按照建設部《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》（建設部令第78號）和《*海市實施房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法細則》（*建發（2*）13號）的有關規定，對改造裝修工程進行竣工驗收，經建設主管部門備案后，方可交付使用和辦理產權登記手續。改造后使用性質為住宅或公寓類的項目，還要委托物業管理。

第5篇：土地法實施管理條例范文

關鍵詞：國有土地；房屋征收；征收程序；征收補償

中圖分類號：D912.29

文獻標識碼：A

文章編號：1001-6260(2010)04-0150-06

我國《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”但公民的財產權并非受到絕對保護，我國《憲法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或征用并給予補償。”我國《土地管理法》、《城市房地產管理法》和《物權法》都有類似的規定，但我國《城市房屋拆遷管理條例》卻未明確規定只因公共利益才可征收房屋，并且房屋征收程序不規范，被征收人合法權益受損時救濟機制不健全，導致房屋征收范圍過廣，征收補償普遍較低，拆遷糾紛不斷，暴力拆遷和暴力抗擊強遷事件呈現上升的趨勢。為了維護公民的合法財產權，規范城市房屋征收行為，我國城市房屋征收制度正在修改與完善。本文擬從征收的適用范圍、征收程序和征收補償三個方面對我國房屋征收制度上存在的問題及完善措施加以討論，以期對房屋征收立法有所裨益。

一、關于征收的適用范圍

(一)征收集體土地上房屋的補償問題亟待解決

《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，可征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”，而我國《城市房屋拆遷管理條例》規定只適用于國有土地上房屋的征收，因“公共利益的需要”征收集體土地上的房屋該如何補償多年來一直無法可依。由于集體土地上的房屋不擁有國有土地使用權，集體土地上房屋被征收時被征收人所得到的補償遠遠低于同一區位的國有土地上房屋的補償，造成房屋被征收后補償不能彌補被征收人損失，被征收人拒絕接受征收補償的情形時有發生。對于集體土地上房屋被征收該如何補償，學界和實務界有不同的理解。學界部分專家和學者認為集體土地被征收為國有后，集體土地轉為國有土地，因此，集體土地上房屋的征收補償應參照國有土地上房屋征收的補償標準和程序進行。然而實務界認為既然現有立法明確規定只適用于國有土地上房屋的征收，集體土地上房屋的征收自然就不適用國有土地房屋的征收標準，征收人就不必依照城市房屋的征收標準進行補償，而目前就集體土地上房屋的征收補償再頒布一部新法的可能性不大。因此，為了有效遏制因集體土地征收補償不公而引發的糾紛，新的房屋征收制度應當對集體土地上房屋的征收補償作出明確規定。

對被征收房屋進行公平補償是房屋征收的基本要件之一。在我國，公平補償不僅應針對國有土地上房屋的征收，也應包括對集體土地上房屋的征收，只有這樣才能體現真正的公平，化解因集體土地上房屋征收補償不公而引起的各種暴力沖突。如果在立法上不作出明確規定，依照國有土地上房屋征收補償的程序和標準來補償集體土地上房屋的征收就只能是學者一廂情愿的一種理想而已。為了避免集體土地上房屋被征收入利益受損，化解因集體土地上房屋征收引起的社會矛盾，建議在未來房屋征收立法中加上一條：因公共利益的需要征收集體土地上房屋的，其補償比照城市房屋征收標準實施。

(二)“公共利益”應當合理界定

“公共利益”是各國(地區)不動產征收的共同目的，但要對“公共利益”作出具體明確的界定卻是一個世界性的難題，往往與價值判斷密切相關，隨著時間空間的轉換而有不同的內涵，因為政治、經濟、文化和歷史背景以及不同的個案有不同的解釋。

日本憲法明確規定，不動產征收權的行使必須出于公共使用的需要。日本頒布了專門的《土地征收法》，該法對何為“公共利益”詳細列舉35種可以征收土地的情形，包括公路、鐵路、機場、港口、石油管道、自來水管道、鐵軌設施、消防設施、氣象、廣播、教育和研究機構、博物館和圖書館、社會福利事業、醫院、煤氣、電力、電信、墓地、廢棄物處理設施、公園、水利設施、國家及地方公共團體或合作社的辦公場所或建設的公共設施和居住專用區、國家及地方公共團體或合作社進行的農地改造和綜合開發所需要的基礎設施、中央批發市場和地方批發市場等，概括了社會生活、生產和科學研究的方方面面(褚江麗，2009)。并且每一種情形都有一部相應的法律約束，如依照《城市規劃法》進行的公路等建設，依據《河川法》進行的水庫、地方設施建設，依據《港灣法》進行的港灣等建設。根據日本法律，只有符合《土地征收法》第3條列舉出的事項的項目，才允許采用征收不動產的方式。

臺灣地區“憲法”第108條第1項第14款規定了“共用征收”，規定“國家”基于公共利益之需要，對于私人之特定財產，可以進行征收。另外，臺灣地區《土地法》第5章為土地征收編專編，對土地征收的要件、程序等作出規定，該法規定了土地征收的范圍：(1)第208條規定，“國家”因下列公共事業之需要，可對私有土地進行征收：國防設備；交通事業；公用事業；水利事業；公共衛生；政府機關、地方自治機關及其它公共建筑；教育學術及慈善事業；國營事業；其它由政府興辦以公共利益為目的的事業。(2)政府機關實施“國家”經濟政策，可征收土地及房屋。(3)因實施“國家”經濟政策，設置新城區，進行國防建設和共有事業可進行區域性征收和保留征收。但由于土地相關特別法中有諸多土地征收的規定，造成土地征收程序、補償項目和標準各異。臺灣地區于2001年又頒布《土地征收條例》，作為不動產征收的依據。該條例第1條第1款規定其立法目的為：“促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產。”可見，“公共利益”是臺灣地區不動產征收的唯一目的，并且“為尊重私有財產權利，并非必要，應盡可能避免征收之法理”。(陳立夫，2007)

在我國房屋征收的公共利益的界定問題上，目前學界較為認同的是采取列舉的方式，將符合公共利益的征收一一列舉，然后再加上一個兜底條款，這類似于臺灣地區不動產征收對于公共利益的界定。在所列舉的項目中，實施危舊房改造可否征收房屋，引起了學界的爭議。有人認為，舊房改造不屬于嚴格意義上的公共利益，并且《土地管理法》第58條將“為公共利益需要”和“為實施城市規劃進行舊城區改建”并列列出，作為可提前收回國有土地使用權的情形。因此，危舊房改造不屬于公共利益的范疇。(王亦君，2010)但筆者認為，《土地管理法》在該條提到的是提前收回國有土地使用權的情形，并非完全等同于土地征收，并且該條也并未排除舊城區改造可提前收回土地使用權。

事實上，近年來國外對公共利益的界定已呈擴大趨勢，如在美國，公共利益可以從公共利益用途的效果角度來確定，無論被征用的財產由誰使用，只要征用的行為最終增進了全體社會成員社會福利，如

環境保護、社會安寧、大眾健康等；或者公共利益事業的使用直接或間接增進了全體社會成員的福利，就可視為符合公共利益的要求(張千帆，2005a)。再如臺灣地區的《土地征收條例》第4條、《新市鎮開發條例》第6條、《都市更新條例》第25條都規定為了城市規劃及城市更新，政府有權征收土地提供給私人開發(陳立夫，2007)。可見，為實施城市更新改造危舊房而征收私人房屋并非我國特有。

我國正處于市場經濟的初級階段，城市化進程正在加快，對舊城區的改造是城市建設的重要途徑之一，舊城區的改造既有利于充分利用城市已有土地資源，減少對農用地的征收，也可使城鎮居民的居住條件較快得到改善。“公共利益條款運用得當，對于社會的發展將起到重要作用，可以促進地區經濟的繁榮、提高自然資源的利用率、推動就業。”(褚江麗，2009)因此，將危舊房改造納入公共利益的需要并無不當，但應以保護被征收人的合法財產權為前提。為此，建議在房屋征收立法中規定：因危舊房改造需要征收房屋的，縣級以上地方人民政府應當在組織有關部門論證的基礎上，征求被征收人的意見。2／3以上被征收人同意進行危舊房改造的，縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定；未達到2／3被征收人同意的，不得作出房屋征收決定。以保障被征收人在房屋征收中的參與權和話語權，防止政府濫用征收權進行商業開發。

(三)商業拆遷應排除在房屋征收范圍之外

我國《憲法》和《物權法》明確規定，只有因公共利益的需要，才可以征收私有房產。因此，非因公共利益而實行的商業拆遷，在理論上是純粹的平等民事主體之間的民事法律關系，必須遵行民法上的平等自愿、等價有償原則，通過協商的方式購買房屋產權后才能拆遷。然而，目前的拆遷中暴露的最大問題就是公共利益和商業利益混同，政府運用公權力將低價或無償征收的土地出讓給開發商。如果以市場價出讓，則政府從中獲取高額的差價作為財政收入；如果低價出讓給開發商，則巨大的差價就落在了開發商的手里，公權力成為尋租的手段，并且披上了公共利益的合法外衣(周安平2006)。特別是在被拆遷人和開發商不能達成拆遷補償安置協議時，由拆遷行政主管部門裁決，在必要時甚至進行強制拆遷，這實質上是公權力對平等主體的民事權利的粗涉，違反了《憲法》和《物權法》的規定，損害了被拆遷人的合法私有財產權。因此，新的房屋征收立法必須將國有土地上房屋征收的范圍限定在因公共利益而進行的征收。非因公共利益的需要而拆遷國有土地上單位、個人的房屋從事建設活動的，應當在符合城鄉規劃、土地利用總體規劃，并依法辦理有關審批手續的同時，由建設單位和房屋的所有權人按照自愿、公平的原則訂立拆遷補償協議。只有這樣，《憲法》和《物權法》所規定的私有財產權才能得到充分保護。

二、關于征收程序

“徒法不足以自行”，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果。一個不良的法律，如果使用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良后果”(王名揚，1995)。任何實體法的實現均有賴于程序正義的保證。對公共利益的合理界定只是為合法征收房屋提供了一個前提條件，但要有效防止房屋征收部門超越公共利益的界限，侵害公民的合法財產，“最好的方法是對公共利益進行程序控制”(許中緣，2008)。因為“如果沒有正當程序，政府權利的濫用就不會遇到任何障礙，一切法定權利都將因其不可操作性而變得毫無意義”(張福剛等，2006)。亨金等(1996)說過：“從來沒有哪個制度否認過政府的征收權，重要的是征收的法律限制。”

和國外相比，我國城市房屋征收制度在程序上主要存在以下不足：

(1)公共利益認定審批機制不夠完善。房屋征收權是為了公共利益的需要，公共利益的認定是征收的先決條件，強制性地剝奪公民住宅房屋的權利，理應受到嚴格限制。為了防止政府濫用土地征收權，國外一般在立法上規定公共利益的認定權屬于中央行政機構或省長等地方最高行政長官，或者交由專門機構如土地征收委員會認定。在程序上由土地征收機關向上述機關提出征收申請，上述機關認為建設項目符合公共利益的需要后予以批準。例如，臺灣地區的《土地征收條例》第14條、15條和17條規定，征收土地或土地改良物，由“中央主管機關”核準，“中央主管機關”應設立土地征收委員會，審議土地征收案件，并由“內政部”核準，而后通知被征收土地所在地直轄市或縣政府執行。在法國，不動產征收必須進行公益的宣告，由專門的調查員或調查委員會就征收是否符合公益進行調查，在6個月內提交調查結論，接受公開辯論的檢驗，然后由省長或最高行政法院進行公益宣告后，征收程序才開始啟動，地方政府無權批準進行不動產征收。在日本，《土地征收法》規定了詳細的征收項目認定程序和征收裁決程序。在土地征收程序中，首先由項目設立人根據項目的分類向國土交通大臣或都道府縣知事提出項目認定申請，由交通大臣或都道府縣知事就項目設立人、項目的種類、項目的施行區域等事項分別行使認定權限。“通過項目認定程序，需要判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為該項目只能征收或者使用相關土地房屋的公益性。”項目認定后必須認定告知，“項目設立人可以在此之后的一年之內，申請相應土地房屋所在地的都道府縣的征收委員會作出征收裁決。”“作為作出裁決的機關，征收委員會的地位必須具有公正和中立的性質。”(朱芒，2007)

而我國《城市房屋拆遷管理條例》規定縣級以上人民政府在認定一定的項目符合公共利益后自行作出征收決定，導致公共利益的認定審批機制缺失。因此，建議在未來的房屋征收立法中修改房屋征收的公共利益的認定審批制度，在各省、直轄市和自治區政府設立土地征收委員會，其成員由人大代表、法律專家、經濟學家、律師等專業人員組成。縣級以上人民政府在進行土地及房屋征收時，將有關征收事項進行公告，舉行論證會、聽證會，然后再次進行公告后，就征收項目的公益性及范圍向土地征收委員會提出征收申請，由土地征收委員會根據有關法律作出批準或不予批準的決定。

(2)房屋征收后土地使用監督機制缺失。我國《城市房屋拆遷管理條例》規定由政府先進行征收，然后將土地交給因公共利益而使用土地的項目人，由土地使用者再就征收房屋的補償問題和被征收人進行協商解決，這實際上剝奪了被征收人在房屋征收中的話語權和參與權，即使土地征收不合理，被征收人也無法提出異議，改變征收決定。因此，有學者提出，應當由縣級以上地方人民政府作為房屋征收和搬遷的主體，在進行征收補償后再將土地交給土地使用者使用，以改變過去土地及房屋在未得到補償就被征收的狀況。但該提議也帶來了新的問題：如果政府未將被征收的土地用于指定的公共利益項目，該如何處理?另外，即使政府將征收的土地交給了指定的符合公共利益的項目人，土地使用者如果改變征收土地的用途，將其用于商業開發，又該如何處理?

根據我國《憲法》及《土地管理法》的規定，我國國有土地使用權出讓的一級市場是由國家壟斷的，因此，政府通過出讓土地使用權可獲得大量的土地出讓金作為財政收入，同時政府又有權為了“公共利

益”進行土地征收。根據布坎南的公共選擇理論，在進行土地征收的過程中，政府及其工作人員和其他社會成員一樣，是追求自身利益最大化的“經濟人”，如果對土地征收權不加以限制和監督，政府就會過度征收，將征收的土地通過出讓進行商業開發，導致資源的錯誤配置和浪費，加劇社會沖突，進而導致土地及房屋征收中的“政府失靈”(武敏，2009)。因此，必須加強對政府征收權的制約，對土地及房屋被征收后的使用進行監管。“根據傳統法學理論有關限權學說，對權力的制約有兩條途徑，一是利用權利制約權力；二是通過權力對權力形成制衡。”(李麗峰，2008)因此，可在未來的房屋征收立法中借鑒我國臺灣地區的做法，賦予房屋被征收人的收回權，在政府未根據征收計劃將征收房屋及土地用于公共利益的項目，或者土地使用者將征收房屋及土地用于他用或者推遲興辦公共事業時，在一定條件下，被征收人有權按原征收補償價格收回土地及房屋。因為“只要土地用地單位沒有按照公共利益進行相應的開發建設，則被征用土地就失去了公益目的的依托，土地使用權的轉移也不再具有合理性和合法性。”(王懷勇等，2004)規定被征收人的收回權既可促使政府嚴格按照征收的目的和時間利用被征收土地，也促使土地使用人合理使用土地，從而有效遏制政府濫用征收權，提高被征收房屋及土地的利用效率。

三、關于征收補償

公平補償是實施征收的基本要求，美國、德國、日本等發達國家都普遍規定了公益征收的補償制度。美國憲法修正案第5條規定，“不給予公平補償，私有財產不得為公共所收用。”德國憲法將公共利益及征收所涉及的參與人利益并為斟酌，并進行公平衡量。日本憲法第29條第3款規定“私有財產在正當補償下得收為公用”。因此，基于公共利益的目的征收私人房屋，給予公平補償是房屋征收的前提條件之一。只有給予公平補償，才能將公共利益所造成的成本由整個社會來承擔，私有財產權利才能得以維護；同時，征收房屋及土地的高成本會使政府決策者在征收房屋及土地前進行慎重考慮，作出理性選擇。防止過度征收，實現資源的優化配置，防止社會沖突的加劇(張千帆，2005b)。

和國外房屋征收的補償相比，我國城市房屋征收補償存在以下問題：

第一，房屋征收補償未對房屋之下的土地使用權補償問題作出規定。根據我國《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產管理法》的規定，政府因公共利益需要可提前收回土地使用權，但必須對土地使用人給予適當補償。根據不動產物權“房隨地走，地隨房走”的原則，國家在征收房屋時，房屋之下的土地使用權應當被收回。由于被征收人在取得土地使用權時簽訂了土地使用權出讓合同，支付了對價――土地出讓金，和政府建立了一種民事法律關系。“從政府的角度看，其在行使征收權之前，應當首先消滅最先產生的關于國有土地使用權出讓的民事法律關系，其次才應當考慮在此基礎上產生的房屋所有權的征收，這樣才符合征收行為合法性的基本邏輯。”(張福剛等，2006)政府之所以要對房屋進行征收的目的，不是需要使用房屋，而是房屋之下的土地。我國《城市房屋拆遷條例》只規定對國有土地上的房屋進行征收補償，對房屋之下的土地使用權該如何補償只字未提，違反了《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產管理法》的規定。“從征收補償費的計算依據來看，在征收土地使用權的情況下，政府應向被征收的土地使用權人返還或者支付兩項重要的費用：一是剩余年限的土地出讓金，二是土地增值費。”(梁劍兵，2010)前一項是政府收回土地使用權應當返還給土地使用人未使用的剩下年限的土地出讓金，例如如果被征收的房屋是住宅用房，則土地使用權的使用期限為70年，如果被征收人只使用了20年，則剩下50年的土地使用費就應當返還。后一項是土地使用期間土地的增值費，土地作為稀缺資源，土地使用權的出讓價格在不斷地上漲。“在‘只征房屋不征地’的情形下，原土地使用權人獲得政府返還的土地出讓金及土地增值費的權利就被無端‘消滅’了，政府僅僅只對房屋本身進行估價和補償，雖然這樣補償可能也包含著一些對土地使用權進行補償的意思在內，但是其計算依據和最后價格卻是模糊不清……，這無疑將會極大地損害被征收者的合法權益和利益。”(梁劍兵，2010)因此，建議在新的房屋征收制度中規定：貨幣補償的金額，根據被征收房屋的區位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定；對于房屋范圍內的土地使用權，根據土地使用者剩下的年限和開發、利用土地的實際情況給予相應的補償。這樣才能防止政府在土地使用權未到期前擅自動用征收權，損害土地使用權人的合法權利。

第二，房屋征收補償未包括殘余地補償。根據《城市房屋拆遷管理條例》的規定，房屋征收補償主要包括房屋價格補償、搬遷補助費、臨時安置補助費和非住宅用房的營業損失費，這些補償費基本合理可行，但和日本、臺灣地區相比，我國房屋征收補償未規定殘余地或殘余房屋的補償問題。房屋征收，應以征收項目所必需為限，因此可能只就房屋的一部分進行征收，剩余的房屋可能會因征收而減少或失去利用價值，使得原房屋無法得到有效的利用，造成房屋使用人因此而遭受損失，為了保護被征收人的利益，日本及臺灣地區的征收法律都規定被征收土地面積過小或形狀不整，被征收房屋的殘余部分“不能為相當使用者”，經被征收人申請，可一并征收并給予殘余地損失補償。對被征收人而言，房屋被征收是為公共利益所作的特別犧牲，但國家理應給予合理補償，以填補其財產權被剝奪或受到限制的損失。惟有如此，才能體現我國《憲法》第13條規定的公民的合法的私有財產不得侵犯的規定。

四、結論及建議

第一，在適用范圍上，未完全將商業拆遷完全排除在外，導致房屋征收的范圍過廣，建議將商業拆遷排除在房屋征收之外。

第二，在征收程序上，征收前的公共利益的認定審批機制不合理，征收后的土地使用監督機制缺失，建議成立土地征收委員會負責土地征收的認定審批，并且賦予被征收人收回權以遏制被征土地被政府或土地使用人濫用的狀況。

第6篇：土地法實施管理條例范文

爭議產生的原因在于：《中華人民共和國土地管理法》（下稱《土地法》）規定：農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。盡管該條是針對宅基地申請而規定的，但從該法及該條的規定來看，農村村民出租、出售宅基地上所建住宅，法律并未予禁止，也未對該出售行為設置任何限制。但農村宅基地屬農民集體經濟組織所有，只有集體組織的成員才享有宅基地的使用權。而通過房屋的轉讓，也將與房屋不可分割的宅基地使用權一并轉讓，將宅基地使用權的主體擴大到非集體組織成員、甚至是城鎮戶口的居民。同樣，根據《土地法》的規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，如果房屋轉讓只在集體組織內部成員之間進行，也有可能使購房者通過房屋的受讓而使自己擁有的宅基地面積超過國家規定的標準。那么，農村的房屋到底能否轉讓，這類合同的效力應如何認定就非常值得關注和思考。

對農村房屋買賣合同持審慎的態度，緣于國家對農村土地的一貫政策規定。《土地法》明確：珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。從八十年代以來，國務院多次行文，強調對耕地的保護。有關行政規章、文件對農村建房、宅基地的申請也規定了嚴格的審批程序。1993年11月1日實施的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》規定：農村村民建房的，應先向村集體經濟組織或者村民委員會提出建房申請，經村民會議討論通過后，如果是需要使用耕地的，經鄉級人民政府審核、縣級人民政府建設行政主管部門審查同意，再向縣級人民政府土地管理部門申請用地，經縣級人民政府批準后，由縣級人民政府土地管理部門劃撥土地；如果是使用原有宅基地、村內空閑地和其他土地，也應由鄉級人民政府根據村莊、集鎮規劃和土地利用規劃批準。城鎮居民如需使用集體土地建房，還應經其所在單位或者居民委員會同意，再按上述兩種情況辦理審批手續。因此，有人認為，既然宅基地申請有嚴格的規定，村民轉讓房屋也涉及到宅基地使用問題，應從嚴掌握。只有在買受人按有關規定申請到所售房屋宅基地使用權后，才能認定購房合同有效。如果這種觀點成立，村民售房的權利將無從行使。

農村房屋買賣的出售方一般為農村集體組織的村民，而購買方存在兩種情況：一是集體組織內部成員，二是集體組織以外的成員。集體組織內部成員又有三種具體情況：一是本身已有宅基地，且符合國家規定的宅基地標準。二是已有宅基地，但尚未達到國家規定的標準。三是已在集體組織落戶，但尚沒有被分到宅基地。根據一戶村民只能擁有一處宅基地的規定，對已有宅基地且符合國家標準的村民，再申請宅基地是不可能得到批準的。對第二種情況的村民，盡管其已有一處宅基地，但如無法定理由，也很難再申請到第二處宅基地。對第三種情況，申請宅基地必須經過法律、法規規定的程序。因此，即使是售房行為發生在村民集體組織內部成員之間，也將難以進行。售房者首先要審查購房者的具體情況，這無疑是不現實的。如果是村民集體組織外部成員申請宅基地建房，條件將更為嚴格。如果將這些規定適用于售房行為，購房者的資格待定，村民出售房屋將難上加難。

通過前述提到的法律、法規規定，不難看出，國家對宅基地申請是嚴格控制的，而上述規定并不涉及村民已按規定申請到宅基地并按審批手續建造房屋，但關系到在出售房屋問題上發生爭議如何認定。看待這一問題，究其實質是如何認定宅基地的權利性質，以及宅基地上的權利與地上建筑物的權利關系。

我國土地所有權的主體分為國家和集體兩種。宅基地所有權屬農村集體經濟組織所有，其使用權由集體組織按法律規定的條件和程序劃撥給村民使用。作為宅基地使用權人，有權在取得的土地上享有占有、使用的權利，可以在該土地上建造住房以及其他附著物。作為使用權人無權單獨轉讓宅基地，但如果使用權人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有權的完整權能屬于宅基地使用權人。此時，房屋的所有權與土地的所有權分屬不同的權利主體，雙方在權利行使方面必然相互牽制。而房屋與土地緊密結合的特點決定了二者必有一方要妥協，或者房隨地走或者地隨房走。

如果只能允許房隨地走，那么村民因不享有土地的所有權將影響其房屋的所有權的行使。他只能對其建筑物或其他附著物享有占有、使用、收益的權利，而無從行使最重要的處分的權能。如果宅基地使用權人欲走出農村、到處面的世界開一番事業，其宅基地上的合法建筑只能通過出租來發揮物的效用。無疑，這使其權利的行使很不充分。如果允許地隨房走，即村民有權出售住房，村民對房屋所有權的行使將不存在任何障礙，那么此舉是否有礙集體經濟組織對土地享有的所有權呢？筆者認為，并不影響。宅基地一旦劃撥給村民使用，集體經濟組織對其所有的土地實際上并不能行使更多的權利。當村民出售房屋時，僅僅是宅基地的使用權人換了另外的主體，村民并不能通過出售房屋而從中獲得宅基地的收益，他只能獲得出售建筑物的利益。因此，對集體經濟組織的經濟利益并不存在侵犯的問題。且允許農村房屋自由轉讓，將使農村的房屋發揮最大的效用。

第7篇：土地法實施管理條例范文

一、工程概況及建設模式

（一）工程概況

至高速公路是國道主干線（gz40）二連至公路境內至中的一段，是連接各省區域中心城市、重要港口及對外口岸的“五縱七橫”國道主干線公路系統的重要組成部份，它是我國外接越南及東南亞的主要國際大通道，也是省滇東南的主要經濟干線，更是州的經濟大動脈、“生命線”。

至高速公路全長186.5公里，其中市境內26.5公里，州境內160公里。全線采用六車道高速公路標準建設，設計速度100公里/小時，路基寬度26米。橋涵設計汽車荷載采用公路-ⅰ級，其余技術指標按《公路工程技術標準》（jtgb01-）執行。

至高速公路分兩段建設，石林至鎖龍寺為一段，全長107.482公里。其中，州境內81公里，市境內26.5公里；鎖龍寺至為一段，全長78.943公里。工程總投資91.5億元，其中，石林至鎖龍寺49.81億元，鎖龍寺至41.69億元。工程于11月28日開工建設，計劃于2011年11月底建成通車，總工期三年。

（二）建設模式

石林至高速公路，是省交通廳按照省政府“既積極引資建設，又全額爭取國家支持”的總體要求，于在廣州泛珠9+2經洽會上與久保投資有限公司、深圳九策投資有限公司簽訂的合資建設項目。6月、8月經省人民政府批準同意，分別組建石鎖高速公路有限公司、鎖蒙高速公路有限公司。石鎖高速公路由省公路局、深圳九策投資有限公司、某奧盛投資控股（集團）有限公司、通達翔投資發展有限公司共同投資組建，其中省公路局出資10%，其他三家公司出資90%。

鎖蒙高速公路有限公司由省公路局、久保公司共同投資組建，其中，省公路局出資10%，久保公司出資90%。

二、征地拆遷工作進展情況

高速公路于11月28日在縣舉行進場道路開工儀式，隨即征地拆遷工作全面展開，目前各項工作進展基本順利。

（一）工作機構健全

為確保高速公路建設征地拆遷工作順利實施，州政府及時調整了征地拆遷領導小組及工作機構。沿線的、、三縣市也先后成立了征地拆遷領導小組。為加大工作力度，、兩縣市從有關部門抽調精兵強將組建多個工作小組，分別負責具體征地拆遷工作。按4個片區劃分工作小組，按工作性質劃分綜合協調、征地、拆遷、林地四個工作小組。沿線各鄉鎮也先后成立了領導小組和工作機構，為征地拆遷工作提供了組織保障。

（二）工作職責明確

11月、12月州人民政府與省政府相關部門先后簽定了石鎖、鎖蒙高速公路征地拆遷及施工環境保障責任書，明確了省、州政府和石鎖、鎖蒙高速公路公司應該承擔的責任和義務，并明確了工作目標和任務。12月，州人民政府與、、三縣市簽定了《責任書》，明確了各級的工作責任，工作目標和工作要求，為征地拆遷工作劃分了明確的責任界限，確定了明確的工作目標和要求。

（三）宣傳動員到位

為調動各方面的工作積極性，順利推動高速公路征地拆遷工作，州人民政府于12月召開了有州級各有關部門、沿線縣市政府、公司參加的動員大會。2月、、三縣市委、政府先后也召開了動員大會，作了全面而具體的工作布署和安排，沿線鄉鎮、村委會也采取各種形式向沿線群眾和相關單位宣傳工程建設的重大意義，動員群眾支持國家重點項目建設，積極配合政府做好征地拆遷工作，從而為征地拆遷工作提供了思想保障。

（四）征地拆遷補償政策合法合理

征地拆遷補償政策是征地拆遷的核心工作，為做好這項工作，州政府十屆七次常務會議專門作出決定，明確高速公路征地拆遷補償標準在蒙新高速公路補償標準的基礎上提高30%，縣市政府可在此基礎上根據實際情況上下浮動10%。州政府常務會議后，州石河高速公路建設協調領導小組，又專門召開會議傳達學習州政府常務會議精神，并對沿線三縣市制定征地拆遷補償政策提出了相關原則和指導意見。為確保補償政策合法、合理、可行，沿線三縣市先后召集有關部門學習相關法律、法規，深入鄉鎮調查研究，廣泛爭取各方面的意見，并及時上報州協調領導小組審查。經過反復審查、修改，三縣市補償政策都能及時出臺，為征地拆遷提供了政策保障。

（五）征地拆遷工作進展情況

按設計地畝圖計算，高速公路需征地14228畝，其中，8482.7畝，3439.7畝，2305.9畝。目前實際丈量的土地面積17967.4畝，其中，11125畝，超出2642.3畝；4403畝，超出1461.9畝；2445畝，超出139畝。最后能達到21000畝。全線取（棄）土場臨時用地約4000畝，其中約3100余畝，約410畝，530畝。

截止4月30日全部提供7條新建進場道路建設用地，征地350余畝。

截止5月30日，完成全線正線用地勘測定界工作，并開始提供控制性工程和部份路段的建設用地。

截止6月30日，完成正線永久性用地、棄取土場臨時用地的丈量工作和地上各種拆遷物的核查、登記工作。并提供大量正線建設用地。

截止10月30日，全線已提供正線建設用地14057.6畝，其中，縣提供8304畝，占總數的75%；提供3965余畝，占總數的90%；提供1788.6畝，占總數的73%。全線提供棄取土場臨用地3174畝，已提供28處，2600余畝，提供409畝，提供165畝。全線遷墳2911冢，其中，遷墳1195冢，遷墳609冢，遷墳1107冢。全線房屋、通信、電力管網拆遷工作已全面展開。已完成房屋拆遷100余戶，撥付線網拆遷費余萬元。7家通信線網拆遷協議已簽定，并全面實施拆遷工作。電力拆遷仍在恰談之中。

（六）存在的主要困難和問題

1、由于地畝圖用地量是水平投影面積，與實際丈量面積出入較大；地上各種拆遷物數量增多，價格增大，三縣市征地拆遷包干經費都有較大突破。

2、軍用土地征用、軍事設施、電力設施拆遷工作難度大，費用高。雖然多次與軍方協商，終因要價太高至今仍無協商結果。

3、由于省國土資源廳公布從7月1日起，實行新的統一年產值標準和區片綜合地價補償標準，給補償政策帶來巨大影響。此標準在國家《土地法》、《省土地管理條例》基礎上提高較大，許多鄉鎮在原來基礎上提高100%。部份群眾已到縣、州、省上訪，要求提高補償標準，工作難度加大。

第8篇：土地法實施管理條例范文

關鍵詞：不動產登記；異議登記制度；探討

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-03

在房地產交易市場中，不動產登記是一項非常重要的登記制度，幾乎各個國家的立法對此都有規定。在不動產登記中，異議登記是一項必不可少的制度。從我國目前的立法來看，《物權法》及《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的多部法律都規定了異議登記制度，但是仍然有許多需要完善的地方。本文將著重就異議登記制度的淵源及含義、發展的必要性及其現狀來進行論述，并就如何完善該項制度作一粗淺探討。

一、異議登記制度的淵源及含義

異議登記是因利害關系人對已生效且發生公示公信力的不動產登記簿上所載事項有異議時而向登記機關提出的一種登記請求。異議登記相對于本登記這一終局登記來說，是一種預備登記。異議登記制度起源于普魯士法，最早在德國確立，后來被瑞士、日本等民事立法所采納，成為一種重要的不動產登記制度。在德國民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[1]由此可見，異議登記的目的是在于對現實登記的一種對抗，是為了預防登記公信力失實而制定的一種措施。

《德國民法典》第八百九十九條第一款規定：“在第八百九十四條規定的情況下，可將對土地登記簿的正確性提出的異議進行登記。”這部法典的第二款規定：“上述登記根據臨時處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權利的人的同意而進行。為了臨時處分命令，無需證實異議提出人的權利已受到危害。”日本和我國臺灣地區的有關立法上也有類似的規定。比如日本《不動產登記法》中設有預告登記制度，該制度與德國法上的異議登記相似。日本《不動產登記法》第 3條規定：“預告登記，因登記原因之無效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復之訴時為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人者為限。”這里要注意的是，日本法上的預告登記設立的目的是：為了保護第三人而不是預告登記權利人，這又和德國民法上的異議登記不同。追根溯源，主要在于日本民法保護第三人的這一規定，而不采用登記公信力的制度，而這是與德國民法最大的不同。在我國臺灣，舊《土地登記規則》第 97條第一款規定：“因登記原因之無效或撤銷，提訟時，得申請為異議登記。”此外，對被涂銷登記的回復請求權和因為登記人員的過失而作出的錯誤登記時產生的登記更正請求權也是異議登記。但臺灣舊《土地登記規則》對異議登記的規定雖然參照了日本法的形式，但是依據德國法設計具體的功能，使得瑕疵意思表示不得對抗第三人制度和公信力制度之間發生了沖撞，有鑒于此，在1975年修訂的《土地法》中刪去了異議登記，1980年修訂的 《土地登記規則》對異議登記也沒有作出規定，并且一直沿用到現在。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經土地權利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強制執行方法之一，保全程序之強制執行，須將其爭執權利之法律關系定為暫時狀態，使其維持現狀，以便執行。否則若土地或建筑物權利轉移，并經登記確認。故現行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。[2]

從異議登記的淵源來看，異議登記只是一種暫時的保全，在登記錯誤有可能發生的情況下，為事實權利人和利害關系人提供一種暫時性的保護。異議登記是通過對記載權利的異議警示，排除原來登記的公信力，暫時對被異議的權利造成一種阻卻，從而使得在使用權利爭議解決程序和其所能達成的更正登記實現以前，對真實的權利人、利害關系人以及交易的安全性給予一種臨時的保護，而不是對物權歸屬或變動的一種確認性登記。我國根據國內不動產登記的實際情況，總結不動產登記的經驗和教訓，在實踐中不斷豐富和發展不動產登記制度，并且結合國內外的相關法律制度，經過多次反復驗證，最終確立了異議登記制度。

二、我國設立異議登記制度的必要性

我國關于物權方面的立法，多年一直沒有得到比較長足的發展，較其他國家相對比較落后。在頒布《物權法》之后，我國才有了真正意義上的異議登記制度。首先，登記法規所規定的 “公告異議 ”并不是登記前的必要階段，而僅僅適用于登記機關 “認為有必要進行公告的登記”。其次，“公告異議”只適用于登記機關將權利記入登記簿之前，但是對記載在登記簿上的權利是否能提出異議登記卻沒有規定。南京、上海等城市對該制度有所規定，《南京市城鎮房屋權屬登記管理條例》第19條規定：“在核準登記前，利害關系人對房屋權屬登記內容有異議的，應當向登記機關提交書面報告和有關證據，登記機關應當將異議情況告知申請人，并暫停登記。”《上海市房地產登記條例》第19條規定：“房地產權利的利害關系人認為房地產登記冊記載的土地使用權人、房屋所有權人與實際狀況不一致的，可以持與房地產權利相關的文件，提出異議登記。”但這些規定因為是地方性的法律法規，適用地域有限，所以效力受到一定的限制。

關于是否應在我國設立異議登記制度，學界的觀點并沒有達成一致。持有反對意見的學者認為在我國設立異議登記制度的條件還不夠成熟，理由如下：如果實行異議登記，一方面登記的公示作用將會被削弱，甚至設定和移轉權利的登記因為異議登記的存在而降低了價值；另一方面，將會使已經登記的權利的效力很難確定，在實踐中也難以操作。[3]而持有贊同意見的學者則認為由于存在登記權利和事實權利不一致的可能性，也就存在保護事實上的權利人的必要性。雖然保護事實上的權利人的最后方式是對現實登記為更正登記，但考慮到更正程序較長，特別是真正權利人與登記權利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護真正權利人。[4]筆者認為，在物權法中設立異議登記制度，并不會阻礙不動產登記，反而會使整個不動產登記制度得到改進，變得盡善盡美。制定異議登記制度具有必要性，原因如下：

首先，商品經濟的發展使財產的流動性增加，財產登記的功能從以保障財產利益既得者的靜態的財產安全為中心，已逐步轉移到以保護交易相對人的動態的財產安全為中心，即由權利區分時代的財產登記制度向權利保護時代的財產登記制度再到交易安全保護時代的財產登記制度的邁進。[5]現在我們要建立與交易安全保護時代相適應的登記制度，不動產的異議登記制度應運而生。

其次，異議登記制度是在真實權利與登記權利相對抗的情況下為保護不動產真正的權利人而設立的一項臨時性保護措施，受法定期間及申請人責任制度的限制。登記制度應保護動態、靜態交易安全，為保護真正權利人的利益而使名義上的登記人受到臨時的限制也是值得的，也并不會減弱登記的公示作用。實際上，異議登記作成之后一定要公示的，第三人可以從登記簿上了解到該不動產處于有爭議狀態，從而更為審慎地做出自己的決定，很好地兼顧了第三人的利益，在這里，第三人往往代表了不動產交易市場中廣大群眾的利益，因此，并不會降低對交易安全的保護。異議登記具有阻斷善意取得制度適用、限制登記名義人處分不動產物權從而保護真正權利人的重要意義。

最后，立法應具有預見性。立法不應僅僅局限于現實，而應或多或少地對現實作出創造性的規定，以便從法律上把握現實的未來。[6]正因為我國不動產登記制度還不夠成熟，就更應該根據不動產市場的發展，預見性地引入諸如異議登記這樣的一些先進制度。

三、我國異議登記制度的現狀

我國《物權法》于2007年 10月 1日正式實施，第一次將異議登記制度記入其中，確立了異議登記制度的法律地位。《物權法》第十九條第二款規定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。

2008年，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》正式施行，它們分別對土地、房屋權利異議登記的條件、效力及注銷等各方面問題做出了具體的規定，使異議登記制度得到了進一步的發展。

房屋登記簿記載的房屋基本狀況、權利狀況、其他狀況與該房屋的實際情況不符是發生異議登記的前提條件。有鑒于此，《物權法》提供了兩種解決方式：一是房屋權利人申請更正登記；二是在房屋權利人不同意更正登記的情況下，為了維護自身合法權益，房屋利害關系人可以申請異議登記。利用異議登記使該房屋暫時處于休眠狀態，從而爭取更多時間尋求其他司法途徑。造成房屋登記簿記載的事項錯誤有兩個方面：一個是房屋權利人主觀方面有過錯或者故意欺詐，提供虛假房屋登記材料造成的；另一個則是房屋登記機構的工作失誤導致的房屋登記簿記載錯誤。分述如下：

（一）房屋權利人主觀方面的過錯

在這種情形下，房屋權利人主觀方面有過錯。比如母親想將自己的一套房產贈與給兩個女兒中的一人，一是怕讓另一個女兒知道后生氣；二是贈與比買賣交的稅更多。于是，母女之間簽訂了房屋買賣合同，并且按規定辦理了房屋產權登記。在現行的法律框架下，母女之間發生房屋買賣交易是符合規定的，不存在故意欺詐行為。如果另一個女兒提出異議，只要她能拿出有效的證據以證明自己是利害關系人，就可以申請異議登記。

（二）房屋權利人的欺詐

在房價日益高漲的今天，一部分人是為了滿足自己的剛性需求購買房屋，仍有很多人是想利用房地產進行投資，房屋儼然已經成為一種投資工具。在利益的驅使下，房產投資客性質的權利人無論如何也不會同意變更登記，因此，利害關系人只能申請異議登記。

（三）房屋登記機構的工作失誤

當產權證和房屋登記簿記載的不一致時，以房屋登記簿為準，因此，房屋登記簿具有權威性。按照《房屋登記簿管理試行辦法》等相關法律法規的要求，房屋登記機構具有一套完備的工作程序和登記管理系統，已經實現了信息管理的電子化、數字化和智能化。一般來說，在此工作機制下的工作效率是很高的，但在數據采集、數據錄入環節，很難避免人為差錯發生，房屋登記機構難免會有工作失誤：

根據筆者了解，在確認房屋登記簿記載錯誤的情形中主要有以下幾種：

1.人民法院、仲裁委員會的生效法律文書確定的房屋權利歸屬和內容與房屋登記簿記載的權利狀況不一致的，根據《物權法》第二十八條：因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。按照物權法定的原則，在此種情況下，房屋登記簿的記載是錯誤的。

2.能夠提供不動產直接取得的證據，即可證明登記錯誤。根據《物權法》第二十九條：因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。根據法律規定，房屋繼承在被繼承人死亡的那一刻起，繼承人就直接取得了遺產房屋的所有權，如果該房屋所有權登記為其他人，繼承人可以依據被繼承人死亡的事實，按照規定提供本人即為繼承人的材料，比如遺囑、公證書、身份證等相關文書，即可證明登記簿登記錯誤。

3.事實行為成就時即發生物權變動的情況下，房屋登記簿如沒有明確顯示，即證明登記簿錯誤。根據《物權法》第三十條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。根據法律規定，事實行為成就時物權即為原始取得。這應該在房屋登記簿上作出明確表示，如果沒有，則證明登記錯誤。

4.司法機關、行政機關、仲裁委員會發生法律效力的文件證明當事人以提交虛假材料等非法手段和方式獲取房屋產權登記的，以前作出的房屋登記應當被撤銷，事實上形成房屋登記簿記載錯誤。

5.房屋登記機構工作人員未按照房屋登記程序辦事，對不符合登記條件的登記申請予以登記，徇私枉法，被上級行政機關查處，這種情形下房屋登記簿記載即為錯誤。

四、我國異議登記制度的完善

我國物權法雖然規定了異議登記制度，但比較不系統，尚且需要進一步完善。筆者認為應從以下幾個方面進行落實：

（一）異議登記的適用條件

《物權法》第十九條規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。從法條中，我們不難看出物權法規定的異議登記的適用條件是：利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤，但是登記簿記載的權利人不同意更正時，利害關系人可以申請異議登記。那么，把登記簿記載的權利人不同意更正作為申請異議登記的條件是否合適呢？學術界對此一直有爭論。持有贊成意見的學者認為應將登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的條件，因為《物權法》第十九條已明確規定不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。持有反對意見的學者則認為利害關系人可以直接申請異議登記，因為異議登記是更正登記的前置手段，異議登記的最終目的也是要完成更正登記。

筆者的意見傾向于后者，我們不應該把登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的前提，這無論從法理還是從房屋登記實際操作來看，都很不實際。因為更正登記顯然是否定了登記簿記載的權利人目前擁有的權利，侵犯了他的自身利益，因此，對于“要登記簿記載的權利人同意利害關系人的更正申請”，在實踐中這種可能性出現的幾率很小，對登記簿記載的權利人缺乏期待可能性。既然在現實生活中，大多數登記簿記載的權利人都不會同意更正登記，那么立法中就更沒有必要將“登記簿記載的權利人的不同意更正”作為異議登記的前提，因此，應當在不用征求登記簿記載的權利人同意的情況下，允許利害關系人直接提起異議登記申請。

（二）進一步明確異議登記中的期間性質

《物權法》第十九條第二款中提到“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效”，一般來說，“十五日內”不申請仲裁亦具有同樣的意義。關于“十五日”期間屆滿后，申請人沒有或沒有申請仲裁的，為明確登記物權的真實狀態，登記機構是否可以依職權注銷異議登記的問題，學術界爭議很大。《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》都沒有授予登記機構依職權注銷異議登記的權限。對“十五日”期間究竟為除斥期間還是為其他性質的期間也有爭議，筆者認為，此期間不符合除斥期間的性質。眾所周知，除斥期間為法律規定某種權利預定存在的期間，且為不變期間。而根據第19條的規定，如果異議登記的申請人在十五日內就登記物權要求訴訟，則異議登記依然有效，依然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，十五日期間并不屬于權利存續的期間，是一個可變期間，因此這個期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過是異議登記作為法律事實存在的一種法定期間。

從另一個方面來看，當確權之訴最終證明房屋登記沒有錯誤，登記名義人就是該房產的真正權利人，如果對異議登記的存續期間不加以必要的限制，將對登記名義人的登記利益造成很大的影響，也為那些惡意作出異議登記的申請者提供了極大方便，損害了他人的切身利益。因此，作為一項保護真正權利人利益的重要制度，必須對異議登記制度的存續期間作出合理限制。

（三）異議登記的效力方面

依據我國現行立法，異議登記的效力是否是要禁止房屋登記簿記載的權利人行使處分權呢？筆者認為：異議登記之后房屋登記簿記載的權利人仍然能夠行使處分權，這項權利并沒有消失，房屋登記簿記載的權利人與第三人所訂立的處分其不動產的合同效力并不會受到異議登記的影響。但是《物權法》沒有對此作出明確的規定，因此，《物權法》有待完善。

（四）必須從房屋異議登記實務中來完善這項制度

房屋登記機構應當嚴格依法辦事，按照初審、復審、審定的三審定案制度來執行，確保房屋登記工作有效進行；對于不明顯的房屋登記簿記載錯誤，在之后的房屋登記過程中，一旦發現涉及該房屋的相關申報材料前后有矛盾沖突，就要立即進行更正；發現房屋登記機構工作人員違反房屋登記程序，弄虛作假、徇私枉法，對本來就不符合登記條件的申請予以登記的，一旦發現，要及時送給上級行政機關進行處理；在房屋登記機構辦件過程中，要依法謹慎辦事；利害關系人申請房屋變更登記，不但要提供足夠證據證明房屋登記簿記載錯誤，而且要具體指出正確的變更登記事項，并為這個正確變更登記事項提供充足的證據。這兩個條件在辦理房屋變更登記中是缺一不可的。

從異議登記實務操作中來完善這項制度，才能更好的發揮其應有的作用，使房屋登記簿記載的權利人和申請異議登記的利害關系人之間的矛盾得到有效的解決。

五、結語

異議登記是不動產登記中不可缺少的制度。我國現行的物權立法雖然規定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。我們應在借鑒國內外法律資源的基礎上，從異議登記的實務中不斷完善，以建立合乎國情并具有中國特色的、具有可操作性的異議登記制度。

參考文獻：

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[2]李鴻毅.土地法論[M].臺北：“中國地政研究所”，1993：364 .

[3]王利明.物權法專題研究（上）[M].長春：吉林人民出版社，2002：343.

[4]梁慧星.中國物權法草案建議稿.條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學文獻出版社，2000.160.

[5]許明月，胡光志，等.財產權登記法律制度研究[M].北京：中國社會科學出版社，2002.32.

第9篇：土地法實施管理條例范文

一、對WTO關于投資的幾個協議的分析

嚴格地說，由于貿易和投資的密切關系，WTO多邊協定的所有內容都將對國際投資產生重要的影響。但是，產生直接影響的協議主要有《與貿易有關的投資措施協議》、《服務貿易總協定》以及《補貼和反補貼措施協議》。

1.《與貿易有關的投資措施協議》

《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規則之一。因涉及到國家主權問題，盡管在談判時遭到發展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿易有關的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿易僅指“貨物貿易”，而不涉及“服務貿易”。）該協議雖未否定東道國依據國家主權制定各種投資措施的權利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿易自由起限制和扭曲作用。根據該協議，各成員國的核心義務主要是取消有關經營要求方面的投資措施（注：經營要求措施與投資激勵措施相對應，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項內容：當地股權要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術轉讓、國內銷售要求、制造要求、產品指令要求、貿易平衡要求、當地成分要求、出口要求、進口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿易組織法律規則》，中國政法大學出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規定的“國民待遇義務”和第11條規定的“一般禁止數量限制義務”不符的投資措施，應在確定的期限內予以取消。協議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發達國家并不是全面地關心投資措施對貿易的“扭曲”，而只是關心那些對它們不利的“扭曲”。因為，從經濟上講，投資激勵措施與經營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿易產生扭曲。至于“與貿易有關的”這個定語，是發達國家為避免發展中國家攻擊它們把不相關的問題納入到多邊貿易談判中而采取的障眼法。）

2.《服務貿易總協定》

《服務貿易總協定》(GATS)是與GATT平行的獨立的多邊貿易協定，對國際投資也具有直接影響，因為服務貿易與投資的關系十分密切，要提供服務就往往需要在當地設立機構或商業場所，這必然涉及到外資能否進入服務業及其待遇問題。

《服務貿易總協定》所確定的與投資有關的規則包括：(1)各國應盡可能地開放國內服務業市場，承擔相互給予跨國服務和服務提供者以最惠國待遇和政策法規透明度的一般義務；(2)以具體承諾的方式明確外國服務和服務提供者能享受市場準入的具體部門、分部門或服務提供方式；(3)凡屬于市場準入的服務領域，不得限制外國服務提供者的數量，限制服務投資的金額或股權、服務交易金額和服務業務量，限制特定服務部門及服務所需雇傭的自然人的數量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準入的服務領域，成員國應按具體承諾的條件承擔國民待遇義務，確保外國的服務和服務業投資不受歧視待遇。

3.《補貼與反補貼措施協議》

WTO規則所指的補貼是指在某一成員國的領土內，由政府或任何公共機構向企業提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優惠。補貼是發展本國經濟（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿易中，對外國同類產品生產者而言，補貼是一種變相的不正當競爭手段，造成了不公平貿易的產生，因此，應予限制和禁止。根據《補貼與反補貼措施協議》，補貼分為禁止使用的補貼、可申訴的補貼以及不可申訴的補貼三種，對于禁止使用的補貼和可申訴的補貼，受損害的成員國可以采取反補貼措施或救濟方法對其損失予以彌補。

當然，除了上述三個協議之外，WTO的其他協議對國際投資關系也產生著不同程度的影響。如《與貿易有關的知識產權協定》，該協定不僅對各國有關知識產權的國內立法產生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產權規定提出了要求。因為知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，知識產權的保護不力將可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發展》，《法學評論》1997年第6期。）

二、我國外資法與WTO多邊協議的沖突及其完善

總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協定將對我國外資法產生全面而深刻的影響，因為WTO多邊協定所確定的與投資有關的規則，代表著國際投資法領域最新、最重大的發展，而且與各成員國息息相關，我國外資法必須積極而全面地適應這些多邊規則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協議的沖突則主要表現在關于外資待遇和外資準入兩個方面：

1.關于外資待遇

《與貿易有關的知識產權協議》和《服務貿易總協定》均規定了給予成員國以國民待遇的義務。所謂國民待遇，指一國在經濟活動和民事權利方面給予其境內外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。

我國現行外資法紛繁復雜，但從整體上看，對外資的待遇表現為一定范圍的國民待遇、優惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現在：司法行政救濟方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規定。）；一定范圍內的投資活動方面（注：如《中外合資經營企業法實施條例》第64條的規定。）；投資財產保護的某些方面（注：如《商標法》、《專利法》、《著作權法》等知識產權法的規定。）；《公司法》對內外資逐步實現統一的企業組織制度；對內外資實行同一的流轉稅；對內外資實行統一的結售匯制度；內外資適用統一的安全生產、勞動保護、環境保護、生產質量標準、商品檢驗、衛生檢疫制度；等等。優惠待遇主要體現在稅收優惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關稅減免等優惠。差別待遇則主要體現在：限制外商投資的領域，尤其是服務業領域；要求外商投資企業所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應盡先在中國購買（注：如《外資企業法》第15條、《中外合資經營企業法》第9條及《實施條例》第57條的規定。）；外商投資企業在中國市場銷售產品應當依照經批準的銷售比例進行，鼓勵或要求外商投資企業產品出口（甚至將產品出口作為設立外資企業的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業法》第3條、第18條及其《實施細則》第45條、《中外合作經營企業法》第29條及其《實施細則》第38條、《中外合資經營企業法》第9條及其《實施條例》第60條的規定。）；以產頂進和進口替代（注：轉引自鄒立剛：《TRIMS協定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期。基于《關于中外合資經營企業產品以產頂進辦法的規定》，歷年來有關部門制定的清單上以產頂進產品多達1751種。參見李萬強：《我國外資法規的若干問題》，《國際經濟合作》1995年第4期。）；等等。

從現行外資法對外資待遇的規定看，與WTO多邊協定的首要沖突是差別待遇的規定。規定外資投資企業所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應盡先在中國購買，可能被認定為《與貿易有關的投資措施協議》所禁止的當地成分要求或替代進口；鼓勵或要求外商投資企業產品出口以及規定產品的內外銷比例，可能被認定為《與貿易有關的投資措施協議》所禁止的貿易平衡要求。這些差別待遇的規定，對外資構成了形式上或事實上的歧視，應予修改。

沖突之二是優惠待遇的規定。顯然《與貿易有關的投資措施協議》只關心成員國對經營要求措施的禁止，而不關心投資激勵措施（因為經營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發達國家帶來更多的利益），但是如果這些投資激勵措施構成“禁止使用的補貼”或“可申訴的補貼”，則將受到《補貼與反補貼措施協議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業產品出口給予的所得稅和關稅減免等優惠措施，如果不被認定為扭曲貿易的投資措施，就可能會被認定為一種補貼措施而受到其他成員國的反補貼制裁。對此，我國需要根據該協議規則的安排，逐步取消禁止使用的補貼和可申訴的補貼。

總之，外資待遇發展的趨勢是實行國民待遇。當然，對外資實行國民待遇，并不意味著內資和外資的絕對平等。任何主權國家都不是對外資實行絕對的國民待遇、而是可以根據國家安全、社會公共利益、傳統民族產業、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔與本國社會和經濟發展水平相適應的義務，可以援引WTO有關協定的例外條款暫時背離國民待遇的義務，依法維護自己的權益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務是為了扶持國內幼稚產業，則對幼稚產業的保護要適度。其原因在于：對“幼稚產業”的準確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產業，又容易形成既得利益集團，長期依賴國家的保護政策，不求進取，久而久之則形成“侏儒”產業。在這方面，已有他國的經驗和教訓可供借鑒。如：巴西的飛機工業在保護政策下經過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產業實行開放型保護，定期進行業務評估，競爭力提高快的企業繼續保護，直至完全有能力在市場上競爭；業績不佳的企業則取消保護，任其破產。韓國的汽車工業正式在這種政策下頂住了外國汽車進口的沖擊，迅速發展起來，不僅滿足了國內需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發展中國家與WTO的政治經濟關系》，法律出版社2000年版，第168頁。）

2.關于外資準入

外資準入與外資待遇其實是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎，外資準入則是外資待遇的具體表現。根據國家主權原則，一國有權決定外資進入的領域及從事經營活動的條件，但是，WTO多邊協定要求各成員國盡可能全面地開放國內市場，尤其是《服務貿易總協定》的達成，加速了放寬外商投資范圍及外資準入限制的進程。

我國于1995年6月頒布了《指導外商投資方向暫行規定》，根據我國利用外資和經濟發展的實際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產業的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產業指導目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產業目錄》進行了修改。近些年來，基于國內經濟的發展和利用外資經驗的豐富，我國允許外商投資的領域不斷擴大，許多新的領域如航空、零售、金融、外貿、會計師事務所、律師事務所、旅行社等行業也逐步向外商開放，不過在地域、數量、股權、業務范圍等方面仍有限制。但是，與發達國家所開放的市場相比，我國的外資準入領域與發達國家的期望還是有較大差距的。

對于這種沖突，我國應本著實事求是的原則，根據自身經濟的發展和需要，在談判中維護應有權益。同時，可通過《外商投資產業指導目錄》的及時調整和有效引導，進一步向外資放開競爭性產業，擴大石油化工、建筑業等行業利用外資的規模，有區別、有重點地吸收外資開發利用礦產資源，有步驟地推進服務貿易的對外開放，積極進行旅游資源開發、水上運輸等領域利用外資的試點，擴大國內商業、旅行社開放的試點范圍，擴大會計、法律咨詢服務業和航空運輸、業務等領域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領域的試點。（注：、賀小勇：《依法治國與對外經貿立法》（中），《世界貿易組織動態與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應進一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據外資規模確立審批權限及相關制度的做法，改為主要依據外資進入產業的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進入應予以放開。

三、應制定統一的《外資管理法》，作為調整我國外商投資的基本法

改革開放以來，我國制定的調整外資的法律、法規已達200多項。由于諸多復雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規范的著眼點不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業”身上，從而使得《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》成為了我國調整外商投資的三個基本法律。（注：其實，把對外商投資的法律規制僅僅看作是對外商投資企業的法律規制是片面的，這樣并不能有效地把握規制外商投資中的規律性問題。本文認為，著眼點應放在規制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質之投資的相關問題進行專門的調整，才應該是一國外資法的基本責任。）之后的多數立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規定，也有企業組織法的規定；既有對具有外資特殊性質之相關問題的規定，也有對稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、會計、勞動關系等不具外資特殊性質之問題的規定。如此立法，必然導致不同類型的外商投資企業有著不同的法律來調整，同時在具體規定上存在內容繁瑣、重復、交叉甚至相互矛盾的問題。

我國外資法的這一現狀與加入WTO也是不相適應的。WTO多邊協定中有一項重要的原則——“透明度原則”，它與“貿易自由化”和“穩定性”一起，構成建立WTO三個主要目標。“透明度原則”要求各成員國將其涉及或影響貿易的國內法律、法規、可依據的司法判決以及與他國簽訂的條約等予以公布，以讓其他成員國知曉。據此，加入WTO以后，如果我國將現行外資法（嚴格說是“外資法群”）予以公布，其他成員國將會無所適從。